A) Yapım işinde yeni fiyat tespitinde yersiz iş kalemlerine yer verilmesi;

B) Yapım işinde yeni fiyat tespitinde itibari değerlendirme oranında tenzilat uygulanması gerekirken benzer poz tenzilatının uygulanması;

C) Yapım işinde çelik iksalarda kullanılan işban demirlerinin nervürlü çelik iş kalemi pozundan ödenmesi gerekirken profilli demir pozundan ödenmesi;

68 sayılı İlamın 1’inci maddesiyle; … Anonim Şirketi yüklenimindeki “… İkmal İnşaatı İşi”nde;

A) .../2017/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi (herşey dahil)” iş kaleminin yeni birim fiyatında; analizde yersiz olarak delgi makinesi ve tünel uzunluk zammına yer verilmesi, ayrıca sözleşmeye göre yeni birim fiyata itibari değerlendirme oranında tenzilat uygulanması gerekirken benzer poz tenzilatının uygulandığı gerekçesiyle … TL’nin,

B) İşin devamı sırasında yapımına ihtiyaç duyulan “300 mm Çaplı Spiral Sarımlı Boru” ve “Köprülerde 0-160 mm Genleşme Derzi” iş kalemlerinin yeni birim fiyatlarına itibari değerlendirme oranında tenzilat uygulanması gerekirken benzer poz tenzilatının uygulandığı gerekçesiyle … TL’nin,

C) Tünel imalatlarından çelik iksalarda kullanılan işban demirlerinin nervürlü çelik iş kalemi pozundan ödenmesi gerekirken profilli demir pozundan ödendiği gerekçesiyle … TL’nin,

Olmak üzere toplam … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İşbu ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden bazıları temyiz talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlular [(Ödeme Emri Belgesi ve Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi ve Diğer Sorumlu Bölge Müdür Yardımcısı … ve (Ödeme Emri Belgesi ve Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi ve Diğer Sorumlu Yol Yapım Başmühendisi … ile (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Diğer Sorumlular Bölge Müdür Yardımcısı …, Bölge Müdür Yardımcısı …, Kontrol Şefi …, Yol Yapım Başmühendisi …, Bölge Müdür Yardımcısı …, Arazi Mühendisi …, Kontrol Şefi …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle;

A) .../2017/Ö POZ NUMARALI “TÜNELDE 28 MM ÇAPINDA PG TİPİ KAYA BULONU TESİS EDİLMESİ (HERŞEYDAHİL)” İŞ KALEMİNİN YENİ BİRİM FİYATINDA; ANALİZDE YERSİZ OLARAK DELGİ MAKİNESİ VE TÜNEL UZUNLUK ZAMMINA YER VERİLMESİ, AYRICA SÖZLEŞMEYE GÖRE YENİ BİRİM FİYATA İTİBARİ DEĞERLENDİRME ORANINDA TENZİLAT UYGULANMASI GEREKİRKEN BENZER POZ TENZİLATININ UYGULANMASI:

Öncelikle ifade etmek gerekir ki; Daire İlamında tazmin gerekçelerinden birisi olarak, .../2017/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi (herşey dahil)" iş kaleminin yeni birim fiyatına yaklaşık maliyet ile sözleşme bedeli arasındaki oransal fark olan genel tenzilatın uygulanması gerekirken benzer poz tenzilatının uygulanması hususu gösterilmişse de, esasen ilam maddesinin (A) bendi bakımından bahse konu uygulamanın kamu zararı oluşturan veya zararı artıran bir sonuç değil, aksine kamu zararı iddiasına konu tutan azaltan bir sonuç doğurduğunu, zira (A) bendi bakımından yeni birim fiyat hesabında kullanılan benzer poz indiriminin, İlama da aynen yansıdığı üzere %26,65 iken, ilamda uygulanması gerektiği ifade edilen genel itibari ihale indiriminin %25,33 oranında olduğunu, dolayısıyla (A) bendi için İdarece uygulanan indirimin yeni birim fiyata etkisinin, uygulanması gerektiği iddia edilen indirim oranına nazaran daha çok İdare lehine olduğunu, bu nedenle (B) bendinde kapsamlı şekilde tartışılan ihale indirimi hususuna bu bentte taraflarınca hiç değinilmeyeceğini, esas mesele olan analizde yersiz olarak delgi makinesi ve tünel uzunluk zammına yer verilmesi iddiasına ilişkin temyiz gerekçelerinin arz ve izah edileceğini, bu bağlamda konunun, aşağıda kapsamlı ve gerekçeli şekilde açıklanmakla birlikte, Daire İlamındaki temel eksiklik, çelişki ve hukuka aykırılıkları özetle tespit etmek gerekirse;

- Daire İlamında, yüklenicinin, aynı temel girdileri ihtiva eden ve aynı işlevi taşıyan .../2016/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)” iş kalemine verdiği teklif birim fiyat bulunduğu ve .../2017/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi (herşey dahil)” iş kalemi için yapılacak yeni birim fiyatta bu teklif birim fiyatın esas alınmasının (değişen unsurlar hariç teklif birim fiyattan sapılmamasının) hukuken zorunluluk arz ettiği kuralının tamamen ihmal edildiğini,

- Yüklenicinin .../2016/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)” iş kalemine verdiği teklif …- TL/metre iken, bu iş kaleminden daha yüksek maliyetle gerçekleşen .../2017/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi (her şey dahil)” iş kaleminin yeni birim fiyatının İlamda … TL/metre olarak belirlendiğini, aşağıda açıklanan ihmal edilebilir farklılıklar hariç, her iki iş kaleminin temel girdilerinin aynı olduğu ve aynı teknik fonksiyonu icra ettikleri gerçeği karşısında, Daire İlamında varılan bu sonucun, teklif birim fiyatların ve dolayısıyla sözleşmenin bağlayıcılığı ilkesinin ihlali anlamına geldiğini, yükleniciyi daha maliyetli bir işi teklif birim fiyatından daha düşük bedelle yapmaya zorlamak şeklinde bir netice verdiğini,

-İdarenin, proje kapsamındaki tünel imalatlarında gerçekleştirilecek olan .../2016/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi (Tünel Uzunluk Zammı Dahil) ” iş kalemi için, yayımlanan resmi birim fiyat tarifinden farklı özel bir tarif oluşturduğunu, bu birim fiyat tarifine, resmi birim fiyat tarifinden farklı olarak, “teklif birim fiyata dahil olmayan masraflar” için “yoktur” denildiğini, ilaveten “Tünele ait inşaat malzemelerinin yüklenmesi boşaltılması zammı”, “Tünele ait malzemelerin taşınması zammı” ve “Tünel uzunluk zammı” dahil edildiğini ve bu şartların ihale dokümanı kapsamında isteklilere sunulduğunu, tekliflerin bu kapsamda alındığını, dolayısıyla yüklenici tarafından verilen .../2016/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)’’ iş kaleminin teklif birim fiyatına bütün bu unsurların dahil edildiğini, işin devamı sırasında yapımına karar verilen ve tam olarak .../2016/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)’’ iş kalemini ikame eden .../2017/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi (her şey dahil)” iş kaleminin yeni birim fiyatının da bütün bu unsurları kapsadığı hususunda tereddüt bulunmadığını, nitekim yapılan yeni birim fiyat analizinde, aynı pozun resmi analizinden farklı olarak “her şey dahil” ifadesinin kullanıldığını, Daire İlamında, ihale dokümanı kuralı haline gelen ve yüklenicinin teklifine yansıyan bütün bu özel şartların gözden kaçırıldığını, resmi birim fiyatlarda “tünel uzunluk zammı” gösterilmediği şeklinde bir gerekçe açıklandığını, özet olarak ifade edilen bu hususlara ilişkin kapsamlı ve gerekçeli açıklamalarının aşağıda arz edildiğini, şöyle ki; yeni birim fiyat tespitlerinde yüklenicinin aynı özellikleri taşıyan ve aynı işlevi gören teklif birim fiyatının esas alınmasının, bu fiyattan sapılmadan, sadece değişen unsurların fiyatlandırılmasının hukuken ve sözleşmesel olarak zorunlu olduğunu, bu uygulamanın istikrar kazanmış olup, çok sayıda emsal Sayıştay Temyiz Kurulu kararma ve Yüksek Fen Kurulu kararına dayandığını, ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen birim fiyat teklif cetvelinin (Dilekçe Eki: 1) 62’nci sırasında .../2016/Ö poz numaralı "Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)” iş kaleminin de yer aldığını, bu iş kaleminin miktarı 43.200 metre olarak belirlenmiş bulunduğunu, keza ihale dokümanı kapsamında bulunan ve sözleşmenin ekini teşkil eden .../2016/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)’’ iş kaleminin birim fiyat tarifinin (Dilekçe Eki: 2) de aşağıdaki şekilde belirlendiğini;

“POZ NO: .../2016/A-Ö TÜNELDE 28 mm. ÇAPINDA SN TİPİ KAYA BULONU TESİS EDİLMESİ (TÜNEL UZUNLUK ZAMMI DAHİL)

K.T.Ş. nin ilgili kısımlarındaki esaslar ve şartlara, projeye ve İdarenin talimatına uygun olarak, her kesit ve uzunluktaki tünelde 28 mm. Çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi.

Teklif Birim Fiyata Dahil Olan Masraflar:

Lüzumlu iş iskelesi ve çalışma platformlarının yapılması, iş sonunda sökülmesi, taşınması, her zemin sınıfında kuruda ve su içinde gerekli çap ve uzunluktaki deliklerin açılması, basınçlı hava veya su ile temizlenmesi ve ankraj zamanına kadar korunması, nervürlü çeliğin zati bedeli, yüklenmesi, işbaşına taşınması, boşaltılması ve istifi, K.T.Ş. nde tanımlanan nervürlü çelikten yapılmış istenilen boydaki kaya balonlarının ve aksesuarlarının (ankraj plakaları, rondela ve somunlar, manşon, enjeksiyon ve havalandırma hortumları, enjeksiyonu yapılıp prizini alana kadar bulonlarm yerinden oynamaması için tespit malzemeleri ve enjeksiyonun ankraj deliğinden akmaması için gerekli sızdırmazlık malzemeleri vs.) temini ve nervürlü çeliğin işbaşına nakli, gerekli çimento, su ve katkı malzemesinin temini ve çimentonun yüklenmesi, işbaşına kadar taşınması, boşaltılması, depolanması ve muhafazası; çimentolu enjeksiyon harcının hazırlanması, temizlenmiş deliklere önce istenilen kıvamdaki çimentolu enjeksiyon harcının konması, sonra bulonlarm ve ankraj parçalarının yerleştirilmesi veya önce bulon yerleştirilip gerekli sızdırmazlığı sağladıktan sonra çimento enjeksiyonu yapılması, gerektiğinde bulonlarm eklenmesi, ankraj temin edildikten ve yeterli priz elde edildikten sonra hasır çelik ile birlikte veya doğrudan doğruya başlık plakası, somun ve diğer gerekli aksesuarlarının yerine konması, torkmetre ile sıkılması ve çekme testlerinin yapılması suretiyle aya bulonu tesis edilmesi, Tünele ait inşaat malzemelerinin yüklenmesi boşaltılması zammı, Tünele ait malzemelerin taşınması zammı ve Tünel uzunluk zammı, zayiat dahil gerekli her türlü işçilik, malzeme, makine, alat ve edevat masrafları ile yüklenici karı ve genel masraflar.

Teklif Birim Fiyata Dahil Olmayan Masraflar:

Yoktur.”

İşin devamı sırasında zaruri sebeplerle gerçekleşen proje değişikliği sonucunda tünel uzunluğunun arttığını, yine jeolojik sebeplerle tünel işlerinde “SN tipi” yerine PG tipi” kaya bulonu tesis edilmesi zorunluluğunun doğması nedeniyle .../2017/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi (her şey dahil)” iş kalemi için yeni birim fiyat tespit edilmesinin gerekli hale geldiğini, esasen, teklif birim fiyatı bulunan .../2016/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)” iş kalemi ile yeni birim fiyatı yapılan .../2017/Ö poz numaralı "Tünelde 28 mm çapında PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi (herşey dahil)” iş kaleminde kullanılan girdiler tamamen aynı olup, fark imalatın yapım tekniğinden doğmakta olduğunu, Şöyle ki, projenin gereklerine göre; SN tipi bulonların, bulon deliklerinde çökme olmadığı durumlarda tercih edildiğini, bu kapsamda önce enjeksiyon verilip, kuyu dolduktan sonra bulon monte edildiğini, PG tipi bulonların ise, bulon deliklerinde çökme ihtimali bulunduğu durumlarda tercih edildiğini, bu kapsamda enjeksiyon işlerinin bulonun monte edilmesinden sonra gerçekleştirildiğini, her iki imalatın yapım şekli ve farkları aşağıdaki tabloda gösterildiğini;



Her iki iş kaleminin, … Genel Fiyat Analizleri kitabında bulunan birim fiyat analizleri ile birim fiyat tariflerinin dilekçe ekinde sunulduğunu (Dilekçe Eki: 3.1, 3.2), mevcut veriler çerçevesinde ifade etmek gerekir ki;

- ... Genel Fiyat Analizinde yer alan (mevcut işte teklif birim fiyatı bulunan) .../2016 poz numaralı "Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi” iş kalemi ile (mevcut işte yeni birim fiyatı yapılan) .../2017 poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi” iş kaleminin birim fiyat analizlerindeki tüm girdilerin birebir aynı olduğunu, farklılığın, girdi miktarlarından doğmakta olup, bunların da önemsiz derecede düşük olduğunu, miktar farklılıkları yönüyle PG tipi bulon tesisinin daha maliyetli olduğunun görüldüğünü,

- Her iki iş kaleminin resmi birim fiyat tarifleri birebir aynı olup, her ikisi bakımında da amaç ve sonucun 28 mm çapında kaya bulonu tesis edilmesi olduğunu,

- Her iki iş kaleminin resmi birim fiyat tariflerinde, “inşaat bünyesine giren çimentonun bedeli, nervürlü çeliğin ve çimentonun; yüklenmesi, iş başına taşınması, boşaltılması ve istifi” ameliyelerinin birim fiyata dahil olmayan masraflar kapsamında sayıldığını, bedelinin kendi pozlarından ayrıca ödenmesinin öngörüldüğünü,

- Her iki iş kaleminin ... Genel Fiyat Analizleri Kitabı ve Birim Fiyat Tarifleri Kitabında yer alan resmi analiz ve birim fiyat tariflerinde “Tünele ait inşaat malzemelerinin yüklenmesi boşaltılması zammı”, “Tünele ait malzemelerin taşınması zammı” ve “Tünel uzunluk zammı” katsayılarının analiz ve tarife dahil edilmediğini, resmi birim fiyatların bu unsurların hariç belirlendiğini,

Mevcut işin ihale dokümanı kapsamında bulunan ve sözleşmenin ekini teşkil eden Birim Fiyat Teklif Cetvelinde ise “28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi” iş kaleminin “poz numarası”, “iş kaleminin adı”, “birim fiyat tarifi”nin projenin gereklerine uygun şekilde resmi birim fiyattan farklı belirlendiğini, isteklilerden bu kapsamda teklif istenildiğini, bu farklılıkları şu şekilde sıralamanın mümkün olduğunu;

- Mevcut pozun resmi pozdan farklı olduğunu göstermek amacıyla .../2016 yerine .../2016/Ö poz numarası kullanılarak pozun “özel” niteliğine işaret edildiğini,

- Resmi birim fiyatın adı “Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi” iken, mevcut işte projenin gerekleri, zemin yapısının ve tünelin fiziki şartları nedeniyle tünel uzunluk zammının da teklif birim fiyata dahil edilmesi gerektiğini deklare etmek amacıyla birim fiyatın adı “Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)” şeklinde belirlendiğini,

- Dilekçe ekinde tam metni gösterildiği üzere, ihale dokümanı kapsamında verilen ve sözleşmenin en güçlü ekini teşkil eden birim fiyat tarifinde, resmi birim fiyat tarifinden farklı olarak; “teklif birim fiyata dahil olmayan masraflar” için “yoktur” denildiğini, yani resmi birim fiyat tarifinde dışarıda tutulan tüm girdilerin fiyata dahil edildiğini, ilaveten “Tünele ait inşaat malzemelerinin yüklenmesi boşaltılması zammı”, “Tünele ait malzemelerin taşınması zammı” ve “Tünel uzunluk zammı” unsurlarının teklif fiyata dahil edilmesinin istenildiğini,

- Bütün bu özel şart ve ilave maliyet unsurları nedeniyledir ki; .../2016 poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi” iş kaleminin ihalenin yapıldığı 2016 yılı resmi birim fiyatı … TL/metre iken, ihale dokümanı kapsamında teklif istenen .../2016/Ö poz numaralı "Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)” iş kalemine yüklenicinin teklif ettiği birim fiyatın … TL/metre olduğunu, aynı iş kaleminin İdarenin yaklaşık maliyet cetvelindeki birim fiyatının ise … TL/metre olduğunu, yukarıda sıralanan teknik gerekçeler ve proje değişikliği dolayısıyla, .../2017/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi (her şey dahil)” iş kalemi için yeni birim fiyat tespit edilmesinin gerekli hale geldiğini, bu noktada ifade etmek gerekir ki;

- Yukarıda da kapsamlı şekilde açıklandığı üzere, yeni birim fiyatı yapılan “PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi” iş kalemi ile teklif birim fiyatı bulunan “SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi” iş kaleminin tüm girdileri ve teknik işlevi birebir aynı olup, farklılığın önemsiz tatbik şeklinden doğmakta olduğunu,

- Analiz girdileri tür itibariyle birebir aynı olmakla birlikte, “PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi” iş kaleminde “SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi” iş kaleminden miktar olarak daha fazla makine-ekipman ve işçilik çalışmasına ihtiyaç duyulduğundan “PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi”nin iş kalemi daha maliyetli olduğunu,

- Yeni birim fiyatı yapılan “PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi” iş kalemi tam olarak “SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi” iş kalemini ikame ettiğinden, projesinde ve birim fiyat teklif cetvelinde öngörülen “SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi” iş kalemi miktarının önemli bir kısmının da “PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi” iş kalemi olarak gerçekleştiğini ve bu iş kalemine ait birim fiyat üzerinden fiyatlandırıldığını, bu çerçevede belirtmek gerekir ki; dilekçe ekindeki birim fiyat teklif cetvelinde görüleceği üzere, .../2016/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)” iş kaleminin ihale dokümanı kapsamında öngörülen miktarı 43.200 metrenin 30-Kesin no.lu hakediş raporu metraj icmalinde (Dilekçe Eki: 4) görüleceği üzere ortaya çıkan gerçekleşme miktarının 27.497 metre mertebesinde kaldığını, yeni birim fiyatı yapılan "PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi” iş kaleminin kesin hesaptaki gerçekleşme miktarının ise 138.318 metre olduğunu, bu veriler bile tek başına Daire İlamında varılan sonucun sözleşme kuralları ve hakkaniyet yönüyle isabetli olmadığını gösterdiğini, zira yükleniciye kendi teklif birim fiyatı üzerinden birim fiyat teklif cetvelinde gösterilen miktar kadar dahi SN tipi bulon işi yaptırılmadığını, bu iş kalemine ait 15.703 metre ve tünel boyunun uzaması ve jeolojik nedenlerle ilave iş şeklinde ortaya çıkan 122.615 metre olmak üzere toplam 138.318 metre imalat PG tipi olarak gerçekleştirildiğini, Daire İlamında varılan sonuç kabul görecek olsa; yüklenici birim fiyat teklif cetvelinde gösterilen SN tipi bulon miktarının bir kısmı ve ilave işler dahil daha maliyetli PG tipi bulonu; teklif birim fiyatının neredeyse yansı kadar tutara yapmış olacağını, esasen bu durumun, hiç yeni birim fiyat yapılmadan, yüklenicinin daha maliyetli olan PG tipi bulon imalatının tamamını kendi teklif birim fiyatıyla gerçekleştirmesinden bile olumsuz bir sonuç ortaya çıkartacağını ki; bu sonucu hakkaniyet ve sözleşme birim fiyatının bağlayıcılığı kurallarıyla izah etmenin mümkün olmadığını,

- Yeni birim fiyatı yapılan .../2017/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi (herşey dahil)” iş kalemi tam olarak .../2016/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)” iş kalemini ikame ettiğinden ve tatbik şekli hariç, tüm analiz girdileri aynı olduğundan; ihale dokümanı şartı olarak öngörülen tüm girdilerin birim fiyata dahil olduğu, “Tünele ait inşaat malzemelerinin yüklenmesi boşaltılması zammı”, “Tünele ait malzemelerin taşınması zammı” ve “Tünel uzunluk zammı” gibi müşkülatları aynen içerdiği konusunda kuşku bulunmadığını, nitekim yapılan yeni birim fiyat analizinde, aynı pozun resmi analizinde yer almayan “her şey dahil” ifadesinin bilinçli kullanıldığını, esasen bu ifadeyle .../2016/Ö poz numaralı '*Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)” emsal pozun kapsam ve içeriğine atıf yapıldığını,

Bütün bu hukuki, teknik ve ekonomik gerçekler karşısında; .../2017/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi (herşey dahil)” iş kalemine ilişkin yeni birim fiyatın, sözleşmenin ekini teşkil eden ve tarafları bağlayan .../2016/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)” iş kalemi teklif birim fiyatından tamamen kopuk belirlenmesinin mümkün olmadığının aşikar olduğunu, İdarece yeni birim fiyat yapılırken .../2016/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)” iş kaleminin yaklaşık maliyet hesabına esas analizi ile yüklenicinin bu iş kalemine verdiği teklif birim fiyatın dikkate alındığını, bu çerçevede; .../2016/Ö poz numaralı SN tipi bulonun yaklaşık maliyete esas birim fiyatı … TL, bu iş kalemine yüklenicinin teklif ettiği birim fiyat … TL iken; .../2017/Ö poz numaralı PG tipi bulonun yeni birim fiyatının … TL olarak tespit edildiğini, bu yeni birim fiyatın yüklenicinin teklif birim fiyatıyla son derece uyumlu olduğunun açıkça gözükmekte olduğunu, Daire İlamında, yeni birim fiyat analizine delgi makinesinin mükerrer dahil edildiği ve resmi analizde bulunmamasına rağmen tünel uzunluk zammı öngörüldüğü gerekçesiyle, düzeltilmiş (delgi makinesi ve tünel uzunluk zammı çıkarılmış) analiz birim fiyatın … TL olarak bulunduğunu, … TL ile … TL arasındaki farktan hareketle kamu zararı hesabı yapıldığını, bu yaklaşımın hukuka, sözleşme kurallarına ve hakkaniyete açık biçimde aykırılık teşkil ettiğinin değerlendirildiğini, zira, Sayıştay sorgusuna cevap yazımızda da ifade edildiği üzere, İdarece yeni birim fiyat tespitinde sehven hatalar yapıldığını, şöyle ki; esasen yeni birim fiyatın yukarıda arz edildiği ve aşağıda yer verilen emsal kararlarda da kabul edildiği üzere, yüklenicinin .../2016/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)” iş kalemine verdiği … TL’lik teklif birim fiyat esas alınarak, bu birim fiyattaki sapmalar ayrıca fiyatlandırılmak ve mevcut birim fiyata ekleme/çıkartma yapılmak suretiyle belirlenmesi gerekirken, aynı iş kaleminin yaklaşık maliyette kullanılan analizi esas alınarak fiyat belirleme yoluna gidildiğini, bu bağlamda yaklaşık maliyette kullanılan analizde delgi makinesinin mükerrer gösterilmesi şeklindeki maddi hatanın yeni birim fiyat analizine de yansıdığını, öte yandan yeni birim fiyat analizine dahil edilen tünel uzunluk zammının da keza Daire İlamında tazmin sebebi sayılmışsa da, yukarıda arz edilen haklı gerekçeler karşısında bunun isabetli olmadığı, zira .../2016/Ö poz numaralı ‘'SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi” iş kaleminin adında ve birim fiyat tarifinde açık biçimde tünel zamlarının öngörüldüğü, bu iş kalemini birebir ikame eden .../2017/Ö poz numaralı “PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi” iş kalemi yeni birim fiyatında da aynı unsurların yer almasının işin teknik ve hukuki icaplarından olduğu hususlarının tartışma götürmez bir gerçek olduğunu, sorguya verilen cevapta, delgi makinesinin maddi hata olarak yeni birim fiyat analizine dahil edildiği belirtildikten sonra, esasen bu maddi hatadan bağımsız olarak, yüklenicinin .../2016/Ö poz numaralı "SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi” iş kalemine verdiği … TL/metre teklif kıyas alındığında, “PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi” iş kalemi için belirlenen … TL/metre yeni birim fiyatın son derece ekonomik olduğunun ve kamu zararı bir yana kamu yararı sonucunu doğurduğunun açık biçimde vurgulandığını, bu bağlamda Daire İlamında işin özünün incelenmesi, bir başka ifadeyle yüklenicinin teklif birim fiyatı ile yeni birim fiyat tutarı arasındaki uyuma bakılması gerekirken, hakkı şekle kurban eder şekilde analizdeki maddi hatanın, yani delgi makinesinin mükerrerliği üzerine hüküm tesis edildiğini, gerçekten de, yüklenicinin .../2016/Ö poz numaralı “SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi” iş kalemine verdiği … TL/metre teklif birim fiyatına “PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi” iş kalemindeki maliyeti artıran unsurlar eklendiğinde aşağıdaki şekilde bir sonuç ortaya çıkmakta olduğunu, iki iş kalemi arasındaki girdi miktar farklılıklarının … Genel Fiyat Analizleri kitabındaki resmi analizler (Dilekçe Eki: 3.1, 3.2) karşılaştırılarak, ihalenin yapıldığı 2016 yılı rayiçlerine göre belirlenmiş olup ekte (Dilekçe Eki: 5) gösterildiğini, bu farkın, %25 kar ve genel gider eklenmiş ve benzer poz indirimi olan %26,65 düşüldükten sonra … TL/metre olarak belirlendiğini, esasen bu farkın yüklenicinin teklif birim fiyatı olan … TL’ye eklendiğinde (…+…)=… TL/metre birim fiyata ulaşılmakta olduğunu, taraflarınca .../2017/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi (herşey dahil)” iş kalemi için belirlenen yeni birim fiyatın da tam olarak … TL/metre olduğunu, bütün bu somut verilere ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale edilen işlerde yüklenicinin teklif birim fiyatının her iki taraf açısından da bağlayıcı olduğu, bu birim fiyata ait birim fiyat tarifinde veya analizinde muhtelif değişiklikler (bir kısım girdilerin değiştirilmesi, artırılması, eksiltilmesi gibi) yapılmasının gerekli olması nedeniyle yeni birim fiyat oluşturulması ihtiyacı duyulduğunda, yüklenicinin teklif birim fiyatı esas kabul edilerek bu birim fiyattan sapan (ilave edilen veya çıkartılan) unsurların fiyatlandırılması, bulunan bu tutarın teklif birim fiyata eklenmesi ve teklif birim fiyattan çıkartılması gerektiği, teklif birim fiyat yok sayılarak yeni birim fiyat yapılamayacağı prensibi onlarca Yüksek Fen Kurulu kararında kabul edilmiş olmasına rağmen daire İlamında bu hukuki ve teknik gerçeğin dikkate alınmadığını, bu bağlamda, Sayıştay Temyiz Kurulunun benzer bir uygulama dolayısıyla verdiği 16.02.2022 tarihli ve 51061 tutanak sayılı Kararda (Dilekçe Eki: 6);

“İşe ait sözleşme, teklif birim fiyatlı sözleşme olup, birim fiyatlı sözleşmelerde bir iş kaleminin yapımından vazgeçilmesi durumunda o iş kalemine ait teklif edilen bedel yükleniciye ödenmiyor ise, (temyize konu olaydaki gibi) bir iş kaleminin içerisinde yer alan analiz girdisinin yapımından vazgeçilmesi halinde de yükleniciye ödenmeyecek olan bedel ile kalan analiz girdileri için ödenecek bedel, bu analiz girdileri için teklif edilmiş birim fiyatlardan fazla veya daha eksik olamayacaktır. Bu nedenle, bir iş kaleminin teklif fiyatım oluşturan girdi kalemlerinin tamamından değil bir kısmının yapımından vazgeçilmesi halinde de yükleniciye ödenmeyecek olan analiz girdileri ile Ödenecek olan analiz girdilerinin tespitinde aynı esastan hareket edilmesi, sözleşme hükümlerine göre bir mecburiyettir.

Bu durumda, teklif birim fiyat cetvelinde bulunan bir iş kaleminin teklif fiyatını oluşturan, ancak; yapımından vazgeçilen analiz girdileri (malzemeleri) ile kalan analiz girdilerinin (işçilik ve/veya malzeme) teklif fiyat içerisindeki bedelinin tespiti yapılırken; yüklenicinin iş kalemi için teklif ettiği fiyat esas alınmak suretiyle yapımından vazgeçilen analiz girdileri ile kalan analiz girdilerinin bu teklif fiyat içerisindeki payı/oranı karşılığı olan bedelin hesap edilmesi sözleşmesel bir zorunluluktur.

Bu nedenle, birim fiyat sözleşme kapsamındaki bir iş kaleminin teklif fiyatı içerisinde girdi olarak yer alan malzemelerin sadece bir kısmından vazgeçilmesi ve teklif fiyat içerisine yeni malzemelerin konulmaması halinde, iş kaleminin poz numarasında veya adında değişim olsa bile mevzuata göre yeni fiyatın tespitinde öncelikle; iş kaleminin teklif fiyatı kapsamı ve tarifine dayalı olarak tüm girdilerin yer aldığı bir fiyat analizi referans analiz olarak kullanılmalıdır. İlama konu olayda da; yeni birim fiyat yapılan imalatlar, ihale konusu işte mevcut bulunan imalatlarla hasır çelik hariç birebir aynı olduğundan ve işin sözleşmesine esas imalatların analizleri ihale aşamasında tüm isteklilere ilan edildiğinden; yaklaşık maliyette de kullanılan kamu birim fiyatlarına dayalı analizler referans kabul edilerek YİGŞ’nin 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinden hareketle; “İdarede ve diğer idarelerde (…, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve İller Bankası) mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler” kapsamında oluşturulan bu analizlere aynı maddenin üçüncü fıkrasının (b) bendinden hareketle; “İdarede ve diğer idarelerde (…, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve İller Bankası) mevcut rayiçler” uygulanmıştır.

Düzenlenen bu analiz içerisinde yapımından vazgeçilen malzemeler ile teklif kapsamında yapımına devam edilecek olan kalan işler (malzeme ve işçilik) ayrı ayrı gruplandırılarak tutarları ve bunların toplam tutar içerindeki payları/oranları belirlenmelidir.

Bu şekilde işlem tesis edildiğinde, yapımından vazgeçilen işler/malzemeler ile kalan işlerin (malzeme ve işçilik) bedeli yüklenicinin teklif fiyatı dışına çıkılmadan mevzuata uygun şekilde belirlenmiş olacak ve teklif kapsamında yapılmasına devam edilecek olan kalan işlerin (malzeme ve İşçilik) bedelleri de yüklenici teklif fiyatı içerisinde kalınarak tespit edilebilecektir.”

Şeklindeki gerekçelerle, hasır çelik barındıran beton iş kaleminden hasır çelik çıkartılarak demirsiz beton yapılmasına karar verilmesi durumunda, yapılacak yeni birim fiyatın, yüklenicinin teklif birim fiyatı esas alınarak, vazgeçilen hasır çeliğin teklif birim fiyat içerisindeki nispi değeri üzerinden kesinti yapılması şeklinde oluşturulması gerektiği sonucuna varıldığını, görüleceği üzere söz konusu Kararda; teklif birim fiyatların esas ve bağlayıcı olduğu, yeni birim fiyat tespitlerinde teklif birim fiyatlardan sapılmaması gerektiği noktasında ilkesel tespitler yapıldığını, esasen bu yaklaşımın amacının, mümkün olduğu ölçüde, rekabet şartları içerisinde kurulmuş sözleşme fiyatı dengesinin korunmasını sağlamak olduğunun anlaşılmakta olduğunu, Sayıştay Temyiz Kurulu Kararında atıf yapılan Yüksek Fen Kurulunun 14.07.2016 tarihli ve 1115 sayılı görüşünde (Dilekçe Eki: 7) de;

“Sözleşmesi eki teklif birim fiyat cetvellerinde yer alan mevcut birim fiyatın yok sayılamayacağı, teklife esas birim fiyat teklifi bünyesinde yer alan imalatlara ait teklif fiyatının korunmasının sözleşme hukukunun bütünlüğü açısından gerekli olduğu, bu nedenle, sadece yapımından vazgeçilen “Nervürlü hasır çeliğin yerine konulması” imalatına ait iş kalemi birim fiyatının sözleşmesi eki YİGŞ’nin 22’nci maddesinde ön görülen usul ve esaslar doğrultusunda yüklenici ile birlikte tespit edilmesi suretiyle işlem tesis edilmesi gerekmektedir.”

Şeklinde bir değerlendirme yapıldığını, proje değişikliğine dayalı olarak tünel boyunun uzaması nedeniyle yapım şartlarının değiştiği, bu nedenle uzayan kısmın şartlarını yansıtan yeni birim fiyat tespitine ihtiyaç duyulduğu, mevcut uygulamaya son derece benzerlik gösteren bir uyuşmazlığa ilişkin olarak Yüksek Fen Kurulunca verilen 23.07.2020 tarihli ve 2020/104 sayılı Kararda (Dilekçe Eki: 8) da;

““T.B.F 01: TBM makinesiyle 02600 mm İç Çapında Segmentli Tünel Yapılması” iş kalemi ile “T.B.F 02: 02000 mm Çapında Çelik Borunun Temini ve Tünel İçerisine Her Şey Dahil Döşenmesi” iş kalemleri için yüklenicinin teklif ettiği birim fiyatlar korunarak,

İhale dokümanı kesin projede belirlenen ve sözleşme kapsamında olan 2.250 metrelik tünel güzergahında yapılan “T.B.F 01: TBM Makinesiyle Ø 2600 mm İç Çapında Seğmendi Tünel Yapılması” iş kalemi ile “T.B.F 02: Ø 2000 mm Çapında Çelik Borunun Temini ve Tünel İçerisine Her Şey Dahil Döşenmesi” iş kalemi, tanım, tarif ve yapım şartları ile ilave 837 metrelik tünel güzergahında yapılan “T.B.F 01: TBM Makinesiyle Ø 2600 mm İç Çapında Seğmendi Tünel Yapılması” iş kalemi ile “T.B.F 02: Ø 2000 mm Çapında Çelik Borunun Temini ve Tünel İçerisine Her Şey Dahil Döşenmesi” iş kaleminin, tanım, tarif ve yapım şartları karşılaştırılarak ilave 837 metrelik tünel güzergahında yapılan, T.B.F 01 ve T.B.F 02 iş kalemi birim fiyat tariflerinde yer alan imalat girdileri miktarlarında meydana gelen artış ve eksilişlerin belirlenmesine,

Belirlenen bu imalat artış ve eksilişleri için YİGŞ’ nin 22 nci maddesinin 1 inci fıkrasında belirtilen usul ve esaslar ile Sözleşmenin “Diğer hususlar” başlıklı 33 üncü maddesinde yer alan hükümler dikkate alınarak yeni birim fiyatın tespit edilmesine, …”

Şeklindeki gerekçelerle, tünelin uzayan kısmındaki şartlara göre sarf edilen ilave girdilerin fiyatlandırılması, bulunan bu ilave maliyetin yüklenicinin aynı iş kalemi için verdiği teklif birim fiyata eklenmesi yönünde bir yeni birim fiyat yönteminin kabul edildiğini, Sayıştay Temyiz Kurulunun yukarıda yer verilen Kararıyla da son derece uyum arz eden bu YFK Kararının 4735 sayılı Kanun’un ek 1 ve ek 2’nci maddelerine göre verilmiş olup, benzer uygulamalar için emsal, uyuşmazlığın tarafları açısından bağlayıcılık arz ettiğini, keza Yüksek Fen Kurulunca 4735 sayılı Kanun’un ek 1 ve ek 2’nci maddelerine göre verilmiş 08.12.2021 tarihli ve 2021/250 sayılı Kararda (Dilekçe Eki: 9) da;

“Daha az sayıda araç ile yapılan “Deneme işletmesi girdisi” nin de içerisinde yer aldığı “Yeterlik, Test ve Denetim Hizmetleri” iş kaleminin yeni birim fiyatının, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan ve yüklenicinin teklif verdiği “ Yeterlik, Test ve Denetim Hizmetleri ” iş kalemi birim fiyatı esas alınarak, bu birim fiyata dahil olan girdilerden proje değişikliği sonucu ortaya çıkan yeni girdi/girdilerin bedelinin ihale tarihi itibari ile taraflarca müştereken tespit edilmesi ile oluşturulacak yeni birim fiyatın, ödemeye ilişkin iş ve işlemlerde kullanılması gerektiği ...”

Yönünde bir sonuca varıldığını, esasen Sayıştay Temyiz Kurulu ve Yüksek Fen Kurulu kararlarında yeni birim fiyat tespiti bakımından teklif birim fiyatları merkeze alan bu yaklaşımın 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve mevcut sözleşmedeki ilke ve kurallara dayandığının söylenebileceğini, zira taraflarca imzalanan sözleşmenin;

“Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6’ncı maddesinde;

“6.1. Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan kesin projeye/projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, İdarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde ver alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu is kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim Fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan … (rakam ve yazıyla) bedel üzerinden akdedilmiştir.

6.2.Yapılan islerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.”,

“Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde;

“8.1. Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler

8.2.1. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir 1-Yapım İşleri Genel Şartnamesi, 2-İdari Şartname, 3-Sözleşme Tasarısı, 4-Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli, 5-Mahal Listesi, 6-Özel Teknik Şartname, 7-Genel Teknik Şartname, 8-Ön / Kesin Projeler, 9-Açıklamalar (varsa), 10-Diğer Ekler.

8.3.Varsa, zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir.”

Hükümlerinin bulunduğunu, esas itibarıyla birim fiyatlı sözleşmelerin bu özelliğinin yasadan doğduğunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun konuyu düzenleyen “Sözleşme türleri” başlıklı 6’ncı maddesinde;

“Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan ihaleler sonucunda;

…

c) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir is kaleminin miktarı ile bu is kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme,

Düzenlenir.”

Denildiğini, görüleceği gibi, birim fiyatlı işlerde, sözleşmenin bedel unsurunun, idarece hazırlanan birim fiyat tariflerine dayalı olarak istekli tarafından oluşturulan ve teklif edilen birim fiyatlar üzerinden kurulduğunu, bu fiyatların esas, öncelikli ve bağlayıcı kabul edildiğini, kuşkusuz yeni birim fiyat oluşturulurken, aynı amaç ve işlevi gören, temel girdiler ve teknik özellikler yönüyle benzerlik gösteren teklif birim fiyatın bulunduğu durumlarda, bu birim fiyat merkeze alınarak, farklılık gösteren unsurların bedellendirilmesi ve bu bedelin mevcut teklif birim fiyata eklenmesi ya da çıkartılmasının yukarıdaki düzenlemelerin gereği olarak görülmesi gerektiğini, bu uygulamanın Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin yeni birim fiyat yapımını düzenleyen 22’nci maddesinin amacına da son derece uygun olduğunun aşikar olduğunu, zira söz konusu maddede;

“(1) 12’nci maddenin 4’üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit (Değişik ibare: 08/08/2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18/08/2019) edilir. Bu şekilde hesaplanacak ilave işlerin bedelleri; birim fiyat sözleşmelerde yeni birim fiyatlar üzerinden, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde ise yeni birim fiyatlar üzerinden hesaplanacak artış tutarına göre belirlenecek ilerleme yüzdeleri esas alınarak yükleniciye ödenir.”

Şeklinde hüküm bulunmakta olup, yeni birim fiyatın yapım şartlarından birisinin, söz konusu iş kalemi için ihale dokümanı kapsamında fiyat verilmemiş olması olduğunu, bir başka ifadeyle, herhangi bir iş kalemi için ihale dokümanı kapsamında yüklenici tarafından verilmiş teklif birim fiyat varsa o iş kalemi için yeni birim fiyat yapılamayacağını, söz konusu teklif fiyatın uygulanması gerekeceğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin bu hükmü, teklif birim fiyatların bağlayıcılığı ilkesine yapılan bir vurgu olduğuna göre, yeni birim fiyat teşkili usulüne ilişkin olarak 22’nci maddede yer alan düzenlemelerin bu ilke gözetilerek yorumlanması gerektiğinin tartışmasız olduğunu, esasen bu gerekliliğin, yukarıda yer verildiği üzere, teklif birim fiyatları merkeze alan ve onu esas tutan 4735 sayılı Kanun’un 6’ncı, sözleşmenin 6’ncı ve 8’inci maddelerinde emredici hükümlerden doğmakta olduğunu, hal böyle olunca, teklif birim fiyatı bulunan herhangi bir iş kaleminin analiz veya tarifinde, yapım tekniği veya malzeme girdileri olarak önemsiz değişiklikler oldu diye, teklif birim fiyat yok sayılarak, söz konusu iş kaleminin tamamı için yeni birim fiyat yapılmasının, ihaledeki rekabet şartlarını ve yüklenicinin teklif dengesini lehe veya aleyhe bozan, son derece adaletsiz, kimi zaman suistimale açık bir sonuç ortaya çıkartacağını, nitekim yukarıda yer verilen Sayıştay Temyiz Kurulu Kararına yansıdığı üzere, yüklenicinin hasır çelik barındıran beton imalatına verdiği teklif birim fiyat mevcutken, imalattan hasır çelik çıkartılmasına ve iş daha ekonomik fiyatlarla yapılabilir hale gelmesine rağmen, hasır çelik beton imalatı için yapılan yeni birim fiyatın yüklenicinin teklif birim fiyatından daha yüksek belirlenmesi şeklindeki çelişkinin buna en iyi örnek olduğunu, teklif birim fiyatın yok sayılması nedeniyle bahse konu örnekte idare aleyhine bir durum gerçekleşmişken, taraflarınca temyiz edilen Daire İlamındaki benzer sonuç nedeniyle ağır bir yüklenici mağduriyeti doğmakta olduğunu, dolayısıyla, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesinde yer alan “ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş” iş kalemleri için yeni birim fiyat yapılabileceği kuralına uygun şekilde, teklif birim fiyatın sadece değişen/farklılaşan kısımları için Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci madde hükümleri çerçevesinde yeni birim fiyat yapılmasının, belirlenen bu tutarın teklif birim fiyata eklenmesi veya çıkartılmasının amaca ve hakkaniyete son derece uygun bir yöntem olacağını, esasen bu yöntemin “az çoğa tabidir” veya “çoğun içinde az da vardır” ilkesinin de bir gereği olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, sonuç itibarıyla, yukarıda kapsamlı ve gerekçeli şekilde açıklandığı üzere;

- Yüklenicinin ihalede .../2016/Ö poz numaralı “SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi” iş kalemine … TL/metre teklif birim fiyat verdiği,

- ... resmi analizleri çerçevesinde, 2016 yılı rayiçleri kullanılarak yapılan hesaplamayla “SN tipi bulon” imalatı ile “PG tipi bulon” imalatı arasındaki bedel farkının … TL/metre, bir başka ifadeyle “PG tipi bulon” imalatının … TL/metre daha maliyetli olduğu,

- Yüklenicinin teklif birim fiyatına bu fark eklendiğinde (…+…) =… TL/metre tutara ulaşıldığı,

- İdarece yapılan .../2017/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi (herşey dahil)” iş kaleminin yeni birim fiyatının … TL/metre olarak belirlendiği,

Somut verileri karşısında herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmediği değerlendirilmekte olup, ilam maddesinin (A) bendinde tazminine karar verilen tutarın temyizen kaldırılması gerektiğini,

B) İŞİN DEVAMI SIRASINDA YAPIMINA İHTİYAÇ DUYULAN “300 MM ÇAPLI SPİRAL SARIMLI BORU” VE “KÖPRÜLERDE 0-160 MM GENLEŞME DERZİ” İŞ KALEMLERİNİN YENİ BİRİM FİYATLARINA İTİBARİ DEĞERLENDİRME ORANINDA TENZİLAT UYGULANMASI GEREKİRKEN BENZER POZ TENZİLATININ UYGULANMASI:

Daire İlamında da işaret edildiği üzere, işe ait Sözleşmenin “Diğer Hususlar” başlıklı 33’üncü maddesinde;

“33.39. işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılması istediği ve ihale dokümanında fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin tespitinde … tarafından gönderilen … sayılı iç genelge hükümleri uygulanacaktır.”

Şeklinde bir hüküm bulunduğunu, yine Daire İlamında, … sayılı İç Genelgenin 2.1’inci maddesinde sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet tutan karşılaştırması yapılarak itibari değerlendirme oranı üzerinden indirim yapılması gerektiğinin ifade edildiğini, ancak;

a) Emsal Sayıştay ve Yüksek Fen Kurulu kararlarında genel ihale indirimi şeklindeki uygulamanın hukuka aykırı bulunduğunu;

Sözleşme bedeli ile yaklaşık maliyet karşılaştırması yapılarak bulunan itibari ihale indiriminin yeni birim fiyatlara uygulanması yönündeki işlemlerin hiçbir hukuki dayanağı bulunmadığı yönünde çok sayıda Sayıştay ve Yüksek Fen Kurulu kararı bulunduğunu, dolayısıyla sözleşmede soyut ifadelerle, yüklenicilere duyurulmamış bir iç genelgeye gönderme yapılmasının hukuki bir sonuç doğurmayacağının değerlendirildiğini, örnek olarak aşağıdaki kararlarda;

- “Diğer taraftan, birim fiyatlara ait girdiler esas itibarıyla malzeme, işçilik, makine ve yüklenici kârı ve şenel ejderlerden oluşmakta olup bu girdiler arasında; gerek YİGŞ’nin 22’nci (eski 23’üncü) maddesi hükmünde ve gerekse 4734 ve 4735 sayılı kanunlar ile ikincil mevzuatlarında yeni is kalemlerine ait birim fiyatların tespiti sırasında sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin ver aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. …” (Sayıştay Temyiz Kurulunun 12.01.2016 tarihli ve 41338 tutanak sayılı Kararı)

- "… İdarenin söz konusu işlere ait fiyatları; bir kısmını “Kitap”tan, bir kısmını da ... Ticaret ve Sanayi Odasının ... sayılı yazısı ekinde “... Kent Meydanı Sosyal Tesis ve Çevre Düzenlemesi İnşaatı işinin yaklaşık maliyet belirlemesine esas teşkil etmek üzere” gönderdiği fiyatları esas almak ve bu fiyatlara tenzilat uv2ulamak suretiyle tek taraflı olarak 22’nci madde hükümlerine uysun düşmeyecek şekilde tespit ettiği anlaşılmaktadır.

4734 ve 4735 sayılı kanunlar ile bunların ikincil mevzuatlarında, yeni birim fiyatların tespitinde sözleşme bedelinin yaklaşık maliyete oranlanmasından hareketle bulunacak bir oranda yeni fiyatının tenzilata tabi tutulacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır.

Yeni fiyatların tespitinde yüklenici kârı ve genel giderlerin de bir girdi olarak yer alması gerekmekte olup, bu girdi kalemine ilişkin oran; sözleşmesinde özel bir düzenleme yok ise, maksimum %25 oranını aşmamak şartıyla, sözleşmesi ve ekleri hükümlerine uysun olarak bulunacak bir oranda taraflarca müştereken tespit edilmesi gerekmektedir." (Yüksek Fen Kurulunun 09/04/2014 tarihli ve 2014/27 sayılı Kararı)

b) İdari şartnamede böyle bir hüküm yer almamakta olup, bu noktada idari şartname ile sözleşme hükümleri arasında bir çelişkinin mevcut olması ve sözleşmenin 8’inci maddesindeki üstünlük sıralaması uyarınca idari şartname hükümlerinin gözetilmesinin gerekmesi;

Mevcut sözleşmenin 8’inci maddesinde yer alan;

“8.2.1. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir 1-Yapım işleri Genel Şartnamesi, 2-İdari Şartname, 3-Sözleşme Tasarısı, 4-Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli, … 10- Diğer Ekler.”

Hükmüyle sözleşmenin ekleri ve bu ekler arasındaki üstünlük sıralamasının belirlendiğini, idari şartnameye sözleşme tasarısının üstünde bir statü tanındığını, dolayısıyla İdari şartname ile sözleşme tasarısı arasında çelişki bulunması halinde idari şartname kurallarının uygulanması gerektiği hususunun tartışmasız olduğunu, nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun 30.01.2019 tarihli ve 45575 tutanak sayılı Kararında;

“Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleriyle, ihale dokümanını oluşturan belgelerde bir bütünlük amaçlandığı görülmekte olup, çeşitli sebeplerle bu bütünlüğün korunamadığı hallerde ise ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki öncelik sıralamasına göre bir çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, Yapım İşler İhaleler Uygulama Yönetmeliğinin ekinde bulunan Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmede ve söz konusu ...ne at sözleşmede bu sıralamanın nasıl olması gerektiği düzenlenmiştir. Sözleşmenin 8. maddesinde, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasındaki çelişki veya farklılık olması halinde ihale dokümanında yer alan belgeler arasındaki öncelik sırasının esas alınarak, bu doğrultuda işlem yapılacağı açıkça ifade edilmiştir. (Ek) İlam konusu hale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sırasına bakıldığında ise, idari şartname, sözleşme ve birim fiyat tarifleri ile cetvelinin özel teknik şartnameden öncelikli olarak belirlendiği görülmektedir. Sonuç itibariyle, önceki (25.01.2017 tarh ve 42637 tutanak sayılı) Temyiz Kurulu Kararımızda yer alan açıklamalar doğrultusunda; işe ilişkin ihale dokümanları arasında özel teknik şartnameye göre öncelik sırası bulunan idari şartnamenin 2. maddesinin (c) bendi uyarınca şartname ekinde ve sözleşmenin 3. maddesindeki tabloların 15. sırasında ihale konusu kapsamında yapılması öngörülen iş kalemler içinde sayılan ve yine birim fiyat tarifleri ve cetvelinde de yer verilerek isteklilerden hakkında teklif alınan “Toprak etütlerinin istikşafı olarak yapılarak toprak sınıflaması hartalarının oluşturulması ” iş kalem için bedel ödenmesinde mevzuata aykırı bir husus görülmediğinden; ... verilen ... TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ...”

Şeklinde bir sonuca varıldığını,

c) Yeni birini fiyatın yapıldığı tarihte, Daire İlamında işaret edilen … sayılı İç Genelgenin yürürlükten kaldırılmış olup, uygulamanın geçerli genelge hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilmiş olması;

Sorguya yapılan savunmalarda da ifade edildiği üzere, … tarihli ve … sayılı İç Genelge ile … tarihli ve … sayılı İç Genelgenin yürürlükten kaldırıldığını, … tarihli ve … sayılı İç Genelge hükümlerinin İdare personeli bakımından bağlayıcı olduğu ve Genelge hükümlerine göre işlem tesis edilmesi gerektiği nazara alınarak, … tarihli ve … sayılı İç Genelge hükümleri doğrultusunda yapılan işlemlerin de herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığının değerlendirildiğini, sonuç itibarıyla, İdarenin uygulamasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı değerlendirilmekte olup, ilam maddesinin (B) bendinde tazminine karar verilen tutarın kaldırılması gerektiğini,

C) TÜNEL İMALATLARINDAN ÇELİK İKSALARDA KULLANILAN İŞBAN DEMİRLERİNİN NERVÜRLÜ ÇELİK İŞ KALEMİ POZUNDAN ÖDENMESİ GEREKİRKEN PROFİLLİ DEMİR POZUNDAN ÖDENMESİ:

Daire İlamında, ihale dokümanı kapsamında verilen ve sözleşmenin ekini teşkil eden birim fiyat tarifleri hiç dikkate alınmadan, salt İdare bünyesindeki, somut olayı değerlendirmeyen genel nitelikli ve takdire açık bırakılan yazışmalara atfen tazmin hükmü tesis edildiğini, halbuki tüm isteklilerin teklifine esas tuttuğu ihale şartı ve sözleşme kuralı haline gelen birim fiyat tariflerindeki düzenlemelerin ölçü olarak alınması ve bu ölçü çerçevesinde sonuca gidilmesinin hukuki ve akdi bir zorunluluk arz ettiğini, zira, ilam maddesinin (A) bendine ilişkin temyiz gerekçeleri kapsamında yer verildiği üzere; taraflarca imzalanan sözleşmenin,

“Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6’ncı maddesinde;

“6.1. Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan kesin projeye/projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine davalı olarak, İdarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde ver alan her bir is kaleminin miktarı ile bu is kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan … (rakam ve yazıyla) bedel üzerinden akdedilmiştir. …"

“Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8 inci maddesinde;

“8.1. Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler

8.2.1. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir 1- Yapım İşleri Genel Şartnamesi, 2- İdari Şartname, 3 -Sözleşme Tasarısı, 4- Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli, 5- Mahal Listesi, 6- Özel Teknik Şartname, 7- Genel Teknik Şartname, 8- Ön / Kesin Projeler, 9- Açıklamalar (varsa), 10- Diğer Ekler.

8.3. Varsa, zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir. ”

Hükümlerinin bulunduğunu, keza, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme türleri” başlıklı 6’ncı maddesinde de;

“Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan ihaleler sonucunda;

…

c) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, … dayalı olarak: idarece hazırlanmış cetvelde ver alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu is kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme, … düzenlenir.”

Denildiğini, görüleceği gibi, birim fiyatlı işlerde, yüklenicinin teklif birim fiyatını ihale dokümanı kapsamında kendisine verilen birim fiyat tarifine göre oluşturduğunu, verdiği teklif birim fiyatın tarifinde açıklanan bir birimlik işin yapım bedelini gösterdiğini, esasen anahtar teslimi götürü bedel işlerde yüklenicinin projenin tamamının gerçekleştirilmesine teklif verirken; birim fiyatlı işlerde, verdiği her bir teklif birim fiyat bakımından, bu birim fiyatlara karşılık gelen birim fiyat tariflerine uygun iş imal etmeye teklif oluşturmakta olduğunu, bu nedenledir ki; birim fiyatlı sözleşmelerde, sözleşmenin ekini teşkil eden belgeler bakımından, teknik belgeler arasında en üstün durumda bulunanın birim fiyat tarifleri olduğunu, dolayısıyla sözleşme taraflarının sözleşme eki birim fiyat tariflerindeki tanım, kapsam, ölçüm şekli, birim fiyata dahil ve hariç unsurlara ilişkin şart ve kurallara eksiksiz uymaları gerektiğini,

Bu bağlamda, Sayıştay 1. Dairesinin tazmin hükmüne konu uygulamanın esasen mevcut işin ihale dokümanı kapsamında birim fiyat tarifleri bulunan; .../3791-Ö poz no.lu “Profilli demirden kirişler, başlıklar, bağlantılar işçiliği ve her cins profil ve lama demirinin; zati bedeli, yüklenmesi, taşınması, boşaltılması ve istifi (I-U-T-Omega) (Boyama Hariç) (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)" iş kalemi ile .../23/TND poz no.lu “İnşaat bünyesine giren ince ve kalın her ebat ve çaptaki nervürle çelik zati bedeli (zayiat dahil), işbaşına nakli ve işçiliği (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)” iş kaleminin birim fiyat tariflerinin yorum ve değerlendirilmesinden doğmakta olup, söz konusu iş kalemlerinin sözleşme eki birim fiyat tariflerinin şöyle olduğunu;

- .../3791-Ö poz no.lu “Profilli demirden kirişler, başlıklar, bağlantılar işçiliği ve her cins profil ve lama demirinin; zati bedeli, yüklenmesi, taşınması, boşaltılması ve istifi (1-U-T-Omega) (Boyama Hariç) (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)" iş kaleminin birim fiyat tarifi (Dilekçe Eki: 10);

“K.T.Ş.’nin 309. Kısmındaki esaslar ve şartlar dahilinde inşaat bünyesine giren nervürlü demirin temini için gerekli her türlü işlerin yapılması. Zati Bedeli İşbaşına Nakli ve İşçiliği ve boyanması

Teklif Birim Fiyata Dahil Olan Masraflar:

Demirlerin projesine göre işlenmesi (doğrulması, kesilmesi, bükülmesi, temizlenmesi vs.) perçin deliklerinin açılması, perçin başlarının kızarıncaya kadar ısıtılması, perçinin yapılması, kaynak yapılacak yüzeylerin iyice temizlenmesi, pürüz ve cürufların giderilmesi, kaynak ağızlarının açılması, kaynakların yapılması, gerekli yerlerde cıvata ve bulon kullanılması suretiyle eklenmesi, her derinlik ve her yüksekliğe taşınarak yerine konulması “Projede gösterilmeyen ek payları, boyut ve ağırlık toleransları, montajda kullanılan her çeşit parçalar, imal ve işlemeden doğan fazlalıklar karşılığı bütün zayiat “, profilin üretim yerinden satın alınması, ambarlama, muhafazası ve iş başına nakli, üretim yeri ve imalat yerindeki yükleme, yatay taşıma, boşaltma ve istifinin yapılması, Demir imalatın yüzeylerinin temizlenmesi, raspa edilmesi, boya macunu ile macunlanması, zımparalanması, iki kat kurşun sülyen sürülmesi, iki kat yağlı boya ile demir imalatın boyanması, Tünele ait inşaat malzemelerinin yüklenmesi boşaltılması zammı, Tünele ait malzemelerin taşınması zammı ve Tünel uzunluk zammı, bütün bu işlerin yapılabilmesi için lüzumlu her türlü işçilik, malzeme, zayiat, makine, alet ve edevat masrafları ile müteahhit karı ve genel masraflar.

Teklif Birim Fiyata Dahil Olmayan Masraflar:

Yoktur.

Ölçü:

Projesindeki ölçü değerlerinin ton cinsinden nazari (Donatı (kg/m) tip abaklarına göre) ağırlığıdır. Tartı suretiyle ağırlık tespiti bahis konusu olamaz.

Ödeme:

Teklif Birim Fiyat Cetvelinde “Poz No: .../379I-Ö “İnşaat bünyesine giren profilli demir” projesinden hesaplanan ton teklif birim fiyat üzerinden yapılır.

Not:

(1) Temel kazısı betonarme keson kullanılmak suretiyle yapılırsa kesonda kullanılan demirler dikkate alınmaz.

2) Teklif sahibi, öngördüğü çelik zayiat oranını ilave edecek surette analizlerini hazırlayacak gerek zati bedelde gerekse nakliyede zayiat bedelini teklif birim fiyatına dahil edecektir. Ödemelerde, bunun dışında ölçü bahsinde hesaplanan miktara, ayrıca bir zayiat miktar ve maliyeti ilave edilmeyecektir.

3) .../16.101/K-ITÖ’deki Not (10) gibidir.

- .../23TND poz nolu İnşaat bünyesine giren ince ve kalın her ebat ve çaptaki nervürle çelik zati bedeli (zayiat dahil), işbaşına nakli ve işçiliği (Tünel Uzunluk Zammı Dahil) iş kaleminin birim fiyat tarifi (Dilekçe Eki: 11);

K.T.Ş.’nin 309. Kısmındaki esaslar ve şartlar dahilinde inşaat bünyesine giren nervürlü demirin temini için gerekli her türlü işlerin yapılması.

Teklif Birim Fiyata Dahil Olan Masraflar:

Demirlerin projesine göre işlenmesi (doğrulması, kesilmesi, bükülmesi, temizlenmesi vs.) her derinlik ve her yüksekliğe taşınarak yerine konulması, “Projede gösterilmeyen ek payları, çap ve ağırlık toleransları, montajda kullanılan her çeşit parçalar, bağ teli, bütün zayiat bedeli, demir işçiliğinin yapılması, projede gösterilen demir aralıklarının muhafazası, pas payı için gerekli ilave (beton, demir vs. takoz) parçalar, demirin üretim yerinden satın alınması, ambarlama, muhafazası ve iş başına nakli, üretim yeri ve imalat yerindeki yükleme, yatay taşıma, boşaltma ve istifinin yapılması, Tünele ait inşaat malzemelerinin yüklenmesi boşaltılması zammı. Tünele ait malzemelerin taşınması zammı ve Tünel uzunluk zammı, bütün bu işlerin yapılabilmesi için lüzumlu her türlü işçilik, malzeme, zayiat, makine, alet ve edevat masrafları ile müteahhit karı ve genel masraflar.

Ölçü:

Projesindeki ölçü değerlerinin ton cinsinden nazari (Donatı (kg/m) tip abaklarına göre) ağırlığıdır. Tartı suretiyle ağırlık tespiti bahis konusu olamaz.

Ödeme:

Teklif Birim Fiyat Cetvelinde “Poz No: .../23/TND “İnşaat bünyesine giren ince ve kalın her ebat ve çaptaki nervürle çelik zati bedeli (zayiat dahil), işbaşına nakli ve işçiliği (Tünel Uzunluk zammı Dahil) projesinden hesaplanan ton teklif birim fiyat üzerinden yapılır.

…”

Şeklinde olduğunu, Daire İlamında, tünel imalatları kapsamında çelik iksalarda kullanılan işban demirlerinin .../23/TND poz nolu nervürlü çelik iş kalemi pozundan ödenmesi gerekirken .../3791-Ö poz no.lu profilli demir pozundan ödenmesinin tazmin sebebi sayıldığını, bu bağlamda kısaca çelik iksalarda kullanılan işban demirlerinin teknik özellik ve işlevlerine açıklık getirmek gerekirse; işban demirlerinin, iksa sisteminin imalinde kullanılan, iksa aralarına kaynaklı veya bağ teli olarak montajı yapılan, çelik iksaların tünel içerisinde düzenli bir şekilde teşkilini sağlayan bağlayıcı elemanlar olup, iksa takımının ayrılmaz parçasını oluşturduklarını, işban demirlerinin; iksalar arasında bağlantıyı oluşturmak suretiyle boy kesitin statik etkinliğini sağlamak, çelik iksaları bir öncekine bağlayarak yerinde emniyetli olarak muhafazasını temin etmek gibi görevlerinin bulunduğunu, mevcut ihalede çelik iksa sisteminin profil demirden yapıldığı ve iksa sisteminde kullanılan profil demirlerin bedelinin .../3791-Ö pozu birim fiyatından ödenmesi gerektiği hususunda ihtilaf bulunmadığını, Daire İlamında konu edilen hususun; iksa sisteminde kullanılan işban demirlerinin yanlış pozdan ödendiği olduğunu, Daire İlamındaki tespitleri göre; iksa sisteminin bağlayıcı elamanları olan işban demirleri nervürlü çelikten yapıldığı için, .../3791-Ö pozu birim fiyatından değil, .../23/TND pozu birim fiyatından ödenmesi gerektiğini, bu çerçevede, İlamda tazmin gerekçeleri olarak özetle;

- İşban demirlerinin nervürlü çelikten imal edildiği,

- ... Yol Yapım Daire Başkanlığının 15.07,2016 tarihli görüş yazısında, nervürlü çelikten yapılmış işban demirlerinin bedelinin "her çapta nervürlü demir işçiliği” pozu birim fiyatından ödenmesi gerektiğinin ifade edildiği,

- …nün 20.05.2019 tarihli Kesin Hesap Çalışmalarında Dikkat Edilecek Hususlar” konulu yazısının 76’ncı maddesinde “Tünellerde nervürlü demirden yapılan işban demiri işçiliğinin, profil demir işçiliği pozundan ödenmemesi” gerektiğinin belirtildiği,

Hususlarının gösterildiğini, Daire İlamındaki bu gerekçelere karşı itiraz ve temyiz gerekçelerinin aşağıda arz ve izah olunduğunu;

a) İksa sisteminin bağlantı elemanı işban demirlerinin nervürlü çelikten imal edildiğinin doğru olduğunu, ancak iksa sisteminin ayrılmaz parçası niteliğinde olan ve iksa yapısı içerisinde mütevazi bir ölçeği bulunan işban demirlerinin iksa sisteminden ayrıştırılarak farklı bir pozdan fiyatlandırılabilmesi için birim fiyat tariflerinde bu uygulamayı gerektiren açık bir düzenlemeye ihtiyaç bulunduğunu, halbuki mevcut işte, iksa sisteminin pozu olan .../3791-Ö pozu iş kaleminin birim fiyat tarifinde işban demirlerinin ayrıştırılması bir yana, söz konusu pozdan ödenmesini gerekli kılan açık bir içerik bulunduğunu, zira yukarıda tam metnine yer verildiği ve dilekçe ekinde sunulduğu üzere .../3791-Ö poz no.lu iş kaleminin birim fiyat tarifiyle ilgili aşağıdaki tespit ve değerlendirmelerin yapılması gerektiğini,

- Pozun adında “bağlantılar işçiliği”nin birim fiyata dahil olduğunun özellikle vurgulandığını, işban demirlerinin iksa sisteminin temel bağlantı elemanı olup, söz konusu ifadenin tam olarak işbanı amaçladığını,

- Birim fiyat tarifinde yer alan “K.T.Ş.’nin 309. Kısmındaki esaslar ve şartlar dahilinde inşaat bünyesine giren nervürlü demirin temini için gerekli her türlü işlerin yapılması. Zati Bedeli işbaşına Nakli ve İşçiliği ve boyanması” şeklindeki ifadeyle, birim fiyat tarifinin nervürlü demirle yapılan işleri de kapsadığının açık biçimde hüküm altına alındığını, tarifte geçen “nervürlü demir” ifadesine bir anlam yüklemek zorunlu olduğuna göre, yüklenmesi gereken anlamın şu olduğunu; iksa sisteminde ana malzemenin profil demir olduğunda kuşku bulunmadığını, zaten .../3791-Ö pozunun adının “Profilli demirden … işçiliği” şeklinde başladığını, keza pozun birim fiyat tarifinin içeriğinde de “profilin üretim yerinden satın alınması, …” şeklinde açık bir ifade yer aldığını, öyleyse tarifte özel olarak geçen “nervürlü demir” ifadesinin iksa sisteminin bağlantı elamanı olan nervürlü demirden imal edilen işban demirlerini amaçlamakta olduğunu, yoksa aynı birim fiyat tarifinde hem “profil demir”in temin ve işçiliği hem de “nervürlü demir”in temin ve işçiliğinin ayrı ayrı zikredilmesinin bir anlamı kalmayacağını,

- Birim fiyat tarifinde “Demirlerin projesine göre işlenmesi (doğrulması, kesilmesi, bükülmesi, temizlenmesi vs.) …” şeklinde bir ifade yer aldığını, özel olarak “profil demir” nitelemesi yapılmadığını, nervürlü demiri de kapsayacak şekilde “demirler” teriminin tercih edildiğini, öte yandan işban demirlerinin de “doğrulması, kesilmesi, bükülmesi, temizlenmesi vs.” gerektiğini ki; birim fiyat tarifinde geçen bütün bu ameliyelerin işban demirleri için de fiilen yapıldığını,

- Birim fiyat tarifinin “ölçü” bölümünde “Projesindeki ölçü değerlerinin ton cinsinden nazari (Donatı (kg/m) tip abaklarına göre) ağırlığıdır. Tartı suretiyle ağırlık tespiti bahis konusu olamaz.” denilerek, projede gösterilen, bağlantılar işçiliği dahil iksa takımının tamamının aynı ölçüye ve dolayısıyla aynı birim fiyata tabi olduğunun kabul edildiğini,

- Birim fiyat tarifinde, “Teklif Birim Fiyata Dahil Olmayan Masraflar” başlığı altında “Yoktur” denilmek suretiyle, tam takım olarak iksa sisteminin imal ve inşasının teklif birim fiyata dahil olduğunun hüküm altına alındığını, Daire İlamında kabul edildiği şekilde eğer bağlantı elemanı olan işban demirleri bu birim fiyattan ayrı ölçülecek ve farklı bir birim fiyata tabi tutulacak olsa, teklif birim fiyata dahil olmayan masraflar bölümünde "işban demirleri kendi pozundan ödenecektir” şeklinde bir düzenleme olması gerekeceğini,

b) İdarece, .../3791-Ö poz no.lu iş kaleminin birim fiyat tarifinin işban demirlerini de kapsayacak şekilde oluşturulmuş olup, bunun en temel kanıtının .../3791-Ö poz nu.lu iş kaleminin yaklaşık maliyete esas özel ve paçal birim fiyat analizi olduğunu;

Bilindiği üzere ihale dokümanı kapsamında isteklilerden teklif istenen her bir inşaat iş kaleminin, ihaleyi yapan idarece geçerli kabul edilen birim fiyat analizi, birim fiyat tarifi ve birim fiyatı bulunduğunu, İdarenin, standart resmi birim fiyatı bulunmayan veya mevcut resmi birim fiyat yapılacak işi tam temsil etmeyen iş kalemleri varsa bunlar için özel veya paçal birim fiyat analizi, birim fiyat tarifi ve birim fiyat oluşturduğunu, bu birim fiyatları yaklaşık maliyet hesabında kullandığını, bu bağlamda, ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen ve sözleşmenin ekini teşkil eden birim fiyat tariflerinin de İdarenin elinde bulunan birim fiyat analizleriyle tam bir uyum içerisinde olduğunu,

Bu tespitler çerçevesinde ifade etmek gerekir ki;

- İdarenin, .../3791-Ö poz nu.lu iş kalemi için özel ve paçal bir analiz hazırladığını, bilindiği üzere, .../3791 poz no.lu “İnşaat Bünyesine Giren Profilli Demir Zati Bedeli” iş kaleminin resmi analiz ve birim fiyatının 2011 yılı öncesine ait olup, bu tarihten sonra resmi birim fiyatı yayımlanmadığını, bu iş kaleminin yerine .../23.101/K. poz no.lu “(Profilli demir ve saclarla "Kirişler, başlıklar, bağlantılar" işçiliği (Nakliye hariç) (Malzeme dahil)” iş kalemi ikame edilmişse de söz konusu iş kaleminin birim fiyat analiz ve tarifinin iksa takımında bağlantı amaçlı kullanılan nervürlü demirden imal edilen işban demirlerini ve demirin taşınması unsurlarını kapsamadığı görülerek, mevcut ihalede tek başına .../23.101/K pozu kullanılmadığını, bu pozun, işban demirlerinin ve taşımanın birlikte dahil edildiği …/3791-Ö adı altında özel ve paçal bir analiz ve tarif oluşturulduğunu, …/3791-Ö poz no.lu iş kaleminin yaklaşık maliyette kullanılan özel ve paçal analizinin Dilekçe Eki: 12’de sunulduğunu,

- .../3791-Ö poz no.lu iş kaleminin yaklaşık maliyette kullanılan özel ve paçal analizinde görüleceği üzere, analize dahil edilen …/23.015/K poz no.lu “kalın demir işçiliği”nin, tam olarak iksa sisteminde kullanılan nervürlü çelikten imal edilen işban demirlerini amaçlamakta olduğunu,

- Sayıştay sorgusuna karşı taraflarınca yapılan savunmada bu analize atfen .../3791-Ö poz no.lu iş kaleminin işban demirlerini de kapsadığının ifade edildiğini, bu bağlamda …nün Bölge Müdürlüğünün görüş talebine istinaden gönderdiği … tarihli ve … sayılı yazısında (Dilekçe Eki: 13) yer alan;

“... her sözleşmeyi kendi kapsamı dahilinde ele almak gerektiği gerçeğinden hareketle, bahse konu işin eser projesinde, sözleşme ekinde birim fiyat tarifleri ve yaklaşık maliyet ekindeki ilgili iş kaleminin analizinde kullanılan malzemeler çerçevesinde değerlendirme yapılarak ödeme işleminin ilgili pozdan gerçekleştirilebileceği anlaşılmaktadır.”

Şeklindeki açıklamaya işaret edilerek, işban demirlerinin .../3791-Ö pozundan ödenmesinin uygun olduğu, Genel Müdürlük yazısının da bunu teyit ettiği, zira ilgili pozun birim fiyat tarifi ve yaklaşık maliyet hesabında kullanılan birim fiyat analizinin bu şekilde uygulama yapılmasını zorunlu kıldığı belirtilmişse de; Daire İlamında meselenin birim fiyat tarifi, analizle birim fiyat tarifi ilişkisi hiç tartışılmadan, isteklilerin bilgisine sunulmayan analizlerin dikkate alınamayacağı şeklinde kısa bir değerlendirme yapılmakla yetinildiğini, İlamda da değinildiği üzere, yaklaşık maliyete esas İdare analizlerinin isteklilere verilmediği, isteklilerin İdarenin analizlerine göre değil, ihale dokümanı kapsamında bulunan birim fiyat tariflerine göre teklif oluşturdukları hususunun doğru olduğunu, ancak Daire İlamında gözden kaçırılan hususun, İdarenin, ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen ve teklife esas tutulan .../3791-Ö poz no.lu iş kaleminin birim fiyat tarifini yaklaşık maliyette kullandığı özel ve paçal analize uygun hazırladığı gerçeği olduğunu, zira İdarenin bu noktada iradesi ve işlemi açık olup, yaklaşık maliyete esas özel ve paçal analize dahil edilen işban demirlerinin, özel biçimde kaleme alınan birim fiyat tarifine de dahil edildiğini, nitekim bu irade ve işlemin açık kanıtlarının yukarıda sıralı şekilde izah edilen birim fiyat tarifindeki ifade ve vurgular olduğunu, birim fiyat tarifindeki içeriğin, İdarenin elindeki analizin ve isteklilere verilen birim fiyat tarifinin bu noktada tam bir uyum içinde olduğunu göstermekte olduğunu,

c) İdarenin ihale dokümanını işban demirlerinin .../3791-Ö poz no.lu iş kalemi birim fiyatından ödeneceği kabulüyle hazırladığını, yüklenici dahil tüm isteklilerin tekliflerini bu kabul doğrultusunda oluşturduğunu;

Yukarıda ifade edildiği üzere, İdarece oluşturulan .../3791-Ö poz no.lu iş kaleminin özel ve paçal analizi ile birim fiyat tarifinin işban demirlerinin bahse konu poza ait birim fiyattan ödeneceği kabulüyle hazırlandığını, bu bağlamda, hem yaklaşık maliyete esas iş kalemi miktarları (metrajları) hem de ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen birim fiyat teklif cetvelindeki iş kalemi miktarları belirlenirken, ihaleye esas projeden çıkartılan iksa imalatlarının takım olarak değerlendirildiğini, tespit edilen miktarların ayrıştırılmadan .../3791-Ö pozunun miktarına dahil edildiğini, yüklenici dahil, ihaleye teklif veren tüm isteklilerin hem birim fiyat tarifindeki düzenlemeler gereği hem de ihale dokümanı kapsamındaki projelerden çıkartıp birim fiyat teklif cetvelinde gösterilen miktarlarla karşılaştırma yapmak suretiyle oluşturdukları metrajlar itibarıyla, İdarenin kabulüne koşut biçimde, işban demirlerinin .../3791-Ö poz no.lu iş kalemi birim fiyatı üzerinden bedellendirileceği beklentisiyle teklif hazırladıkları hususunun izaha ihtiyaç göstermediğini, dolayısıyla ihale aşamasında isteklileri aydınlatan ve teklif fiyatlarını etkileyen bu kadar açık veriye rağmen, uygulama sırasında farklı bir hesaplama yapılmasının ihaledeki rekabet, saydamlık ve ahde vefa ilkelerini ihlal edeceğinin aşikar olduğunu,

ç) Daire ilamında ana tazmin gerekçesi olarak;

- ... Yol Yapım Daire Başkanlığının 15.07.2016 tarihli görüş yazısında (Dilekçe Eki: 14), nervürlü çelikten yapılmış işban demirlerinin bedelinin "her çapta nervürlü demir işçiliği” pozu birim fiyatından ödenmesi gerektiğinin ifade edildiği,

- …nün 20.05.2019 tarihli “Kesin Hesap Çalışmalarında Dikkat Edilecek Hususlar” konulu yazısının 76’ncı maddesinde “Tünellerde nervürlü demirden yapılan işban demiri işçiliğinin, profil demir işçiliği pozundan ödenmemesi” gerektiğinin belirtildiği,

Hususları gösterilmişse de; mevcut ihalenin kendi sözleşme şart ve kuralları dikkate alındığında bu gerekçelerin haklı ve isabetli olmadığının değerlendirildiğini, şöyle ki;

- Her şeyden önce, İdarece yapılan uygulamanın hukuka uygun olup olmadığı ve kamu zararı doğurup doğurmadığı hususu tayin ve tespit edilirken kullanılan ölçü bakımından, ihale dokümanı ve sözleşme kuralları mı üstün tutulmalıdır yoksa idarenin kendi iç işleyişi içerisinde, somut olayın özellikleri dikkate alınmadan genel bir yaklaşımla dile getirdiği görüş ve kanaat yazılan mı üstün tutulmalıdır sorusuna cevap bulunması gerektiğini, yukarıda kapsamlı şekilde açıklandığı üzere, kuşkusuz ihale dokümanı kurallarının, bu bağlamda sözleşmenin en güçlü eki durumundaki birim fiyat tariflerinin üstün tutulması gerektiğini, esasen işaret edilen her iki görüş yazısının da mevcut ihalenin kendi şartlarının, doküman kapsamındaki özel düzenlemeler, İdarece yapılan özel ve paçal analiz, bu analize uygun şekilde kaleme alınmış özel birim fiyat tarifi dikkate alınmadan standart resmi analiz ve tarifler çerçevesinde verildiğini, kaldı ki ... Yol Yapım Daire Başkanlığının … tarihli görüş yazısı ilgi tutularak Bölge Müdürlüğünce … tarihli ve … sayılı yazı ve ekleriyle, uygulanan pozun özel niteliğine de vurgu yapılarak teyiden görüş istenildiğini, bu yazıya cevaben iletilen …nün yukarıda da yer verilen … tarihli ve … sayılı yazısında;

“... her sözleşmeyi kendi kapsamı dahilinde ele almak gerekliği gerçeğinden hareketle, bahse konu işin eser projesinde, sözleşme ekinde birim fiyat tarifleri ve yaklaşık maliyet ekindeki ilgili iş kaleminin analizinde kullanılan malzemeler çerçevesinde değerlendirme yapılarak ödeme işleminin ilgili pozdan gerçekleştirilebileceği anlaşılmaktadır.”

Denilmek suretiyle, İlamda tazmin gerekçesi olarak gösterilen … tarihli görüş yazısının aksi yönünde görüş bildirildiğini, dolayısıyla …nün … tarihli görüş yazısında ifade edildiği üzere, uygulamaya esas tutulması gereken belgenin birim fiyat tarifleri olması gerektiğini ki; İdarenin de uygulamayı birim fiyat tarifindeki kurallara göre gerçekleştirdiğini,

- Keza, Daire İlamında işaret edilen …nün … tarihli “Kesin Hesap Çalışmalarında Dikkat Edilecek Hususlar” konulu yazısının 76’ncı maddesinde yer alan “Tünellerde nervürlü demirden yapılan işban demiri işçiliğinin, profil demir işçiliğinin, profil demir işçiliği pozundan ödenmemesi" gerektiği şeklindeki açıklamanın da, her bir sözleşme ve eklerinin taşıyabileceği özel ve bağlayıcı hükümler ihmal edilerek standart analiz ve tarifler çerçevesinde oluşturulmuş bir görüş olup, ihale dokümanı kapsamında özel düzenlemelerin bulunduğu durumlarda bu düzenlemelere uyulmasının sözleşme hukukunun temel gereği olarak görülmesi gerektiğini, nitekim aşağıda yer verilen muhtelif uygulama örneklerinde taşradaki birçok ihale biriminin kendi ihale dokümanlarına farklı ve özel hükümler koymaya ve uygulamaya devam ettiklerinin görüldüğünü,

d) …nün farklı bölge müdürlüklerince yapılan muhtelif uygulama örneklerinin İdarece gerçekleştirilen işlemlerin doğruluğunu gösterdiğini;

Şöyle ki; işban demirlerinin hangi poza ait iş kaleminden ödenmesi gerektiği noktasındaki belirsizlik ve standart bir yöntemin olmamasının ihaleyi yapan birimleri bu sorunu ihale dokümanı kapsamında yer alan birim fiyat tarifleri merkezinde çözüme kavuşturmaya sevk ettiğini, dolayısıyla bir kısım bölge müdürlüklerinin ihale dokümanında yaptıkları düzenlemelerle işban demirlerinin iksa sistemine ait profil demir pozundan ödenmesi, diğer bir kısım bölge müdürlükleri ise işban demirlerinin iksa takımından ayrılarak nervürlü demir pozundan ödenmesi gerektiği yönünde düzenlemeler yapmakta olduklarını, dolayısıyla bu farklı uygulama örnekleri göstermektedir ki; Daire İlamında, işban demirlerinin mutlaka nervürlü demir pozundan ödenmesi gerektiği, bu hususun standart bir yöntem olduğu ve …nün yazılı görüşlerine de yansıyan istikrarlı uygulamasının bu yönde teşekkül ettiği gibi bir yaklaşımın isabetli olmadığını, ifade etmek gerekir ki; bu farklı uygulama örneklerinin tamamının …nün İlamda atıf yapılan ve yukarıda da yer verilen; ... Yol Yapım Daire Başkanlığının … tarihli, nervürlü çelikten yapılmış işban demirlerinin bedelinin “her çapta nervürlü demir işçiliği” pozu birim fiyatından ödenmesi gerektiği görüşünden, …nün … tarihli “Kesin Hesap Çalışmalarında Dikkat Edilecek Hususlar” konulu yazısından sonraki tarihlere ait olduğunu, Kamu İhale Kurumunun EKAP sistemi üzerinden tespit edilebilen uygulama örneklerinin şöyle olduğunu;

1- … … Bölge Müdürlüğü tarafından ihalesi yapılan … İhale Kayıt Numaralı “… (İkmal) İşi”nin sözleşmesi eki birim fiyat tariflerinde, .../3791 no.lu eski pozun yerine gelen .../23.101/K poz no.lu “(Profilli demir ve saclarla "Kirişler, başlıklar, bağlantılar” işçiliği (Malzeme dahil) (Profil Demirin Yüklenmesi, İş Başına Taşınması, Boşaltılması ve İstifi Dahil)” iş kaleminin birim fiyat tarifinde (Dilekçe Eki: 15);

“Projesine göre KTŞ’nin ilgili kısmındaki esaslar ve şartlar dâhilinde, profilli demirden kirişler, başlıklar, bağlantılar yapılarak yerine konulması (Malzeme dahil) (Boyama Hariç) (Profil demir zati bedeli, yüklenmesi iş başına taşınması, boşaltılması ve istifi dahil)

Teklif Birim Fiyata Dahil Olan Masraflar:

Profilli demirlerin bedeli, projesine göre işlenmesi, perçin deliklerinin açılması, perçin başlarının kızarıncaya kadar ısıtılması, perçinin yapılması, kaynak yapılacak yüzlerin iyice temizlenmesi, pürüz ve cürufların giderilmesi, kaynak ağızlarının açılması, kaynakların yapılması, gerekli yerlerde, cıvata ve bulon kullanılması suretiyle eklenmesi, her derinlik ve yüksekliğe taşınarak yerine konulması, profilli demirin; yüklenmesi, işbaşına taşınması, boşaltılması ve istifi, perçin, kaynak, cıvata, bulan malzemeleri, Projelerde gösterilmeyen ek payları, boyut ve ağırlık toleransları, montajda kullanılan her çeşit parçalar, imal ve işlemeden doğan fazlalıklar karşılığı bütün zayiat’ ile aşağıda 'Teklif Birim Fiyata Dahil Olmayan Masraflar' başlığı altında sayılanlar dışında kalan ilgili bütün işlerin yapılması için gerekli her türlü işçilik, malzeme, makine, alet ve araç giderleri ile yüklenici kârı ve genel masraflar.

Teklif Birim Fiyata Dahil Olmayan Masraflar:

…

3-Projesinde işban demirlerinin nervürlü çelikten olması durumunda işban demirlerine ait ödeme her çapta nervürlü demir işçiliği olarak yapılacak olup işban demirlerinin ağırlığı bu poza ait ölçüye dahil edilmeyecektir.

4-Projesinde işban bağlantısının profilli çelik olması durumunda ise işban bağlantısı bu poza ait ölçüye dahil edilip profilli demir işçiliği olarak ödenecektir.”

Denildiğini, görüldüğü üzere, … …. Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen bu ihaleye ait birim fiyat tarifinde;

- Açıkça “profilli demirin” temini, taşıması, işlenmesi vb. ameliyelerden bahsedildiğini, keza birim fiyat tarifinin tamamında “profilli demir” ifadesi kullanılarak, birim fiyat tarifinin kapsamının demirin niteliğinden hareketle belirlendiğini, halbuki, temyiz başvurusuna konu olayda, yukarıda kapsamlı şekilde açıklandığı üzere, İdarece hazırlanan ve isteklilerin tekliflerine esas tutulan .../3791-Ö poz no.lu “Profilli demirden kirişler, başlıklar, bağlantılar işçiliği ve her cins profil ve lama demirinin; zati bedeli, yüklenmesi, taşınması, boşaltılması ve istifi (I-U-T-Omega) (Boyama Hariç) (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)” iş kaleminin birim fiyat tarifinde, ayrı yerlerde “nervürlü demir”, “demir” ve “profilli demir” ifadeleri tercih edilerek ve ölçü noktasında bir bütün olarak projedeki çelik iksanın nazari ağırlığına atıf yapılarak, kullanılacak demirin niteliğinden bağımsız biçimde çelik iksa kapsamındaki bütün demirlerin bu iş kalemine ait birim fiyat üzerinden ödeneceğinin öngörüldüğünü,

- Örnek gösterilen birim fiyat tarifinin, “Teklif Birim Fiyata Dahil Olmayan Masraflar” kısmında, açıkça işban demirlerinin nervürlü demir olması halinde bu iş kaleminden ödenmeyeceği, profilli demir olması halinde ise bu iş kaleminden ödeneceği hususlarının düzenlendiğini, esasen bu durumun, temyiz başvurusuna konu olayda, eğer işban demirleri .../3791-Ö poz no.lu “Profilli demirden kirişler, başlıklar, bağlantılar işçiliği ve her cins profil ve lama demirinin; zati bedeli, yüklenmesi, taşınması, boşaltılması ve istifi (I-U-T-Omega) (Boyama Hariç) (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)” iş kalemi kapsamında olmasa idi, bu durumun birim fiyat tarifinin “Teklif Birim Fiyata Dahil Olmayan Masraflar” kısmında gösterilmesi gerekeceği gerekçesini doğruladığını,

2- Keza … …. Bölge Müdürlüğü tarafından ihalesi yapılan, 2021/694084 ihale kayıt numaralı “… (İkmal) İşi”nin sözleşmesi eki birim fiyat tariflerinde, .../3791 no.lu eski pozun yerine gelen .../23.101/K poz no.lu “(Profilli demir ve saclarla "Kirişler, başlıklar, bağlantılar" işçiliği (Malzeme dahil) (Profil Demirin Yüklenmesi, İş Başına Taşınması, Boşaltılması ve İstifi Dahil)” iş kaleminin birim fiyat tarifinin de (Dilekçe Eki: 16), bir üst başlıkta örnek olarak verilen birim fiyat tarifiyle aynı olduğunu, görüldüğü üzere işban demirleri, nervürlü demirden yapılması halinde bu iş kaleminden ödenmeyecekse, bu hususun farklı ihalelerde istikrarlı biçimde birim fiyat tarifine yansıtılmakta olduğunu,

3- Öte yandan, … …. Bölge Müdürlüğü tarafından ihalesi yapılan, 2020/522257 ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi”nin sözleşmesi eki birim fiyat tariflerinde, .../3791 no.lu eski pozun yerine gelen .../23.101/K poz no.lu “(Profilli demir ve saclarla "Kirişler, başlıklar, bağlantılar” işçiliği (Malzeme dahil) (Profil Demirin Yüklenmesi, İş Başına Taşınması, Boşaltılması ve İstifi Dahil)" iş kaleminin birim fiyat tarifinde (Dilekçe Eki: 17);

"K.T.Ş‘nin ilgili kısımlarındaki esaslar ve şartlar dahilinde, demirin işlenerek yerine konulması.

Birim Fiyata Dahil Olan Masraflar:

Profilli demirlerin; bedeli, işbaşında temini, projelerine göre işlenmesi, perçin deliklerinin açılması perçin başlarının kızarıncaya kadar ısıtılması, perçinin yapılması, kaynak yapılacak yüzlerin iyice temizlenmesi, pürüz ve cürufların giderilmesi, kaynak ağızlarının açılması, kaynakların yapılması, gerekli yerlerde cıvata ve bulon kullanılması suretiyle eklenmesi, her derinlik ve her yüksekliğe taşınarak yerine konulması, perçin kaynak, cıvata bulon bağlantı elemanları (işban) malzemeleri ‘Projelerde gösterilmeyen ek payları, boyut ve ağırlık toleransları montajda kullanılan her çeşit parçalar, imal ve işlemeden doğan fazlalıklar karşılığı bütün zaiyat ile aşağıda ‘Birim Fiyata Dahil Olmayan Masraflar’ başlığı altında sayılanlar dışında kalan diğer bütün işlerin yapılması için gerekli her türlü işçilik, malzeme, makine, alet ve araç giderleri ile yüklenici karı ve genel masraflar.

Birim Fiyata Dahil Olmayan Masraflar:

Profilli demirin boyanması.

Ölçü:

- Yerine monte edilmiş her cins profil demiri, lama ve levhaların, beton kalender ve benzeri kitaplarda birim ağırlık cetvellerindeki nazari ağdıkları esas alınacak, birim ağırlığı bulunmayan akşamın; yerine monte edilmiş şekli esas olmak üzere m3 olarak hesaplanacak hacminin 7,850 ile çarpılması suretiyle bulunacak ton cinsinden ağırlığıdır.”

Denildiğini,

Görüldüğü üzere, … …. Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen bu ihaleye ait birim fiyat tarifinde;

- İşban demirlerinin .../23.101/K poz no.lu “(Profilli demir ve saclarla "Kirişler, başlıklar, bağlantılar” işçiliği (Malzeme dahil) (Profil Demirin Yüklenmesi, İş Başına Taşınması, Boşaltılması ve İstifi Dahil)” iş kalemi birim fiyatından ödeneceğinin öngörüldüğünü, bu durumun, ilam hükmünde gerekçe gösterilen 15.07.2016 tarihli görüş ve 20.05.2019 tarihli yazılardan sonra da, …nün farklı birimlerince, her bir işin niteliği gözetilerek farklı uygulamalara gidildiğini, yeknesak biçimde işban demirlerinin .../23.101/K poz no.lu “(Profilli demir ve saclarla "Kirişler, başlıklar, bağlantılar" işçiliği (Malzeme dahil) (Profil Demirin Yüklenmesi, İş Başına Taşınması, Boşaltılması ve İstifi Dahil)” iş kalemi kapsamı dışında görülmediğini ortaya koymakta olduğunu, esas olanın her bir işe ait birim fiyat tarifleri olup, yukarıdaki örneklerde işban demirlerinin kapsam dışında bırakıldığını, bu örnekte ise kapsam içinde öngörüldüğünü, somut olayda da yukarıda kapsamlı açıklanan gerekçelerle, birim fiyat tarifinin işban demirlerinin .../3791-Ö poz no.lu “Profilli demirden kirişler, başlıklar, bağlantılar işçiliği ve her cins profil ve lama demirinin; zati bedeli, yüklenmesi, taşınması, boşaltılması ve istifi (I-U-T-Omega) (Boyama Hariç) (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)” iş kalemi birim fiyatından ödeneceği kabulüyle hazırlandığı, isteklilerin de bu kabulle teklif verdiği hususunda şüphe bulunmadığını, sonuç itibarıyla, yapılan uygulamanın mevzuata uygun olduğu ve kamu zararına neden olmadığının değerlendirildiğini,

İfade etmek suretiyle yukarıda arz ve izah edilen sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, Sayıştay 1. Dairesince (A), (B), (C) bentlerinin toplamı şeklinde verilen tazmin hükmünün kaldırılması Kurulumuza arz etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçenlerin ortaklaşa gönderdikleri dilekçede özetle;

A) .../2017/Ö poz numaralı "Tünelde 28 mm çapında PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi (herşey dahil)" iş kaleminin yeni birim fiyatında; analizde yersiz olarak delgi makinesi ve tünel uzunluk zammına yer verilmesi, ayrıca sözleşmeye göre yeni birim fiyata itibari değerlendirme oranında tenzilat uygulanması gerekirken benzer poz tenzilatının uygulanması sonucu kamu zararına sebebiyet verilmesi iddiası ile ilgili olarak;

- Daire İlamında, yüklenicinin, aynı temel girdileri ihtiva eden ve aynı işlevi taşıyan .../2016/Ö poz numaralı "Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)” iş kalemine verdiği teklif birim fiyat bulunduğu ve .../2017/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi (herşey dahil)” iş kalemi için yapılacak yeni birim fiyatta bu teklif birim fiyatın esas alınmasının (değişen unsurlar hariç teklif birim fiyattan sapılmamasının) hukuken zorunluluk arz ettiği kuralının tamamen ihmal edildiği,

- Yüklenicinin .../2016/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)” iş kalemine verdiği teklif …-TL/Metre iken, bu iş kaleminden daha yüksek maliyetle gerçekleşen .../2017/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi (her şey dahil)” iş kaleminin yeni birim fiyatının İlamda … TL/Metre olarak belirlendiği,

- Her iki iş kaleminin temel girdilerinin aynı olduğu ve aynı teknik fonksiyonu icra ettikleri gerçeği karşısında, Daire İlamında varılan bu sonucun, teklif birim fiyatların ve dolayısıyla sözleşmenin bağlayıcılığı ilkesinin ihlali anlamına geldiği, yükleniciyi daha maliyetli bir işi teklif birim fiyatından daha düşük bedelle yapmaya zorlamak şeklinde bir netice verdiği,

- Yüklenici tarafından verilen .../20I6/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)” iş kaleminin teklif birim fiyatına bütün bu unsurların dahil edildiği,

- İşin devamı sırasında yapımına karar verilen ve tam olarak .../2016/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)” iş kalemini ikame eden .../2017/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi (herşey dahil)” iş kaleminin yeni birim fiyatının da bütün bu unsurları kapsadığı hususunda tereddüt bulunmadığı,

- Yapılan yeni birim fiyat analizinde, aynı pozun resmi analizinden farklı olarak “Herşey dahil” ifadesi kullanıldığı,

- Daire İlamında, ihale dokümanı kuralı haline gelen ve yüklenicinin teklifine yansıyan bütün bu özel şartların gözden kaçırıldığı,

- ... Genel Fiyat Analizinde yer alan (mevcut işte teklif birim fiyatı bulunan) .../2016 poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi” iş kalemi ile (mevcut işte yeni birim fiyatı yapılan) .../2017 poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi” iş kaleminin birim fiyat analizlerindeki tüm girdiler birebir aynı olduğu,

- Farklılığın girdi miktarlarından doğduğu, bunların da önemsiz derecede düşük olduğu, miktar farklılıkları yönüyle PG tipi bulon tesisinin daha maliyetli olduğu,

- Her iki iş kaleminin resmi birim fiyat tarifleri birebir aynı olup, her ikisi bakımında da amaç ve sonuç 28 mm çapında kaya bulonu tesis edilmesi olduğu,

- Her iki iş kaleminin resmi birim fiyat tariflerinde, “inşaat bünyesine giren çimentonun bedeli, nervürlü çeliğin ve çimentonun; yüklenmesi, iş başına taşınması, boşaltılması ve istifi” ameliyeleri birim fiyata dahil olmayan masraflar kapsamında sayıldığı, bedelinin kendi pozlarından ayrıca ödenmesi öngörüldüğü,

- Her iki iş kaleminin ... Genel Fiyat Analizleri Kitabı ve Birim Fiyat Tarifleri Kitabında yer alan resmi analiz ve birim fiyat tariflerinde “Tünele ait inşaat malzemelerinin yüklenmesi boşaltılması zammı”, “Tünele ait malzemelerin taşınması zammı” ve “Tünel uzunluk zammı” katsayılarının analiz ve tarife dahil edilmemiş, resmi birim fiyatlar bu unsurlar hariç belirlendiği,

- Mevcut işin ihale dokümanı kapsamında bulunan ve sözleşmenin ekini teşkil eden Birim Fiyat Teklif Cetvelinde ise “28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi” iş kaleminin “poz numarası”, “iş kaleminin adı”, “birim fiyat tarifi”nin projenin gereklerine uygun şekilde resmi birim fiyattan farklı belirlendiği, isteklilerden bu kapsamda teklif istenildiği,

- Bütün bu hukuki, teknik ve ekonomik gerçekler karşısında; .../2017/Ö poz numaralı "Tünelde 28 mm çapında PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi (herşey dahil)” iş kalemine ilişkin yeni birim fiyatın, sözleşmenin ekini teşkil eden ve tarafları bağlayan …/2016/Ö poz numaralı "Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)”iş kalemi teklif birim fiyatından tamamen kopuk belirlenmesinin mümkün olmadığı,

- .../2016/Ö poz numaralı SN tipi bulonun yaklaşık maliyete esas birim fiyatı … TL, bu iş kalemine yüklenicinin teklif ettiği birim fiyat … TL iken; .../2017/Ö poz numaralı PG tipi bulonun yeni birim fiyatının … TL olarak tespit edildiği, bu yeni birim fiyatın yüklenicinin teklif birim fiyatıyla son derece uyumlu olduğu,

- Daire İlamında, yeni birim fiyat analizine delgi makinesinin mükerrer dahil edildiği ve resmi analizde bulunmamasına rağmen tünel uzunluk zammı öngörüldüğü gerekçesiyle, düzeltilmiş (delgi makinesi ve tünel uzunluk zammı çıkarılmış) analiz birim fiyatının … TL olarak bulunduğu, … TL ile … TL arasındaki farktan hareketle kamu zararı hesabı yapıldığı,

- Bu yaklaşımın hukuka, sözleşme kurallarına ve hakkaniyete açık biçimde aykırılık teşkil ettiği,

- Daire İlamında, birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale edilen işlerde yüklenicinin teklif birim fiyatının her iki taraf açısından da bağlayıcı olduğu, bu birim fiyata ait birim fiyat tarifinde veya analizinde muhtelif değişiklikler (bir kısım girdilerin değiştirilmesi, artırılması, eksiltilmesi gibi) yapılmasının gerekli olması nedeniyle yeni birim fiyat oluşturulması ihtiyacı duyulduğunda, yüklenicinin teklif birim fiyatı esas kabul edilerek bu birim fiyattan sapan (ilave edilen veya çıkartılan) unsurların fiyatlandırılması, bulunan bu tutarın teklif birim fiyata eklenmesi ve teklif birim fiyattan çıkartılması gerektiği, teklif birim fiyat yok sayılarak yeni birim fiyat yapılamayacağı prensibi onlarca Yüksek Fen Kurulu kararında kabul edilmiş olmasına rağmen bu hukuki ve teknik gerçeğin dikkate alınmadığı,

Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; Sayıştay 1. Dairesi tarafından verilen Kararda dilekçede ileri sürülen hususlar karşılandığından, temyiz talebinin yerinde olmadığı; bu nedenle temyiz talebinin reddi ile tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı,

B) işin devamı sırasında yapımına ihtiyaç duyulan “300 mm çaplı spiral sarımlı boru” ve “Köprülerde 0-160 mm genleşme derzi” iş kalemlerinin yeni birim fiyatlarına itibari değerlendirme oranında tenzilat uygulanması gerekirken benzer poz tenzilatının uygulanması sonucu kamu zararına sebebiyet verilmesi iddiası ile ilgili olarak;

- Emsal Sayıştay ve Yüksek Fen Kurulu kararlarında genel ihale indirimi şeklindeki uygulamanın hukuka aykırı bulunduğu,

- İdari şartname ile sözleşme hükümleri arasında bir çelişki bulunduğu, sözleşmenin 8’inci maddesindeki üstünlük sıralaması uyarınca idari şartname hükümlerinin gözetilmesi gerektiği,

- Yeni birim fiyatın yapıldığı tarihte, Daire İlamında işaret edilen … sayılı İç Genelgenin yürürlükten kaldırılmış olduğu, uygulamanın geçerli genelge hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirildiği,

Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; Sayıştay 1. Dairesi tarafından verilen Kararda dilekçede ileri sürülen hususlar karşılandığından, temyiz talebinin yerinde olmadığı; bu nedenle temyiz talebinin reddi ile tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı,

C) Tünel imalatlarından çelik iksalarda kullanılan işban demirlerinin nervürlü çelik iş kalemi pozundan ödenmesi gerekirken profilli demir pozundan ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verilmesi iddiası ile ilgili olarak;

- Daire İlamında, ihale dokümanı kapsamında verilen ve sözleşmenin ekini teşkil eden birim fiyat tarifleri hiç dikkate alınmadan, salt idare bünyesindeki, somut olayı değerlendirmeyen genel nitelikli ve takdire açık bırakılan yazışmalara atfen tazmin hükmü tesis edildiği,

- Halbuki tüm isteklilerin teklifine esas tuttuğu ihale şartı ve sözleşme kuralı haline gelen birim fiyat tariflerindeki düzenlemelerin ölçü olarak alınması ve bu ölçü çerçevesinde sonuca gidilmesinin hukuki ve akdi bir zorunluluk arz ettiği,

- Birim fiyatlı işlerde, yüklenici teklif birim fiyatını ihale dokümanı kapsamında kendisine verilen birim fiyat tarifine göre oluşturmakta, verdiği teklif birim fiyat tarifinde açıklanan bir birimlik işin yapım bedelini gösterdiği,

- Esasen anahtar teslimi götürü bedel işlerde yüklenici projenin tamamının gerçekleştirilmesine teklif verirken; birim fiyatlı işlerde, verdiği her bir teklif birim fiyat bakımından, bu birim fiyatlara karşılık gelen birim fiyat tariflerine uygun iş imal etmeye teklif oluşturduğu,

- Bu nedenledir ki birim fiyatlı sözleşmelerde, sözleşmenin ekini teşkil eden belgeler bakımından, teknik belgeler arasında en üstün durumda bulunanın birim fiyat tarifleri olduğu,

- Dolayısıyla sözleşme taraflarının sözleşme eki birim fiyat tariflerindeki tanım, kapsam, ölçüm şekli, birim fiyata dahil ve hariç unsurlara ilişkin şart ve kurallara eksiksiz uymaları gerektiği,

- Daire İlamında, tünel imalatları kapsamında çelik iksalarda kullanılan işban demirlerinin .../23/TND poz no.lu nervürlü çelik iş kalemi pozundan ödenmesi gerekirken .../3791-Ö poz no.lu profilli demir pozundan ödenmesinin tazmin sebebi sayıldığı,

- Çelik iksalarda kullanılan işban demirlerinin teknik özellik ve işlevlerine açıklık getirmek gerekirse; işban demirleri, iksa sisteminin imalinde kullanılan, iksa aralarına kaynaklı veya bağ teli olarak montajı yapılan, çelik iksaların tünel içerisinde düzenli bir şekilde teşkilini sağlayan bağlayıcı elemanlar olup, iksa takımının ayrılmaz parçasını oluşturduğu,

- İşban demirlerinin; iksalar arasında bağlantıyı oluşturmak suretiyle boy kesitin statik etkinliğini sağlamak, çelik iksaları bir öncekine bağlayarak yerinde emniyetli olarak muhafazasını temin etmek gibi görevleri bulunduğu,

- Mevcut ihalede çelik iksa sisteminin profil demirden yapıldığı ve iksa sisteminde kullanılan profil demirlerin bedelinin .../3791-Ö pozu birim fiyatından ödenmesi gerektiği hususunda ihtilaf olmadığı,

- Daire İlamında konu edilen hususun, iksa sisteminde kullanılan işban demirlerinin yanlış pozdan ödendiği olduğu,

- Daire İlamındaki tespitlere göre, iksa sisteminin bağlayıcı elamanları olan işban demirleri nervürlü çelikten yapıldığı için, .../3791-Ö pozu birim fiyatından değil, .../23/TND pozu birim fiyatından ödenmesi gerektiği,

- İksa sisteminin bağlantı elemanı işban demirlerinin nervürlü çelikten imal edildiği iddiasının doğru olduğu,

- Ancak iksa sisteminin ayrılmaz parçası niteliğinde olan ve iksa yapısı içerisinde mütevazI bir ölçeği bulunan işban demirlerinin iksa sisteminden ayrıştırılarak farklı bir pozdan fiyatlandırılabilmesi için birim fiyat tariflerinde bu uygulamayı gerektiren açık bir düzenlemeye ihtiyaç olduğu,

- Halbuki mevcut işte, iksa sisteminin pozu olan .../3791-Ö pozu iş kaleminin birim fiyat tarifinde işban demirlerinin ayrıştırılması bir yana, söz konusu pozdan ödenmesini gerekli kılan açık bir içerik bulunduğu,

- İhale dokümanı kapsamında isteklilerden teklif istenen her bir inşaat iş kaleminin, ihaleyi yapan İdarece geçerli kabul edilen birim fiyat analizi, birim fiyat tarifi ve birim fiyatı bulunduğu,

- İdarenin, standart resmi birim fiyatı bulunmayan veya mevcut resmi birim fiyat yapılacak işi tam temsil etmeyen iş kalemleri varsa bunlar için özel veya paçal birim fiyat analizi, birim fiyat tarifi ve birim fiyat oluşturduğu, bu birim fiyatları yaklaşık maliyet hesabında kullandığı,

- Bu bağlamda, ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen ve sözleşmenin ekini teşkil eden birim fiyat tariflerinin de İdarenin elinde bulunan birim fiyat analizleriyle tam bir uyum içerisinde olduğu, İlamda da değinildiği üzere, yaklaşık maliyete esas İdare analizlerinin isteklilere verilmediği, isteklilerin İdare analizlerine göre değil, ihale dokümanı kapsamında bulunan birim fiyat tariflerine göre teklif oluşturdukları hususunun doğru olduğu,

- Daire İlamında gözden kaçırılan hususun, İdarenin, ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen ve teklife esas tutulan .../3791-Ö poz no.lu iş kaleminin birim fiyat tarifini yaklaşık maliyette kullandığı özel ve paçal analize uygun hazırlamış olduğu gerçeği olduğu,

- Zira idarenin bu noktada iradesi ve işlemi açık olup, yaklaşık maliyete esas özel ve paçal analize dahil edilen işban demirlerinin, özel biçimde kaleme alınan birim fiyat tarifine de dahil edildiği, yapılan uygulamanın mevzuata uygun olduğu ve kamu zararına neden olunmadığı,

Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; Sayıştay 1. Dairesi tarafından verilen Kararda dilekçede ileri sürülen hususlar karşılandığından, temyiz talebinin yerinde olmadığı; bu nedenle temyiz talebinin reddi ile tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı,

Mütalaa olunmuştur.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlular …, …, …, …, … ve … ve yanında fer’i müdahil ahiz (yüklenici) adına duruşmaya katılma talebi kabul edilen (fer’i müdahil yetkilisi) … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra [yine işbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlular …’a 15.08.2025, … ve …’a ise 20.08.2025 tarihlerinde (ilk) duruşma günü (24.09.2025 olarak) (sonrasında duruşmanın 01.10.2025’e ertelendiği de kendilerine 17-18.09.2025 tarihlerinde tebliğ edilmiş olmakla beraber) bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından; 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin altıncı fıkrası hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında], ilam maddesinin üç bendi için tek bir hüküm verilmiş olmasına karşın; her üç bendin sorumluları da aynı olduğundan her bir bentteki kamu zararı tutarları ayrı ayrı değerlendirilerek,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

A) Temyize konu işbu ilam maddesi bendinde, adı geçen yapım işinde .../2017/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi (herşey dahil)” iş kaleminin yeni birim fiyatının oluşturulmasında kullanılan analizde yersiz tünel uzunluk zammına yer verilmesi ve delgi makinesinin mükerrer olarak alınması sonucu kamu zararına sebep olunduğundan söz edilmektedir.

Anılan ihalenin yapıldığı tarihte (01.06.2016) yürürlükte olan ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağlanan yapım işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları belirlemek amacıyla hazırlanan ve bu sözleşmenin de eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde aynen:

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

6) İdare istediği taktirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

Hükümleri yer almaktadır.

Dosya üzerinde yapılan incelemede; birim fiyat cetvelinde mevcut bulunan .../2016/Ö poz numaralı “SN tipi” bulonun yaklaşık maliyete esas birim fiyatının … TL ve bu iş kalemine yüklenicinin teklif ettiği birim fiyatın … TL olduğu; işin devamı sırasında söz konusu imalattan vaz geçilerek bunun yerine … resmi birim fiyat analizlerinde yer alan .../2017 poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi” pozundan yararlanılarak .../2017/Ö poz numaralı “PG tipi” bulonun yapılmasına karar verildiği ve bu imalat için yeni birim fiyatın … TL olarak tespit edildiği, ancak Daire İlamında, yeni birim fiyat analizine delgi makinesinin mükerrer dahil edildiği ve resmi analizde bulunmamasına rağmen tünel uzunluk zammının eklendiği gerekçesiyle, düzeltilmiş (delgi makinesi ve tünel uzunluk zammı çıkarılmış) analiz birim fiyatının … TL olarak bulunduğu, … TL ile … TL arasındaki farktan hareketle kamu zararı hesabı yapıldığı anlaşılmıştır.

Konuyla ilgili olarak İlamda tazmin hükmünün gerekçesi olarak; “YİGŞ’nin 22’nci maddesine göre yeni birim fiyat yapılırken analizlerde öncelik sıralamasına uyulmasının zorunlu olduğu ve yüklenicinin teklif ekinde sunduğu analiz ve rayiç olmaması halinde, sıralamaya göre idarede veya diğer idarelerde mevcut analizlerin kullanılması gerektiği kuralından hareketle; yüklenicinin teklif ekinde sunduğu analiz ve rayiç olmaması nedeniyle … …. (…) Bölge Müdürlüğünün, … resmi birim fiyat analizlerinde yer alan .../2017 poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi” pozundan yararlanılarak .../2017/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi (her şey dahil)” yeni birim fiyatını oluşturduğu kabulüyle .../2017 poz no.lu iş kaleminin resmi birim fiyat analizinde yer almayan ve analize dahil olmadığı ayrıca belirtilmeyen .../9000 poz no.lu “Delgi makinesiyle her türlü zeminde/kayada, her uzunlukta ve her çapta barbakan deliği delinmesi” iş kalemi ile “tünel uzunluk zammı”nın YİGŞ’nin 22’nci maddesi gereğince, resmi analizlerde yer almayan maliyet unsurlarının herhangi bir dayanak olmaksızın yeni birim fiyat analizine dahil edilerek bedelinin ödenmesinin mümkün olmadığı” ifade edilmiştir.

Sorumlularca, İlamdaki kabulün aksine, .../2017/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi (herşey dahil)” iş kalemi için oluşturulan yeni birim fiyatta; resmi fiyatlı .../2017 pozunun analizinden yararlanılmadığı, yüklenicinin, aynı temel girdileri ihtiva eden ve aynı işlevi taşıyan (ve ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen birim fiyat teklif cetvelinin 62’nci sırasında yer alan ve miktarı 43.200,00 metre olarak belirlenen) .../2016/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)” iş kalemine verdiği teklif birim fiyatının bulunduğu ve bu teklif birim fiyatın yaklaşık maliyetteki analizinin esas alındığı ileri sürülmüştür.

Bu bağlamda, öncelikle yeni birim fiyattaki tünel zammı açısından bir değerlendirme yapılacak olursa;

Sorumluların da ileri sürdüğü gibi İdare, proje kapsamındaki tünel imalatlarında gerçekleştirilecek olan .../2016/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)” iş kalemi için, yayımlanan resmi birim fiyat tarifinden farklı özel bir tarif oluşturmuş, bu birim fiyat tarifine, resmi birim fiyat tarifinden farklı olarak, “teklif birim fiyata dahil olmayan masraflar” için “yoktur” denilmiş, ilaveten “tünele ait inşaat malzemelerinin yüklenmesi boşaltılması zammı”, “tünele ait malzemelerin taşınması zammı” ve “tünel uzunluk zammı” dahil edilmiş ve bu şartlar ihale dokümanı kapsamında isteklilere sunulmuş, teklifler bu kapsamda alınmıştır. Dolayısıyla, yüklenici tarafından verilen .../2016/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)’’ iş kaleminin teklif birim fiyatına bütün bu unsurlar dahil edilmiştir. İşin devamı sırasında yapımına karar verilen ve tam olarak .../2016/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)’’ iş kalemini ikame ettiği düşünülerek, .../2017/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi (her şey dahil)” iş kaleminin yeni birim fiyatının da (tatbik şekli hariç) bütün bu unsurları ve müşkülatları aynen kapsadığı kanaatiyle yapılan yeni birim fiyat analizinde, aynı pozun resmi analizinden farklı olarak “her şey dahil” ifadesi kullanılmış ve bu kapsamda “tünel zammı” da yeni birim fiyata dahil edilmiştir.

Ancak, yukarıda yer verilen YİGŞ’nin 22’nci maddesine göre, birim fiyat tariflerinde ve (resmi) analizlerde yer almayan maliyet unsurlarının herhangi bir dayanak olmaksızın yeni birim fiyat analizine dahil edilerek bedelinin ödenmesi mümkün değildir. Tünel zammı özelinde de ihale dokümanını oluşturan belgelerde herhangi bir teknik gerekliliğe rastlanmadığından ve bu manada tünel zammından hiçbir şekilde bahsedilmediğinden; sırf yeni birim fiyat tarifindeki “her şey dahil” ifadesinden hareketle bu zammın yeni birim fiyat analizine dahil edilmesi, yapılan uygulamaya haklı bir gerekçe oluşturmamakta, aksine kamu zararına sebebiyet vermektedir.

Söz konusu yeni birim fiyatta esas alınan yaklaşık maliyet analizinde (.../2017 pozunun resmi bir birim fiyat analizinde .../03.592 pozu ile Jumbo delgi makinesinin 1 saatlik ücreti rayici yer almasına rağmen ayrıca .../9000 pozu ile delgi makinesi işçiliği rayicinin analize dahil edilmesi sonucu) delgi makinesinin mükerrer gösterilmesi konusuna gelince;

Yüklenicinin teklifinde yer alan .../2016/Ö poz numaralı iş kaleminin yaklaşık maliyette kullanılan analizi esas alınmak suretiyle müstakil olarak yeni fiyat belirleme yoluna gidilmiş olup, bu çerçevede; delgi makinesinin analizde mükerrer olarak kullanıldığı .../2016/Ö poz numaralı SN tipi bulonun yaklaşık maliyete esas birim fiyatı … TL, bu iş kalemine yüklenicinin teklif ettiği birim fiyat … TL iken; .../2016/Ö pozunun yaklaşık maliyetteki analizinden faydalanılarak .../2017/Ö poz numaralı PG tipi bulonun benzer poz tenzilatsız (indirimsiz) birim fiyatı … TL olarak hesaplanmış ve bu fiyata benzer iş kalemine ilişkin tenzilat oranı [(…-…)/…*100=%26,65)] uygulanarak yeni birim fiyat … TL olarak belirlenmiştir.

Buna karşın, müstakil olarak belirlenen söz konusu yeni birim fiyatta YİGŞ’nin 22’nci maddesine uyulması yasal bir zorunluluktur. Her ne kadar sorumlular tarafından sorguya verilen cevapta da zikredildiği gibi delgi makinesinin maddi hata olarak (sehven) yeni birim fiyat analizine dahil edildiği, esasen bu maddi hatadan bağımsız olarak, yüklenicinin .../2016/Ö poz numaralı “SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi” iş kalemine verdiği … TL/metre teklif kıyas alındığında, “PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi” iş kalemi için belirlenen … TL/metre yeni birim fiyatın son derece ekonomik olduğu ve kamu zararı bir yana kamu yararı sonucunu doğurduğu vurgulanmakta ise de; yaklaşık maliyette kullanılan analizde delgi makinesinin mükerrer gösterilmesi şeklindeki maddi hatanın yeni birim fiyat analizine de yansımış olması, bahse konu yeni birim fiyatın YİGŞ’nin 22’nci maddesine aykırı ve hatalı olarak belirlenmesine ve sonucunda kamu zararı oluşmasına neden olmaktadır.

Ayrıca sorumlularca sorgu aşamasında, bu defa yaklaşık maliyet analizindeki delgi makinesi mükerrerliğinin etkisinden arındırmak amacıyla delgi makinesiyle ilgili .../9000 pozunun (ve tünel zammının) çıkarıldığı yaklaşık maliyet analizi (.../2016 resmi pozu) üzerinden .../2016/Ö pozunun teklif fiyatı .../2016 resmi pozunun fiyatına oranlanmak suretiyle artırımlı olarak yapıldığı kabulüyle, .../2016/Ö pozuna ilişkin benzer poz artırım oranı belirlenmiş ve bu artırım oranı .../2017 resmi pozuna uygulanmak suretiyle .../2017/Ö pozunun yeni birim fiyatı yüklenicinin teklif fiyatına yakınlaştırılmaya çalışılmış ve bu manada delgi makinesinin mükerrer olmadığı durumda da yeni fiyatın benzer teklif fiyat ile uyumlu olduğu ifade edilmişse de; YİGŞ’nin 22’nci maddesinde yeni birim fiyat tespiti sırasında yeni birim fiyata konu iş kalemine benzer iş kalemi için yüklenicinin verdiği teklifin kamu birim fiyatına oranlanması suretiyle bulunan katsayı uygulanarak yeni birim fiyatın artırılması gibi bir husus da düzenlenmemiştir. Yeni birim fiyat tespitinde YİGŞ’nin 22’nci maddesindeki usul ve esasların dışına çıkılmaması gerekmektedir. Kaldı ki, işe ait sözleşmenin 33.39’uncu maddesinde yeni iş kalemlerinin bedelinin belirlenmesinde benzer poz indirimi/artırımından bahsedilmemiş; bilakis sözleşme bedelinin yaklaşık maliyete bölünmesiyle elde edilecek “itibari değerlendirme oranı” düzenlemesine yer verilmiştir. Dolayısıyla, sorguya gönderilen savunmada öne sürülen bu husus, işin sözleşmesine de aykırılık arz etmektedir.

Öte yandan, “yaklaşık maliyetin gizliliği” ilkesi uyarınca isteklilerin yaklaşık maliyette delgi makinesinin mükerrer olarak gösterildiği hususunu bilmeden teklif verdikleri göz önüne alındığında da yüklenicinin benzer poz olarak addedilen .../2016/Ö pozu için verdiği ve resmi birim fiyatına göre artırımlı olarak verildiği anlaşılan … TL’lik teklif, (İdareye sunulan analizi ve rayiçleri bulunmadan) kendi inisiyatifi doğrultusunda verilmiş bir tekliftir. Bu durum ihalenin yaklaşık maliyete göre %25,33 kırımla yüklenici tarafından alındığı kabulü altında, iş kapsamında yapılan diğer imalatların bazılarının ise ekseriyetle resmi birim fiyatına göre tenzilatlı olarak yapıldığını göstermektedir. YİGŞ’nin 22’nci maddesindeki yeni fiyatın düzenlenmesine ilişkin sınırlayıcı ve emredici hükümler karşısında İdare ile yüklenici arasında yeni bir sözleşme niteliğindeki yeni fiyatlarda benzer poza verilen tekliften daha düşük bir bedel belirlenemeyeceği şeklinde bir yargıya varmak da mümkün değildir. Başka bir söyleyişle, yeni fiyatta benzer poz olarak kullanılan .../2016/Ö pozu için yüklenici tarafından resmi birim fiyata göre artırımlı bir teklif verilmiş olması, .../2017/Ö pozu için yapılan yeni birim fiyatın da YİGŞ’nin 22’nci maddesindeki esas ve usuller gözetilmeden artırımlı olarak belirlenebileceği manasına gelmemektedir.

Bu hususların dışında, sorumluların dilekçesinde Sayıştay ve Yüksek Fen Kurulu kararlarına yer verilerek, birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale edilen işlerde yüklenicinin teklif birim fiyatının her iki taraf açısından da bağlayıcı olduğu, bu birim fiyata ait birim fiyat tarifinde veya analizinde muhtelif değişiklikler (bir kısım girdilerin değiştirilmesi, artırılması, eksiltilmesi gibi) yapılmasının gerekli olması nedeniyle yeni birim fiyat oluşturulması ihtiyacı duyulduğunda, yüklenicinin teklif birim fiyatı esas kabul edilerek bu birim fiyattan sapan (ilave edilen veya çıkartılan) unsurların fiyatlandırılması, bulunan bu tutarın teklif birim fiyata eklenmesi ve teklif birim fiyattan çıkartılması gerektiği, teklif birim fiyat yok sayılarak yeni birim fiyat yapılamayacağı hususlarından bahsedilmektedir. Yüksek Fen Kurulu karar ve görüşlerinin, taleple ilgili işe ait sözleşme ve ekleri hükümlerine göre somut bir olaya dayalı olarak iş bazında ihdas edilmesinden ve yalnızca talep konusu işle ilgili anlaşmazlığın taraflarını bağlayıcı olmasından kaynaklanan “olaya münhasır olma” niteliği, Sayıştay Temyiz Kurulu kararları için de geçerlidir. Dilekçe ekinde gönderilen kararlarda birim fiyat sözleşme kapsamındaki bir iş kaleminin teklif fiyatı içerisinde girdi olarak yer alan malzemelerin sadece bir kısmından vazgeçildiği ve teklif fiyat içerisine yeni malzemelerin konulmadığı ya da sadece tünel boyunun uzadığı/araç sayısının arttığı örnekler esas alınmış olup, temyize konu olayda olduğu gibi “bütün girdileri eksiksiz şekilde barındıran özel ve müstakil bir analize dayalı yeni bir birim fiyatın belirlendiği” durumda bu kararların emsal teşkil etme kabiliyeti bulunmamaktadır. Diğer bir anlatımla, temyiz dilekçesinde sözü edilen kararlarla, mevcut olayda “fark analiz” yöntemi ile yeni bir birim fiyat yapılmış gibi fiyatın hukukiliği ve yerindeliği savunulmakta ise de müstakil bir analize dayalı yeni fiyatın düzenlendiği gerek yargılamaya esas rapor eki belgelerden gerekse dilekçe eki belgelerden açık bir biçimde görülmektedir.

Son olarak, .../2017/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi (herşey dahil)” iş kaleminin yeni birim fiyatında analizde yer alan idare rayiçlerine itibari değerlendirme oranında tenzilat uygulanması gerekirken benzer poz tenzilatı uygulanması konusu, her ne kadar İlamda bu bende de konu edilmiş olsa da; aşağıda (B) bendinde detaylı olarak açıklanmış olup, her iki bentteki hesaplamaların tutarlılığı açısından bu bentte de bahsedildiği anlaşılan ve buradaki hesaplamaya da (B) bendinde açıklandığı şekilde aktarılan söz konusu uygulamadan dolayı işbu (A) bendi özelinde kamu zararı oluşmamıştır.

Bu itibarla, temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek, .../2017/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi (her şey dahil)” iş kaleminin yeni birim fiyat analizinde yersiz olarak tünel uzunluk zammına yer verilmesi ve delgi makinesinin mükerrer olarak alınmasının kamu zararına sebebiyet verdiği gerekçesi üzerine kurulan 68 sayılı İlamın 1’inci maddesinin (A) bendiyle … TL’nin tazminine ilişkin verilen hükmün TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 01.10.2025 tarih ve 58469 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı … ile Üye …:

İşin devamı sırasında İdarece proje değişikliği nedeniyle tünel uzunluğu artmış ayrıca teknik nedenlerle “SN tipi” yerine “PG tipi” kaya bulonu yapılmasına karar verilmiştir.

Uygulamada kamu idaresince bu iş kalemi için, yeni bir fiyat oluşturtulmuştur.

Yüklenicinin teklif birim fiyatında bulunan ...2016/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulon tesis edilmesi (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)” iş kalemi ile yeni birim fiyatı yapılan .../2017/Ö poz numaralı “Tünelde 28mm çapında PG tipi kaya bulon tesis edilmesi Her şey dahil)” iş kaleminde kullanılan girdilerin aynı, aynı teknik fonksiyona sahip olmasına rağmen yapım tekniği farklıdır.

SN tipi bulonların, bulon deliklerinde çökme olmadığı durumlarda tercih edildiği, önce enjeksiyon verilip kuyu dolduktan sonra bulon monte edildiği; PG tipi bulonlarda ise bulon deliklerinde çökme ihtimali nedeniyle enjeksiyon işleri bulonun monte edilmesinden sonra gerçekleştirildiği; yine PG tipi bulonlarda, SN tipi bulonlardan faklı olarak; kaya bulonlarına tahliye hortumu montajı, bulonun başına alçı yapılması, enjeksiyonların hortumlardan verilmesi, hortumların ve bulonun uçlarının temizlenmesi ve plaka montajı yapılması işlemlerini içerdiği dosya muhteviyatından anlaşılmaktadır.

Bu şekilde yeni bir analiz yaparak birim fiyat oluşturulması halinde; mevcut SN tipi bulonların birim fiyat analizinde yer almayan ilave iş kalemlerinin de dahil edilmesi gerekeceği açıktır.

Diğer yandan, taraflarca imzalanan sözleşmenin “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6’ncı maddesinde:

“6.1. Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan kesin projeye/projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, İdarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde ver alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu is kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim Fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan … (rakam ve yazıyla) bedel üzerinden akdedilmiştir.

6.2.Yapılan islerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.”

Hükmü yer almaktadır.

Sözleşme tutarı; birim fiyatlı işlerde idarece hazırlanan birim fiyat tariflerine dayalı olarak hazırlanan istekli tarafından oluşturulan ve teklif edilen fiyatlar üzerinden kurulmaktadır.

Yüklenici, ihalede .../2016/Ö poz numaralı “SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi” iş kalemine … ₺/metre teklif birim fiyat vermiştir. .../2016/Ö poz numaralı SN tipi bulonun yaklaşık maliyete esas birim fiyatı … ₺ olarak belirlenmiştir. Bu analizin hesabında “Delgi makinesiyle her türlü zeminde /kayada her türlü uzunlukta ve her çapta barbakan deliği delinmesi” iş kalemi dahil edilmiştir. Dosya muhteviyatından bu iş kaleminin bu birim fiyatın oluşmasında yer almaması gerektiği, aynı hatanın yeni birim fiyat hesabında da yer aldığı anlaşılmıştır. Buna göre de kamu zararını belirleyen husus; yeni birim fiyatın oluşumunda yer alan “Delgi makinesiyle her türlü zeminde /kayada her türlü uzunlukta ve her çapta barbakan deliği delinmesi” işi için analizde yer alan … ₺ tutarıdır.

... resmi analizleri çerçevesinde, 2016 yılı rayiçleri kullanılarak yapılan hesaplamayla “SN tipi bulon” imalatı ile “PG tipi bulon” imalatı arasındaki bedel farkının …- ₺/metre, bir başka ifadeyle “PG tipi bulon” imalatının …- TL/metre daha maliyetli olduğu, yüklenicinin teklif birim fiyatına bu fark eklendiğinde (…+…) =…- ₺/metre tutara ulaşılmıştır.

İdarece yapılan .../2017/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi (her şey dahil)” iş kaleminin yeni birim fiyatının … ₺/metre olarak belirlendiği ve yüklenicinin “SN tipi bulon” imalatı için verdiği … ₺ fiyatı ile uyumlu olduğu aradaki cüzi farkın da imalat farklılığından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

Kamu idaresi, yeni bir birim oluşturmadan bu imalat için “SN tipi bulon” imalatı için yüklenicinin verdiği … ₺ üzerine, ilave olarak … ₺ ödemiş olsaydı kamu zararına konu bir ödeme de söz konusu olmayacaktı. Kamu idaresinin yüklenici ile anlaşarak mevzuata uygun olarak yaptığı yeni bir fiyatla aynı tutara yakın bir ödeme yapması kamu zararı konusu olmuştur.

Kamu zararına dayanak olarak gösterilen; … tarihli, “Yeni Fiyat Tutanaklarının Düzenlenme Esaslar” konulu, … sayılı İç Genelgenin 2’nci maddesinde;

“2.1 İşin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelinin tespitinde analizlere dayanak teşkil eden Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinin 3 üncü fıkrasının (b) bendinde belirtilen “idarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler”in kullanılması durumunda bu rayiç bedelleri, idarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçlere “itibari değerlendirme oranı”nın uygulanması neticesinde bulunan tutarı aşmayacaktır. (İtibari değerlendirme oranı=Sözleşme Bedeli/Yaklaşık Maliyet)”,

Sözleşmenin 33.39’uncu maddesinde de; “İşin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılması istediği ve ihale dokümanında fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin tespitinde … tarafından gönderilen … sayılı İç Genelge hükümleri uygulanacaktır.”

Düzenlemesi yer almaktadır.

İşin yürütülmesi sırasında proje değişikliği sonucu idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin birim fiyatlarının bulunmasında yüklenicinin ihale aşamasında vermiş olduğu teklifteki rayiçleri bulabilmek için yüklenicinin teklifi ile yaklaşık maliyet üzerinden itibari bir indirim uygulanacağına yönelik bir mevzuat bulunmamaktadır.

Kamu idaresi kendince idare lehine bir durum oluşturmak amacıyla … sayılı İç Genelgesinde böyle bir düzenlemeye yer vermiş iken … tarihli ve … sayılı İç Genelgesi ile sözleşmenin 33.39’ncu maddenin dayanağı olan … sayılı İç Genelge yürürlükten kaldırılmıştır.

Sorumlular; idari hiyerarşi gereği idarenin yayınladığı yeni genelgeye göre hareket etmek durumundadırlar.

Bu yeni birim fiyatın oluşumunda ana husus; itibari birim fiyatın uygulanmaması değildir. İdarece yaklaşık maliyet hesaplamalarında “SN tipi kaya bulon” birim fiyatı … ₺ olarak belirlenmiştir. Teknik olarak küçük farklarla aynı mahiyette olan “PG tipi kaya bulonu için … ₺ hesaplanmış “SN tipi kaya bulon” için verdiği … ₺ teklif birim fiyatı arasındaki oran itibari indirim oranı olarak uygulanmıştır.

Diğer yandan, taraflarca imzalanan sözleşmenin yukarıya da alınan “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6’ncı maddesinin yanı sıra “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde ise:

“8.1. Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler

8.2.1. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir 1- Yapım İşleri Genel Şartnamesi, 2- İdari Şartname, 3 -Sözleşme Tasarısı, 4- Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli, 5- Mahal Listesi, 6- Özel Teknik Şartname, 7- Genel Teknik Şartname, 8- Ön / Kesin Projeler, 9- Açıklamalar (varsa), 10- Diğer Ekler.

8.3. Varsa, zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir.”

Hükmüyle sözleşmenin ekleri ve bu ekler arasındaki öncelik sıralaması belirlenmiştir. Sözleşmenin 8.1 maddesi gereğince idari şartname, birim fiyat cetveli ve birim fiyat tarifleri, sözleşme tasarısına göre önceliklidir. İdari şartnamede de böyle bir indirimin uygulanacağına yönelik belirlenmiş bir şart da bulunmamaktadır. Bu durumda sözleşmenin 33.39’uncu maddesi idari şartname ile çelişir gözükmektedir.

Sözleşme tutarı; birim fiyatlı işlerde idarece hazırlanan birim fiyat tariflerine dayalı olarak hazırlanan istekli tarafından oluşturulan ve teklif edilen fiyatlar üzerinden kurulmaktadır.

Yükleniciye daha maliyetli yaptığı bir imalatın bedelini teklif birim fiyatının altında bir bedelle ödeme yapmak mümkün değildir. Sözleşmeye esas olan teklif birim fiyatları altında bir bedelle yapmaya zorlamak da hukuki olmadığı gibi hakkaniyete de uygun değildir.

Daire Kararında belirtilen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Anayasa Mahkemesi kararları; kamu idaresinin tek taraflı olarak kanun ve diğer güçlerini kullanarak sözleşmelere müdahale niteliğindeki kamu idaresi kararlarına yöneliktir.

Nitekim bahse konusu işi değerlendirerek bir yorum yaparsak; kamu idaresinin hukukta yeri olmadığı halde bir genelge ile sözleşmelere müdahale anlamına gelecek şekilde kamu idaresi gücünden yararlanarak yaklaşık maliyet arasındaki oranın itibari indirim olarak uygulanması yönünde talimat niteliğinde bir hususa yer vermiştir. İdarenin lehine olacak şekilde yayınladığı … sayılı İç Genelge ile sözleşmelere müdahale etmek istemiştir. Bu Genelgede belirtilen itibari indirim oranı tek taraflı belirlenmiş bir usuldür. Sözleşmeye müdahaledir.

Daire Kararında, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Anayasa mahkemesi kararları; ilişilecek bir husus olmadığına gerekçe olarak gösterilecek kararlar iken tam aksine kamu zararına gerekçe olarak gösterilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ve Anayasa mahkemesinin kararları; bu şekilde bir uygulamayı kamu gücüne dayanarak zorla kabul ettirilmesinin sözleşmeye müdahale olarak değerlendirilmesidir.

Yapılan ödemeler, sözleşmede belirtildiği üzere; yüklenicinin teklifine uygun olarak yüklenici ile İdarenin üzerinde anlaştığı … ₺/metre üzerinden yapılmıştır.

Projede yapılan değişiklik nedeniyle oluşturulan yeni birim fiyat üzerinden yapılan ödemelerde kamu zararı oluşmadığı, bu nedenle verilen tazmin hükmüne ilişkin daire kararının “Refi” gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

Üye …:

Delgi makinesinin yeni birim fiyat analizinde mükerrer olarak alınması konusunda, karar metnimizde yer alan açıklamalara katılmakla birlikte tünel zammı konusunda;

İdare, proje kapsamındaki tünel imalatlarında gerçekleştirilecek olan .../2016/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)” iş kalemi için, yayımlanan resmi birim fiyat tarifinden farklı özel bir tarif oluşturmuş, bu birim fiyat tarifine, resmi birim fiyat tarifinden farklı olarak, “teklif birim fiyata dahil olmayan masraflar” için “yoktur” denilmiş, ilaveten “tünele ait inşaat malzemelerinin yüklenmesi boşaltılması zammı”, “tünele ait malzemelerin taşınması zammı” ve “tünel uzunluk zammı” dahil edilmiş ve bu şartlar ihale dokümanı kapsamında isteklilere sunulmuş, teklifler bu kapsamda alınmıştır. Dolayısıyla, yüklenici tarafından verilen .../2016/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)’’ iş kaleminin teklif birim fiyatına bütün bu unsurlar dahil edilmiştir. İşin devamı sırasında yapımına karar verilen ve tam olarak .../2016/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)’’ iş kalemini ikame ettiği düşünülen .../2017/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi (her şey dahil)” iş kaleminin yeni birim fiyatının da (tatbik şekli hariç) bütün bu unsurları ve müşkülatları aynen kapsadığı kanaatiyle yapılan yeni birim fiyat analizinde, aynı pozun resmi analizinden farklı olarak “her şey dahil” ifadesi kullanılmıştır. Esasen, bilinçli olarak kullanılan bu ifadeyle .../2016/Ö poz numaralı “Tünelde 28 mm çapında SN tipi kaya bulonu tesis edilmesi (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)” emsal pozun kapsam ve içeriğine atıf yapılmıştır.

Buna karşın, Daire İlamında, ihale dokümanı kuralı haline gelen ve yüklenicinin teklifine yansıyan bütün bu özel şartlar gözden kaçırılmış, resmi birim fiyatlarda tünel uzunluk zammı gösterilmediği şeklinde bir gerekçe açıklanmıştır.

Dolayısıyla, tünel uzunluk zammının oluşturulan yeni birim fiyatın analizine eklenmesi noktasında, yeni fiyat yapımını düzenleyen mevzuata aykırı bir durum yoktur ve bunun sonucunda kamu zararı oluşmamıştır.

Bu açıklamalar karşısında, ilam maddesinin (A) bendi açısından mevzuata aykırı olan tek husus, “tünel uzunluk zammı”nın kamu zararı hesabına esas yeni birim fiyat analizine dahil edilmemiş olmasıdır. Tünel uzunluk zammının yeni birim fiyat analizine dahil edilmesi durumunda ise “.../2017/Ö iş kaleminin olması gereken yeni birim fiyatı”:

Yapılan İşin Cinsi Birimi Miktarı Birim Fiyatı (TL) Tutarı

(TL)

.../2017 Tünelde 28 mm çapında PG tipi kaya bulonu tesis edilmesi (karsız) m … … …

04.008/2c Portland Çimentosu (Torbalı) (TS EN 197-1 ton CEM I 42,5 R) ton … … …

07.006/K Çimentonun taşınması, boşaltılması ve istifi ton … … …

09.012/K Demirin taşınması, boşaltılması ve istifi ton … .. …

Ara Toplam: …

Tünel Uzunluk Zammı (%5) …

Genel Toplam …

%25 Kar ve Genel Giderler …

1 m Fiyatı …

Sözleşme Gereği Tenzilat (%25,33) Uygulanarak Bulunan Tutar …

32,41 TL/m olarak gerçekleşmekte olup, kamu zararı tutarının bu fiyat esas alınarak düzeltilmesi gerekmektedir. Bu düzeltme yapıldığı takdirde de;

Kamu Zararı Hesabı

İdarece .../2017/Ö poz numaralı iş kalemi için belirlenen tutar: … TL

.../2017/Ö poz numaralı iş kalemi için belirlenmesi gereken fiyat: … TL

Fark: … – … = … TL

İş kalemi imalat miktarı: 138.318,00 m

Kamu zararı tutarı: 3.283.669,32 TL

Fiyat Farkı Tutarı: … x ((Pn(2,36003)-1) x 0.90: … TL

Fiyat farkı dahil kamu zararı tutarı: … TL

KDV dahil kamu zararı tutarı: … x 1,18 = … TL

Şeklinde olmaktadır.

Sonuç itibarıyla, temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kısmen kabulü ile, 68 sayılı İlamın 1’inci maddesinin (A) bendiyle verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünden; sadece yeni birim fiyat analizine tünel zammının eklenmesi nedeniyle oluşan ve mevzuata uygun olarak ödenen … TL’nin düşülerek, geriye kalan ve mevzuata aykırı olarak ödenen … TL’nin İlamda adı yazılı sorumluların uhdelerinde kalmak üzere, hükmün bu tutar üzerinden Düzeltilerek Tasdikine karar verilmesi gerekir.

B) Temyize konu işbu ilam maddesi bendinde, adı geçen yapım işinde işin devamı sırasında yapımına ihtiyaç duyulan “300 mm Çaplı Spiral Sarımlı Boru” ve “Köprülerde 0-160 mm Genleşme Derzi” iş kalemlerinin yeni birim fiyatlarına işe ait sözleşmenin 33.39’uncu maddesinde yer alan özel atıf nedeniyle … tarafından yayımlanan … sayılı İç Genelge hükümleri çerçevesinde “itibari değerlendirme oranında tenzilat” uygulanması gerekirken … sayılı İç Genelgesinde bahsedilen “benzer poz tenzilatının” uygulanması sonucu kamu zararına sebep olunduğundan söz edilmektedir.

Anılan ihalenin yapıldığı tarihte (01.06.2016) yürürlükte olan ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağlanan yapım işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları belirlemek amacıyla hazırlanan ve bu sözleşmenin de eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde aynen:

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

6) İdare istediği taktirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

Hükümleri yer almaktadır.

Öncelikle, gerek yukarıda yer alan sözleşme eki YİGŞ’nin 22’nci maddesinde, gerekse 4735 sayılı Kanun ile ikincil mevzuatta; yeni iş kalemlerine ait fiyatların tespiti sırasında idarenin yükleniciyle anlaşmasının esas olduğu belirtilmiş olup, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konuda, Yüksek Fen Kurulu ve Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından alınan kararlarda da; yeni fiyat tespiti yapılırken yaklaşık maliyet ile teklif bedeli arasındaki (oransal) farkın, -varsa eğer sözleşmesinden gelen veya yüklenicinin kabulünü içeren durumlar hariç- indirim oranı olarak uygulanmasının hukuki olmadığı ve itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek tespit edilen yeni fiyattan düşülmesinin yasal dayanağının bulunmadığı ifade edilmiş ve bu kararlar tamamen müstakar hale gelmiştir.

Ancak sözleşmenin 6.2’nci maddesinde; “Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.”, 28.1’inci maddesinde; “Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır.” denilmektedir. Ayrıca sözleşmenin 33.39’uncu maddesinde; “İşin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılması istediği ve ihale dokümanında fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin tespitinde … tarafından gönderilen … sayılı İç Genelge hükümleri uygulanacaktır.” hükmü bulunmakta; bu bağlamda, … tarihli, “Yeni Fiyat Tutanaklarının Düzenlenme Esaslar” konulu, … sayılı İç Genelgenin 2’nci maddesinde de; “2.1 İşin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelinin tespitinde analizlere dayanak teşkil eden Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinin 3 üncü fıkrasının (b) bendinde belirtilen “idarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler”in kullanılması durumunda bu rayiç bedelleri, idarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçlere “itibari değerlendirme oranı”nın uygulanması neticesinde bulunan tutarı aşmayacaktır. (İtibari değerlendirme oranı=Sözleşme Bedeli/Yaklaşık Maliyet)” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari şartnamede ise sözleşmede bulunmayan işlerin fiyat tespiti ile ilgili bir hüküm bulunmamaktadır.

Bu anlamda, sözleşmenin 28.1’inci ile 33.39’uncu maddeleri konuyu ilgilendiren başlıca düzenlemeler olmakla birlikte, sorumlular tarafından idari şartname ile sözleşme hükümleri arasında bir çelişkinin mevcut olduğundan bahsedilmekte ise de; idari şartnamede bu hususla ilgili bir hüküm bulunmaması sebebiyle idari şartname ile sözleşme arasında herhangi bir çelişkiden söz edilemeyeceği konusu sabittir.

Söz konusu işin ihale dokümanına ve sözleşme hükümlerine göre sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, sözleşmenin 28.1’inci ve 33.39’uncu maddelerine göre hesaplanacaktır. … tarihli ve … sayılı İç Genelgesinin 2’nci maddesi de sözleşme kapsamına alınmakla artık sözleşmenin bir parçası haline gelmiştir. Sözleşme tasarısında yer alan bu madde ihale sürecinde tüm isteklilerle paylaşılmıştır. Dolayısıyla, söz konusu Genelgenin daha sonra yürürlükten kaldırılmış olması ya da değiştirilmiş olması, bu Genelge hükmünün anılan sözleşme kapsamındaki geçerliliğini değiştirmeyecektir.

Nitekim yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre de; sözleşme ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda tarafların hak ve borçları sözleşme ve eklerine göre belirlenmekte (diğer bir ifadeyle uyuşmazlığa öncelikle uygulanması gereken hükümler sözleşme hükümleri) olup, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ve sözleşme tasarısının sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olarak sözleşme evrakı ya da bir başka deyişle sözleşme eki olduğuna yönelik sözleşme hükmü (8’nci maddesi/birinci fıkrası), mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK) 287’nci, yerine gelen Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 193’üncü maddelerince delil sözleşmesi niteliğindedir ve taraflarca ileri sürülmese dahi mahkemece re'sen dikkate alınmalıdır. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 10.11.2014 tarihli ve E. 2014/613, K. 2014/6466, 06.07.2011 tarihli ve E. 2011/359, K. 2011/4434, 05.05.2008 tarihli E. 2007/3077 K. 2008/2956 sayılı Kararları, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08.12.2010 tarihli ve E. 2010/15-609, K. 2010/634 sayılı Kararı)

İhtilaf, yukarıda bahsedilen ve “İtibari değerlendirme oranı” oranını bir sözleşme hükmü haline getiren … sayılı Genelgenin, Genel Müdürlüğün … tarihli ve … sayılı İç Genelgesi ile yürürlükten kaldırılması ve bu Genelge ile yeni bir düzenleme yapılmış olmasından kaynaklanmaktadır. … sayılı Genelge ile, “İtibari değerlendirme oranı” uygulamasına son verilerek “benzer poz tenzilatı” uygulaması getirilmiş ve bu değişiklik gerekçe gösterilerek hakedişlerde “benzer poz tenzilatı” uygulamasına geçilmiştir.

Somut uygulamada söz konusu iş kalemlerinden 300 mm Çaplı Spiral Sarımlı Boru için yeni birim fiyat tespiti yapılırken uygulanan (benzer poz) tenzilat oranı %13,70, Köprülerde 0-160 MM Genleşme Derzi için uygulanan (benzer poz) tenzilat oranı %10’dur. İtibari değerlendirme oranına göre uygulanması gereken tenzilat oranı ise %25,33’tür.

Bu durum karşısında, sözleşmedeki (… sayılı İç Genelge doğrultusundaki) yeni fiyata ilişkin düzenlemeler, İdare ve yüklenici açısından kesin bağlayıcı nitelikte olduğundan; temyiz dilekçesinde “İdarenin, … tarihli ve … sayılı İç Genelgesi ile işin sözleşmesinde yapılan … sayılı İç Genelgeyi yürürlükten kaldırdığı, İdare personelinin, İdare tarafından yayınlanan genelge, sirküler, talimat, tebliğ, yönerge gibi düzenleyici işlemlere göre işlem tesis etmesi gerektiği, … sayılı İç Genelgenin 2.1’inci maddesinde; yeni fiyatların idarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler kullanılarak yapılması durumunda, yeni birim fiyatların ilgili poz için idarenin yaklaşık maliyet hesabında kullandığı fiyat ile yüklenicinin teklif fiyatı kıyaslanarak tespit edilecek tutarı aşmayacağının belirtildiği ve söz konusu yeni birim fiyatın bu doğrultuda belirlendiği” şeklinde ileri sürülen iddia ve itirazların da bir ehemmiyeti kalmamaktadır.

Tüm bu nedenlerle, temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek, işin devamı sırasında yapımına karar verilen 300 mm Çaplı Spiral Sarımlı Boru ve Köprülerde 0-160 mm Genleşme Derzi iş kalemlerinin yeni birim fiyatlarında, analizde yer alan idare rayiçlerine itibari değerlendirme oranında tenzilat uygulanması gerekirken benzer poz tenzilatı uygulanmasının sözleşmeye aykırılık teşkil ederek kamu zararına sebebiyet verdiği gerekçesi üzerine kurulan 68 sayılı İlamın 1’inci maddesinin (B) bendiyle … TL’nin tazminine ilişkin verilen hükmün TASDİKİNE, (Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşüne karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 01.10.2025 tarih ve 58469 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …:

İşin devamı sırasında yapımına ihtiyaç duyulan “300 mm çaplı spiral sarımlı boru” ve “köprülerde 01-160 mm genleşme derzi” iş kalemlerinin yapılmasına karar verilmiş ve uygulamada kamu idaresince bu iş kalemi için, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesi gereğince yeni birim fiyat oluşturulmuştur.

Daire Kararına dayanak olarak gösterilen işin sözleşmesinde atıf yapılan ...’nin … sayılı İç Genelgesi, … tarihli … sayılı İç Genelgesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.

İdare personelinin; idare tarafından yayınlanan kanuna ve anayasaya aykırı olmayan genelgelere uyma mecburiyeti vardır. Yapılan yeni birim fiyatlar da sözleşmede atıf yapılan … sayılı İç Genelgenin yürürlükten kaldırılması sonrası yapılmıştır. Bu durumda yapılacak olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesine göre yeni birim fiyatların belirlenmesidir.

Mevzuatta yeri olmadığı halde yüklenicinin teklif birim fiyatında yer alan benzer poz fiyatı kıyaslanarak bir indirim uygulanmıştır.

Gerek YİGŞ’nin 22’nci maddesinde gerekse 4734 ve 4735 sayılı kanunlar ile ikincil mevzuatlarda yeni iş kalemlerine ait birim fiyatların tespiti sırasında sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir oran üzerimden indirim yapılmasına yönelik veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.

Diğer yandan taraflarca imzalanan “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6’ncı maddesinde:

“6.1. Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan kesin projeye/projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, İdarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde ver alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu is kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim Fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan … (rakam ve yazıyla) bedel üzerinden akdedilmiştir.

6.2.Yapılan islerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.”

Denilmiş, “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde ise:

“8.1. Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler

8.2.1. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir 1- Yapım İşleri Genel Şartnamesi, 2- İdari Şartname, 3 -Sözleşme Tasarısı, 4- Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli, 5- Mahal Listesi, 6- Özel Teknik Şartname, 7- Genel Teknik Şartname, 8- Ön / Kesin Projeler, 9- Açıklamalar (varsa), 10- Diğer Ekler.

8.3. Varsa, zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir.”

Hükmüyle sözleşmenin ekleri ve bu ekler arasındaki öncelik sıralaması belirlenmiştir. Sözleşmenin 8.1 maddesi gereğince idari şartname, birim fiyat cetveli ve birim fiyat tarifleri, sözleşme tasarısına göre önceliklidir. İdari şartnamede de böyle bir indirimin uygulanacağına yönelik belirlenmiş bir şart da bulunmamaktadır. Bu durumda sözleşmenin 33.39’uncu maddesi idari şartname ile çelişir gözükmektedir.

Sözleşme tutarı; birim fiyatlı işlerde idarece hazırlanan birim fiyat tariflerine dayalı olarak hazırlanan istekli tarafından oluşturulan ve teklif edilen fiyatlar üzerinden kurulmaktadır.

Kamu zararına dayanak olarak gösterilen … tarihli, “Yeni Fiyat Tutanaklarının Düzenlenme Esaslar” konulu, … sayılı İç Genelgenin 2’nci maddesinde;

“2.1 İşin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelinin tespitinde analizlere dayanak teşkil eden Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinin 3 üncü fıkrasının (b) bendinde belirtilen “idarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler”in kullanılması durumunda bu rayiç bedelleri, idarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçlere “itibari değerlendirme oranı”nın uygulanması neticesinde bulunan tutarı aşmayacaktır. (İtibari değerlendirme oranı=Sözleşme Bedeli/Yaklaşık Maliyet)”,

Sözleşmenin 33.39’uncu maddesinde de; “İşin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılması istediği ve ihale dokümanında fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin tespitinde … tarafından gönderilen … sayılı İç Genelge hükümleri uygulanacaktır.”

Düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu idaresi, kendince lehine bir durum oluşturmak amacıyla … sayılı genelgesinde böyle bir düzenlemeye yer vermiş iken; … tarihli ve … sayılı İç Genelge ile sözleşmenin 33.39’ncu maddenin dayanağı olan … sayılı İç Genelge yürürlükten kaldırılmıştır.

Sorumlular; idari hiyerarşi gereği idarenin yayınladığı yeni genelgeye göre hareket etmek durumundadırlar.

Daire Kararında belirtilen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Anayasa Mahkemesi kararları; kamu idaresinin tek taraflı olarak yasama ve diğer güçlerini kullanarak sözleşmelere müdahale niteliğindeki kamu idaresi kararlarına yöneliktir.

Nitekim bahse konusu işimizde; kamu idaresinin hukukta yeri olmadığı halde yayınladığı genelgede sözleşmelere müdahale anlamına gelecek şekilde kamu idaresi gücünden yararlanarak yaklaşık maliyet arasındaki oranın itibari indirim olarak uygulanması yönünde talimat niteliğinde bir hususa yer vermiştir. İdarenin lehine olacak şekilde yayınladığı … sayılı İç Genelge ile sözleşmelere müdahale etmek istemiştir. Bu Genelgede belirtilen itibari indirim oranı tek taraflı belirlenmiş bir usuldür. Sözleşmeye müdahaledir.

Daire Kararında, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Anayasa Mahkemesi kararları; ilişilecek bir husus olmadığına gerekçe olarak gösterilecek kararlar iken tam aksine kamu zararına gerekçe olarak gösterilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ve Anayasa Mahkemesinin kararları; bu şekilde bir uygulamayı kamu gücüne dayanarak zorla kabul ettirilmesinin sözleşmeye müdahale olarak değerlendirilmesidir.

Yapılmasına ihtiyaç nedeniyle karar verilen imalatlar için oluşturulan yeni birim fiyat üzerinden yapılan ödemelerde kamu zararı oluşmadığı, bu nedenle verilen tazmin hükmüne ilişkin daire kararının “Refi” gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

C) Temyize konu işbu ilam maddesi bendinde ise, adı geçen yapım işinde iksalarda kullanılan işban demirlerinin bedelinin işin sözleşmesinde .../23/TND poz numaralı “İnşaat Bünyesine Giren İnce ve Kalın Her Ebat ve Çaptaki Nervürlü Çelik Zati Bedeli (Zayiat Dahil), İşbaşına Nakli ve İşçiliği (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)” iş kalemi bulunduğu halde; .../3791-Ö poz numaralı “Profilli demirden kirişler, başlıklar, bağlantılar işçiliği ve her cins profil ve lama demirinin; zati bedeli, yüklenmesi, taşınması, boşaltılması ve istifi (I-U-T-Omega) (Boyama Hariç) (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)” iş kalemi üzerinden ödenmesi sonucu kamu zararına sebep olunduğundan söz edilmektedir.

Sözleşme eki .../23TND poz no.lu İnşaat bünyesine giren ince ve kalın her ebat ve çaptaki nervürle çelik zati bedeli (zayiat dahil), işbaşına nakli ve işçiliği (Tünel Uzunluk Zammı Dahil) iş kaleminin birim fiyat tarifi:

“K.T.Ş. nin 309. Kısmındaki esaslar ve şartlar dahilinde inşaat bünyesine giren nervürlü demirin temini için gerekli her türlü işlerin yapılması.

Teklif Birim Fiyata Dahil Olan Masraflar:

Demirlerin projesine göre işlenmesi (doğrulması, kesilmesi, bükülmesi, temizlenmesi vs.) her derinlik ve her yüksekliğe taşınarak yerine konulması, “Projede gösterilmeyen ek payları, çap ve ağırlık toleransları, montajda kullanılan her çeşit parçalar, bağ teli, bütün zayiat bedeli, demir işçiliğinin yapılması, projede gösterilen demir aralıklarının muhafazası, pas payı için gerekli ilave (beton, demir vs. takoz) parçalar, demirin üretim yerinden satın alınması, ambarlama, muhafazası ve iş başına nakli, üretim yeri ve imalat yerindeki yükleme, yatay taşıma, boşaltma ve istifinin yapılması, Tünele ait inşaat malzemelerinin yüklenmesi boşaltılması zammı. Tünele ait malzemelerin taşınması zammı ve Tünel uzunluk zammı, bütün bu işlerin yapılabilmesi için lüzumlu her türlü işçilik, malzeme, zayiat, makine, alet ve edevat masrafları ile müteahhit karı ve genel masraflar.

Ölçü:

Projesindeki ölçü değerlerinin ton cinsinden nazari (Donatı (kg/m) tip abaklarına göre) ağırlığıdır. Tartı suretiyle ağırlık tespiti bahis konusu olamaz.

Ödeme:

Teklif Birim Fiyat Cetvelinde “Poz No: .../23/TND “İnşaat bünyesine giren ince ve kalın her ebat ve çaptaki nervürle çelik zati bedeli (zayiat dahil), işbaşına nakli ve işçiliği (Tünel Uzunluk zammı Dahil) projesinden hesaplanan ton teklif birim fiyat üzerinden yapılır.”

Şeklinde düzenlenmişken, .../3791-Ö poz no.lu “Profilli demirden kirişler, başlıklar, bağlantılar işçiliği ve her cins profil ve lama demirinin; zati bedeli, yüklenmesi, taşınması, boşaltılması ve istifi (1-U-T-Omega) (Boyama Hariç) (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)” iş kaleminin birim fiyat tarifi:

“K.T.Ş.nin 309. Kısmındaki esaslar ve şartlar dahilinde inşaat bünyesine giren nervürlü demirin temini için gerekli her türlü işlerin yapılması. Zati Bedeli İşbaşına Nakli ve İşçiliği ve boyanması

Teklif Birim Fiyata Dahil Olan Masraflar:

Demirlerin projesine göre işlenmesi (doğrulması, kesilmesi, bükülmesi, temizlenmesi vs.) perçin deliklerinin açılması, perçin başlarının kızarıncaya kadar ısıtılması, perçinin yapılması, kaynak yapılacak yüzeylerin iyice temizlenmesi, pürüz ve cürufların giderilmesi, kaynak ağızlarının açılması, kaynakların yapılması, gerekli yerlerde cıvata ve bulon kullanılması suretiyle eklenmesi, her derinlik ve her yüksekliğe taşınarak yerine konulması “Projede gösterilmeyen ek payları, boyut ve ağırlık toleransları, montajda kullanılan her çeşit parçalar, imal ve işlemeden doğan fazlalıklar karşılığı bütün zayiat”, profilin üretim yerinden satın alınması, ambarlama, muhafazası ve iş başına nakli, üretim yeri ve imalat yerindeki yükleme, yatay taşıma, boşaltma ve istifinin yapılması, Demir imalatın yüzeylerinin temizlenmesi, raspa edilmesi, boya macunu ile macunlanması, zımparalanması, iki kat kurşun sülyen sürülmesi, iki kat yağlı boya ile demir imalatın boyanması, Tünele ait inşaat malzemelerinin yüklenmesi boşaltılması zammı, Tünele ait malzemelerin taşınması zammı ve Tünel uzunluk zammı, bütün bu işlerin yapılabilmesi için lüzumlu her türlü işçilik, malzeme, zayiat, makine, alet ve edevat masrafları ile müteahhit karı ve genel masraflar.

Teklif Birim Fiyata Dahil Olmayan Masraflar:

Yoktur.

Ölçü:

Projesindeki ölçü değerlerinin ton cinsinden nazari (Donatı (kg/m) tip abaklarına göre) ağırlığıdır. Tartı suretiyle ağırlık tespiti bahis konusu olamaz.

Ödeme :

Teklif Birim Fiyat Cetvelinde “Poz No: .../379I-Ö “İnşaat bünyesine giren profilli demir” projesinden hesaplanan ton teklif birim fiyat üzerinden yapılır.

Not:

(1) Temel kazısı betonarme keson kullanılmak suretiyle yapılırsa kesonda kullanılan demirler dikkate alınmaz.

2) Teklif sahibi, öngördüğü çelik zayiat oranını ilave edecek surette analizlerini hazırlayacak gerek zati bedelde gerekse nakliyede zayiat bedelini teklif birim fiyatına dahil edecektir. Ödemelerde, bunun dışında ölçü bahsinde hesaplanan miktara, ayrıca bir zayiat miktar ve maliyeti ilave edilmeyecektir.

3) .../16.101/K-ITÖ’ deki Not (10) gibidir.”

Şeklindedir.

Temyize konu ihtilafın çözümü açısından öncelikle çelik iksalarda kullanılan işban demirlerinin teknik özellik ve işlevlerine açıklık getirmek gerekir ki; (bağlantı çubuğu olarak da bilinen) işban demirleri, iksa sisteminin imalinde kullanılan, iksa aralarına kaynaklı veya bağ teli olarak montajı yapılan, çelik iksaların tünel içerisinde düzenli bir şekilde teşkilini sağlayan bağlayıcı elemanlar olup, iksa takımının ayrılmaz parçasını oluşturmaktadırlar. İşban demirlerinin; iksalar arasında bağlantıyı oluşturmak suretiyle boy kesitin statik etkinliğini sağlamak, çelik iksaları bir öncekine bağlayarak yerinde emniyetli olarak muhafazasını temin etmek gibi görevleri bulunmaktadır.

İksa sisteminin bağlantı elemanı işban demirlerinin nervürlü çelikten imal edildiği doğrudur. Ancak iksa sisteminin ayrılmaz parçası niteliğinde olan ve iksa yapısı içerisinde yer alan işban demirlerinin iksa sisteminden ayrıştırılarak farklı bir pozdan fiyatlandırılabilmesi için birim fiyat tariflerinde bu uygulamayı gerektiren açık bir düzenlemeye ihtiyaç vardır. Halbuki mevcut işte, iksa sisteminin pozu olan .../3791-Ö pozu iş kaleminin birim fiyat tarifinde işban demirlerinin ayrıştırılması bir yana, söz konusu pozdan ödenmesini gerekli kılan açık bir içerik bulunmaktadır.

Şöyle ki; yukarıda tam metnine yer verildiği üzere .../3791-Ö pozunun adında “bağlantılar işçiliği”nin birim fiyata dahil olduğu özellikle vurgulanmıştır. İşban demirleri iksa sisteminin temel bağlantı elemanı olup, söz konusu ifade tam olarak işbanı amaçlamaktadır.

Diğer taraftan, birim fiyat tarifinde yer alan; “K.T.Ş.nin 309. Kısmındaki esaslar ve şartlar dahilinde inşaat bünyesine giren nervürlü demirin temini için gerekli her türlü işlerin yapılması. Zati Bedeli işbaşına Nakli ve İşçiliği ve boyanması” şeklindeki ifadeyle, birim fiyat tarifinin nervürlü demirle yapılan işleri de kapsadığı açık biçimde hüküm altına alınmıştır. İksa sisteminde ana malzemenin profil demir olduğunda kuşku yoktur. Zaten .../3791-Ö pozunun adı “Profilli demirden işçiliği” şeklinde başlamakta, keza pozun birim fiyat tarifinin içeriğinde de “profilin üretim yerinden satın alınması” şeklinde açık bir ifade yer almaktadır. Öyleyse tarifte özel olarak geçen “nervürlü demir” ifadesinden iksa sisteminin bağlantı elamanı olan nervürlü demirden imal edilen işban demirlerinin kastedildiği aşikardır. Yoksa aynı birim fiyat tarifinde hem “profil demir”in temin ve işçiliği hem de “nervürlü demir” in temin ve işçiliğinin ayrı ayrı zikredilmesinin bir anlamı kalmayacaktır.

Benzer şekilde, birim fiyat tarifinde; “Demirlerin projesine göre işlenmesi (doğrulması, kesilmesi, bükülmesi, temizlenmesi vs.).” şeklinde bir ifade yer almaktadır. Özel olarak “profil demir” nitelemesi yapılmamış, nervürlü demiri de kapsayacak şekilde “demirler” terimi tercih edilmiştir. Öte yandan işban demirlerinin de “doğrulması, kesilmesi, bükülmesi, temizlenmesi vs.” gerekmektedir ki; birim fiyat tarifinde geçen bütün bu ameliyeler işban demirleri için de fiilen yapılmıştır.

Yine birim fiyat tarifinin “ölçü” bölümünde; “Projesindeki ölçü değerlerinin ton cinsinden nazari (Donatı (kg/m) tip abaklarına göre) ağırlığıdır. Tartı suretiyle ağırlık tespiti bahis konusu olamaz.” denilerek, projede gösterilen, bağlantılar işçiliği dahil iksa takımının tamamının aynı ölçüye ve dolayısıyla aynı birim fiyata tabi olduğu kabul edilmiş ve son olarak, birim fiyat tarifinde, “Teklif Birim Fiyata Dahil Olmayan Masraflar” başlığı altında; “Yoktur” denilmek suretiyle, tam takım olarak iksa sisteminin imal ve inşasının teklif birim fiyata dahil olduğu hüküm altına alınmıştır. Daire İlamında kabul edildiği şekilde eğer bağlantı elemanı olan işban demirleri bu birim fiyattan ayrı ölçülecek ve farklı bir birim fiyata tabi tutulacak olsa, teklif birim fiyata dahil olmayan masraflar bölümünde “işban demirleri kendi pozundan ödenecektir” şeklinde bir düzenleme olması gerekecek olup, mevcut sözleşmede böyle bir durum da söz konusu değildir.

Öte yandan, İdarece oluşturulan .../3791-Ö poz no.lu iş kaleminin özel ve paçal analizi ile birim fiyat tarifi, İdarenin ihale dokümanını işban demirlerinin .../3791-Ö poz no.lu iş kalemi birim fiyatından ödeneceği kabulüyle hazırladığını; yüklenici dahil tüm isteklilerin tekliflerini bu kabul doğrultusunda verdiklerini açık bir şekilde göstermektedir.

Bu bağlamda, hem yaklaşık maliyete esas iş kalemi miktarları (metrajları) hem de ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen birim fiyat teklif cetvelindeki iş kalemi miktarları belirlenirken, ihaleye esas projeden çıkartılan iksa imalatları takım olarak değerlendirilmiş, tespit edilen miktarlar ayrıştırılmadan .../3791-Ö pozunun miktarına dahil edilmiştir.

Daire İlamında, mevcut ihalenin yukarıda belirtilen kendi sözleşme şart ve kuralları dikkate alınmadan ana tazmin gerekçesi olarak;

- ... Yol Yapım Daire Başkanlığının … tarihli görüş yazısındaki; nervürlü çelikten yapılmış işban demirlerinin bedelinin "her çapta nervürlü demir işçiliği” pozu birim fiyatından ödenmesi gerektiği,

- …nün … tarihli “Kesin Hesap Çalışmalarında Dikkat Edilecek Hususlar” konulu yazısının 76’ncı maddesindeki “Tünellerde nervürlü demirden yapılan işban demiri işçiliğinin, profil demir işçiliği pozundan ödenmemesi” gerektiği

Hususları gösterilmiştir.

Esasen işaret edilen her iki görüş yazısı da mevcut ihalenin kendi şartları, doküman kapsamındaki özel düzenlemeler, İdarece yapılan özel ve paçal analiz, bu analize uygun şekilde kaleme alınmış özel birim fiyat tarifi dikkate alınmadan standart resmi analiz ve tarifler çerçevesinde verilmiştir.

Kaldı ki, ... Yol Yapım Daire Başkanlığının … tarihli görüş yazısı ilgi tutularak Bölge Müdürlüğünce … tarihli ve … sayılı yazı ve ekleriyle, uygulanan pozun özel niteliğine de vurgu yapılarak teyiden görüş istenilmiş, bu yazımıza cevaben iletilen …nün … tarihli ve … sayılı yazısında;

“... her sözleşmeyi kendi kapsamı dahilinde ele almak gerekliği gerçeğinden hareketle, bahse konu işin eser projesinde, sözleşme ekinde birim fiyat tarifleri ve yaklaşık maliyet ekindeki ilgili iş kaleminin analizinde kullanılan malzemeler çerçevesinde değerlendirme yapılarak ödeme işleminin ilgili pozdan gerçekleştirilebileceği anlaşılmaktadır.”

Denilmek suretiyle, İlamda tazmin gerekçesi olarak gösterilen … tarihli görüş yazısının aksi yönünde görüş bildirilmiştir.

Dolayısıyla …nün … tarihli görüş yazısında ifade edildiği üzere, uygulamaya esas tutulması gereken belge birim fiyat tarifleri olmalıdır ki; İdare de uygulamayı birim fiyat tarifindeki kurallara göre gerçekleştirmiştir.

İhale dokümanı kapsamında özel düzenlemelerin bulunduğu durumlarda bu düzenlemelere uyulması sözleşme hukukunun temel gereği olup, İdarece yapılan da yalnızca sözleşme ve eki hükümlerinin uygulanmasından ibarettir.

Sonuç itibarıyla, iksalarda kullanılan işban demirlerinin bedelinin işin sözleşmesinde .../23/TND poz numaralı “İnşaat Bünyesine Giren İnce ve Kalın Her Ebat ve Çaptaki Nervürlü Çelik Zati Bedeli (Zayiat Dahil), İşbaşına Nakli ve İşçiliği (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)” iş kalemi bulunduğu halde; .../3791-Ö poz numaralı “Profilli demirden kirişler, başlıklar, bağlantılar işçiliği ve her cins profil ve lama demirinin; zati bedeli, yüklenmesi, taşınması, boşaltılması ve istifi (I-U-T-Omega) (Boyama Hariç) (Tünel Uzunluk Zammı Dahil)” iş kalemi üzerinden ödenmesinde işin sözleşmesine ve eklerine uygun olmayan bir durum bulunmadığından ve bu ödeme ile kamu zararına sebebiyet verilmediğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek, 68 sayılı İlamın 1’inci maddesinin (C) bendiyle … TL’nin tazminine ilişkin verilen hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 01.10.2025 tarih ve 58469 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

İşe ait projede (söz konusu işin Kontrol Şefinin denetim sırasında düzenlenen tutanakla yazılı olarak da beyan ettiği üzere) tünel içinde profilli demirden yapılan iksaları birbirine bağlamak için kullanılan işban demirleri nervürlü çelik olarak gösterilmiş ve uygulamada da nervürlü demirden yapılmıştır.

Konu ile ilgili olarak işin yapımı esnasında işin yürütüldüğü … …. (…) Bölge Müdürlüğünce “Yapılan işban demirleri Bölge Müdürlüğümüzün görüşü doğrultusunda .../3791-Ö’deki gibi profilli demirden kirişler, başlıklar, bağlantılar işçiliğinden ödenmiştir. … tarihli ve …sayılı ilgide kayıtlı yazınız doğrultusunda tezatlık oluşturup oluşturmadığı konusunda Genel Müdürlüğümüzün görüşünün bildirilmesi hususu” denilerek, Genel Müdürlük Yol Yapım Daire Başkanlığının görüşü sorulmuş, konu ile ilgili olarak … Yol Yapım Daire Başkanlığınca diğer daire başkanlıkları ve tüm bölge müdürlüklerine gönderilen cevabi yazıda;

“Genel Müdürlüğümüz tarafından ihale edilen projelerin yürütülmesi esnasında; tünellerde kazı destek sistemlerinin bir parçası olarak yapılan çelik iksa imalatının ödenmesinde farklı uygulamaların olduğu belirlenmiştir.

Bilindiği üzere çelik iksa imalatı, profilli demirden üretilen NPI, HE vs. profillerinin, bağlantı parçalarıyla (plaka, flanş, somun, cıvata, pul vs.) birleştirilmesi ile yapılmaktadır.

Çelik iksaların tünel içerisinde düzenli bir şekilde teşkili ise, bağlantı çubuğu olarak da adlandırılan işban demirlerinin montajıyla sağlanmaktadır.

Genel Müdürlüğümüzce tetkik edilen tünel projelerinde, çelik iksaları projesinde öngörülen aralıklarda eksene göre dik olarak monte edebilmek için kullanılan işban demirlerinin, farklı çaplarda nervürlü inşaat demirinden imal edildiği ve demir uçlarının bükülerek, iksalar üzerinde kaynaklanarak hazırlanmış olan işban kancalarından geçirildiği, böylece iksaları birbirine bağladığı dolayısıyla bu esnada sadece nervürlü demir işçiliği yapıldığı tespit edilmiştir.

Söz konusu imalata ait projeler ve birim fiyat tarifleri incelendiğinde; imalatların, üretildiği malzemenin cinsine ve üretim aşamasında yapılan işlemlere göre ayrıştırılması gerektiği görülmektedir. Ancak uygulamada bazı projelerde bu hususun göz önünde bulundurulmadığı, imalatların bir bütün olarak değerlendirildiği ve ödemenin “profilli demirden kalıcı iksa yapılması işçiliği”ni de kapsayan “profilli demirden kirişler, başlıklar, bağlantılar işçiliği (boyama hariç)” pozundan yapıldığı tespit edilmiştir.

İncelenen projelerde, işban demirlerinin gerek nervürlü demirden üretilmiş olması gerekse bu demire, profilli demir işçiliğini kapsayan herhangi bir işçiliğin (perçin deliklerinin açılması, perçin başlarının kızarıncaya kadar ısıtılması, perçinin yapılması, kaynak yapılacak yüzlerin iyice temizlenmesi, pürüz ve cürufların giderilmesi, kaynak ağızlarının açılması, kaynak yapılması vs.) yapılmamış olması nedeniyle; işban demirlerine ait ödemenin “her çapta nervürlü demir işçiliği” olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bununla birlikte eğer projesinde işban bağlantısı profilli demir olarak gösterilmiş ve uygulamada da profilli demirden teşkil edilmiş ise bu durumda ödemenin “profilli demir işçiliği” olarak değerlendirilmesi uygun olacaktır.

Sonuç olarak; işban demirlerine ait ödemenin projesinde belirtilen ve uygulamada yapılan çalışmalar göz önüne alınarak yukarıda belirtildiği şekilde değerlendirilmesi ve ödemelerde de bu hususlara riayet edilmesi gerekmektedir.”

Denilerek, işban demirinin “her çapta nervürlü demir işçiliği”nden ödenmesi; ancak, eğer projesinde işban bağlantısı profilli demir olarak gösterilmiş ve uygulamada da profilli demirden teşkil edilmiş ise bu durumda ödemenin “profilli demir işçiliği” olarak değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Söz konu yazıdaki en önemli husus, imalatların, “üretildiği malzemenin cinsine ve üretim aşamasında yapılan işlemlere göre ayrıştırılması gerektiği”nden bahsedilmiş olmasıdır. İşban demirlerine yönelik olarak yapılacak olan ayrıştırma temel olarak, demir çeşidine göre yalnızca metraj bazlı bir sınıflandırma olup, bu ayrıştırmanın yapılabilmesi için birim fiyat tariflerinde bu uygulamayı zorunlu kılan açık bir düzenlemeye gerek bulunmamaktadır.

.../3791-Ö pozunun adı “Profilli demirden … işçiliği …” şeklinde başlamakta, keza pozun birim fiyat tarifinin içeriğinde de “profilin üretim yerinden satın alınması” şeklinde açık bir ifade yer almaktadır. Yine pozun adındaki “bağlantılar işçiliği” ifadesi tam olarak işban bağlantısına karşılık gelmekle birlikte; burada bahsedilen işban, profilli demirden teşkil edilen bağlantıyı amaçlamakta olduğundan; bu şekilde yapılan işbanların ödemesi, yukarıda belirtilen ... Yol Yapım Daire Başkanlığının görüş yazısı gereğince zaten “profilli demir işçiliği”ni tarif eden .../3791-Ö pozu üzerinden yapılacaktır.

Yine aynı yazıda “işban demiri”, “profilli demir”, “nervürlü demir” ifadeleri kullanılmış olup, temyiz dilekçesinde iddia edildiği gibi, birim fiyat tarifinde bu işe özgü bir husus bulunmamaktadır. Aynı şekilde .../3791-Ö pozunun ölçü kısmında projesindeki ölçü değerlerinden bahsetmiş olması da bu işe özgü değildir. Zira, işin projesinde işban demirleri nervürlü demir olarak gösterilmiş olup, buna göre projede sadece profilli demir olarak gösterilen demirlerin .../3791-Ö pozundan ödenmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan …nün … tarihli ve … sayılı ve “Kesin Hesap Çalışmalarında Dikkat Edilecek Hususlar” konulu yazısının 76’ncı maddesinde de “Tünellerde nervürlü demirden yapılan işban demiri işçiliğinin, profil demir işçiliği pozundan ödenmemesi” gerektiği belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere, …nün … tarihli yazısında … tarihli yazısındaki gibi bir şekilde işban demirinin profilli demirden ödenmemesi gerektiği talimatı verilmiştir.

Son olarak, sorumlularca gerek ... Yol Yapım Daire Başkanlığının … tarihli görüş yazısında gerekse …nün 20.05.2019 tarihli “Kesin Hesap Çalışmalarında Dikkat Edilecek Hususlar” konulu yazısında (76’ncı maddesinde); “her bir sözleşme ve eklerinin taşıyabileceği özel ve bağlayıcı hükümler ihmal edilerek standart analiz ve tarifler çerçevesinde oluşturulmuş görüşler verildiği, ihale dokümanı kapsamında özel düzenlemelerin bulunduğu durumlarda bu düzenlemelere uyulmasının sözleşme hukukunun temel gereği olduğu, nitekim dilekçeye sunulan muhtelif uygulama örneklerinde de taşradaki birçok ihale biriminin kendi ihale dokümanlarına farklı ve özel hükümler koymaya ve uygulamaya devam ettiklerinin görüldüğü” hususları ileri sürülmekte ise de; bu yazılarda, hem standart analiz ve tariflerin aksine tam da mevcut olaydaki gibi ödemenin İdarece yapılan özel ve paçal analiz ile bu analize uygun şekilde kaleme alınmış özel birim fiyat tarifini yansıtan “profilli demirden kirişler, başlıklar ve bağlantılar işçiliği (boya hariç)” pozundan ödeme yapıldığının tespit edildiği; fiiliyatta bazı projelerde ayrıştırma işlemine riayet edilmediği ve imalatların bir bütün olarak değerlendirildiği; ancak ihalelerdeki farklı uygulamalara son verilerek uygulama birliğinin sağlanmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda da, ... Yol Yapım Daire Başkanlığının … tarihli görüş yazısı ilgi tutularak Bölge Müdürlüğünce … tarihli ve …sayılı yazı ve ekleriyle, uygulanan pozun özel niteliğine de vurgu yapılarak teyiden istenilen görüşe cevaben iletilen …nün … tarihli ve …sayılı yazısındaki; “... her sözleşmeyi kendi kapsamı dahilinde ele almak gerekliği gerçeğinden hareketle, bahse konu işin eser projesinde, sözleşme ekinde birim fiyat tarifleri ve yaklaşık maliyet ekindeki ilgili iş kaleminin analizinde kullanılan malzemeler çerçevesinde değerlendirme yapılarak ödeme işleminin ilgili pozdan gerçekleştirilebileceği anlaşılmaktadır.” ifadesinin … tarihli görüşün aksi yönünde olduğu söylenemez. Söz konusu bu görüş de, projesi, birim fiyat tarifi ve (yüklenici tarafından analiz verilmediği için) yaklaşık maliyet analizi birbirleri ile uyumlu olan ve (işban demirleri dahil) tüm iksa sistemi profil demirden olan ihale sözleşmeleri için geçerli olup, projesinde nervürlü demirden gösterilen ve uygulamada da bu şekilde yapılan mevzubahis ihalede profil demir pozundan ödeme işleminin gerçekleştirilmesi mümkün görünmemektedir.

Bu itibarla, ihale bünyesinde .../23TND mevcut iken, nervürlü demirden yapılan ika imalatındaki işban demirleri için ayrıştırma yapılamadan profil demiri esas alan .../3791-Ö üzerinden ödeme yapılması kamu zararı oluşmasına neden olduğundan, temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek tazmin hükmünün tasdik edilmesi gerekir.