Temyiz Karar Detayı
Kamu İdaresi
Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı
2018
Daire
6
Dosya No
54158
Tutanak No
58042
Tutanak Tarihi
21.05.2025
Konu
Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar
KARAR
Konu: Mevzuatta belirtilen şartları sağlamayan kişilerin sözleşmeli olarak işe alınması.
130 sayılı İlamın 16’nci maddesiyle Gerekli nitelikleri taşımayan sözleşmeli personel ...ile sözleşme imzalanarak ücret ödenmesi konusunun incelenmesi, gerekirse soruşturulması için İçişleri Bakanlığına yazılması ve Bakanlıktan gelen cevap sonucu düzenlenecek Ek Raporun Daireye intikaline değin konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmiştir.
Bu defa; 303 sayılı ek ilamın 10. Maddesi ile, 130 sayılı İlamın 16’incı maddesinde verilen hüküm dışı kararının kaldırılmasına,
Programcı kadrosunda görev yapan …’nün kadronun şartlarını taşımadığı İdarece sonradan tespit edildiği halde sözleşmesi feshedilmeyip halen Programcı olarak çalıştırılarak kendisine sözleşme ücreti ödenmesi sonucu oluşan kamu zararı tutarı …-TL’nin, Diğer Sorumlular (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü) …, (Başkan Yardımcısı) ... ve (Belediye Başkanı) …’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunumun 53’tincü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizi ile ödettirilmesine,
Karar verilmiştir.
Sorumluların temyiz dilekçesi, Başsavcılık Mütalaası işbu tutanağın/ilamın 1. Maddesinde belirtildiği gibidir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ
130 sayılı İlamın 16’nci maddesiyle Gerekli nitelikleri taşımayan sözleşmeli personel ...ile sözleşme imzalanarak ücret ödenmesi konusunun incelenmesi, gerekirse soruşturulması için İçişleri Bakanlığına yazılması ve Bakanlıktan gelen cevap sonucu düzenlenecek Ek Raporun Daireye intikaline değin konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmiştir.
Bu defa; 303 sayılı ek ilamın 10. Maddesi ile, 130 sayılı İlamın 16’incı maddesinde verilen hüküm dışı kararının kaldırılmasına,
Programcı kadrosunda görev yapan …’nün kadronun şartlarını taşımadığı İdarece sonradan tespit edildiği halde sözleşmesi feshedilmeyip halen Programcı olarak çalıştırılarak kendisine sözleşme ücreti ödenmesi sonucu oluşan kamu zararı tutarı olan …-TL’nin, Diğer Sorumlular (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü) …, (Başkan Yardımcısı) ... ve (Belediye Başkanı) …’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizi ile ödettirilmesine,
Karar verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun "Norm kadro ve personel istihdamı" başlıklı 49’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, “Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. …”, beşinci fıkrasında, “Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır.”
22.02.2007 tarihli ve 26442 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin “Sözleşmeli personel” başlıklı 21’inci maddesinde:
“(1) Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan unvanlardaki personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir.
(2) Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu madde hükümlerine göre çalıştırılacak personel için (Değişik ibare: RG-17/4/2022- 31812) Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından unvanlar itibarıyla getirilecek sınırlamalara uyulur.
(3) Bu personel hakkında, 5393 sayılı Kanunda düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde (Değişik ibare: RG-17/4/2022-31812) Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına (Mülga ibare: RG-10/4/2014-28968) (...) gönderilir.” denilmiş,
06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 15’inci maddesinde ise;
“(Değişik: 22/11/2010-2010/1169) Esaslara Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları ile Asgari Nitelikleri Gösterir (4) sayılı Cetvel eklenmiştir. Bu cetvelde belirtilenler dışında sözleşmeli personel pozisyonları kullanılamaz ve talepte bulunulamaz. Kurumlar, söz konusu cetvelde belirlenen asgari niteliklere, hizmetin gereği ilave nitelikler belirleyebilirler.” Hükmüne yer verilmiştir.
4 sayılı cetvelin programcı kadrosu için düzenlediği asgari nitelik: “Yükseköğretim kuruluşlarının bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden en az önlisans düzeyinde mezun olmak veya en az önlisans mezunu olmak koşuluyla bilgisayar programcılığı alanına ilişkin ders aldığını belgelendirmek veya bu alanda Milli Eğitim Bakanlığı onaylı sertifika sahibi olmak ve en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak.” Olarak düzenlenmiştir.
Yukarıda belirtilen düzenlemelerine göre, programcı için aranacak şartların ne olduğu konusunda 5393 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesinde yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları gerektiği hükmü ile Devlet Memurları Kanunu’nun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümlere bakılması gerekir. 657 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilecek sözleşmeli personel hakkında 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren “Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar”ın dikkate alınması gerekir.
Somut olayda …’nün, muhasebe bölümü önlisans mezunu olup bu bölümün yukarıda anılan Yönetmelikte programcı unvanı için belirlenen bölümlerden olmadığı anlaşılmıştır. Öte yandan personelin, yukarıda belirtilen Esaslarda programcı pozisyonu için aranan “en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak” koşulunu da taşımadığı görülmüştür.
Diğer taraftan, Belediye ile … arasında imzalanan Hizmet Sözleşmesi’nin 14’üncü maddesinin (a) fıkrasında, “Sözleşmeli personelin, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesine veya 06.06.1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına göre yürüteceği görev itibariyle sözleşmeli personel olabilme şartlarından herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması veya bu şartlardan birinin sonradan kaybetmesi halinde sözleşme feshedilmiş sayılır.” hükmü yer almaktadır.
Anılan personel ile … … Belediyesinde programcı kadrosunda sözleşmeli olarak çalıştırılmak üzere imzalanan sözleşmenin 01.01.2018 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yenilendiği ve 2023 yılında da ilgili personelin sözleşmeli programcı olarak istihdam edilmesine devam edildiği anlaşılmıştır.
Sorumluların savunmalarında söz konusu personelin 657 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin (B) bendi ve Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara Dair Bakanlar Kurulu Kararına istinaden değil, 5393 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesine göre istihdam edildiği, bu Esasların, 5393 sayılı Kanun kapsamında istihdam edilen mahalli idare personelini kapsamadığı, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliği’nin yalnızca memurları kapsadığı, sözleşmeli personele uygulanamayacağı, ayrıca bu personel ile imzalanan tip sözleşmelerin, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü tarafından onaylandığı, Bakanlığın herhangi bir eksiklik veya hata tespit etmediği ifade edilmişse de;
5393 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesinde belirtilen “...Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır...” ifadesi gereği sözleşmeli personelin, çalıştırılacağı kadro için aranan nitelikleri taşıması gerekmektedir. Bu nitelikler Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte sayılmaktadır. Bu durumda, söz konusu sözleşmeli personel de bu Yönetmelik hükümleri kapsamındadır.
Diğer yandan sözleşmeli personel ile ilgili olarak söz konusu 49’uncu maddede, “...bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır...” denilmektedir. 657 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenlerde aranacak şartlar ise Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda sayılmaktadır. Bu sebeple ilgili personelin Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda sayılan nitelikleri sağlaması gerekmektedir. Kaldı ki sözleşmelilerle yapılan Tip Sözleşmenin 14’üncü maddesinin (a) fıkrasında “Sözleşmeli personelin, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49. Maddesine veya 06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına göre yürüteceği görev itibariyle sözleşmeli personel olabilme şartlarından herhangi birini taşımadığını sonradan anlaşılması veya bu şartlardan birini sonradan kaybetmesi halinde sözleşme feshedilmiş sayılır.” denildiğinden söz konusu Esaslarda belirtilen şartlar 5393 sayılı Kanunun 49’uncu maddesi kapsamında çalıştırılan sözleşmeli personelde de aranmalıdır.
Savunmalarda dile getirilen ilam konusu sözleşmeli personelin sözleşmesinin Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü tarafından eksiklik veya hata tespit edilmeyerek onaylanması hususunun ise Sayıştay denetim ve yargılamasını sınırlayan bir durum olmadığı ise aşikardır.
Bununla birlikte, gerekli nitelikleri taşımayan sözleşmeli personel ile sözleşme imzalanarak ücret ödenmesi konusunun incelenmesi, gerekirse soruşturulması için Dairenin 09.06.2020 tarih ve D6/2020-8 sayılı Kararıyla İçişleri Bakanlığına yazılmış; bu yazı üzerine Bakanlık tarafından 09.11.2021 tarih ve Mül.Tef.Ku.Bşk.2021/330 sayılı Kararla, ilgili kişilerin atama iş ve işlemlerinin mevzuat ve usule aykırı yapıldığı gerekçesiyle sözleşmeleri imzalayan sorumlular hakkında soruşturma izni verilmesine karar verilmiştir. Sorumlular tarafından Bakanlığın ilgili kararına karşı yapılan itiraz başvurusu Danıştay Birinci Dairesi’nin 2022/1389 Esas ve 2022/1340 Karar numaralı kararıyla reddedilerek dosya … Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmiştir.
Somut olayda personelin, programcı kadrosu için mevzuatta öngörülen nitelikleri haiz olmadığı halde tam zamanlı programcı kadrosunda sözleşmeli personel olarak çalıştırılması açık hata kapsamında bulunmaktadır. Bu nedenle yapılan ödeme her zaman geri alınabilir. Söz konusu kişi her sene yıllık sözleşme imzalanmak suretiyle çalıştırılmış, ancak her bir sözleşmenin bitim tarihinde ve yeni sözleşme yapılma aşamasında ilgilinin “programcı” unvanı için aranan şartları taşımıyor olması hususu gözetilmemiştir.
Savunmalarda, yapılan ödemelerin kamu zararı olmadığı ifade edilmiş ise de; yukarıda açıklandığı üzere yasal düzenlemeler uyarınca gereken şartları taşımayan kişilere yapılan ödemeler kamu zararıdır. Zira bu kişiler mevzuata aykırı olarak atandıkları tarihten bugüne kadar sürüp gelen bir şekilde atandıkları kadronun haklarını almışlardır.
Nitekim Danıştay 5. Dairesinin Esas:2012/10340 Karar:2015/6247 nolu kararı ile istikrar bulan Danıştay kararlarında belirtildiği üzere, hukuka (düzenlemeye) aykırı yapılan atama açık hatadır. İdarelerin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi ile atama şartlarını taşımaması durumunda süre kaydı aranmaksızın bütün işlemlerin ve yapılan ödemelerin geri alabileceği konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Sorumlulukla ilgili olarak;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun;
“Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8’inci maddesinde, “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.”,
“Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde, “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.
Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur. ”,
“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde, “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. ”
denilmekte olup,
14.06.2007 tarihli ve 5189 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararanın “Sorumlular” başlıklı III’üncü kısmında ise,
“5018 sayılı Kanun’un 11 'inci maddesinde;
Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir...
Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştay’a karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur.”
denilmektedir.
Buna göre, programcı kadrosunun şartlarını taşımayan ilgili ile hizmet sözleşmesinin imzalanması sonucu harcama sürecine dâhil olan ve Belediye adına sözleşmeyi imzalayan Belediye Başkanı …, Belediye Başkan Yardımcısı ... ve İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü ...söz konusu kamu zararından sorumludur.
Harcama Yetkilisi sıfatıyla … (V.H.K.İ.), Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla … (Şef) ise kadronun şartlarını taşımayan ilgili ile hizmet sözleşmesi yapılması işleminin hiçbir aşamasında yer almadıkları için bahse konu kişinin şartları taşıyıp taşımadığını ödeme sırasında bilip tespit etmeleri kendilerinden beklenemeyeceğinden, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmamaktadır. Zira ilgili kamu görevlilerince 5018 sayılı Kanun’un 32 ve 33’üncü maddeleri çerçevesinde, icra edilen fiiller ile kamu zararına sebebiyet veren sözleşmenin imzalanması sonucu neden olunan mevzuat hükümlerine aykırılık arasında uygun illiyet bağı bulunmamaktadır.
Diğer sorumlu Belediye Başkanı …’ın savunmasında, ..., ...ve ...isimli personelin atamalarının tarafından yapılmadığı, bu atamaların önceki belediye başkanı tarafından yapıldığı, bu nedenle harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri için ilamda belirtilen makul gerekçelerin kendisi için de geçerli kabul edilerek sorumluluk yönünden kamu zararından sorumlu tutulmaması gerektiği ifade edilmişse de;
Yukarıda da ifade edildiği üzere, söz konusu kişi 2018 yılından itibaren her sene yıllık sözleşme imzalanmak suretiyle çalıştırılmış, ancak her sözleşmenin bitim tarihinde ve yeni sözleşme yapılma aşamasında ilgilinin “programcı” unvanı için aranan şartları taşımıyor olması hususu göz ardı edilmiştir. Bu sebeple görevlendirildiği kadronun yasal gerekliliklerini taşımayan ilgili personel ile Belediye arasında iş ilişkisini senelik olarak başlatan başka bir ifadeyle Belediye adına sözleşmeyi imzalayan Belediye Başkanının sorumluluğu bulunmaktadır.
Bu itibarla, 303 sayılı ek ilamın 10. Maddesi ile Programcı kadrosunda görev yapan …’nün kadronun şartlarını taşımadığı İdarece sonradan tespit edildiği halde sözleşmesi feshedilmeyip halen Programcı olarak çalıştırılarak kendisine sözleşme ücreti ödenmesi sonucu oluşan kamu zararı tutarı …-TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (... Daire Başkanı …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşü ile iş bu tutanağın/ilamın 1. Maddesinde belirtilen ... Daire Başkanı …, üyeler …, …, …’ın azınlık görüşleri aynı kalmak üzere) oyçokluğu ile,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
... Daire Başkanı …’ın karşı oy gerekçesi
130 sayılı İlamın 16’nci maddesiyle, Gerekli nitelikleri taşımayan sözleşmeli personel ...ile sözleşme imzalanarak ücret ödenmesi konusunun incelenmesi, gerekirse soruşturulması için İçişleri Bakanlığına yazılması ve Bakanlıktan gelen cevap sonucu düzenlenecek Ek Raporun Daireye intikaline değin konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmiş, bu defa; 303 sayılı ek ilamın 10. Maddesi ile, 130 sayılı İlamın 16’incı maddesinde verilen hüküm dışı kararının kaldırılmasına ve Programcı kadrosunda görev yapan …’nün, kadronun şartlarını taşımadığı İdarece sonradan tespit edildiği halde sözleşmesi feshedilmeyip halen Programcı olarak çalıştırılarak kendisine sözleşme ücreti ödenmesi sonucu oluşan kamu zararı tutarı … TL’nin, Diğer Sorumlular (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü) …, (Başkan Yardımcısı) ... ve (Belediye Başkanı) …’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunumun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizi ile ödettirilmesine, karar verilmiştir.
23.07.1965 tarih ve 12056 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “İstihdam şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinin (B) fıkrasında sözleşmeli personel; “Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.” şeklinde tanımlanmış, bu madde uyarınca kamu kurum ve kuruluşlarında çalıştırılacak sözleşmeli personel için geçerli olacak esaslar ise 06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’da (Esaslar) belirlenmiştir.
13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49 uncu maddesinde ise;
“(3) Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. (…)
(5) Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığına gönderilir. (…)” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre;
Kamu kurum ve kuruluşlarında 657 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilen sözleşmeli personel; kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde kadro şartı aranmaksızın istihdam edilen personel olup çalışma koşulları, sosyal hakları ve seçimine ilişkin kriterler (eğitim düzeyi ve yabancı dil bilgisi gibi nitelikler) “Esaslar” kapsamında düzenlenmiştir.
Buna karşın, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinde; kalkınma planı, yıllık program ve iş programında yer alan projelerden bağımsız olarak, maddede sayılan unvanlarda uzman ve teknik personelin yıllık sözleşme ile çalıştırılması konusunda idarelere takdir hakkı verilmiş, sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamayacağı ve bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları gerektiği, bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere göre, belediye ve bağlı kuruluşlarında istihdam edilen sözleşmeli personelin durumu, 657 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin (B) fıkrası uyarınca diğer kamu kurumlarında istihdam edilen sözleşmeli personelden farklılık arz etmektedir.
Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak, memur kadroları esas alınmak suretiyle sözleşmeli personel istihdam edildiğinde, bu personelin yürüteceği hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşıması gerektiğinden, söz konusu personelde aranacak nitelikler hususunda, memurların ilgili kadrolara atanma şartlarını düzenleyen, 02.07.2020 tarih ve 31173 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik (Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik) hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Diğer taraftan, söz konusu sözleşmeli personel, Kanun’un 49 uncu maddesinin beşinci fıkrasındaki, “bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümlerin uygulanacağına” dair düzenlemenin gereği olarak çalışma saatleri, izin vb. mali ve sosyal hakları bakımından, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslardaki hükümlere tabi olacaktır.
Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, 5393 sayılı Kanun’un 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, sözleşmeli personelle ilgili olarak özel bir düzenleme yapılmış olduğundan, bu madde kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personelin norm kadroya uygun olarak ihdas edilmiş memur kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşıması gerekmektedir. 24.07.2013 tarih ve 28717 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 24.06.2013 tarihli ve 2013/5002 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesinin birinci fıkrasının “Teknik Hizmetler Sınıfı” başlıklı (II) numaralı bendi kapsamına alınan ve 5393 sayılı Kanun’un 49 uncu maddesi uyarınca sözleşmeli personel istihdam edilebilecek programcı kadrosuna ilişkin olarak, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 9’uncu maddesinde;
(1) Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aşağıdaki özel şartlar aranır.
f) Programcı kadrosuna atanabilmek için;
1) Bilgisayar programcılığı alanında en az iki yıllık yüksek okul mezunu olmak,
2) En az iki programlama dilini bildiğini belgelemek,
(…) gerekir.” hükmüne yer verilmiştir. Dolayısıyla teknik bir unvan olan programcı kadrosunda sözleşmeli personel olarak istihdam edilecek ilgililerin; yukarıda yer verilen Yönetmelik’in 9’uncu maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinin 1 ve 2’nci alt bentlerinde belirtilen, öğrenim düzeyi ve unvan ile ilişikli eğitim belgesi veya sertifikaya sahip olunması şartlarını bir arada sağlamaları yeterli olacak ve belirtilen nitelikleri haiz ilgililer ile imzalanan sözleşmeler ve bu sözleşmeler sonucu yapılacak ücret ödemeleri mevzuatına uygun olacaktır.
Yapılan incelemede, …’nün, Yönetmeliğin aradığı, bilgisayar programcılığı alanında en az iki yıllık yüksek okul mezunu olma şartına haiz olmadığı tespit edilmiştir. Ancak Kararda, söz konusu kişiye sözleşme kapsamında yapılan tüm ödemeler kamu zararı olarak değerlendirilip tazmin kararı verilmiştir.
Kamu zararı yönünden değerlendirme;
Karara konu personelin çözümleyici olarak çalıştırılabilmesi Yönetmelik hükümlerine göre mümkün değildir. Ayrıca, sözleşmenin tarafı olan İdarenin, sözleşmenin diğer tarafı olan çözümleyiciden bu sözleşme kapsamında almayı taahhüt ettiği hizmeti tam olarak alamadığı, aldığı hizmetin bedelinden fazla ödeme yaptığı ve bu sebeple, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi kapsamında kamu zararı oluştuğu hususunda da bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak, bu aykırılık/eksiklik, ilgili personele yapılan ödemenin tamamının kamu zararı olduğu sonucunu doğurmaz. Her ne kadar programcı olarak çalıştırılan personel, sözleşme kapsamında sunması gereken hizmeti yapamamış ise de emsali personelin kuruma sunduğu hizmeti sunmuş, idare de bu hizmeti o personelden almıştır. Dolayısıyla aldığı bu hizmetin bedelini ilgiliye ödemesi gerekir. Aksi takdirde idare sebepsiz zenginleşmiş olur. Bu duruma göre kamu zararının, sözleşme kapsamında programcıya yapılan ödemeyle, mevzuata göre veri hazırlama kontrol işletmenine yapılan ödemenin mukayesesi suretiyle hesaplanması gerekir. Bu sebeple, Daire Kararındaki kamu zararı hesabı hatalıdır.
Ayrıca, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50’nci maddesinin birinci fıkrasına göre, gerektiğinde konunun ilgili mercilere bildirilmesine de karar verilebileceğinden, mevzuata aykırı personel çalıştırılmasına sebep olan kamu görevlileri hakkında disiplin/ceza hükümlerinin uygulanması için konunun İçişleri Bakanlığı’na yazılması gerekmekte ise de anılan konu; Daire tarafından İçişleri Bakanlığı’na yazılmış, Bakanlıkça sorumlularla ilgili olarak soruşturma izni verilmiş ve sorumlular tarafından bu Karara yapılan itiraz Danıştay Birinci Dairesinin 2022/1389 Esas ve 2022/1340 Karar Numaralı Kararıyla reddedilerek dosya … Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.
Bu itibarla, kamu zararının yeniden hesaplanması için tazmin hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekir.
Ancak, bu aykırılığın/eksikliğin sözleşmeye göre ilgili personele yapılan ödemenin ne kadarına tekabül ettiğini/bu hizmet eksikliği nedeniyle idare tarafından ne kadar bir fazla ödeme yapıldığını/ ne kadar kamu zararı oluştuğunu hesaplamak da mümkün değildir.
Bu itibarla, belirli veya belirlenebilir bir zararın olmadığı bu gibi durumlarda, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50’nci maddesinin birinci fıkrasına göre, gerektiğinde konunun ilgili mercilere bildirilmesine de karar verilebileceğinden, mevzuata aykırı personel çalıştırılmasına sebep olan kamu görevlileri hakkında disiplin/ceza hükümlerinin uygulanması için konunun İçişleri Bakanlığı’na yazılması gerekmekte ise de anılan konu; Daire tarafından İçişleri Bakanlığı’na yazılmış, Bakanlıkça sorumlularla ilgili olarak soruşturma izni verilmiş ve sorumlular tarafından bu Karara yapılan itiraz Danıştay Birinci Dairesinin 2022/1389 Esas ve 2022/1340 Karar Numaralı Kararıyla reddedilerek dosya … Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.
Bu itibarla, konuyla ilgili tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.
130 sayılı İlamın 16’nci maddesiyle Gerekli nitelikleri taşımayan sözleşmeli personel ...ile sözleşme imzalanarak ücret ödenmesi konusunun incelenmesi, gerekirse soruşturulması için İçişleri Bakanlığına yazılması ve Bakanlıktan gelen cevap sonucu düzenlenecek Ek Raporun Daireye intikaline değin konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmiştir.
Bu defa; 303 sayılı ek ilamın 10. Maddesi ile, 130 sayılı İlamın 16’incı maddesinde verilen hüküm dışı kararının kaldırılmasına,
Programcı kadrosunda görev yapan …’nün kadronun şartlarını taşımadığı İdarece sonradan tespit edildiği halde sözleşmesi feshedilmeyip halen Programcı olarak çalıştırılarak kendisine sözleşme ücreti ödenmesi sonucu oluşan kamu zararı tutarı …-TL’nin, Diğer Sorumlular (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü) …, (Başkan Yardımcısı) ... ve (Belediye Başkanı) …’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunumun 53’tincü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizi ile ödettirilmesine,
Karar verilmiştir.
Sorumluların temyiz dilekçesi, Başsavcılık Mütalaası işbu tutanağın/ilamın 1. Maddesinde belirtildiği gibidir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ
130 sayılı İlamın 16’nci maddesiyle Gerekli nitelikleri taşımayan sözleşmeli personel ...ile sözleşme imzalanarak ücret ödenmesi konusunun incelenmesi, gerekirse soruşturulması için İçişleri Bakanlığına yazılması ve Bakanlıktan gelen cevap sonucu düzenlenecek Ek Raporun Daireye intikaline değin konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmiştir.
Bu defa; 303 sayılı ek ilamın 10. Maddesi ile, 130 sayılı İlamın 16’incı maddesinde verilen hüküm dışı kararının kaldırılmasına,
Programcı kadrosunda görev yapan …’nün kadronun şartlarını taşımadığı İdarece sonradan tespit edildiği halde sözleşmesi feshedilmeyip halen Programcı olarak çalıştırılarak kendisine sözleşme ücreti ödenmesi sonucu oluşan kamu zararı tutarı olan …-TL’nin, Diğer Sorumlular (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü) …, (Başkan Yardımcısı) ... ve (Belediye Başkanı) …’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizi ile ödettirilmesine,
Karar verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun "Norm kadro ve personel istihdamı" başlıklı 49’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, “Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. …”, beşinci fıkrasında, “Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır.”
22.02.2007 tarihli ve 26442 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin “Sözleşmeli personel” başlıklı 21’inci maddesinde:
“(1) Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan unvanlardaki personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir.
(2) Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu madde hükümlerine göre çalıştırılacak personel için (Değişik ibare: RG-17/4/2022- 31812) Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından unvanlar itibarıyla getirilecek sınırlamalara uyulur.
(3) Bu personel hakkında, 5393 sayılı Kanunda düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde (Değişik ibare: RG-17/4/2022-31812) Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına (Mülga ibare: RG-10/4/2014-28968) (...) gönderilir.” denilmiş,
06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 15’inci maddesinde ise;
“(Değişik: 22/11/2010-2010/1169) Esaslara Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları ile Asgari Nitelikleri Gösterir (4) sayılı Cetvel eklenmiştir. Bu cetvelde belirtilenler dışında sözleşmeli personel pozisyonları kullanılamaz ve talepte bulunulamaz. Kurumlar, söz konusu cetvelde belirlenen asgari niteliklere, hizmetin gereği ilave nitelikler belirleyebilirler.” Hükmüne yer verilmiştir.
4 sayılı cetvelin programcı kadrosu için düzenlediği asgari nitelik: “Yükseköğretim kuruluşlarının bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden en az önlisans düzeyinde mezun olmak veya en az önlisans mezunu olmak koşuluyla bilgisayar programcılığı alanına ilişkin ders aldığını belgelendirmek veya bu alanda Milli Eğitim Bakanlığı onaylı sertifika sahibi olmak ve en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak.” Olarak düzenlenmiştir.
Yukarıda belirtilen düzenlemelerine göre, programcı için aranacak şartların ne olduğu konusunda 5393 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesinde yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları gerektiği hükmü ile Devlet Memurları Kanunu’nun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümlere bakılması gerekir. 657 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilecek sözleşmeli personel hakkında 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren “Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar”ın dikkate alınması gerekir.
Somut olayda …’nün, muhasebe bölümü önlisans mezunu olup bu bölümün yukarıda anılan Yönetmelikte programcı unvanı için belirlenen bölümlerden olmadığı anlaşılmıştır. Öte yandan personelin, yukarıda belirtilen Esaslarda programcı pozisyonu için aranan “en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak” koşulunu da taşımadığı görülmüştür.
Diğer taraftan, Belediye ile … arasında imzalanan Hizmet Sözleşmesi’nin 14’üncü maddesinin (a) fıkrasında, “Sözleşmeli personelin, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesine veya 06.06.1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına göre yürüteceği görev itibariyle sözleşmeli personel olabilme şartlarından herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması veya bu şartlardan birinin sonradan kaybetmesi halinde sözleşme feshedilmiş sayılır.” hükmü yer almaktadır.
Anılan personel ile … … Belediyesinde programcı kadrosunda sözleşmeli olarak çalıştırılmak üzere imzalanan sözleşmenin 01.01.2018 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yenilendiği ve 2023 yılında da ilgili personelin sözleşmeli programcı olarak istihdam edilmesine devam edildiği anlaşılmıştır.
Sorumluların savunmalarında söz konusu personelin 657 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin (B) bendi ve Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara Dair Bakanlar Kurulu Kararına istinaden değil, 5393 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesine göre istihdam edildiği, bu Esasların, 5393 sayılı Kanun kapsamında istihdam edilen mahalli idare personelini kapsamadığı, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliği’nin yalnızca memurları kapsadığı, sözleşmeli personele uygulanamayacağı, ayrıca bu personel ile imzalanan tip sözleşmelerin, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü tarafından onaylandığı, Bakanlığın herhangi bir eksiklik veya hata tespit etmediği ifade edilmişse de;
5393 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesinde belirtilen “...Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır...” ifadesi gereği sözleşmeli personelin, çalıştırılacağı kadro için aranan nitelikleri taşıması gerekmektedir. Bu nitelikler Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte sayılmaktadır. Bu durumda, söz konusu sözleşmeli personel de bu Yönetmelik hükümleri kapsamındadır.
Diğer yandan sözleşmeli personel ile ilgili olarak söz konusu 49’uncu maddede, “...bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır...” denilmektedir. 657 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenlerde aranacak şartlar ise Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda sayılmaktadır. Bu sebeple ilgili personelin Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda sayılan nitelikleri sağlaması gerekmektedir. Kaldı ki sözleşmelilerle yapılan Tip Sözleşmenin 14’üncü maddesinin (a) fıkrasında “Sözleşmeli personelin, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49. Maddesine veya 06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına göre yürüteceği görev itibariyle sözleşmeli personel olabilme şartlarından herhangi birini taşımadığını sonradan anlaşılması veya bu şartlardan birini sonradan kaybetmesi halinde sözleşme feshedilmiş sayılır.” denildiğinden söz konusu Esaslarda belirtilen şartlar 5393 sayılı Kanunun 49’uncu maddesi kapsamında çalıştırılan sözleşmeli personelde de aranmalıdır.
Savunmalarda dile getirilen ilam konusu sözleşmeli personelin sözleşmesinin Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü tarafından eksiklik veya hata tespit edilmeyerek onaylanması hususunun ise Sayıştay denetim ve yargılamasını sınırlayan bir durum olmadığı ise aşikardır.
Bununla birlikte, gerekli nitelikleri taşımayan sözleşmeli personel ile sözleşme imzalanarak ücret ödenmesi konusunun incelenmesi, gerekirse soruşturulması için Dairenin 09.06.2020 tarih ve D6/2020-8 sayılı Kararıyla İçişleri Bakanlığına yazılmış; bu yazı üzerine Bakanlık tarafından 09.11.2021 tarih ve Mül.Tef.Ku.Bşk.2021/330 sayılı Kararla, ilgili kişilerin atama iş ve işlemlerinin mevzuat ve usule aykırı yapıldığı gerekçesiyle sözleşmeleri imzalayan sorumlular hakkında soruşturma izni verilmesine karar verilmiştir. Sorumlular tarafından Bakanlığın ilgili kararına karşı yapılan itiraz başvurusu Danıştay Birinci Dairesi’nin 2022/1389 Esas ve 2022/1340 Karar numaralı kararıyla reddedilerek dosya … Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmiştir.
Somut olayda personelin, programcı kadrosu için mevzuatta öngörülen nitelikleri haiz olmadığı halde tam zamanlı programcı kadrosunda sözleşmeli personel olarak çalıştırılması açık hata kapsamında bulunmaktadır. Bu nedenle yapılan ödeme her zaman geri alınabilir. Söz konusu kişi her sene yıllık sözleşme imzalanmak suretiyle çalıştırılmış, ancak her bir sözleşmenin bitim tarihinde ve yeni sözleşme yapılma aşamasında ilgilinin “programcı” unvanı için aranan şartları taşımıyor olması hususu gözetilmemiştir.
Savunmalarda, yapılan ödemelerin kamu zararı olmadığı ifade edilmiş ise de; yukarıda açıklandığı üzere yasal düzenlemeler uyarınca gereken şartları taşımayan kişilere yapılan ödemeler kamu zararıdır. Zira bu kişiler mevzuata aykırı olarak atandıkları tarihten bugüne kadar sürüp gelen bir şekilde atandıkları kadronun haklarını almışlardır.
Nitekim Danıştay 5. Dairesinin Esas:2012/10340 Karar:2015/6247 nolu kararı ile istikrar bulan Danıştay kararlarında belirtildiği üzere, hukuka (düzenlemeye) aykırı yapılan atama açık hatadır. İdarelerin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi ile atama şartlarını taşımaması durumunda süre kaydı aranmaksızın bütün işlemlerin ve yapılan ödemelerin geri alabileceği konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Sorumlulukla ilgili olarak;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun;
“Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8’inci maddesinde, “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.”,
“Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde, “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.
Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur. ”,
“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde, “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. ”
denilmekte olup,
14.06.2007 tarihli ve 5189 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararanın “Sorumlular” başlıklı III’üncü kısmında ise,
“5018 sayılı Kanun’un 11 'inci maddesinde;
Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir...
Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştay’a karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur.”
denilmektedir.
Buna göre, programcı kadrosunun şartlarını taşımayan ilgili ile hizmet sözleşmesinin imzalanması sonucu harcama sürecine dâhil olan ve Belediye adına sözleşmeyi imzalayan Belediye Başkanı …, Belediye Başkan Yardımcısı ... ve İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü ...söz konusu kamu zararından sorumludur.
Harcama Yetkilisi sıfatıyla … (V.H.K.İ.), Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla … (Şef) ise kadronun şartlarını taşımayan ilgili ile hizmet sözleşmesi yapılması işleminin hiçbir aşamasında yer almadıkları için bahse konu kişinin şartları taşıyıp taşımadığını ödeme sırasında bilip tespit etmeleri kendilerinden beklenemeyeceğinden, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmamaktadır. Zira ilgili kamu görevlilerince 5018 sayılı Kanun’un 32 ve 33’üncü maddeleri çerçevesinde, icra edilen fiiller ile kamu zararına sebebiyet veren sözleşmenin imzalanması sonucu neden olunan mevzuat hükümlerine aykırılık arasında uygun illiyet bağı bulunmamaktadır.
Diğer sorumlu Belediye Başkanı …’ın savunmasında, ..., ...ve ...isimli personelin atamalarının tarafından yapılmadığı, bu atamaların önceki belediye başkanı tarafından yapıldığı, bu nedenle harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri için ilamda belirtilen makul gerekçelerin kendisi için de geçerli kabul edilerek sorumluluk yönünden kamu zararından sorumlu tutulmaması gerektiği ifade edilmişse de;
Yukarıda da ifade edildiği üzere, söz konusu kişi 2018 yılından itibaren her sene yıllık sözleşme imzalanmak suretiyle çalıştırılmış, ancak her sözleşmenin bitim tarihinde ve yeni sözleşme yapılma aşamasında ilgilinin “programcı” unvanı için aranan şartları taşımıyor olması hususu göz ardı edilmiştir. Bu sebeple görevlendirildiği kadronun yasal gerekliliklerini taşımayan ilgili personel ile Belediye arasında iş ilişkisini senelik olarak başlatan başka bir ifadeyle Belediye adına sözleşmeyi imzalayan Belediye Başkanının sorumluluğu bulunmaktadır.
Bu itibarla, 303 sayılı ek ilamın 10. Maddesi ile Programcı kadrosunda görev yapan …’nün kadronun şartlarını taşımadığı İdarece sonradan tespit edildiği halde sözleşmesi feshedilmeyip halen Programcı olarak çalıştırılarak kendisine sözleşme ücreti ödenmesi sonucu oluşan kamu zararı tutarı …-TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (... Daire Başkanı …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşü ile iş bu tutanağın/ilamın 1. Maddesinde belirtilen ... Daire Başkanı …, üyeler …, …, …’ın azınlık görüşleri aynı kalmak üzere) oyçokluğu ile,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
... Daire Başkanı …’ın karşı oy gerekçesi
130 sayılı İlamın 16’nci maddesiyle, Gerekli nitelikleri taşımayan sözleşmeli personel ...ile sözleşme imzalanarak ücret ödenmesi konusunun incelenmesi, gerekirse soruşturulması için İçişleri Bakanlığına yazılması ve Bakanlıktan gelen cevap sonucu düzenlenecek Ek Raporun Daireye intikaline değin konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmiş, bu defa; 303 sayılı ek ilamın 10. Maddesi ile, 130 sayılı İlamın 16’incı maddesinde verilen hüküm dışı kararının kaldırılmasına ve Programcı kadrosunda görev yapan …’nün, kadronun şartlarını taşımadığı İdarece sonradan tespit edildiği halde sözleşmesi feshedilmeyip halen Programcı olarak çalıştırılarak kendisine sözleşme ücreti ödenmesi sonucu oluşan kamu zararı tutarı … TL’nin, Diğer Sorumlular (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü) …, (Başkan Yardımcısı) ... ve (Belediye Başkanı) …’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunumun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizi ile ödettirilmesine, karar verilmiştir.
23.07.1965 tarih ve 12056 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “İstihdam şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinin (B) fıkrasında sözleşmeli personel; “Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.” şeklinde tanımlanmış, bu madde uyarınca kamu kurum ve kuruluşlarında çalıştırılacak sözleşmeli personel için geçerli olacak esaslar ise 06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’da (Esaslar) belirlenmiştir.
13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49 uncu maddesinde ise;
“(3) Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. (…)
(5) Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığına gönderilir. (…)” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre;
Kamu kurum ve kuruluşlarında 657 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilen sözleşmeli personel; kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde kadro şartı aranmaksızın istihdam edilen personel olup çalışma koşulları, sosyal hakları ve seçimine ilişkin kriterler (eğitim düzeyi ve yabancı dil bilgisi gibi nitelikler) “Esaslar” kapsamında düzenlenmiştir.
Buna karşın, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinde; kalkınma planı, yıllık program ve iş programında yer alan projelerden bağımsız olarak, maddede sayılan unvanlarda uzman ve teknik personelin yıllık sözleşme ile çalıştırılması konusunda idarelere takdir hakkı verilmiş, sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamayacağı ve bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları gerektiği, bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere göre, belediye ve bağlı kuruluşlarında istihdam edilen sözleşmeli personelin durumu, 657 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin (B) fıkrası uyarınca diğer kamu kurumlarında istihdam edilen sözleşmeli personelden farklılık arz etmektedir.
Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak, memur kadroları esas alınmak suretiyle sözleşmeli personel istihdam edildiğinde, bu personelin yürüteceği hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşıması gerektiğinden, söz konusu personelde aranacak nitelikler hususunda, memurların ilgili kadrolara atanma şartlarını düzenleyen, 02.07.2020 tarih ve 31173 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik (Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik) hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Diğer taraftan, söz konusu sözleşmeli personel, Kanun’un 49 uncu maddesinin beşinci fıkrasındaki, “bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümlerin uygulanacağına” dair düzenlemenin gereği olarak çalışma saatleri, izin vb. mali ve sosyal hakları bakımından, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslardaki hükümlere tabi olacaktır.
Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, 5393 sayılı Kanun’un 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, sözleşmeli personelle ilgili olarak özel bir düzenleme yapılmış olduğundan, bu madde kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personelin norm kadroya uygun olarak ihdas edilmiş memur kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşıması gerekmektedir. 24.07.2013 tarih ve 28717 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 24.06.2013 tarihli ve 2013/5002 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesinin birinci fıkrasının “Teknik Hizmetler Sınıfı” başlıklı (II) numaralı bendi kapsamına alınan ve 5393 sayılı Kanun’un 49 uncu maddesi uyarınca sözleşmeli personel istihdam edilebilecek programcı kadrosuna ilişkin olarak, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 9’uncu maddesinde;
(1) Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aşağıdaki özel şartlar aranır.
f) Programcı kadrosuna atanabilmek için;
1) Bilgisayar programcılığı alanında en az iki yıllık yüksek okul mezunu olmak,
2) En az iki programlama dilini bildiğini belgelemek,
(…) gerekir.” hükmüne yer verilmiştir. Dolayısıyla teknik bir unvan olan programcı kadrosunda sözleşmeli personel olarak istihdam edilecek ilgililerin; yukarıda yer verilen Yönetmelik’in 9’uncu maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinin 1 ve 2’nci alt bentlerinde belirtilen, öğrenim düzeyi ve unvan ile ilişikli eğitim belgesi veya sertifikaya sahip olunması şartlarını bir arada sağlamaları yeterli olacak ve belirtilen nitelikleri haiz ilgililer ile imzalanan sözleşmeler ve bu sözleşmeler sonucu yapılacak ücret ödemeleri mevzuatına uygun olacaktır.
Yapılan incelemede, …’nün, Yönetmeliğin aradığı, bilgisayar programcılığı alanında en az iki yıllık yüksek okul mezunu olma şartına haiz olmadığı tespit edilmiştir. Ancak Kararda, söz konusu kişiye sözleşme kapsamında yapılan tüm ödemeler kamu zararı olarak değerlendirilip tazmin kararı verilmiştir.
Kamu zararı yönünden değerlendirme;
Karara konu personelin çözümleyici olarak çalıştırılabilmesi Yönetmelik hükümlerine göre mümkün değildir. Ayrıca, sözleşmenin tarafı olan İdarenin, sözleşmenin diğer tarafı olan çözümleyiciden bu sözleşme kapsamında almayı taahhüt ettiği hizmeti tam olarak alamadığı, aldığı hizmetin bedelinden fazla ödeme yaptığı ve bu sebeple, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi kapsamında kamu zararı oluştuğu hususunda da bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak, bu aykırılık/eksiklik, ilgili personele yapılan ödemenin tamamının kamu zararı olduğu sonucunu doğurmaz. Her ne kadar programcı olarak çalıştırılan personel, sözleşme kapsamında sunması gereken hizmeti yapamamış ise de emsali personelin kuruma sunduğu hizmeti sunmuş, idare de bu hizmeti o personelden almıştır. Dolayısıyla aldığı bu hizmetin bedelini ilgiliye ödemesi gerekir. Aksi takdirde idare sebepsiz zenginleşmiş olur. Bu duruma göre kamu zararının, sözleşme kapsamında programcıya yapılan ödemeyle, mevzuata göre veri hazırlama kontrol işletmenine yapılan ödemenin mukayesesi suretiyle hesaplanması gerekir. Bu sebeple, Daire Kararındaki kamu zararı hesabı hatalıdır.
Ayrıca, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50’nci maddesinin birinci fıkrasına göre, gerektiğinde konunun ilgili mercilere bildirilmesine de karar verilebileceğinden, mevzuata aykırı personel çalıştırılmasına sebep olan kamu görevlileri hakkında disiplin/ceza hükümlerinin uygulanması için konunun İçişleri Bakanlığı’na yazılması gerekmekte ise de anılan konu; Daire tarafından İçişleri Bakanlığı’na yazılmış, Bakanlıkça sorumlularla ilgili olarak soruşturma izni verilmiş ve sorumlular tarafından bu Karara yapılan itiraz Danıştay Birinci Dairesinin 2022/1389 Esas ve 2022/1340 Karar Numaralı Kararıyla reddedilerek dosya … Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.
Bu itibarla, kamu zararının yeniden hesaplanması için tazmin hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekir.
Ancak, bu aykırılığın/eksikliğin sözleşmeye göre ilgili personele yapılan ödemenin ne kadarına tekabül ettiğini/bu hizmet eksikliği nedeniyle idare tarafından ne kadar bir fazla ödeme yapıldığını/ ne kadar kamu zararı oluştuğunu hesaplamak da mümkün değildir.
Bu itibarla, belirli veya belirlenebilir bir zararın olmadığı bu gibi durumlarda, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50’nci maddesinin birinci fıkrasına göre, gerektiğinde konunun ilgili mercilere bildirilmesine de karar verilebileceğinden, mevzuata aykırı personel çalıştırılmasına sebep olan kamu görevlileri hakkında disiplin/ceza hükümlerinin uygulanması için konunun İçişleri Bakanlığı’na yazılması gerekmekte ise de anılan konu; Daire tarafından İçişleri Bakanlığı’na yazılmış, Bakanlıkça sorumlularla ilgili olarak soruşturma izni verilmiş ve sorumlular tarafından bu Karara yapılan itiraz Danıştay Birinci Dairesinin 2022/1389 Esas ve 2022/1340 Karar Numaralı Kararıyla reddedilerek dosya … Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.
Bu itibarla, konuyla ilgili tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.