Konu: Mevzuatta belirtilen şartları sağlamayan kişilerin sözleşmeli olarak işe alınması.

130 sayılı ilamın 14. maddesiyle, gerekli nitelikleri taşımayan sözleşmeli personel …, …, … ile sözleşme imzalanarak ücret ödenmesi konusunun incelenmesi, gerekirse soruşturulması için İçişleri Bakanlığı’na yazılması ve Bakanlıktan gelen cevap sonucu düzenlenecek Ek Raporun Daireye intikaline değin konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

Bu defa ilamdaki gerekçeye binaen denetçisince düzenlenen ek rapor yargılanarak; 303 sayılı ek ilamın 8. Maddesi ile 130 sayılı İlamın 14’üncü maddesinde verilen hüküm dışı kararının kaldırılmasına,

… TL’nin;

… TL’si için, Programcı kadrosunda görev yapan … ve …’in kadronun şartların taşımadıkları İdarece sonradan tespit edilip sözleşmeleri yenilenmediği için, kamu zararı oluşmadığından ilişilecek husus bulunmadığına,

Çözümleyici kadrosunda görev yapan …’nın kadronun şartlarını taşımadığı İdarece sonradan tespit edildiği halde sözleşmesi feshedilmeyip halen çözümleyici olarak çalıştırılarak kendisine sözleşme ücreti ödenmesi sonucu oluşan …-TL kamu zararının ise Diğer Sorumlular (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü) …, (Başkan Yardımcısı) … ve (Belediye Başkanı) …’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizi ile ödettirilmesine,

Karar verilmiştir.

Üst Yönetici Belediye Başkanı …’ın dilekçesinde özetle:

“I- PERSONELLERİN ÇALIŞMALARI KARŞILIĞI YAPILAN ÜCRET ÖDEMELERİ KAMU ZARARI OLARAK DEĞERLENDİRİLMEMELİDİR.

İlamda …, …, … ve … isimli personellerin “kadro şartlarını taşımadığı İdarece sonradan tespit edildiği halde sözleşmenin feshedilmeyip halen programcı/çözümleyici olarak çalıştırılarak kendisine sözleşme ücreti ödenmesi sonucu oluşan kamu zararı” olarak belirtilmiş olduğu,

Öncelikle adı geçen personellerin kadro şartlarının idarece tespitinin söz konusu olmadığı, Bu konunun Sayıştay denetçileri tarafından sorgu konusu edilmiş olup, konunun Sayıştay tarafından İçişleri Bakanlığına intikali sonucu başlayan soruşturma sürecinde yargıya intikal ettirildiği ve yargılama sürecinin devam ettiği,

Diğer bir ifade ile personellerin kadro şartlarını taşıyıp taşımadıkları hususunun henüz hukuki bir sonuca ulaştırılmadığı, Hal böyle olunca personellerin sözleşmelerinin feshi halinde bu idari işlemin yargıya taşınıp yargı tarafından idare aleyhine karar çıkması halinde idarenin tazminatlarla karşı karşıya kalabileceği,

5018 Sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. Maddesinde kamu zararının “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır." şeklinde tarif edildiği,

Söz konusu personellere verilen ücretlerin kendilerine yaptırılan “iş” karşılığı olduğu, Personellerle yapılan iş sözleşmesinin 5. Maddesinde “sözleşmeli personele yapacağı hizmet karşılığı … Belediye Meclisinin ...kararına göre sözleşme süresince her ay (...)TL ücret ödenir denildiği, Bu personellerin fiilen çalışmış olduğu, Çalışmaları sırasında nitelikleri ilgili görevlerin yürütülmesi sırasında idarece bir yetersizliklerinin tespit edilmediği, Belediyece bu personellere bedelsiz hizmet gördürmek söz konusu olamayacağından yapılan ödemelerin kamu kaynağında eksilmeye neden olduğundan kamu zararı olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı,

Sayıştay 7. dairesinin 24.11.2017 tarih 218 karar sayılı 87 no.lu ilamında;

...sözleşmeli olarak ilk işe başladığı dönemde Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar ’da çözümleyici kadrosu için öngörülen en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olduğunu belgelendirmesi gerektiği; aksi takdirde yapılan atamanın hukuka aykırı olduğu ve iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de;

Savunmalar uyarınca; bahsi geçen kişinin 657 sayılı Kanun’un 4/b maddesi ve Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara dair Bakanlar Kurulu Kararına istinaden değil, 5393 Sayılı Belediye Kanunun 49’uncu maddesine göre istihdam edildiği anlaşılmıştır.

Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar ’ın 1’inci maddesinde “Bu Esaslar, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası hükmü uyarınca kamu idare, kurum ve kuruluşlarında mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri hakkında uygulanır. ” denildiği,

Buna göre söz konusu Esasların, 5393 sayılı Kanun kapsamında istihdam edilen mahalli idare personelini kapsamadığı,

Diğer yandan; 5393 Sayılı Kanun’un 49’uncu maddesine göre istihdam edilen bu personel ile imzalanan tip sözleşmenin İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü tarafından onaylandığının da anlaşıldığı,

Bu itibarla; tam zamanlı çözümleyici kadrosunda sözleşmeli personel olarak çalıştırılan ve Kanunla memuriyete geçirilen ...’a 2016 yılında yapılan toplam ...TL tutarındaki ödemeler hakkında ilişilecek husus bulunmadığına,

Karar verildiği,

Daire kararında görüldüğü üzere 5393 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesine göre istihdam edilen personel ile imzalanan tip sözleşmelerin İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü tarafından onaylandığı ve bir kusur bulunmadığı bu sebeple kamu zararı oluşmadığının ifade edildiği,

Diğer yandan adı geçen personellerin mevzuatın öngördüğü şartlardan birini taşımadığı kabul edilse bile çözümleyici/programcı kadrosunda tam zamanlı sözleşmeli olarak çalıştırılan personele, yapılan ödemelerin tamamını kamu zararı olarak kabul etmenin hukuken mümkün olmadığı gibi, anılan personeldeki, “en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak” şartının eksik olmasının, sözleşmedeki tutardan ne kadar bir eksiltmeye tekabül ettiğini hesaplamanın da mümkün olmadığı, Kamu zararını kesin olarak belirleme imkânı bulunmadığı, Bu itibarla, belirli veya belirlenebilir bir zarar olmadığı durumlarda, kamu zararı kararı verilmesinin hukuku uygun olmayacağı,

II. SAYIŞTAY TEMYİZ KURULUNUN 07.03.2018 TARİH VE 44186 NO. KARARI

İlama konu olayla birebir örtüşen Temyiz Kurulu Kararında;

“Programcı kadrosunda tam zamanlı sözleşmeli olarak çalıştırılan... için sözleşme ücretinin ödenmesinin şartı yapacağı hizmet olarak belirlenmiş, başka herhangi bir şart belirlenmemiştir. Ayrıca, söz konusu kişinin işinin karşılığı olan hizmeti layıkıyla yapmadığı veya işini eksik yaptığına dair gerek İdare gerekse yapılan denetim sonucunda bu doğrultuda herhangi bir tespitte bulunulmadığı görülmüştür. Söz konusu kişinin, “en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak” şartını gerçekleştirmediği, hizmetin yerine getirilmesi sırasında İdare tarafından tespit edilememiş, yapılan denetim ve yargılama sonucunda bu husus anlaşıldıktan sonra 2016 yılında ...’nın hizmet sözleşmesi yenilenmeyerek işine son verilmiştir.

Bahse konu olayda, önemli olan husus anılan kişiye 01.01.2014 ile 31.12.2014 tarihleri arasında yapılan ücret ödemesinin geri alınıp alınamayacağıdır. Şöyle ki, 5393 sayılı Kanunun 49. maddesinin beşinci fıkrasında; “Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır.” denilmekte ve 657 sayılı Kanununun 4/B maddesinde, yürüteceği görev itibariyle sözleşmeli personel olabilme şartlarından herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılıp sözleşmesi feshedilen kişiye yapılan ücret ödemesinin geri alınabileceğine dair herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda yer alan mevzuat doğrultusunda Tam zamanlı sözleşmeli olarak çalışırken kendi yükümlülüklerini yerine getirmiş ve bunun karşılığı ücretini almıştır. İdare de, bu kişinin yürüttüğü görev itibariyle sözleşmeli personel olabilme şartlarından birini taşımadığını sonradan anlayıp sözleşmesini yenilemeyerek işine son vermiştir. Dolayısıyla, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun ‘Kamu Zararı’ başlıklı 71. maddesindeki “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır...” hükmü uyarınca kamu kaynağında herhangi bir eksilmeye neden olunmadığından kamu zararı ortaya çıkmamıştır.

Bu itibarla, 6085 sayılı Kanunun 26. maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu taraf çoğunluğu sağlamış olması suretiyle; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 251 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün BOZULARAK dosyanın ilgili Dairesine TEVDİİNE”

Şeklinde Hüküm kurularak kamu kaynağında herhangi bir eksilmeye neden olunmadığından kamu zararı olmadığının açıklandığı,

Kararda net olarak ifade edildiği üzere yükümlülüklerini yerine getirmiş ve bunun karşılığı ücretini almış personellere yapılan ödemelerin kamu kaynağında bir eksilmeye neden olmadığı,

Bu karar üzerine 7. Daire’nin kararında ısrar ettiği, Bunun üzerine Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 04.12.2019 tarih ve 47018 tutanak nolu kararında önceki karar yerinde bulunarak aynı gerekçelerle yine bozma kararı verildiği,

İdarenin sözleşmesini yenileyip yenilememe konusunun kararın gerekçesi olmadığı, İdarenin personellerin sözleşme şartlarını taşıdığını düşündüğü, Sorumlular hakkında süreç devam etmekte olup süreç sonunda oluşacak duruma göre gereğinin yapılacağı,

III- SÖZLEŞMELİ PERSONELLER MEVZUATIN ÖNGÖRDÜĞÜ ŞARTLARI TAŞIMAKTADIR.

A- Sözleşmeli Personeller Eğitim Şartını Taşımaktadır:

Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin amaç başlıklı 1. maddesine ve kapsam başlıklı 2. maddesine aşağıda yer verildiği,

“Amaç

MADDE 1- (1) Bu Yönetmeliğin amacı, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak, mahalli idarelerde görev yapan Devlet memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.

Kapsam

MADDE 2 -(1) Bu Yönetmelik, il özel idareleri, belediyeler ve bu idarelerin bağlı kuruluşları ile bunların kurdukları birlik, müessese, işletme ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olarak görev yapan (Değişik ibare: RG-7/5/2014-28993) devlet memurlarından, 5 inci maddede sayılan kadrolara görevde yükselme veya unvan değişikliği suretiyle atanacakları kapsar.”

Yönetmeliğin amaç maddesinden görüleceği üzere ilgili yönetmeliğin yalnızca devlet memurlarına uygulanacağı, Yine kapsam maddesinden görüleceği üzere 657 sayılı Kanuna tabi görev yapan devlet memurlarının görevde yükselme suretiyle atanmasında uygulanacak usul ve esasların düzenleneceğinin belirtildiği,

Memurların daha üst görevlere atanmasında aranacak şartları düzenleyen maddelerin kıyas yoluyla sözleşmeli personele uygulanması veya bu şartların 5393 Sayılı Kanun’un 49. Maddesine göre yapılan sözleşmeli personelde aranmaması gerektiğinin düşünüldüğü,

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesinde;

“Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir.

...Bu fıkra uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edileceklere ödenecek net ücret, söz konusu kadro unvanı için birinci derecenin birinci kademesi esas alınmak suretiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na göre tespit edilecek her türlü ödemeler toplamının net tutarının yüzde 25 fazlasını geçmemek üzere belediye meclisi kararıyla belirlenir.” Denildiği,

Söz konusu maddeden görüleceği üzere belediyelere yapacakları sözleşme ile programcı ve çözümleyici çalıştırma imkânı getirildiği, Bu kişilere ödenecek ücretin sınırlarının yine aynı maddede düzenlendiği,

06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların ekinde yer alan 4 sayılı Cetvelde, programcı unvanı için istenen niteliklerden “Yükseköğretim kurumlarının bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden en az ön lisans düzeyinde mezun olmak veya en az ön lisans mezunu olmak koşuluyla bilgisayar programcılığı alanına ilişkin ders aldığını belgelendirmek veya bu alanda Milli Eğitim Bakanlığı onaylı sertifika sahibi olmak ve en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak.” ve çözümleyici unvanı için istenen niteliklerden “Yükseköğretim kuramlarından en az lisans düzeyinde mezun olmak ve istihdam edileceği bilgi işlem birimlerindeki programlama dili ile diğer programlama dillerinden en az iki tanesini bildiğini belgelemek ve en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak.” Hükmünün yer aldığı,

Belirtilen esaslarda yer alan “veya en az ön lisans mezunu olmak” koşulunun personelini kapsamadığı,

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı (Yerel Yönetimler Genele Müdürlüğü) konu ile ilgili 2020/2 sayılı Genelgesinde;

“Sözleşmeli olarak çalıştırılan personelin, yürütülecek hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. Bu nitelikler konusunda, 6/6/1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların eki “4 sayılı cetvel A-Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları ile Asgari Nitelikleri Gösterir Cetvel” de aranan nitelikler veya Mahalli İdareler Personelinin görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte yer alan personel kadro unvanları için aranan nitelikler dikkate alınacaktır. Yerel yönetimlerimiz sözleşmeli personel istihdamında yukarıdaki belirlenen nitelik özelliklerinden birini tercih edebilecektir.”

Denilmekle idareye sözleşmeli personel istihdamına ilişkin şartlarda tercih imkânının sağlandığı, bu nedenle Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslardaki “Yükseköğretim kurumlarının bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden en az ön lisans düzeyinde mezun olmak veya en az ön lisans mezunu olmak” ifadesindeki “veya" bağlacı nedeni ile Esaslardaki öğrenim şartının sağlandığının kabul edilmesi gerektiği,

B- Sözleşmeli Personeller Yabancı Dil Şartını Taşımaktadır:

06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların ekinde yer alan 4 sayılı Cetvelde, programcı unvanı için istenen niteliklerden “ve en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak." ve çözümleyici unvanı için istenen niteliklerden “ve en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak." Hükmünün yer aldığı,

Yukarıda ‘veya’ bağlacıyla ayrılan şartların bir önceki ve bir sonraki ‘veya’ bağlacıyla ayrılan koşuldan bağımsız düşünülmesinin gerekmekte olduğu, ayrıca yine bir sonraki ’veya’ bağlacının kapsamındaki ‘ve’ bağlacı ile bahsedilen konunun sadece o kısmı ilgilendirmekte olduğu, yani ‘veya’ bağlacı ile birbirinden ayrılan şartlardan herhangi birinin olmasının imla kılavuzuna göre yeterli olması gerekmekte olup, programcı ve çözümleyici kadroları şartları sayılırken “ veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak." Denilerek, düzey belirlemede belgelendirme istenilmeden seviye tespitinin idareye bırakıldığı,

Şayet Esaslarda D düzeyinde KPDS şart olsaydı hükmün devamındaki “veya” dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak düzenlemesinin getirilemeyeceği,

ÖSYM gov.tr sorular-cevaplar bölümünde KPDS’de D 60-69 not aralığına tekabül etmekte olduğunun anlaşıldığı, (EK:1)

Türkiye Belediyeler Birliği'nin … Belediyesine gönderdiği görüş yazısında; “veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak” denilerek, idarenin buna denk yabancı dil bilgisine sahip olup olmadığının başkaca vasıtalarla tespit etmesine imkân tanımış idareye bir takdir yetkisi vermiştir.” Şeklinde görüş bildirdiği, (Ek: 2)

…’ın … Üniversitesi Turizm İşletmeciliği Yüksek Okulu Seyahat İşletmeciliği mezunu olduğu, not çizelgesinde (CC) derecesinde notu olduğu,

…’ın … Üniversitesi …’ın Meslek Yüksekokulu mezunu olduğu, not çizelgesinde yabancı dili (AA) notu olduğu,

…’nün … Üniversitesi … Meslek Yüksekokulu mezunu olduğu, not çizelgesinde Yabancı dil notu(C) olduğu,

…’nın … Üniversitesi İktisadi Bilimler Fakültesi Kamu Yönetimi mezunu olduğu, not çizelgesinde yabancı dil notunun (70) olduğunun görüldüğü, (Ek:3,4,5,6)

Buna göre personellerin esaslarda belirtilen “veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olduklarının kabulünün gerekeceği,

Sözleşmeli personellerden … tarafından 04.09.2013 tarihinde İçişleri Bakanlığından (mahalli.bilqiedinme@icisleri.gov.tr) bilgi istenilme talebinde bulunulmuş ve gelen cevabı yazıda “...dört yıllık işletme bölümü mezunlarının Millî Eğitim Bakanlığından onaylı programcı sertifikasına sahip olmak ve en az 2 bilgisayar işletim sisteminin uygulamasını bildiğini belgelemek kaydıyla çözümleyici kadrosunda sözleşmeli olarak çalışabilecekleri değerlendirilmektedir.” Denildiği, İçişleri bakanlığından bilgi edinme yolu ile yapılan başvuruda da kişinin sözleşmeli olarak çözümleyici kadrosuna atanmasında bir sakınca olmadığının ifade edildiği, (Ek:7)

IV- ATAMALAR MAHALLİ İDARELER GENEL MÜDÜRLÜĞÜ TARAFINDAN ONAYLANMIŞTIR.

Adı geçen sözleşmeli personellerle yapılan sözleşmelerin 5393 Sayılı Kanununun 49’uncu maddesine göre istihdam edilen bu personeller ile imzalanan tip sözleşmeler olduğu, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü tarafından onaylandığı,

Bakanlığın herhangi bir eksiklik veya hata tespit etmesi halinde gerekçeli olarak atamaları iptal etmekte olduğu,

Daha önce eksik veya hatalı olması nedeniyle Bakanlıkça iptal edilen sözleşmeli personel atamalarının mevcut olduğu, Örnek vermek gerekirse Belediyece …’nin “grafiker kadrosuna ataması talebi ve …’ın “Tercüman” kadrosuna atama talebinin iade edildiği, Bakanlığın iade ederken konuyu gerekçelendirdiği, (Ek:8,9)

Belirtilen örneklerden anlaşılacağı üzere atamaların İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü’ne atama ve kontrol amaçlı gönderilmekte olduğu, İçişleri Bakanlığı’nın onayladığı işlemlerin hatalı olmadığının değerlendirilmesi gerektiği, Aksi takdirde onaylayanların da sorumluluğunun tartışılması gerektiği,

Kaldı ki bahsedilen atamaların her sözleşme döneminde tekrar Bakanlık onayına sunulmakta olduğu, Son dönemde bakanlıkların görev dağılımının değişikliği nedeniyle Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından da anılan atamaların değerlendirilmiş olup, atamalarda uygunsuzluk, eksiklik görüldüğüne dair bir tespit yapılmamış olduğu,

İlamda “Yine sorgu konusu sözleşmeli personelin sözleşmesinin Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü tarafından, eksiklik veya hata tespit edilmeyip, onaylanması Sayıştay denetim ve yargılanmasını sınırlayan bir husus değildir." Denildiği,

Ancak sözleşmeli personel atama işleminin Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü’nün onayı olmadan gerçekleşemeyeceği, diğer bir deyişle atama işleminin sonuçlandırılmasının onaya bağlı olduğu, Hatalı olduğunu tespit ettiği atamaları iade eden Genel Müdürlüğün iade etmediği atamaların doğru olduğunun kabulünün gerekeceği, İdarenin de bu şekilde kabul ettiği, Aksi takdirde atamaları onaylayan Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü yetkililerine de sorumluluk doğuracağının düşünüldüğü,

V- İLAMDA SORUMLULUĞUM HATALI DEĞERLENDİRİLMİŞTİR.

İlamda harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi hakkında kadronun şartları taşımayan ilgili ile hizmet sözleşmesi yapılması işleminin hiçbir aşamasında yer almadıkları için bahse konu kişinin şartları taşıyıp taşımadığını ödeme sırasında bilip tespit etmeleri kendilerinden beklenemeyeceğinden” şeklinde haklı gerekçe ile sorumlu tutulmadıkları,

Kamu zararına konu ödemeye ilişkin personel atamalarından …, … ve … isimli personellerin atamalarının tarafından yapılmadığı, Bu personellerin kendinden önceki belediye başkanı tarafından ataması yapıldığından bu nedenle harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri için ilamda belirtilen makul gerekçenin kendisi için de geçerli olması gerektiği, göreve geldikten sonra kendinden önce atanan personellerin şartları taşıyıp taşımadığını tespit etmesinin beklenemeyeceği,

Nitekim içişleri Bakanlığı ve Danıştay tarafından hakkında …, … ve … isimli personel atamalarıyla ilgili soruşturma izni verilmediği, Hakkında sadece … isimli personelle ilgili hukuki sürecin devam ettiği,

Yine İlamda adı geçen personellerin

“Kadronun şartlarını taşımadığı İdarece sonradan tespit edildiği halde sözleşmeyi feshedilmeyip programcı/çözümleyici kadrosunda çalıştırılarak kendilerine sözleşme ücreti ödenmesi sonu oluşan" denilerek tazmin hükmü verildiği,

İlamda, kadronun şartlarını taşımadığının idarece sonradan tespit edilme haline ise hakkında İçişleri Bakanlığınca verilen ve Danıştay tarafından onaylanan soruşturma izninin gerekçe gösterildiği,

Adı geçen personellerin kadro şartlarını taşımadığına ilişkin idarece bir tespitin söz konusu olmadığı, Bu hususun Sayıştay denetiminde sorgu konusu yapıldığı, Denetimlerde tüm sorguların mutlak doğru kabul edilerek işlem sorgular doğrultusunda işlem tesis edilemeyeceğinin tabi olduğu, Atamalara ilişkin yargı sürecinin devam etmekte olduğu, 4483 Sayılı Kanun uyarınca uygulanan prosedürün aleyhine devam etmesinin sürecin kesinleştiği anlamını taşımamakta olduğu, İçişleri Bakanlığının soruşturma izni vermesi ve bu karara ilişkin karara yapılan itirazın reddedilmesinin, sürecin aşamalarından ibaret olup yargı tarafından aleyhine sonuçlanacağı anlamını taşımadığı, Diğer yandan bu konuda kesinleşmiş bir Sayıştay kararı da bulunmadığı,

Bu safhada personellerin sözleşmelerinin feshedilmesi halinin, personellerin ağır bir mağduriyetine sebebiyet vereceği gibi yargı mercilerince verilecek farklı kararlarda idareniz tazminatlarla karşı karşıya kalabileceği,

VI- SONUÇ VE TALEP

Yukarıda ayrıntıları ile açıklandığı üzere;

1- Çevre ve Şehircilik Bakanlığı (Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğü) 2020/2 sayılı Genelgesinde; 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların eki “4 sayılı cetvel A-Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları ile Asgari Nitelikleri Gösterir Cetvel’’ de aranan nitelikler veya Mahalli İdareler Personelinin görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte yer alan personel kadro unvanları için aranan niteliklerde mahalli idarelere tercih hakkı tanıdığı, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslardaki “veya en az ön lisans mezunu olmak” ifadesindeki “veya” bağlacı nedeni ile Esaslardaki öğrenim şartının sağlandığının kabul edilmesi gerektiği,

2-Programcı ve çözümleyici kadroları şartları sayılırken “KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak.” Denilerek, düzey belirlemede belgelendirme istenilmeden seviye tespiti idareye bırakılması, sözleşmeli personellerin KPDS dengi yabancı dil bilgisine sahip olduklarının not çizelgelerinden anlaşıldığı, bu konuda İçişleri Bakanlığı ve Belediyeler Birliğinin açık görüşleri olduğu,

3- Sözleşmeli personellerin çalışmalarının karşılığı aldıkları ücretlerin kamu kaynağında azalışa neden olmadığı gerekçesi ile Kamu zararı sayılamayacağı hususunda Temyiz Kurulunun 07.03.2018 tarih ve 44186 No.lu kararı ile sabit olduğu,

4- Sayıştay denetiminde sorgu konusu yapılan hususların mutlak doğru kabul edilerek, idareden, sorgular doğrultusunda işlem tesis edilmesinin beklenemeyeceği, aksi takdirde yargılama sürecinin anlamsız olacağı, bu konuda hukuki sürecin devem ettiği,

5- Kamu zararına konu ödemeye ilişkin personel atamalarından ..., ...ve ...isimli personellerin atamaları tarafımdan yapılmadığı, bu personellerin benden önceki belediye başkanı tarafından ataması yapıldığından, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri için ilamda belirtilen makul gerekçelerin benim içinde geçerli kabul edilerek sorumluluk yönünden kamu zararından sorumlu tutulmaması gerektiği,

6- Sözleşmeli personel atma işlemleri Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü’nün onayı olmadan gerçekleşmediği, şartları taşımayan personellerin atamalarının Genel Müdürlük tarafından reddedildiği, İdarece Genel Müdürlüğün iade etmediği atamaların doğru olduğunun kabul edildiği,”

İfade edilmiş olup Daire kararının kaldırılması/bozulması talep edilmiştir.

Harcama Yetkilisi ...ve Diğer Sorumlu (emekli Belediye Başkan Yardımcısı) ...’in aynı mahiyetteki dilekçelerinde:

“1- Sözleşmeli Personel Çalıştırma işlemlerinin son onay merci bağlı bulunduğumuz Bakanlıktır. Söz konusu personellerin sözleşmelerinin onaylanmış olması, işlemlerin mevzuata uygun olduğunun en belirleyici kanıtıdır. Bakanlık yasaya uygun bulmadığı tüm atamaları Kurumumuza iade etmektedir. Bir önceki savunmamda yazışma örneği mevcuttur.

2- Söz konusu Personeller 2018 yılı öncesi Sayıştay denetiminden geçmiş ve sorguya konu olmamıştır. İçlerinden sadece …..'ın 2014 yılında Sözleşmesi bağlı olduğumuz bakanlıktan onaydan alamadığından, Sözleşmesi yeniden düzenlenerek onay görmüştür.

3- Mevzuatın öngördüğü şartlardan birini taşımadığı değerlendirilse de, bulundukları kadrolarda yıl boyu istihdam edilmiş ve kendisine bu hizmeti karşılığı sözleşmesinde öngörülen ücretin ödendiğini, bu duruma göre; ilamın kabul ettiği şekliyle, hizmetinin karşılığı olarak sözleşmesinde öngörülen ve anılan kişiye yapılan ödemelerin tamamını kamu zararı olarak kabul etmenin hukuken mümkün olmadığını, bu olayda kamu zararını kesin olarak belirtme imkanının bulunmadığını, belirli veya belirlenebilir bir zarar olmadığı durumlarda, kamu zararı kararı verilmemesi gerektiğini, dolayısıyla 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim Ve Kontrol Kanunun "Kamu Zararı" başlıklı 71. Maddesindeki "Kamu Zararı; Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksiltmeye neden olunmasıdır." Hükmü uyarınca kamu kaynağında herhangi bir eksiltmeye neden olunmadığından kamu zararının ortaya çıkmadığını, belirtmek isterim.

4- Bahse konu personeller halen Kurumumuzda çalışmakta olup, 15.03.2023 tarihinde ilgili yasa gereğince Memuriyete uygun kadrolara atanmaları yapılmıştır.

5- Sayıştay Ek İlamında 28.03.2024 tarih 939 sayılı alınan kararda Denetçi Taylan KAYA' nın;

Sözleşme ücreti olarak ödenen tutarlar için, hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelerle uygunluğuna hükmedilmesinin uygun olacağı görüşü' nün de kamu zararı görüşünün ortadan kalktığını vurgulamıştır.

Ayrıca, konu ile ilgili emsal niteliğinde olan Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 04.12.2019 tarih ve 44478 dosya nolu kararında kamu zararı bulunmadığına karar verilmiştir.”

Denilmekte olup Daire kararının kaldırılması talep edilmiştir.

Başsavcılık Mütalaasında:

“… … Belediyesi’nin 2018 yılı hesabının 6. Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 28.03.2024 tarihli Karar ve 303 sayılı Ek İlamın 8, 9, 10 ve 12 maddesine karşı sorumlu …'ın ilgi yazıları ile Başsavcılığa gönderilen temyiz talebi içeren dilekçe incelenmiş olup, konu hakkındaki Savcılığımız görüşüne aşağıda yer verilmiştir.

Dairesince, Belediyece Programcı ve Çözümleyici kadrosunda görev yapan kişilerin kadronun şartlarını taşımadığı İdarece sonradan tespit edildiği halde sözleşmesi feshedilmeyip halen Çözümleyici ve Programcı olarak çalıştırılarak kendisine sözleşme ücreti ödenmesi sonucu neden olunan kamu zararı sorumlulardan tazminine karar verilmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49'uncu maddesi üçüncü fıkrasında " Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır "

Beşinci fıkrasında, "...

Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. ..."

Hükmü yer almaktadır.

Çözümleyici kadrosunun gerektirdiği nitelikler ise Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 7'nci maddesinde "5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

c) Çözümleyici kadrosuna atanabilmek için;

1) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokulların; bilgisayar, elektrik, elektronik, elektrik- elektronik, elektronik ve haberleşme, endüstri, fizik, matematik mühendislikleri ile matematik, fizik veya istatistik bölümlerinden mezun olmak,

2) En az iki bilgisayar dilini bildiğini mezun olduğu okuldan alacağı belge veya Millî Eğitim Bakanlığından onaylı kurs sertifikası ile belgelemek,

3) En az iki bilgisayar işletim sisteminin uygulamasını bildiğini belgelemek," şeklinde belirlenmiştir.

Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların değişik 15'nci maddesinde "Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları ile Asgari Nitelikleri Gösterir (4) sayılı Cetvel eklenmiştir. Bu cetvelde belirtilenler dışında sözleşmeli personel pozisyonları kullanılamaz ve talepte bulunulamaz. Kurumlar, söz konusu cetvelde belirlenen asgari niteliklere, hizmetin gereği ilave nitelikler belirleyebilirler." hükmü, Sınav Şartı başlıklı Değişik Ek Madde 2'de "... 03/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49 uncu maddesi ve bu maddeye yapılan atıflara istinaden istihdam edilecek sözleşmeli personelin hizmete alınmasında bu madde hükümleri uygulanmaz." hükmü yer almaktadır.

Ayrıca Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslardaki Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları ile Asgari Nitelikleri Gösterir 4 Sayılı Cetvelde çözümleyici pozisyonu için "Yükseköğretim kurumlarından en az lisans düzeyinde mezun olmak ve istihdam edileceği bilgi işlem birimlerindeki programlama dili ile diğer programlama dillerinden en az iki tanesini bildiğini belgelemek ve en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak." şartları aranmaktadır.

Çalıştırılan kişiler Yönetmelikte çözümleyici unvanı için belirlenen bölümlerden değildir. Ayrıca yukarıda belirtilen Esaslarda çözümleyici pozisyonu için aranan, en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak şartını da sağlamamaktadır.

Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları ile Asgari Nitelikleri Gösterir 4 Sayılı Cetvelde, belirtilen şartları taşımadığı için çözümleyici pozisyonunda çalıştırılmaması gerektiği dolayısıyla ödenen ücretin kamu zararı oluşturduğu değerlendirilmektedir.

Programcı kadrosu için Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 9'uncu maddesinde "f) Programcı kadrosuna atanabilmek için;

1) Bilgisayar programcılığı alanında en az iki yıllık yüksek okul mezunu olmak,

2) En az iki programlama dilini bildiğini belgelemek, ..." denilmiştir.

Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların değişik 15'nci maddesinde, "Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları ile Asgari Nitelikleri Gösterir (4) sayılı Cetvel eklenmiştir. Bu cetvelde belirtilenler dışında sözleşmeli personel pozisyonları kullanılamaz ve talepte bulunulamaz. Kurumlar, söz konusu cetvelde belirlenen asgari niteliklere, hizmetin gereği ilave nitelikler belirleyebilirler." hükmü, Sınav Şartı başlıklı Değişik Ek Madde 2'de "... 03/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49 uncu maddesi ve bu maddeye yapılan atıflara istinaden istihdam edilecek sözleşmeli personelin hizmete alınmasında bu madde hükümleri uygulanmaz." hükmü yer almaktadır.

Ayrıca Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslardaki Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları İle Asgari Nitelikleri Gösterir 4 Sayılı Cetvelde programcı pozisyonu için "Yükseköğretim kurumlarının bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden en az ön lisans düzeyinde mezun olmak veya en az ön lisans mezunu olmak koşuluyla bilgisayar programcılığı alanına ilişkin ders aldığını belgelendirmek veya bu alanda Milli Eğitim Bakanlığı onaylı sertifika sahibi olmak ve en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak." şartları aranmaktadır.

Çalıştırılan kişiler Yönetmelikte belirtilen programcı kadrosu için aranan bilgisayar programcılığı alanında en az iki yıllık yüksekokul mezunu olmak şartını ve yukarıdaki Esaslarda programcı pozisyonu için aranan en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak şartlarının tamamını taşımadığından, bilgisayar programcılığı pozisyonunda çalıştırılmaması gerektiği dolayısıyla ödenen ücretin kamu zararı oluşturduğu değerlendirilmektedir.

Buna göre, Temyiz dilekçesinde dile getirilen hususlar, Daire yargılaması aşamasında dile getirilen hususlarla benzer nitelikte olduğu, bu itirazlar Daire İlamında tüm yönleriyle karşılandığı için verilen karar usul ve hukuka uygun olduğundan, adı geçenin temyiz talebinin ret edilerek Daire Kararının korunması gerektiği düşünülmektedir.” Denilmektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

130 sayılı ilamın 14. maddesiyle, gerekli nitelikleri taşımayan sözleşmeli personel ..., …, … ile sözleşme imzalanarak ücret ödenmesi konusunun incelenmesi, gerekirse soruşturulması için İçişleri Bakanlığı’na yazılması ve Bakanlıktan gelen cevap sonucu düzenlenecek Ek Raporun Daireye intikaline değin konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

Gerekli nitelikleri taşımayan sözleşmeli personel ile sözleşme imzalanarak ücret ödenmesi konusunun incelenmesi, gerekirse soruşturulması için Dairenin 09.06.2020 tarih ve D6/2020-8 sayılı Kararıyla İçişleri Bakanlığına yazılmış, bu yazı üzerine Bakanlık tarafından 09.11.2021 tarih ve Mül.Tef.Ku.Bşk.2021/330 sayılı Kararla ilgili kişilerin atama iş ve işlemlerinin mevzuat ve usule aykırı yapıldığı gerekçesiyle sözleşmeleri imzalayan sorumlular hakkında soruşturma izni verilmesine karar verilmiştir. Sorumlular tarafından Bakanlığın ilgili kararına karşı yapılan itiraz başvurusu Danıştay Birinci Dairesi’nin 2022/1389 Esas ve 2022/1340 Karar numaralı Kararıyla reddedilerek dosya … Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmiştir.

Bu defa ilamdaki gerekçeye binaen denetçisince düzenlenen ek rapor yargılanarak; 303 sayılı ek ilamın 8. Maddesi ile 130 sayılı İlamın 14’üncü maddesinde verilen hüküm dışı kararının kaldırılmasına,

… TL’nin;

… TL’si için, Programcı kadrosunda görev yapan … ve …’in kadronun şartların taşımadıkları İdarece sonradan tespit edilip sözleşmeleri yenilenmediği için, kamu zararı oluşmadığından ilişilecek husus bulunmadığına,

Çözümleyici kadrosunda görev yapan ...’nın kadronun şartlarını taşımadığı İdarece sonradan tespit edildiği halde sözleşmesi feshedilmeyip halen çözümleyici olarak çalıştırılarak kendisine sözleşme ücreti ödenmesi sonucu oluşan …-TL kamu zararının ise Diğer Sorumlular (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü) …, (Başkan Yardımcısı) … ve (Belediye Başkanı) …’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizi ile ödettirilmesine,

karar verilmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun "Norm kadro ve personel istihdamı" başlıklı 49’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, “Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. …”, beşinci fıkrasında, “Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır.”

22.02.2007 tarihli ve 26442 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin “Sözleşmeli personel” başlıklı 21’inci maddesinde:

“(1) Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan unvanlardaki personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir.

(2) Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu madde hükümlerine göre çalıştırılacak personel için (Değişik ibare: RG-17/4/2022- 31812) Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından unvanlar itibarıyla getirilecek sınırlamalara uyulur.

(3) Bu personel hakkında, 5393 sayılı Kanunda düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde (Değişik ibare: RG-17/4/2022-31812) Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına (Mülga ibare: RG-10/4/2014-28968) (...) gönderilir.” denilmiş,

06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 15’inci maddesinde ise;

“(Değişik: 22/11/2010-2010/1169) Esaslara Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları ile Asgari Nitelikleri Gösterir (4) sayılı Cetvel eklenmiştir. Bu cetvelde belirtilenler dışında sözleşmeli personel pozisyonları kullanılamaz ve talepte bulunulamaz. Kurumlar, söz konusu cetvelde belirlenen asgari niteliklere, hizmetin gereği ilave nitelikler belirleyebilirler.” Hükmüne yer verilmiştir.

4 sayılı cetvelin çözümleyici kadrosu için düzenlediği asgari nitelik: “Yükseköğretim kurumlarından en az lisans düzeyinde mezun olmak ve istihdam edileceği Bilgi İşlem Birimlerindeki programlama dili ile diğer programlama dillerinden en az iki tanesini bildiğini belgelemek ve en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak.” Olarak düzenlenmiştir.

Anılan Esasların “Sınav şartı” başlıklı Ek 2’nci maddesinin yedinci fıkrasında da; “3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesi ve bu maddeye yapılan atıflara istinaden istihdam edilecek sözleşmeli personelin hizmete alınmasında bu madde hükümleri uygulanmaz.” denilmektedir.

Yukarıda belirtilen düzenlemelerine göre, çözümleyici için aranacak şartların ne olduğu konusunda 5393 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesinde yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları gerektiği hükmü ile Devlet Memurları Kanunu’nun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümlere bakılması gerekir. 657 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilecek sözleşmeli personel hakkında 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren “Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar”ın dikkate alınması gerekir.

Somut olayda ...’nın, 4 yıllık kamu yönetimi bölümü mezunu olup bu bölümün yukarıda anılan Yönetmelikte çözümleyici unvanı için belirlenen bölümlerden olmadığı anlaşılmıştır. Öte yandan personelin, yukarıda belirtilen Esaslarda çözümleyici pozisyonu için aranan “en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak” koşulunu da taşımadığı görülmüştür.

Diğer taraftan, Belediye ile ..., arasında imzalanan Hizmet Sözleşmesi’nin 14’üncü maddesinin (a) fıkrasında, “Sözleşmeli personelin, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesine veya 06.06.1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına göre yürüteceği görev itibariyle sözleşmeli personel olabilme şartlarından herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması veya bu şartlardan birinin sonradan kaybetmesi halinde sözleşme feshedilmiş sayılır.” hükmü yer almaktadır.

Anılan personel ile … … Belediyesinde çözümleyici kadrosunda sözleşmeli olarak çalıştırılmak üzere 15.03.2014 tarihinde sözleşme imzalandığı, sözleşmelerin yıllık olarak yapılması suretiyle tekrarlandığı ve 2023 yılında da ilgili personelin sözleşmeli çözümleyici olarak istihdam edilmesine devam edildiği anlaşılmıştır.

Sorumluların savunmalarında söz konusu personelin 657 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin (B) bendi ve Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara Dair Bakanlar Kurulu Kararına istinaden değil, 5393 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesine göre istihdam edildiği, bu Esasların, 5393 sayılı Kanun kapsamında istihdam edilen mahalli idare personelini kapsamadığı, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliği’nin yalnızca memurları kapsadığı, sözleşmeli personele uygulanamayacağı, ayrıca bu personel ile imzalanan tip sözleşmelerin, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü tarafından onaylandığı, Bakanlığın herhangi bir eksiklik veya hata tespit etmediği ifade edilmişse de;

5393 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesinde belirtilen “...Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır...” ifadesi gereği sözleşmeli personelin, çalıştırılacağı kadro için aranan nitelikleri taşıması gerekmektedir. Bu nitelikler Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte sayılmaktadır. Bu durumda, söz konusu sözleşmeli personel de bu Yönetmelik hükümleri kapsamındadır.

Diğer yandan sözleşmeli personel ile ilgili olarak söz konusu 49’uncu maddede, “...bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır...” denilmektedir. 657 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenlerde aranacak şartlar ise Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda sayılmaktadır. Bu sebeple ilgili personelin Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda sayılan nitelikleri sağlaması gerekmektedir. Kaldı ki sözleşmelilerle yapılan Tip Sözleşmenin 14’üncü maddesinin (a) fıkrasında “Sözleşmeli personelin, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49. Maddesine veya 06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına göre yürüteceği görev itibariyle sözleşmeli personel olabilme şartlarından herhangi birini taşımadığını sonradan anlaşılması veya bu şartlardan birini sonradan kaybetmesi halinde sözleşme feshedilmiş sayılır.” denildiğinden söz konusu Esaslarda belirtilen şartlar 5393 sayılı Kanunun 49’uncu maddesi kapsamında çalıştırılan sözleşmeli personelde de aranmalıdır.

Savunmalarda dile getirilen ilam konusu sözleşmeli personelin sözleşmesinin Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü tarafından eksiklik veya hata tespit edilmeyerek onaylanması hususunun ise Sayıştay denetim ve yargılamasını sınırlayan bir durum olmadığı ise aşikardır.

Bununla birlikte, gerekli nitelikleri taşımayan sözleşmeli personel ile sözleşme imzalanarak ücret ödenmesi konusunun incelenmesi, gerekirse soruşturulması için Dairenin 09.06.2020 tarih ve D6/2020-8 sayılı Kararıyla İçişleri Bakanlığına yazılmış; bu yazı üzerine Bakanlık tarafından 09.11.2021 tarih ve Mül.Tef.Ku.Bşk.2021/330 sayılı Kararla, ilgili kişilerin atama iş ve işlemlerinin mevzuat ve usule aykırı yapıldığı gerekçesiyle sözleşmeleri imzalayan sorumlular hakkında soruşturma izni verilmesine karar verilmiştir. Sorumlular tarafından Bakanlığın ilgili kararına karşı yapılan itiraz başvurusu Danıştay Birinci Dairesi’nin 2022/1389 Esas ve 2022/1340 Karar numaralı kararıyla reddedilerek dosya … Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmiştir.

Somut olayda personelin, çözümleyici kadrosu için mevzuatta öngörülen nitelikleri haiz olmadığı halde tam zamanlı çözümleyici kadrosunda sözleşmeli personel olarak çalıştırılması açık hata kapsamında bulunmaktadır. Bu nedenle yapılan ödeme her zaman geri alınabilir. Söz konusu kişi 15.03.2014 tarihinden itibaren her sene yıllık sözleşme imzalanmak suretiyle çalıştırılmış, ancak her bir sözleşmenin bitim tarihinde ve yeni sözleşme yapılma aşamasında ilgilinin “çözümleyici” unvanı için aranan şartları taşımıyor olması hususu gözetilmemiştir.

Savunmalarda, yapılan ödemelerin kamu zararı olmadığı ifade edilmiş ise de; yukarıda açıklandığı üzere yasal düzenlemeler uyarınca gereken şartları taşımayan kişilere yapılan ödemeler kamu zararıdır. Zira bu kişiler mevzuata aykırı olarak atandıkları tarihten bugüne kadar sürüp gelen bir şekilde atandıkları kadronun haklarını almışlardır.

Nitekim Danıştay 5. Dairesinin Esas:2012/10340 Karar:2015/6247 nolu kararı ile istikrar bulan Danıştay kararlarında belirtildiği üzere, hukuka (düzenlemeye) aykırı yapılan atama açık hatadır. İdarelerin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi ile atama şartlarını taşımaması durumunda süre kaydı aranmaksızın bütün işlemlerin ve yapılan ödemelerin geri alabileceği konusunda kuşku bulunmamaktadır.

Sorumlulukla ilgili olarak;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun;

“Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8’inci maddesinde, “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.”,

“Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde, “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur. ”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde, “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. ”

denilmekte olup,

14.06.2007 tarihli ve 5189 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararanın “Sorumlular” başlıklı III’üncü kısmında ise,

“5018 sayılı Kanun’un 11 'inci maddesinde;

Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir...

Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştay’a karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur.”

denilmektedir.

Buna göre, çözümleyici kadrosunun şartlarını taşımayan ilgili ile hizmet sözleşmesinin imzalanması sonucu harcama sürecine dâhil olan ve Belediye adına sözleşmeyi imzalayan Belediye Başkanı …, Belediye Başkan Yardımcısı ... ve İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü ...söz konusu kamu zararından sorumludur.

Harcama Yetkilisi sıfatıyla … (V.H.K.İ.), Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla … (Şef) ise kadronun şartlarını taşımayan ilgili ile hizmet sözleşmesi yapılması işleminin hiçbir aşamasında yer almadıkları için bahse konu kişinin şartları taşıyıp taşımadığını ödeme sırasında bilip tespit etmeleri kendilerinden beklenemeyeceğinden, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmamaktadır. Zira ilgili kamu görevlilerince 5018 sayılı Kanun’un 32 ve 33’üncü maddeleri çerçevesinde, icra edilen fiiller ile kamu zararına sebebiyet veren sözleşmenin imzalanması sonucu neden olunan mevzuat hükümlerine aykırılık arasında uygun illiyet bağı bulunmamaktadır.

Diğer sorumlu Belediye Başkanı …’ın savunmasında, ..., ...ve ...isimli personelin atamalarının tarafından yapılmadığı, bu atamaların önceki belediye başkanı tarafından yapıldığı, bu nedenle harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri için ilamda belirtilen makul gerekçelerin kendisi için de geçerli kabul edilerek sorumluluk yönünden kamu zararından sorumlu tutulmaması gerektiği ifade edilmişse de;

Yukarıda da ifade edildiği üzere, söz konusu kişi 15.03.2014 tarihinden itibaren her sene yıllık sözleşme imzalanmak suretiyle çalıştırılmış, ancak her sözleşmenin bitim tarihinde ve yeni sözleşme yapılma aşamasında ilgilinin “çözümleyici” unvanı için aranan şartları taşımıyor olması hususu göz ardı edilmiştir. Bu sebeple görevlendirildiği kadronun yasal gerekliliklerini taşımayan ilgili personel ile Belediye arasında iş ilişkisini senelik olarak başlatan başka bir ifadeyle Belediye adına sözleşmeyi imzalayan Belediye Başkanının sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla, 303 sayılı ek ilamın 8. Maddesi ile Çözümleyici kadrosunda görev yapan ...’nın kadronun şartlarını taşımadığı İdarece sonradan tespit edildiği halde sözleşmesi feshedilmeyip halen çözümleyici olarak çalıştırılarak kendisine sözleşme ücreti ödenmesi sonucu …-TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (... Daire Başkanı …, ... Daire Başkanı …, üyeler …, …, …’ın azınlık görüşlerine karşı) oyçokluğu ile,

6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

... Daire Başkanı …’ın karşı oy gerekçesi

130 sayılı ilamın 14. maddesiyle, gerekli nitelikleri taşımayan sözleşmeli personel ..., …, … ile sözleşme imzalanarak ücret ödenmesi konusunun incelenmesi, gerekirse soruşturulması için İçişleri Bakanlığı’na yazılması ve Bakanlıktan gelen cevap sonucu düzenlenecek Ek Raporun Daireye intikaline değin konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmiş, Bu defa ilamdaki gerekçeye binaen denetçisince düzenlenen Ek Rapor yargılanarak; 303 sayılı ek ilamın 8. Maddesi ile 130 sayılı İlamın 14’üncü maddesinde verilen hüküm dışı kararının kaldırılmasına, kamu zararı olduğu iddia dilen … TL’nin; … TL’si için, Programcı kadrosunda görev yapan … ve …’in kadronun şartların taşımadıkları İdarece sonradan tespit edilip sözleşmeleri yenilenmediği için, kamu zararı oluşmadığından ilişilecek husus bulunmadığına, Çözümleyici kadrosunda görev yapan ...’nın kadronun şartlarını taşımadığı İdarece sonradan tespit edildiği halde sözleşmesi feshedilmeyip halen çözümleyici olarak çalıştırılarak kendisine sözleşme ücreti ödenmesi sonucu oluşan …-TL kamu zararının ise Diğer Sorumlular (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü) …, (Başkan Yardımcısı) … ve (Belediye Başkanı) …’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizi ile ödettirilmesine, karar verilmiştir.

23.07.1965 tarih ve 12056 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “İstihdam şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinin (B) fıkrasında sözleşmeli personel; “Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.” şeklinde tanımlanmış, bu madde uyarınca kamu kurum ve kuruluşlarında çalıştırılacak sözleşmeli personel için geçerli olacak esaslar ise 06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’da (Esaslar) belirlenmiştir.

13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49 uncu maddesinde ise;

“(3) Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. (…)

(5) Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığına gönderilir.(…)” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre;

Kamu kurum ve kuruluşlarında 657 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilen sözleşmeli personel; kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde kadro şartı aranmaksızın istihdam edilen personel olup çalışma koşulları, sosyal hakları ve seçimine ilişkin kriterler (eğitim düzeyi ve yabancı dil bilgisi gibi nitelikler) “Esaslar” kapsamında düzenlenmiştir.

Buna karşın, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinde; kalkınma planı, yıllık program ve iş programında yer alan projelerden bağımsız olarak, maddede sayılan unvanlarda uzman ve teknik personelin yıllık sözleşme ile çalıştırılması konusunda idarelere takdir hakkı verilmiş, sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamayacağı ve bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları gerektiği, bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere göre, belediye ve bağlı kuruluşlarında istihdam edilen sözleşmeli personelin durumu, 657 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin (B) fıkrası uyarınca diğer kamu kurumlarında istihdam edilen sözleşmeli personelden farklılık arz etmektedir.

Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak, memur kadroları esas alınmak suretiyle sözleşmeli personel istihdam edildiğinde, bu personelin yürüteceği hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşıması gerektiğinden, söz konusu personelde aranacak nitelikler hususunda, memurların ilgili kadrolara atanma şartlarını düzenleyen, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik (Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik) hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Diğer taraftan, söz konusu sözleşmeli personel, Kanun’un 49 uncu maddesinin beşinci fıkrasındaki, “bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümlerin uygulanacağına” dair düzenlemenin gereği olarak çalışma saatleri, izin vb. mali ve sosyal hakları bakımından, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslardaki hükümlere tabi olacaktır.

Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, 5393 sayılı Kanun’un 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, sözleşmeli personelle ilgili olarak özel bir düzenleme yapılmış olduğundan, bu madde kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personelin norm kadroya uygun olarak ihdas edilmiş memur kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşıması gerekmektedir. 24.07.2013 tarih ve 28717 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 24.06.2013 tarihli ve 2013/5002 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36’ncı maddesinin birinci fıkrasının “Teknik Hizmetler Sınıfı” başlıklı (II) numaralı bendi kapsamına alınan ve 5393 sayılı Kanun’un 49 uncu maddesi uyarınca sözleşmeli personel istihdam edilebilecek çözümleyici kadrosuna ilişkin olarak, işlemin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde;

“(1) 5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır: (…)

c) Çözümleyici kadrosuna atanabilmek için;

1) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokulların; bilgisayar, elektrik, elektronik, elektrik-elektronik, elektronik ve haberleşme, endüstri, fizik, matematik mühendislikleri ile matematik, fizik veya istatistik bölümlerinden mezun olmak,

2) En az iki bilgisayar dilini bildiğini mezun olduğu okuldan alacağı belge veya Millî Eğitim Bakanlığından onaylı kurs sertifikası ile belgelemek,

3) En az iki bilgisayar işletim sisteminin uygulamasını bildiğini belgelemek,

(…) gerekir.” hükmüne yer verilmiştir. Dolayısıyla teknik bir unvan olan çözümleyici kadrosunda sözleşmeli personel olarak istihdam edilecek ilgililerin; yukarıda yer verilen Yönetmelik’in 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin 1 ve 2’nci alt bentlerinde belirtilen, öğrenim düzeyi ve unvan ile ilişikli eğitim belgesi veya sertifikaya sahip olunması şartlarını bir arada sağlamaları yeterli olacak ve belirtilen nitelikleri haiz ilgililer ile imzalanan sözleşmeler ve bu sözleşmeler sonucu yapılacak ücret ödemeleri mevzuatına uygun olacaktır.

Yapılan incelemede, ...’nın Yönetmelikte öngörülen şartlara haiz olmadığı tespit edilmiştir. Ancak Kararda, söz konusu kişiye sözleşme kapsamında yapılan tüm ödemeler kamu zararı olarak değerlendirilip tazmin kararı verilmiştir.

Kamu zararı yönünden değerlendirme;

Karara konu personelin çözümleyici olarak çalıştırılabilmesi Yönetmelik hükümlerine göre mümkün değildir. Ayrıca, sözleşmenin tarafı olan İdarenin, sözleşmenin diğer tarafı olan çözümleyiciden bu sözleşme kapsamında almayı taahhüt ettiği hizmeti tam olarak alamadığı, aldığı hizmetin bedelinden fazla ödeme yaptığı ve bu sebeple, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi kapsamında kamu zararı oluştuğu hususunda da bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak, bu aykırılık/eksiklik, ilgili personele yapılan ödemenin tamamının kamu zararı olduğu sonucunu doğurmaz. Her ne kadar çözümleyici olarak çalıştırılan personel, sözleşme kapsamında sunması gereken hizmeti yapamamış ise de emsali personelin kuruma sunduğu hizmeti sunmuş, idare de bu hizmeti o personelden almıştır. Dolayısıyla aldığı bu hizmetin bedelini ilgiliye ödemesi gerekir. Aksi takdirde idare sebepsiz zenginleşmiş olur. Bu duruma göre kamu zararının, sözleşme kapsamında çözümleyiciye yapılan ödemeyle, mevzuata göre veri hazırlama kontrol işletmenine yapılan ödemenin mukayesesi suretiyle hesaplanması gerekir. Bu sebeple, Daire Kararındaki kamu zararı hesabı hatalıdır.

Ayrıca, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50’nci maddesinin birinci fıkrasına göre, gerektiğinde konunun ilgili mercilere bildirilmesine de karar verilebileceğinden, mevzuata aykırı personel çalıştırılmasına sebep olan kamu görevlileri hakkında disiplin/ceza hükümlerinin uygulanması için konunun İçişleri Bakanlığı’na yazılması gerekmekte ise de anılan konu; Daire tarafından İçişleri Bakanlığı’na yazılmış, Bakanlıkça sorumlularla ilgili olarak soruşturma izni verilmiş ve sorumlular tarafından bu Karara yapılan itiraz Danıştay Birinci Dairesinin 2022/1389 Esas ve 2022/1340 Karar Numaralı Kararıyla reddedilerek dosya … Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

Bu itibarla, kamu zararının yeniden hesaplanması için tazmin hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekir.

... Daire Başkanı … ve üye …’un karşı oy gerekçesi



Çözümleyici kadrosunda görev yapan ...’nın kadronun şartlarını taşımadığı (KPDS en az D düzeyi) İdarece sonradan tespit edildiği halde sözleşmesi feshedilmeyip halen çözümleyici olarak çalıştırılarak kendisine sözleşme ücreti ödenmesi gerekçesi ile, ilgiliye yapılan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilerek tazmin hükmü verdiği anlaşılmaktadır.

Olayda söz konusu şahsın, D düzeyde yabancı dil şartını taşımamasına rağmen çözümleyici olarak istihdam edildiği ve yıl içerisinde de programcı olarak çalıştırıldığı anlaşılmaktadır.

5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde kamu zararı; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler;

“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,”

şeklinde belirlenmiştir.

Somut olayda, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi gereğince kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken kriterlerden; ilgiliye hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması iddialarından hiçbirinin ileri sürülme imkânı bulunmamaktadır. Diğer taraftan ilgilinin, yabancı dil şartını taşımaması nedeniyle görevini gereği gibi yerine getiremediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirmeye de yer verilmemiştir.

Dolayısıyla, 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde tanımlanan şekilde oluşmuş bir kamu zararı bulunmadığından ve kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken kriterlerden hiç birisi sağlanmadığından, yapılan işlemin salt hukuka aykırı olması gerekçesiyle kamu zararına hükmedilmesinin “KAMU ZARARI” kavramı ile bağdaşmayacağı açıktır.

Hukuka aykırı tesis edilen söz konusu işlem nedeniyle, sorumlular hakkında idari ve/veya cezai müeyyidenin uygulanması gerekmektedir. Bu nedenle, 6085 sayılı Kanunun 78’inci maddesi çerçevesinde konunun Cumhuriyet Savcılığına veya ilgili Bakanlığına bildirilmesi gerekirken, ilgiliye yapılmış olan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesi hukuken mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan sebeplerle, verilen Daire Kararının KALDIRILMASI gerekir.

Üyeler …ve …’ın karşı oy gerekçesi

Somut olayda, ilgili personelin Yönetmelikte öngörülen şartları taşımadığı hususu sabittir. Daire kararında, söz konusu kişiye sözleşme kapsamında yapılan tüm ödemeler kamu zararı olarak değerlendirilip tazmin kararı verilmiştir. Ancak kişi her ne kadar kadro için öngörülen şartları taşımasa da; bu süre zarfında çalışmış ve karşılığında kendisine ücret ödemesi yapılmıştır.

Buna göre kamu zararının, sözleşme kapsamında çözümleyiciye yapılan ödemeyle, mevzuata göre veri hazırlama kontrol işletmenine yapılan ödemenin arasındaki fark esas alınarak yeniden hesaplanması gerekmekte olup; Daire kararının bu gerekçeyle bozulması gerekir.