Yapım işinde sözleşme eki bazı birim fiyat analizlerinde bulunan “yabancı personel” işçiliği girdisinin uygulama sırasında fiilen kullanılmamasına rağmen birim fiyat ödemelerinin yabancı işçi çalıştırılmış varsayımıyla yapılması;

596 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesiyle; … Adi Ortaklığı taahhüdündeki “… İnşaatı İşi”’ne ilişkin olarak; bir kısım birim fiyat analizlerinde … TL birim fiyat üzerinden “yabancı personel” işçiliği şeklinde yer alan girdinin, uygulama sırasında fiilen gerçekleştirilmediği ve yabancı işçi değil yerli işçi çalıştırıldığı, buna karşılık ödemelerin yabancı işçi çalıştırılacak varsayımıyla düzenlenen analizlere göre hazırlanan birim fiyatlar üzerinden yapıldığı gerekçesiyle … € (Euro)’nun tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İşbu ek ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden bazıları temyiz talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlular [(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlileri … Başkan Yardımcısı … ve İnşaat Mühendisi …], aynı mahiyette gönderdikleri temyiz dilekçelerinde özetle; öncelikle sorumluluk yönünden; … İli sınırları dahilinde bulunan … İnşaatı İşi’nin kontrollük hizmetlerinin bu iş için özel olarak kurulmuş Bölge Müdürlüğü olan … …. Bölge Müdürlüğü elemanlarınca yürütüldüğünü, işin kontrollüğünü yürüten Bölge Müdürlüğü elemanlarınca işyerinde yapılan gerekli ölçümler ile hakedişe esas metraj ve yeşil defterler oluşturulduğunu ve hakedişlerde yer alan ödemeye esas tutanaklar, belgeler hakedişle beraber düzenlenerek incelenmesi için kendilerinin Daire Başkanlığına iletildiğini, hakedişler incelendiğinde görüleceği üzere DÜZENLEYENLER adı altında Bölge Müdürlüğü Kontrol Teşkilatı personelinin imzaları ile hakedişlerin kendilerinin Daire Başkanlığına imzalı olarak gönderildiğini, bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı harcama talimatı düzenlemeyen, hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemediğinden; ödeme emri belgesi üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan şahsının ek ilama esas kamu zararına ilişkin olarak herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, bununla birlikte, söz konusu kamu zararında Gerçekleştirme Görevlisi unvanı adı altında şahsına ait tespit edilen kamu zararına ilişkin olarak ise; gerçekleştirme görevlisinin, harcama yetkilisi tarafından yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe görevlisince imzalanan ödeme emri belgesi düzenlemek ve kontrol etmekle görevlendirilen bir veya daha fazla sayıda kişi olduğunu (İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Md. 12.), gerçekleştirme görevlisinin, 5018 sayılı Kanun çerçevesinde, gerçekleştirme konusunda yetkisinin bulunması ve harcama talimatı ile veya sair surette amir tarafından görevlendirilmiş olması gerektiğini, … genelge ve yetki tevkilerinde şahsının “Gerçekleştirme Görevlisi” olarak hiçbir zaman yetkilendirilmediğini, şahsının ilgili hakediş raporlarında İnceleyen sıfatıyla imzasının bulunduğunu, ödeme emri belgelerinden de görüleceği üzere ödeme emri belgelerinde de imzasının bulunmadığını, Gerçekleştirme Görevlisi olarak yetkilendirildiğine dair herhangi bir yazışmanın olmamasının, ödeme emri belgesinde imzasının bulunmaması nedenleriyle şahsının “Gerçekleştirme Görevlisi” olarak nitelendirilmemesi ve oluştuğu iddia edilen kamu zararından sorumlu tutulmaması gerektiğini, ayrıca, Sayıştayın hakedişleri inceleyen sıfatıyla imzalayanlar hakkında kararlarından olan 02.03.2021 tarihli ve 384 ilam numaralı 8. Daire Kararında aynen;

“... diğer taraftan, hakedişleri inceleyen durumundaki teknik elemanların raporlar üzerinde hiçbir değişiklik ya da düzeltme yapmadıkları zaman mali sorumluluğa dahil edilmeleri mümkün bulunmamaktadır. Bu kapsamda yapılan incelemede, hakedişi inceleyen sıfatıyla imzalayan ...’in (…) hakediş ile ekinde yer alan belgeler üzerinde hiçbir değişiklik yapmadığı ve kendisinin görevinin genel hatlarıyla matematiksel bir inceleme ile sınırlı olduğu anlaşılmış bulunmaktadır. Bu itibarla, inceleyen sıfatı ile yaptığı iş ile kamu zararının oluşumu arasında herhangi bir illiyet bağı bulunmadığından, hakedişi inceleyen ...’e (...) sorumluluk yükletilmesi mümkün değildir. ...”

Hükmünün mevcut olduğunu, 8. Dairenin, ... İnşaatı İşi’ne ait 19 Haziran 2018 tarihli ve 121 numaralı İlamının aynen;

“... Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Yapı denetim görevlisinin yetkileri’’ başlıklı 15. Maddesi, “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22. maddesi, “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39uncu ve “Geçici Kabul” başlıklı 41. maddesi ile yürürlükte olan hiçbir kanun, yönetmelik, şartname ve kararda; “hakedişleri inceleyenlerin” görev ve sorumluluklarını belirten herhangi bir ifadenin yer almadığı görülmüş olup, inceleme işi, mahiyeti itibarıyla hakediş raporlarının sadece matematiksel olarak kontrolünden ibaret olduğundan, hakedişleri inceleyen sıfatıyla imzalayan teknik personele, raporlar üzerinde hiçbir değişiklik ya da düzeltme yapmadıkları sürece mali sorumluluk yüklenilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Dolayısıyla kamu zararı konusunda; hakediş raporlarını sadece matematiksel olarak kontrol eden … (… Dairesi Bşk. Yrd.), … (Şube Müd.), … (İnşaat Yüksek Müh.) ve … (İnşaat Müh.) sorumluluk tevcih edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.”

Şeklinde olduğunu, söz konusu İlamın kendilerinin Daire Başkanlığınca ihalesi yapılan ... ile ilgili olduğunu, ... ihalesi ve sözleşmesinin de kendilerinin Daire Başkanlığınca yürütülmüş olup işin Kontrol Teşkilatının … …. Bölge Müdürlüğü elemanlarından oluştuğunu ve Hakedişleri İnceleyen sıfatıyla Daire Başkanlığının ilgili personelince imzalandığını, ...nda da Kontrollük Teşkilatının yukarıda belirtildiği üzere … …. Bölge Müdürlüğü elemanlarından oluşturulduğunu, yani ... ve ... İnşaatlarının Daire Başkanlığınca aynı uygulamaya sahip olup, Daire Başkanlığının personelinin hakedişleri sadece İnceleyen sıfatıyla imzaladığını, Ek İlamda, 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 no.lu Sayıştay Genel Kurulu Kararı’na atıf yapılarak, “… hakedişi inceleyen sıfatı ile imzalamış olmaları, kamu zararından doğan sorumluluğu ortadan kaldırmamaktadır. ...” denildiğini, ancak, bir kısmı yukarıya da alınan kararlardan da görüleceği üzere, Ek İlamda atıf yapılan 2007 tarihli Karardan sonra verilmiş kararlar olduğunu, bu durumda yukarıda anılan Karara göre aynı Daire Başkanlığında aynı uygulamaya sahip iki işte, aynı görevi gerçekleştiren personellere farklı uygulamalar yapılamayacağının düşünülmekte olduğunu, benzer şekilde, Ek İlamda 5018 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesine atıf yapılarak, Gerçekleştirme Görevlisi olmadığı ve Denetçi tarafından aksi yönde bir belge sunulmamasına rağmen tarafına sorumluluk atfedildiğini, Genel Müdürlükçe, 5018 sayılı Kanun’un 31’inci maddesi ve bu maddeye istinaden yayımlanan Tebliğ doğrultusunda, harcama yetkilisince, yetkinin devri ve gerçekleştirme görevlilerinin belirlenmesi amacıyla sirküler vb. yazılar hazırlandığını, kendilerinin Daire Başkanlığınca hazırlanan 15.09.2011 ve 26.10.2011 tarihli sirkülerden de (Genel Müdürlüğün yeni binasına taşınma işleri nedeniyle arşiv düzenleme çalışmaları devam ettiğinden İlama konu olan hakediş tarihindeki sirküler bulunanmış olup, bulunmasına müteakip sunulacağı da ifade edilmekle birlikte) (Dilekçe Eki: 5) görüleceği üzere; harcama yetkisinin kimlere devredildiği ve gerçekleştirme görevlilerin kimler olduğunun açıkça belirlendiğini, Gerçekleştirme Görevlisi olduğu iddia edilmesine rağmen, Gerçekleştirme Görevlisi olduğuna dair herhangi bir belge sunulmadan sorumluluk atfedilmesinin doğru olmadığının düşünüldüğünü, yukarıda belirtilen nedenlerle, yapılan işlemler yasal düzenlemelere ve sözleşme hükümlerine uygun olmakla birlikte, aksi durumda dahi şahsının; Sayıştay Başkanlığının İnceleyen sıfatıyla hakedişlerde imzası bulunanlara dair 2007 yılından sonra almış olduğu bir kısmı yukarıya da alınan birçok kararın, işin fiilen yerine giderek hangi personelin çalıştırıldığına dair kontrole ilişkin bir görevinin bulunmadığı ve Gerçekleştirme Görevlisi olmadığı hususları göz önünde bulundurularak kamu zararı hesabından çıkarılmasını Kurulumuza arz etmiştir.

Sonrasında konunun esası yönünden;

A. MEVCUT İHALE VE SÖZLEŞMENİN NİTELİĞİ İLE SÜRECE İLİŞKİN KISA AÇIKLAMA:

Söz konusu ihalenin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Özelliği bulunan işler” başlıklı 89’uncu madde hükümlerine göre alınan Bakanlar Kurulu Kararına dayalı olarak 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamı dışında gerçekleştirildiğini, mevcut sözleşmede, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerinin de uygulanmadığını, ancak 2886 sayılı Kanun’a göre çıkarılmış olan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin sözleşmenin eki olduğunu, ihalenin, 2886 sayılı Kanun’un 89’uncu maddesine göre gerçekleştirilmesinin temel nedeninin, finansmanının yabancı kredi temini suretiyle karşılanma zorunluluğu olduğunu, ihalenin, İnşaat İşleri Grubu ve Elektromekanik İşler Grubu olmak üzere iki temel uzmanlık alanı itibarıyla bölünerek konsorsiyuma açık şekilde gerçekleştirildiğini, keza bu ana bölümlerin kendi bünyelerinde oluşturulan alt uzmanlık bölümlerinin de belirlendiğini, ihale sonucunda; İnşaat İşleri Grubunda yer alan bir kısım iş bölümlerinin …-… ORTAK GİRİŞİMİ; aynı iş grubunda yer alan Derivasyon Tünel İşleri, Enerji Giriş Tünelleri ve Şaftları, Malzeme Temin, Depolama ve Nakliyesi iş bölümlerinin … menşeli … firması; İnşaat İşleri Proje Koordinasyon Hizmetlerinin ise …/… ortak girişimi üzerinde bırakıldığını, Elektromekanik İşler Grubu kapsamında yer alan işlerin ise alt bölümler itibarıyla … ve … yabancı firmalarınca taahhüt edildiğini, ihalenin, İdarenin fiyatları üzerinden indirim (tenzilat) yapılmak suretiyle değil, teklif birim fiyat alınması yöntemine göre gerçekleştirildiğini, İsteklilerin kendi fiyatlarını serbestçe belirlediklerini, keza isteklilerden teklif analizlerini de sunmalarının istendiğini ve her bir iş kalemi için hazırlanan teklif analizlerin İdareye sunulduğunu, tazmine konu edilen “yabancı personel” işçilik rayicinin IL-YF-109/Z1 ve IL-YF-109/Z2 pozlarının teklif analizlerinde yer almakta olup, bu iş kalemlerinin … firmasının uhdesinde bulunan iş kısımlarına ait olduğunu, dolayısıyla söz konusu rayiç unsurunu teklif analizlere dahil eden ve fiyat verenin yabancı menşeli … firması olduğunu, işin devamı sırasında, çeşitli gereklilikler dolayısıyla, işin aksamadan tamamlanmasını sağlamak bakımından 29.06.2010 tarihli devir sözleşmesi ve İdarenin onayı ile … firmasının hak ve yükümlülüklerinin …-… ORTAK GİRİŞİMİ’ne devredildiğini, işin yapımının söz konusu Ortak Girişim tarafından gerçekleştirildiğini,

B. ANALİZLERDE YER ALAN “YABANCI PERSONEL” İŞÇİLİK UNSURUNUN AMACI, TARİFİ VE DOKÜMAN İÇERİSİNDEKİ YERİ:

İhaleye teklif veren istekli tarafından, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan:

“IL-YF-109/Z1 Derivasyon Tünelleri Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması {Ortalama M=968.33 m.)

IL-YF-109/Z2 Derivasyon Tüneli Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=368 m.)

IL-YF-109/Z3 Enerji Tüneli Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=407 m.) '

IL-YF-I09/Z4 Cebri Boru Yaklaşım Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=457 m.)

IL-YI-I 10/Z Eğik veya Dik Eksenli Tünel ve Galeri Kazısı Yapılması ve Dolgu ve/veya Depoya Konulması”

İş kalemlerinin teklif analizlerinde “yabancı personel” adı altında 1 saatlik bir işçilik girdisinin gösterildiğini, mevcut analizler ve ihale dokümanındaki diğer belgeler incelendiğinde anlaşılmaktadır ki;

- Analizlerde yer alan tüm işçilikler (tünelde buvazör, erbap işçi, formen, makine operatörü) için açıkça özellik ve pozisyonlar gösterilmişken, “yabancı personel” için hiçbir nitelik belirlemesi yapılmadığını,

- İdarece ihale dokümanında “yabancı personel” çalıştırılması şeklinde isteklilere yöneltilen hiçbir talep ve kural öngörülmediği gibi, doküman kapsamında yer alan teknik şartname, birim fiyat tarifleri ve diğer metinlerde “yabancı personel”in tanımının, özelliklerinin açıklanmadığını, böyle bir terime hiç yer verilmediğini,

- Analizde isteklinin böyle bir işçilik girdisine neden ve hangi teknik ya da ekonomik gerekçelerle yer verdiğine dair hiçbir bilgi ve açıklama bulunmadığını,

- Analizde yer alan bu işçilik girdisi için, isteklinin hesaplanabilir, standart bir fiyat göstermediğini, her bir analizde farklı fiyatlar belirlediğini,

Bütün bu tespitlerin; yabancı personel unsurunun, İdarenin bu yönde bir talep ve beklentisi olmaksızın, isteklinin kendisince analize dahil edildiğini, bu unsurun nitelikleriyle ilgili hiçbir bilgi ve açıklamaya yer verilmediğini göstermekte olduğunu,

C. SAYIŞTAY 7. DAİRESİNİN TAZMİN KARARINA GEREKÇE GÖSTERDİĞİ HUSUSLARA İLİŞKİN AÇIKLAMA VE DEĞERLENDİRMELER:

Daire Ek İlamında, yukarıda gösterilen iş kalemlerine ait analizlerde yer alan “yabancı personel” işçilik unsurunun tatbikatta gerçekleşmediği, yabancı personel çalıştırıldığı ispat edilemezse yerine yerli personel çalıştırıldığının kabul edilmesi gerektiği varsayımıyla, yabancı personel için gösterilen 1 saatlik çalışma süresi “makine operatörü” işçilik girdisine eklenmek, yabancı personel için öngörülen tutar ise analizden tümden çıkartılmak suretiyle, yeniden belirlenen birim fiyatla isteklinin teklif fiyatı arasındaki farkın kamu zararı olarak belirlendiğini, diğer yandan, Sayıştay 7. Daire Ek İlamında yer alan Denetçi Görüşünde;

“Sorguda söz konusu analizler için yeni birim fiyat düzenlenmesine ilişkin talebe sehven yer verilmiştir.”

Denilerek, sorguda temel tazmin gerekçesi olarak ifade edilen yeni birim fiyat yapılmasının zorunlu olduğu yönündeki gerekçeden vazgeçildiğini, sorguda hiç dile getirilmemiş olan yeni tazmin gerekçesi olarak;

“Ancak burada açıkça görülmektedir ki … ve … firmaları, dış finansman bulunması taahhüdü karşılığında konsorsiyuma dâhil edilmiş ve kendileriyle sözleşme imzalanmıştır. Bulunan kredinin iptal edilmesi nedeniyle de sözleşme devri yoluyla konsorsiyumdan çıkarılmıştır. Bu nokta itibarıyla devralınan kısımlarına ilişkin sözleşmede yer alan analizlerin yeniden ele alınarak düzenlenmesi gerekmektedir. Zira söz konusu analizler, ilk sözleşme imzalanan … firmasının kendine özel şartlar bağlamında belirlenmiştir. Dolayısıyla sorgu konusu olan ve … firması tarafından yapılacağı taahhüt edilen derivasyon tünelleri yapımına ilişkin analizlerde yer alan “yabancı personel” alt imalat kaleminin çıkarılarak ilgili analizlerin revize edilmesi elzemdir.”

Şeklindeki gerekçenin ikame edildiğini, bu gerekçenin Sayıştay 7. Dairesi tarafından da kabul gördüğünü, Sayıştay 7. Dairesince verilen tazmin hükmünün ise;

a) Sözleşmenin kendisini oluşturan “kararlar, genel şartnameler, birim fiyat cetveli, birim fiyat tarifleri, birim fiyat analizleri, keşif cetveli, teknik şartnameler vs. gibi alt unsurlarıyla birlikte bölünemez bir bütün ...” olduğu sözleşmenin uygulanması sürecinde yapılan işin ve iş karşılığı ödemenin sözleşmeyi meydana getiren her bir alt unsura da uygun olması gerektiği,

b) Birim fiyat tarifleri ve analizlerinin birbirini tamamlayan unsurlar olduğu ve Yargılamaya konu işte ödemeye esas birim fiyatın hesaplanmasında esas olanın birim fiyat analizleri olduğu,

c) Sözleşme ekleri arasındaki üstünlük sıralamasının gösterildiği madde metninde belirtilen öncelik sıralamasının sadece sözleşmeyi oluşturan evraklar arasında birbiriyle çelişen durumların varlığı halinde söz konusu olabileceği, yargılamaya konu olayda böyle bir durumun söz konusu olmadığı, savunma yazısında sıklıkla belirtildiği üzere, fiyat analizlerinin dikkate alınmaksızın tarifte belirtilen işin yapılmış olması ile ödemeye hak kazanılması babında oluşturulmaya çalışılan yaklaşımın, fiyat analizlerinin sözleşme ekinde bulunmasını anlamsız kıldığı ve Sözleşmeye aykırılık oluşturduğu,

d) Sözleşmenin, … Firması tarafından konsorsiyumun diğer ortaklarına devredilmesi esnasında, … firmasının kendi Özel durumunu esas alarak oluşturduğu fiyat analizlerinin revize edilmesi, imalatta kullanılmayacak analiz girdilerinin bahse konu fiyat analizlerinden çıkarılması, gerçekte olan yeni fiili duruma göre ödeme yapılması gerektiği,

e) Savunma yazısında Sayıştay ve Yüksek Fen Kurulu kararlarına yer verilerek, sözleşme uygulama sürecinin mutlak şekilde analizlere uygun olarak gerçekleştirilmesi şartının aranmadığından bahsedilmekte ise de, söz konusu kararların tamamının 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilip, 4735 sayılı Kanun’a göre sözleşme süreci yürütülen işler özelinde verilmiş olan kararlar olduğu, ... İnşaat işinin ise, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Özelliği bulunan işler” başlıklı 89’uncu maddesi hükümlerine göre yaptırıldığı, dolayısıyla bahsi geçen kararların, birim fiyat analizi-tarifi gibi isim benzerlikleri haricinde yargılama konusu husus ile herhangi bir bağlantısının bulunmadığı ve emsal niteliği olmadığı,

Şeklindeki gerekçelere dayandığını, bu gerekçelere yönelik itirazlarının aşağıda arz ve izah edildiğini;

Bu değerlendirmenin ilke olarak doğru olduğunu, ancak sözleşmenin ekini oluşturan belgelerin her birisinin bir amaç, işlev ve statüsü bulunmakta olup, bu ilkeyi her bir belgeye kendi işlevini yükleyerek işlerlik kazandırmak gerektiğini, sözleşmenin eki ve kapsamında bulunan belgelere amaç ve işlevleri dışında statü kazandırmanın sözleşmeyi uygulanamaz hale getireceğini ve kaos meydana geleceğini, bu nedenledir ki; sözleşmede, sözleşmenin ekini oluşturan belgeler arasındaki üstünlük sıralaması, çelişkilerin giderilme yöntemi, sözleşmenin ekini oluşturan belgelerin özel tanım, amaç ve işlevleri hususlarının düzenlenmekte olduğunu, bu bağlamda, sözleşmenin 5. maddesinde;

“5.1 Aşağıda belirtilen evraklar Sözleşme'nin ayrılmaz bir parçası olarak listede öngörülen sıraya göre önceliğe sahip olacaktır. 5.1.1 Türkiye Cumhuriyeti Bakanlar Kurulu'nun 20.03.1997 tarih ve 97/9532 sayılı Kararı ve 25.10.2004 tarih ve 2004/8033 sayılı Tadilatı, 5.1.2 Sözleşme Bölüm 1, 2, 3, İnşaat İşleri Özel Hükümleri ve Ekler, A-G 5.1.3 Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi, 5.1.4 … Kabul İşlemleri ve Yönetmeliği, 5.1.5 Genel İş Programı 5.1.6 İş Bölümü, 5.1.7 Birim Fiyat Cetveli (İnşaat İşleri), 5.1.8 a Birim Fiyat Tarifleri (İnşaat İşleri) 5.1.8 b Birim Fiyat Analizleri (İnşaat İşleri) 5.1.9 Keşif Cetveli,”

Şeklinde, ekler listesi belirlendiğinin ve bu liste içerisinde sondan bir önceki sırada “birim fiyat analizleri”nin de bulunduğunun doğru olduğunu, ancak teklif birim fiyata hak kazanabilmek için birim fiyat tarifinde tanımlanan işin gerçekleştirilmesi yeterli olup, fiilen yapılan işin birebir analizlere uygunluk yönüyle kontrolü, ölçümü, belge ve kayıt alınması gibi bir uygulamanın ne teknik olarak ne de hukuken mümkün bulunmadığını, eğer analizlerde gösterilen girdilerin tür, miktar ve çalışma saatleri üzerinden denetlenmesi ve bunların tatbikatta birebir aranması gerekli olsa, yapılan tespitlerde analizde gösterilen girdi türünden farklı veya daha az miktarla işin gerçekleştirildiği durumlar yeni fiyat yapımı veya yükleniciden kesinti yapılmasını gerekli kılsa, hemen hemen her işte bu tür uyuşmazlıklar yaşanacağını ve sistemin işlemez hale geleceğini, örneğin, “IL-YF-109/Z1 Derivasyon Tünelleri Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (Ortalama M=968.33 m.)” iş kaleminin analizinde, 1 m3 imalat için toplamda 4 saat erbap işçi, 0,060 saat tünel kazıcı+hidrolik kırıcı öngörüldüğünü, kontrol mühendisi veya Sayıştay denetimi kapsamında sahada fiilen ve fiziken yapılan tespitlerle 1 m3 imalat için toplamda 3 saat erbap işçi, 0,050 saat tünel kazıcı+hidrolik kırıcı çalıştığı belirlense ve bu husus tutanağa bağlansa 1 saatlik işçilik ücreti ile 0,010 saatlik makine çalışma ücretinin kesilmesi mi gerekeceği sorusunu Kurulumuza sormak istediğini, böyle bir fark tespiti hukuken kamu zararı olarak kabul edilecekse, bunun yapılmıyor olmasının da İdare açısından bir eksiklik olarak nitelendirilmeyeceğini mi de Kurulumuza sormak istediğini, esasen sistem içerisinde bunun yapılmıyor olması ve yapılması yönünde hukuki bir düzenlemenin getirilmemiş olmasının analizlerin böyle bir işlevinin bulunmadığı gerekçesine dayanmakta olduğunu, kaldı ki, eğer böyle bir uygulama kabul görürse; tarafların eşitliği ilkesi gereği yüklenicinin de bir kısım taleplerde bulunmasının mümkün hale geleceğini, aynı örnek bakımından, analizde öngörülenden daha fazla işçilik veya makine çalışma saati gerçekleşse ya da işin yapımı sırasında bir kısım farklı araç, gereç, sarf malzemelerin kullanılması gerekli olsa yüklenicinin analizden sapma olduğu iddiasıyla yeni fiyat yapımı veya ek bedel talebinde bulunabileceğini, halbuki sistemin buna izin vermediğini, birim fiyat tariflerine uygun bir sonucun sağlanmasını gerekli ve yeterli gördüğünü, dolayısıyla sahada hiçbir iş kaleminin bire bir analizde öngörüldüğü şekilde gerçekleşmediğini ve bu hususun sözleşmeye aykırılık olarak nitelendirilmediğini, nitekim bu hukuki ve teknik gerçek gayet iyi bilindiği için, mevcut sözleşmede de, yüklenicinin teklif birim fiyatının birim fiyat tarifinde tanımlanan işi gerçekleştirmesinin karşılığı olduğunun, birim fiyat tarifinin mutlak bağlayıcı ve yüklenicinin temel yükümlülüğünü belirleyen bir belge hüviyeti taşıdığının defalarca vurgulandığını, sözleşme ekleri arasında sondan bir önceki sırada sayılma dışında sözleşmenin hiçbir yerinde analize yapılan bir atıf ve yüklenen bir işlev bulunmadığını, nitekim Daire Ek İlamında da bu yönde tek cümlelik bir tespit bulunmadığını, halbuki birim fiyat tariflerinin bağlayıcılığına ilişkin şu hükümlerin dikkat çekici olup, meselenin doğru anlaşılması açısından son derece önemli olduğunu;

Sözleşme Bölüm 1 - İnşaat İşleri Özel Hükümleri (Dilekçe Eki: 4)

“27- Birim Fiyat Tarifleri

Birim Fiyat Tarifleri, Birim Fiyatların esasını teşkil eder. Birim Fiyat Tarifleri iş kalemlerinin ölçüm metotlarını da içerir.”

Görüleceği üzere hükmün, teklif birim fiyatlarla birim fiyat tariflerini eşitlemekte olduğunu, ayrıca ölçüm şekli konusunda esas alınması gereken yegane düzenlemenin birim fiyat tariflerindeki imalatın ölçüm şekli olduğu, başka belgeler üzerinden ölçüm yapılamayacağı hususlarını açıkça kural altına almakta olduğunu, sözleşmedeki bu açık düzenlemenin dahi tek başına, tarafların karşılıklı yükümlülükleri noktasında analizlere uygun iş yapılması esası üzerinden bir ölçüm ve hak talebinin gündeme getirilemeyeceğini kanıtlamakta olduğunu,

Sözleşme Bölüm 1 - Birim Fiyat Tarifleri (Dilekçe Eki: 5)

“A. GENEL HÜKÜMLER

1. Birim Fiyat Tarifleri, Birim Fiyat Cetveli ve Keşif Cetveli sözleşmenin ayrılmaz bir parçasıdır. Birim Fiyat Cetvelinde ve Keşif Cetvelindeki iş kalemleri için verilen pozisyon numaraları, aynı iş kalemleri için Birim Fiyat Tariflerindekiler ile aynıdır.

2. İnşaat İşlerindeki imalatların ödemesi, Birim Fiyat Tariflerine göre ölçülecek ve Birim Fiyat Cetvelinde ilgili İmalata karşılık gelen Birim Fiyat ile yapılacaktır. ...”

Görüleceği üzere, ödemenin tamamen birim fiyat tariflerinde istenen sonucun sağlanmasına bağlı olduğu, bu noktada, ölçüm işlemlerinin birim fiyat tariflerindeki ölçü sistemi üzerinden yapılacağı hususlarının hiçbir tereddüde mahal bırakmayacak açıklıkta yazıldığını, analizlere yönelik açık veya imalı bir atıf bulunmadığını, sözleşmenin bu kadar açık hükümleri karşısında zorlama yorum ve değerlendirmelerle analizlere uygunluğun ödeme şartı olarak kabul edilmesinin sözleşmenin lafzına, amacına ve işin doğasına tamamen aykırılık teşkil edeceğini,

Sözleşme Bölüm 1 - Birim Fiyat Tarifleri (Dilekçe Eki: 6)

“G. Yer Altında Yapılan İşler (Tünel İşleri)

1. Yer altında yapılan işler (Tünel İşleri) bölümü, ... Sözleşmesinde Müteahhit tarafından yer altında yapılan tüm işler ile ilgilidir. Sözleşme kapsamındaki yer altında yapılan işler yapılırken burada belirtilen Birim Fiyat Tarifleri, Birim Fiyat Cetveli ve Keşif Cetvelindeki ilgili Birim Fiyatlar uygulanacaktır.”

Düzenleme uyarınca, ek ilama konu tünel iş kalemlerinin tamamı için birim fiyat tarifleri, birim fiyat cetveli ve keşif cetvelindeki ilgili birim fiyatlar uygulanacak olup, süreç içerisinde analizlerin de gözetileceğine dair hiçbir ifade yer almadığını, sözleşmede yazılı bu açık ve emredici hükümlerin, sözleşmenin ekini oluşturan belgelerin amaç, işlev ve statülerini göstermekte olup, Ek İlamda yer verilen sözleşmenin ekleriyle bir bütün olduğu ve eksiksiz uygulanması gerektiği gerekçesinin bu hukuki ve akdi gerçekle birlikte değerlendirilmesi ve her bir eke kendi amaç, statü ve işlevinin yüklenmesi gerektiğini,

b) Birim fiyat analizinin sözleşme evrakı arasında yer alan ve sözleşmeyi oluşturan temel unsurlardan olduğu, yüklenicinin yapmış olduğu iş karşılığında kendisine ne kadar ödeme yapılacağının birim fiyat analizleriyle belirlendiği şeklindeki gerekçe;

Bir üst başlıkta açıklandığı ve Dilekçe Eki: 1, 2 ve 3’te yer alan sözleşme metinlerinde gösterildiği üzere ödemeye esas olan belgenin birim fiyat teklif cetveli ve sözleşmenin açıkça teklif birim fiyatlara eşitlediği birim fiyat tarifleri olduğunu, sözleşmenin açıkça düzenlediği bir hususta yorum yoluyla farklı bir sonuca gidilmesinin doğru olmadığını,

c) Sözleşme ekleri arasındaki üstünlük sıralamasının gösterildiği madde metninde belirtilen öncelik sıralamasının sadece sözleşmeyi oluşturan evraklar arasında birbiriyle çelişen durumların varlığı halinde söz konusu olabileceği, yargılamaya konu olayda böyle bir durumun söz konusu olmadığı, savunma yazısında sıklıkla belirtildiği üzere, fiyat analizlerinin dikkate alınmaksızın tarifte belirtilen işin yapılmış olması ile ödemeye hak kazanılması babında oluşturulmaya çalışılan yaklaşımın, fiyat analizlerinin sözleşme ekinde bulunmasını anlamsız kıldığı ve sözleşmeye aykırılık oluşturduğu gerekçesi;

Gerçekten de sözleşme ekleri arasında yer alan birim fiyat cetveli, birim fiyat tarifleri birim fiyat analizlerinin her birisine kendi amaç, işlev ve statülerine uygun bir anlam yüklense, aralarında bir çelişki olduğunun söylenemeyeceğini, kaldı ki yukarıda kapsamlı şekilde açıklanan, Dilekçe Eki: 1, 2, 3’te ayrıca sunulan sözleşme hükümlerinin de bir çelişkiye düşülmesine izin vermediğini, açık ve kesin biçimde;

- Teklif birim fiyatların, birim fiyat tarifinde tanımlanan işin karşılığı olduğunu ve birim fiyat tarifinde istenen sonucun sağlanması halinde teklif birim fiyata hak kazanılacağını,

- Tüm ölçümlerin birim fiyat tarifindeki esaslar üzerinden yapılacağını

Öngörmekte olduğunu, bu hukuki ve akdi gerçek karşısında çelişki, sorguda ve Sayıştay 7. Dairesinin tazmin hükmünde gösterilen gerekçelerin kabul edilmesi halinde; fiili durum olarak ortaya çıktığını, bir başka ifadeyle esasen olmayan bir çelişki ihdas edildiğini, zira sözleşmenin ilgili hükümleri bu kadar açıkken, sahada fiilen yapılan imalatın analizlerde gösterilen girdi tür, miktar ve ölçü şekilleri üzerinden kontrol edileceği, bir sapma halinde teklif birim fiyatta kesintiye gidileceği yaklaşımı kabul gördüğünde; bu kabul birim fiyat cetveli ve birim fiyat tarifleri ile birim fiyat analizleri arasında bir çelişkinin doğmasına sebebiyet verdiğini, eğer bu yaklaşım kabul görecekse aşağıdaki sorulara da cevap bulunmasının gerekeceğini;

- Sözleşmenin birim fiyat cetvelini ve birim fiyat tarifini merkeze alan, her ikisini eşitleyen hükümleri karşısında birim fiyat analizinden yola çıkılarak, sözleşme ve mevzuattaki hangi hükmü temel alarak bir kesinti yapılacaktır? Bir başka ifadeyle bu yaklaşımın hukuki ve sözleşmesel dayanağı ne olacaktır?

- Yüklenicinin teklif ettiği birim fiyatın kendisine ödenebilmesi için analizde öngörülen tüm şartların eksiksiz gerçekleşmesi gerekiyorsa, her bir iş kaleminin gerçekleşmesi sürecinde bu hususun denetlenmesi ve kayıt altına alınması gerekmez mi? Bu kadar önemli bir husus kontrollük yetki ve görevlerinin kurala bağlandığı Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi ve Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliğinde neden düzenlenmemiştir? Böyle bir denetim nasıl yapılacaktır? Eğer böyle bir uygulama kabul görecekse, sözleşme taraflarının eşitliği ilkesi gereği, fiili ve fiziki şartların analize uymadığı durumlarda yüklenicinin de fiyatı revize etme yönündeki talepleri karşılanacak mıdır?

- Sayıştay 7. Daire Ek İlamında denetçinin yeni birim fiyat oluşturulması gerektiği talebinden vazgeçtiği belirtilmekte, tazmin kararında da bu gerekçeye dayanılmadığı anlaşılmaktadır. Kabule göre, yeni birim fiyat yapılması gerekmediğine göre yüklenicinin teklif birim fiyatı sözleşmedeki hangi hükme dayanarak değiştirilecek, bedelde azaltmaya gidilecektir? Böyle bir uygulama sözleşme hükümlerinin değiştirilmesi sonucunu doğurmayacak mıdır?

Bu soruları artırmanın mümkün olduğunu,

d) Sözleşmenin, … Firması tarafından konsorsiyumun diğer ortaklarına devredilmesi esnasında, … firmasının kendi özel durumunu esas alarak oluşturduğu fiyat analizlerinin revize edilmesi, imalatta kullanılmayacak analiz girdilerinin bahse konu fiyat analizlerinden çıkarılması, gerçekte olan yeni fiili duruma göre ödeme yapılması gerektiği yönündeki gerekçe;

Bu değerlendirmenin, Daire Kararındaki ana tazmin gerekçesini oluşturduğunu, devir esnasında, teklif birim fiyatların değiştirilmesi sonucunu doğuracak böyle bir uygulamanın sözleşmeye ve sözleşmenin devredilmesi hukukuna tamamen aykırı olduğunu, zira sözleşmenin devri uygulamasının, mevcut sözleşme şartları hiç değiştirilmeden, külli halefıyet sistemi içerisinde, devredenin bütün hak ve sorumluluklarının devralana intikal etmesi şeklinde gerçekleşmekte olduğunu, devir esnasında böyle bir müzakere yapıldığında, benzer taleplerin devralan yüklenici tarafından ileri sürülme hakkı doğacağını ki; sözleşme hukuku ve mali mevzuat sistemimizin böyle bir sonucu kabul etmesinin asla beklenemeyeceğini, kaldı ki; sözleşmenin devir şartları ve usulü zaten mevcut sözleşmede düzenlenmiş olup, bu hükümlerin bağlayıcı olduğunu, zira sözleşmenin 12.1. maddesinde (Dilekçe Eki: 4);

“30 (otuz) gün içerisinde veya mutabakat zaptında belirlenen süre içerisinde gerekli tedbirler alınmaz ise, takip eden 30 (otuz) günlük süre içerisinde ... Konsorsiyum Lideri, kusurlu ... Konsorsiyumu Üyesi’nin kapsamındaki işe devam etmek üzere, aynı Sözleşme yükümlülüklerine ve hükümlerine tabi olarak ve İdare’nin de kabul edeceği veni bir firma önerebilir veya işi kendisi üstlenebilir. Her iki halde de İdaremin onayı alınacak ve bir Devir Sözleşmesi yapılacaktır. Bu suretle ilişiği kesilen ... Konsorsiyumu Üyesi’nin yapmadığı işe ait kredi bedeli, öncelikle taahhüdünü yerine getirmeyen ... Konsorsiyumu Üyesi’nin kapsamındaki işlerin tamamlanması için kullanılacaktır. Bu amaçla ilgili finansman anlaşması revize edilecektir. Finansmanla ilgili tüm sorumluluk ... Konsorsiyum Liderine aittir.”

Denilerek, somut olaydaki devir uygulamasının yöntem ve esaslarının açıkça düzenlendiğini, bu düzenlemeye göre sözleşmenin devrinin “aynı sözleşme yükümlülüklerine ve hükümlerine tabi olarak” yapılmasının temel şart olduğunu, dolayısıyla, devir esnasında analizden yola çıkılarak teklif birim fiyatın değiştirilmesi gerektiği yönündeki gerekçenin hiçbir sözleşmesel ve hukuksal karşılığı bulunmadığını, kaldı ki mevcut sözleşmede konsorsiyumun liderinin … A.Ş. olduğunu, sürecin devamında … firması uhdesindeki işlerin …-… Ortak Girişimine devredildiğini, yine mevcut sözleşmenin (10.1.2) maddesinde;

“... Konsorsiyumu Lideri, işin koordinasyonundan ve Sözleşmeye göre zamanında yapılmasından İdare’ye karşı sorumlu ve Sözleşmeyle ilgili tüm konularda ... Konsorsiyumunu temsil etmeye yetkilidir. ... Konsorsiyumu Lideri, aşağıdaki Madde 12 hükümlerine tabi olarak her bir ... Konsorsiyumu Üyesi ile birlikte İdare’ye karşı işin söz konusu ... Konsorsiyumu Üyesine ait bölümünden müştereken sorumludur.”

Hükmü bulunmakta olup, esasen … A.Ş.’nin zaten müşterek sorumluluk kapsamında … firmasına ait bölümü de aynı şartlarla yapmak zorunda olduğunu, bütün bunların; sözleşmenin devri esnasında, analizlerden yola çıkılarak, sözleşmenin ana unsuru olan teklif birim fiyatların değiştirilmesinin asla mümkün olmadığını göstermekte olduğunu, dolayısıyla Sayıştay 7. Dairesinin tazmin hükmünde ana gerekçe olarak gösterilen bu hususun hukuki bir dayanağının bulunmadığının değerlendirildiğini,

e) Savunma yazısında Sayıştay ve Yüksek Fen Kurulu kararlarına yer verilerek, sözleşme uygulama sürecinin mutlak şekilde analizlere uygun olarak gerçekleştirilmesi şartının aranmadığından bahsedilmekte ise de; söz konusu kararların tamamının 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilip, 4735 sayılı Kanun’a göre sözleşme süreci yürütülen işler özelinde verilmiş olan kararlar olduğu, ... İnşaat İşinin ise, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Özelliği bulunan işler” başlıklı 89’uncu maddesi hükümlerine göre yaptırıldığı, dolayısıyla bahsi geçen kararların, birim fiyat analizi-tarifi gibi isim benzerlikleri haricinde yargılama konusu husus ile herhangi bir bağlantısının bulunmadığı ve emsal niteliği olmadığı yönündeki gerekçe;

Cumhuriyet tarihinden itibaren (2886 sayılı Kanundan başlayan ve hala devam eden) tüm ihale ve sözleşme tatbikatı geçmişinde analizlere dayalı bir talepte bulunulmamakta olup, bunun sebebinin sorguya karşı yaptıkları kapsamlı savunmalarda açıklanan ve yukarıda da arz edilen teknik ve hukuki gerçeklik olduğunu, mevcut ihalenin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 89’uncu maddesine göre yapılmış olup, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin sözleşmenin eki olduğunu, hem Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20 nci maddesinde hem de 2886 sayılı Kanun döneminde geçerli olan 88/13181 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesinde “teklif analiz” tabiri bulunmasına rağmen, yeni birim fiyat yapımında kıyas alınması dışında teklif analizlere hiçbir hukuki sonuç bağlanmadığını, eğer Daire Ek İlamında kabul edildiği gibi, sahada fiilen yapılan işlerin analizlerdeki girdi ölçütlerine uygunluğu denetlenecek olsa, bu kadar önemli bir hususun özellikle Bayındırlık İşleri Genel şartnamesinin “Kontrol Hizmetleri” başlıklı IV. Bölümünde düzenlenmesi, keza Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliğinde de bu uygulamanın kurala bağlanması gerekeceğini ki; böyle bir durumun söz konusu olmadığını, yeni birim fiyat yapılmasıyla ilgili olarak ise, sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20 nci maddesinde; “Keşif özetinde veya birim fiyat cetvelinde fiyatı gösterilmemiş, olup da yapılması İdarece istenen yapım ve hizmet işlerinin yeni birim fiyatları tespit edilirken öncelik sırası ile aşağıdaki analizler kullanılır. ...” hükmüne yer verilerek, yeni birim fiyat yapımının ancak birim fiyatı bulunmayan işler için yapabileceğinin hüküm altına alındığını, sorgu konusu uygulamada, üretilen işin teklif birim fiyatı zaten mevcut olduğu için yeni birim fiyat yapılmasına ihtiyaç bulunmadığını, esasen Sayıştay 7. Dairesine ait Ek İlamda sorguyu yazan Denetçinin yeni birim fiyat yapılması gerektiği yönündeki iddiasından yargılama aşamasında vazgeçme sebebinin de bu olduğunu, dolayısıyla Sayıştay 7. Dairesine ait tazmin hükmünde geçen, savunma aşamasında sunulan Sayıştay ve Yüksek Fen Kurulu kararlarının mevcut uygulama bakımından emsal teşkil etmeyeceği değerlendirmesine katılmanın mümkün olmadığını, Nitekim somut olayda olduğu gibi, istekliden teklif analizlerin istenildiği bir uygulamaya ilişkin verilen Sayıştay Temyiz Kurulunun 27.03.2012 tarihli ve 34676 tutanak sayılı Kararında;

“İlamın 18. maddesiyle … A.Ş. yükleniminde bulunan … İşi”’nin ihale dosyasında bulunan ve yüklenici tarafından birim fiyat teklif cetvelinin ekinde sunulan birim fiyat analizlerine ilişkin olarak;

A) Yardımcı analizlerden YBO: NAK.032 no.lu poza, alt analiz olarak 09.005/1 no.lu pozun dahil edilmesi gerekirken 09.003/1 no.lu pozun dahil edildiği ve YBO.NAK.032 no.lu pozun ölçü birimi ton olmasına rağmen 09.003/1 no.lu pozun ölçiı biriminin olduğu ve tona dönüştürülmediği gerekçesiyle … YTL’ye,

B) Bazı iş kalemlerinin birim fiyat analizlerinde yer alan 6100/3-B, 6200, 6300, 6300/B, 6400, 6400/A, 6400. B, YBO.ASYA.006/A, TCK:6100/3 no.lu pozların analizlerinde kırmataşın plent silosuna boşaltılması olmasına rağmen, kamu zararı tablosunda listelenen iş kalemlerinin yardımcı analizi olan YBO.NAK026 no.lu pozun analizine de boşaltma dahil edilerek mükerrer ödenmede bulunulduğu gerekçesiyle … YTL’ye

C) YBO.AS.Q05 poz nolu imalatın alt analizi olan TCK:40.130 poz no.lu imalatın analizinde kazı molozlarının araçlara yüklenmesi olmasına rağmen, YBO:AS:005'in yardımcı analizi olan YBO:NAK.032'nin analizine de yüklemenin dahil edildiği, YBO:NAKL.032 no.lu poza, alt analiz olarak 09.005/1 no.lu pozun dahil edilmesi gerekirken 09.003/1 no.lu pozun dahil edildiği ve YBO:NAK.032 no.lu pozun ölçü birimi ton olmasına rağmen 09.003/1 no.lu pozun ölçü biriminin m3 olduğu ve tona dönüştürülmediği gerekçesiyle … YTL’ye,

D) YBO:GNL.014 poz no.lu imalatta alt analiz olarak kullanılan BY: 18.190 pozunun birimin fiyatına sökülen şose ve asfaltın iş yerinde yükleme, taşıma ve boşaltılması dahil olmasına karşın 09.003/1 no.lu pozdan yükleme-boşaltma ve istif bedelinin mükerrer olarak verildiği, ayrıca YBO:GNL.014 poz no.lu imalatın kullanıldığı bazı imalatların analizinde kazı miktarının hatalı belirlendiği gerekçesiyle … YTL’ye,

E) YBO.AS.004 nolu pozun alt analizi olan TCK:40.130 no.lu pozun analizinde kazı molozlarının araçlara yüklenmesi olmasına rağmen, YBO:AS:004'ün yardımcı analizi olan YBO:NAK.032'nin analizine de yüklemenin dahil edildiği, YBO.NAK.032 no.lu poza, alt analiz olarak 09.005/1 no.lu pozun dahil edilmesi gerekirken 09.003/1 no.lu pozun dahil edildiği ve YBO:NAK.032 no.lu pozun ölçü birimi ton olmasına rağmen 09.003/1 no.lu pozun ölçü biriminin m3 olduğu ve tona dönüştürülmediği gerekçesiyle … YTL’ye,

Olmak üzere toplam … YTL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Söz konusu iş 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilmiş ve ihale üzerinde kalan istekli ile birim fiyat sözleşme imzalanmıştır.

İşe ait idari şartnamenin 62. maddesinde ‘Teklif ile birlikte birim fiyat cetvelindeki her bir is kalemine ait ayrıntılı analizler verilecektir. Analizler ve alt analizler şartname ekindeki formata ve birim miktarlara uygun olarak rayiçleri gösterecek şekilde verilecektir. Bu şartlara uygun analiz sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaktır.” hükmüne yer verilmiştir. Bu hükme göre istekliler kendilerine ihale dokümanı kapsamında verilen analiz ve alt analizlerdeki miktarları değiştirmeksizin rayiçleri belirleyeceklerdir.

Tazmin hükmü ihale dokümanı kapsamında verilen analiz ve alt analizlerde yanlış pozlar kullanıldığı ve pozlardaki miktarların hatalı tespit edildiği gerekçesine dayanmaktadır.

İşe ait sözleşmenin 6.1. maddesinde “6.1. Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan ön ve/veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan … (… YeniTürkLirası … YeniKuruş) YTL+KDV bedel üzerinden akdedilmiştir.”,

6.2. maddesinde “Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.” hükümleri yer almaktadır.

Birim fiyat sözleşmeli işlerde istekliler birim fiyat cetvelindeki her bir iş kalemi için teklif fiyatlarını vermektedirler. Üzerinde ihale kalan istekli ile de teklif fiyatları üzerinden sözleşme imzalanmaktadır. İsteklilere verilen iş kalemlerine ait analiz ve alt analizlerin hatalı olduğu gerekçesiyle sözleşme fiyatının değiştirilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla 844 sayılı ilamın 18. maddesiyle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,”

Şeklinde bir sonuca varıldığını, söz konusu Kararın Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin o tarihte geçerli 34 üncü maddesine göre isteklilerden teklif birim fiyatlarına dayanak teşkil eden teklif analizlerinin sunulmasının istenildiği bir uygulama için verildiğini, Yönetmeliğin bahse konu mülga 34 üncü maddesinin; “Ayrıca, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere, idarelerce isteklilerden tekliflerinin ekinde; .... teklif birim fiyatlı işlerde ise, teklif edilen fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler, istenebilir.” şeklinde olduğunu, karara konu olayda İdarenin isteklilerden teklif analiz istediğini, sunulan analizlerde çok sayıda mükerrerlik, fiilen yapılmayacak olan işlerin yapılacak gibi fiyatlandırılması dahil girdilere yer verildiğini, bu tespitlere dayalı kamu zararı tespit edildiğini, ancak Sayıştay Temyiz Kurulunun teklif birim fiyatların esas olduğu ve değiştirilemeyeceği kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verdiğini,

D. UYGULAMANIN HUKUKİ VE TEKNİK YÖNLERİNE İLİŞKİN DİĞER AÇIKLAMA VE DEĞERLENDİRMELER:

Daire kararında tazmin gerekçesi olarak yer verilen hususlara yönelik yukarıda başlıklar itibarıyla yapılan açıklamalara ek olarak, sorguya cevaben sundukları, uygulamanın hukuki ve teknik yönlerine ilişkin açıklamalarının aşağıda bir kez daha Kurulumuzun takdir ve değerlendirmelerine arz edildiğini;

1. Sözleşme ve Ekleri ile İşin Teknik İcapları Gereği Yüklenicinin İşi Analizlere Göre Değil, Birim Fiyat Tarifinde İstenen Sonucu Sağlayacak Şekilde Yapmak Zorunda Olması:

Sözleşme ve eklerinde, işin teklif birim fiyatlar üzerinden, birim fiyat tarifinde ve teknik şartnamede istenen sonucu sağlayacak şekilde yapılması öngörülmüş olup, ödemelerin birim fiyat tarifleri karşılığı olduğu hususunun açıkça hüküm altına alındığını, bu hükümlerin yukarıda açıklandığını ve dilekçe ekinde (Dilekçe Eki: 1, 2, 3) yer alan sözleşme metinlerinde gösterildiğini, esasen istekli teklifinin birim fiyat tariflerinde istenen işi yapma karşılığı olduğu kuralının adeta sistemin özü olduğunu, nitekim mevcut sözleşmede uygulanmamakla birlikte kamu yapım sözleşmeleri açısından özel kanun niteliği taşıyan, bu sözleşme bakımından ise genel hüküm olarak kabul edilebilecek olan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme türleri” başlıklı 6’ncı maddesinde;

“Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan ihaleler sonucunda;

c) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, .... dayalı olarak; İdarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme, düzenlenir.”

Denilerek, birim fiyatlı sözleşmelerin, birim fiyat tarifleri ile bu birim fiyat tariflerine dayalı olarak teklif edilen teklif birim fiyatlar üzerinden kurulacağının hüküm altına alındığını,

İlama konu iş kalemlerinin sözleşme eki birim fiyat tariflerinin ise;

“IL-YF-109/Z Tünel ve Galeri Kazılması Dolgu ve/veya Depoya Konulması

Tasdikli projelere, ve İdarenin talimatına ve Teknik Şartnamelere uygun olarak her cins ve klastaki zeminlerde, her cins ve kapasitede ekipman kullanılarak kazı alanı altı metre kare ve daha büyük olan tünel ve galerilerin kuruda ve su içinde, her yerde ve her türlü şartlar altında ve her derinlik ve yükseklikte, her şekil ve çapta, (dairevi, at nalı vesair şekillerde) 10 meyilden küçük olması şartıyla her meyilde ve her uzunlukta aliymanlarda ve kurplarda tünellerin kazılması için hidrolik çekiç ile kaya kütlelerinin mekanik kazısının yapılması, sadece bozulmamış kayanın basınç dayanımının 120 MPa' lı geçtiği veya mekanik kazı İçin kayanın yeteri derecede parçalanmamış olduğu alanlarda hafit patlatmanın yapılması, kayaların sökülmesi, kazı malzemesinin seçilmesi, taşıtlara yüklenmesi, İdarenin talimatına uygun olarak dolgu ve/veya depo sahalarına taşınması, boşaltılması, kazı profilinin (B) hattının içinde kalacak ve (A) hattının içinde zemin ve iksa çıkıntısı kalmayacak şekilde kazı yüzlerinin tesviye, tanzim ve reglajı, lüzumlu Iş iskelelerinin yapılması, iş makinelerinin tünel giriş çıkış yüzlerine ve yanlarına ulaşımı ve malzemenin teslimatlarının yapılması, geçici iksaların yapılması, kalıcı iksa aralıklarının ahşap ile kaplanması, hangi kaynaktan gelirse gelsin bir tünel sürümü için azami 12 m3/saat’ e kadar olan ve tünel içinde toplanacak suların tahliye edilmesi, kazı sahasındaki işlerin ve kontrollerin hassas ve emniyetli bir şekilde yapılması için aydınlatma, topraklama ve ikaz işlerinin yapılması, tünel içinde çalışacak personelin sayısına, akaryakıtla çalışan makinaların beygir gücüne göre, Avrupa Normlarına uygun olarak lüzumlu havalandırmanın yapılması, tünel, galeri, dolgu ve depo sahalarının içinde geçici servis yollarının yapılması için lüzumlu her türlü işçilik, malzeme, teçhizat, ekipman, enerji, nakliye, şantiye mobilizasyonu vesair masraflarla Müteahhit karı ve genel masraflar karşılığı dahil, hafriyat malzemesinin tünel ağızlarından itibaren dolgu ve/veya depo sahalarına taşınması bedeli hariç olmak üzere projesindeki (B) hattı içinde ölçülen tünel ve galeri kazılarının beher metreküp fiyatı.

IL-YF-109/Z1 Derivasyon Tünelleri Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması {Ortalama M=968.33 m.)

IL-YF-109/Z pozundaki şartlar dahilinde, derivasyon tünelleri için yapılan kazının beher metreküpünün birim fiyatı

IL-YF-109/Z2 Derivasyon Tüneli Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M-3 68 m.)

1L-YF-109/Z pozundaki şartlar dahilinde, derivasyon tüneli galerisi için yapılan kazının beher metreküpünün birim fiyatı”

Şeklinde yapılmış olup, bu imalatların tariflerine uygun şekilde gerçekleştirildiğini, miktar tespitleri yapılarak hakedişlere dahil edildiğini ve bedelinin ödendiğini,

. Yüklenicinin Teklif Birim Fiyata Hak Kazanması Bakımından, İşin Yapımının Mutlak Şekilde Analizlere Uygun Olarak Gerçekleştirilmesi Şartının Aranmasının Ne Sözleşme Hükümleri Gereği Ne de Teknik Olarak Mümkün Olmaması:

Yukarıda ifade edildiği gibi, yüklenicinin yükümlülüğünün birim fiyat tariflerinde tanımlanan işi gerçekleştirmek olduğunu, bunun sağlanması halinde birim fiyata hak kazanılması gerektiğini, teklif analizlerin ise hiçbir teknik, bilimsel ve sözleşmesel denetimden geçmeden, istekli tarafından kendi teklif birim fiyatına mutabık gelecek şekilde oluşturulmuş itibari belgeler olduğunu,

Bu çerçevede konuyla ilgili şu tespitler yapılabileceğini;

- Teklif analizlerin teknik, bilimsel ve ekonomik tutarlılığının hiçbir aşamada İdare tarafından denetlenmediğini, bu analizlerin istekli tarafından tek taraflı ve serbestçe hazırlandığını, örneğin, somut olayda isteklinin kendi analizine “yabancı personel” adı altında bir unsur dahil ettiğini, bunun fiyatını diğer işçiliklere göre oldukça yüksek belirlediğini, İdare olarak ihale aşamasında bu personeli niçin dahil ettiği, özelliklerinin ne olacağı, fiyatının neden farklılaştırdığı hususu sorulmadığı gibi, sorulmasına da ihtiyaç bulunmadığını,

- Mevcut ihalede istenilmiş olmakla birlikte, sistemin işleyişi açısından, teklif analizlerin istenilmemesi ve istekli tarafından sunulmamasının ihalenin karara bağlanması ve sözleşmenin uygulanması açısından bir eksiklik oluşturmadığını, zira bu tür durumlarda isteklinin zaten, birim fiyat tarifelerinde istenen işi gerçekleştirdiğinde o iş kalemi için teklif ettiği birim fiyatı almaya da hak kazanmış olduğunu, dolayısıyla illa da teklif birim fiyatların İdareye verilmesi gereken teklif analize dayanması gerekmediğini, nitekim 2886 sayılı Kanun ve 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan mevcut ihalelerde isteklinin teklif analizlerini sunması şeklinde bir kural bulunmadığını,

- Sistem içerisinde teklif analizlerin amacının ne olduğu, neden istekliden istenildiğiyle ilgili açık bir düzenleme bulunamamakla birlikte, bunun amacının istekliyi, teklifini hazırlarken sorumlu davranmaya sevk etmek, onu bir fiyat ve maliyet çalışması yapmaya mecbur tutarak ileride gündeme getirebileceği ek taleplerinin önüne geçmek, yeni birim fiyat ihtiyacı ortaya çıkması durumunda gerekirse kıyasen kullanmak olduğunun bilinmekte olduğunu,

- Somut olayda isteklinin hiçbir teknik ve bilimsel bir arka plana dayanmaksızın, kendisine göre oluşturduğu teklif birim fiyatına denk gelecek şekilde itibari bir analiz hazırladığını, anlaşılmaktadır ki; önce teklif birim fiyatını belirleyip, sonra onun analizini oluşturduğunu, zira durumun bunu göstermekte olduğunu, şöyle ki; yukarıda sıralanan birim fiyat analizlerine dahil ettiği “yabancı personel” girdisinin miktar olarak tamamında 1 saat olmasına rağmen, her bir analizde farklı fiyatlar olarak gösterildiğini, keza, diğer (formen, erbap işçi gibi) tanımlı işçilikleri o tarihte geçerli Bayındırlık işçilik rayiçleri üzerinden fiyatlandırmışken, tanımsız ve belirsiz yabancı personel unsurunu farklı ve yüksek bir fiyattan gösterdiğini, bunun da göstermektedir ki; amacın, analiz tutarını teklif birim fiyata denk getirme gayreti olduğunu

- Esasen isteklinin bu şekilde davranmış olmasının, teklif analizde yer alan herhangi bir unsuru rasyonel ve gerçekçi olmayan şekilde artırmasından hiçbir farkı bulunmadığını, örneğin isteklinin “IL-YF-109/Z1 Derivasyon Tünelleri Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (Ortalama M=968.33 m.)” pozunun analizine “yabancı personel” adı altında girdi eklemeden, yine aynı analizde yer alan “özel ekipman için vantilasyon” veya “tünel kazıcı+hidrolik kırıcı” unsurlarının fiyatlarını ya da diğer bir kısım unsurların çalışma saatlerini artırarak da bu sonucu sağlayabileceğini, böyle bir analiz karşısında İdarenin herhangi bir itirazının söz konusu olmayacağını, ya da isteklinin salt kendi teklif birim fiyatına mutabık göstermek için “yabancı personel” unsuru yerine tünellerde yapılacak imalatın zorluk derecesini çağrıştırmak amacıyla “personel müşkülat zammı” adı altında bir unsur ekleyip bunu da fiyatlandırabileceğini, dolayısıyla teklif analizin, ne ihale sürecinde ne de işin gerçekleştirilmesi sırasında idarece denetlenmesi söz konusu olmadığından; bütün bu uygulamaların isteklinin serbestlik alanında kalmakta ve aynı sonucu vermekte olduğunu, ancak kuşkusuz bu serbestlik rekabet ortamı içerisinde, ihaleyi kazanabilmek için toplam teklifin diğer katılımcılara göre mümkün olduğu ölçüde düşük tutulması şeklindeki bir mecburiyetle sınırlı olacağını,

- Yukarıda ifade edildiği üzere, işin gerçekleştirilmesi aşamasında, yüklenicinin teklif analizlere uygun bir imalat yapmasının aranması ve bunun İdarece denetlenmesinin ne hukuken ne de teknik olarak asla mümkün bulunmadığını, kaldı ki eğer böyle bir uygulama kabul görecekse; sözleşme taraflarının eşitliği ilkesi gereği, fiili ve fiziki şartların analize uymadığı durumlarda yüklenicinin de fiyatı revize etme yönünde talep hakkı doğacağını ki; böyle bir uygulamanın sistemi tamamen bozan bir sonuç doğuracağını,

3. Sözleşme Ekleri Arasındaki Üstünlük Sıralamasının Teklif Birim Fiyatlara ve Birim Fiyat Tariflerine Uymayı Zorunlu Tutması:

Mevcut sözleşmenin “Bölüm 1: Genel Hükümler”’de yer alan düzenlemesinin şu şekilde olduğunu;

“5. SÖZLEŞME EVRAKI

5.1 Aşağıda belirtilen evraklar Sözleşme'nin ayrılmaz bir parçası olarak listede öngörülen sıraya göre önceliğe sahip olacaktır. 5.1.1 Türkiye Cumhuriyeti Bakanlar Kurulu'nun 20.03.1997 tarih ve 97/9532 sayılı Kararı ve 25.10.2004 tarih ve 2004/8033 sayılı Tadilatı, 5.1.2 Sözleşme Bölüm 1, 2, 3, İnşaat İşleri Özel Hükümleri ve Ekler, A-G 5.1.3 Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi, 5.1.4 … Kabul İşlemleri ve Yönetmeliği, 5.1.5 Genel İş Programı 5.1.6 İş Bölümü, 5.1.7 Birim Fiyat Cetveli (İnşaat İşleri), 5.1.8 a Birim Fiyat Tarifleri (İnşaat İşleri) 5.1.8 b Birim Fiyat Analizleri (İnşaat İşleri) 5.1.9 Keşif Cetveli,”

Görüleceği üzere, birim fiyat cetveli ve birim fiyat tariflerinin, birim fiyat analizlerine göre öncelikli olduğunu ve herhangi bir uyuşmazlıkta birim fiyat cetveli ve birim fiyat tarifleri doğrultusunda uygulama yapılması gerektiğini, Ek İlamda yer verildiği şekilde analizlerden hareketle bir uygulama yapılması veya yine yukarıda örneklendirildiği üzere sahadaki makine ekipman kullanımı, işçilik saatleri veya türleri esas alınarak yapılan fiili tespitlerle analizin değiştirilmesinin doğrudan birim fiyat cetvelindeki ilgili fiyatın değişmesi anlamına geleceğini, sözleşme ekleri arasındaki hiyerarşinin bozulmuş olacağını, kaldı ki, yine yukarıda açıklandığı üzere böyle bir uygulamaya imkan verilmesinin yüklenicinin de analize göre iş yapamadığı, çalışma saatlerinin veya makine ve işçilik türlerinin yetersiz kaldığı gibi taleplerini gündeme getireceğini,

4. Emsal Sayıştay ve Yüksek Fen Kurulu Kararlarında da İşin Yapımının Mutlak Şekilde Analizlere Uygun Olarak Gerçekleştirilmesi Şartının Aranmaması:

Somut olayla ayniyet arz eden, yukarıda aynen yer verilen Sayıştay Temyiz Kurulunun 27.03.2012 tarihli ve 34676 tutanak sayılı Kararı yanında, aşağıdaki kararlarda da birim fiyatların ve birim fiyat tariflerinin bağlayıcı olduğu, analizlere itibar edilemeyeceğinin istikrarlı şekilde kabul edildiğini;

Sayıştay Temyiz Kurulunun 23.11.2004 tarihli ve 27451 tutanak sayılı Kararı;

“Bu nedenle, söz konusu iş 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmadığından; teklif birim fiyatları ile ihale edilen iş’in Teklif Şartnamesi gereği işveren tarafından hazırlanmış metrajlara dayanarak teklif sahibi tarafından fiyatlandırılmış işlerin toplamı teklif tutarını oluşturduğundan; en düşük teklif fiyatları sahibine ihale edilmiş, sözleşmesinde yüklenicisinin analiz elemanlarını, rayiçleri, kâr ve masraf yüzdesini seçmekte serbest olduğu ve analizin eksik ve yanlış olduğu iddiası ile birim fiyatlarda herhangi bir değişiklik yapılamayacağı belirtilmiş olduğundan; yapılan ödemelerde, teklif şartnamesi, teklif birim fiyatları ve sözleşme hükümleri esas alındığından; teklif şartnamesi, teklif birim fiyatları ve sözleşme hükümleri esas alınarak yapılan ödemede ise mevzuata aykırı bir husus bulunmadığından ... verilen TAZMİN HÜKMÜNÜN KALDIRILMASINA …”,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 17.06.2003 tarihli ve 26524 tutanak sayılı Kararı;

“İlâmın 10. maddesinde … keşif bedeli üzerinden … Ltd. Şti.’ne ihale edilen … İnşaatı işinde, idareye yapılan işler karşılığı gerekçesiyle İÖFZ-40 poz no.lu 260 HP.lik ekskavatörün 1 saatlik çalışma rayici üzerinden 87 saat ödemede bulunulduğu ile 10 atü ve 110, 125, 140, 160 mm. çapındaki sert plastik (PVC) içme suyu borusu tesisat iş kalemlerinin birim fiyatları Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyat listelerinde yer aldığı halde, söz konusu iş kalemleri için Özel birim fiyat düzenlenmesi suretiyle fazla ödeme yapıldığı gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dosyada mevcut belgeler üzerinde yapılan incelemede, söz konusu temiz su borusu döşenmesi ile ilgili özel fiyatların ihaleden önce hazırlandığı ve sözleşme eki müşterek tesisat keşfine konduğu anlaşılmıştır. İstekliler bu fiyatlar üzerinden ihaleye girmişler, ihale üzerinde kalan taşeron ile bu fiyatlar üzerinden sözleşme yapılmıştır. Dolayısıyla sözleşme fiyatları üzerinden ödeme yapılmasında mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.”,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 26.12.2006 tarihli ve 29007 tutanak sayılı Kararı;

“Teklif birim fiyatlara esas alınan analizlerde makine bulunsun veya bulunmasın istekliler tekliflerini %15 amortismanlı birim fiyatlar olarak verdiklerinden bunun kabul edilmesi mümkün iken ihaleden sonra yeni fiyat tanzimi söz konusu olduğunda sözleşmenin 10.6 maddesinde belirtildiği şekilde analizinde makineye yer verilmiş ise buna % 25 müteahhit karı genel giderler ile çeşitli giderlerin yanında amortisman giderlerinin eklenmesi aksi takdirde analizinde makineye yer verilmemiş yeni birim fiyatlı imalatlar için amortisman giderleri hesaplanmaması gerekmektedir. Çünkü sözleşmenin 10.6 maddesinde teklif birim fiyatlar için bile sadece analizinde makine bulunan imalatlar için amortisman hesaplanmasına imkan sağlanmış iken ihaleden sonra tespiti yapılacak ve maliyet unsurları içinde makine olmayan yeni birim fiyatlar için amortisman eklenmesi mümkün değildir.” ve

… Genel Müdürlüğünün 2003 yılı hesabına ilişkin olarak Sayıştay 3. Dairesince verilen 21.06.2005 tarihli ve 46 tutanak sayılı Kararın 17 nci maddesinde de;

“... birim fiyat analizlerinde öngörülen makinelerin kullanılması zorunlu değildir. Önemli olan birim fiyat tariflerinde belirtilen şekilde imalatın yapılmasıdır. Sözleşmenin 58. maddesine göre bir işin meydana getirilmesinde uygulanan usul ve kullanılan yardımcı malzeme değişimi farklı bir fiyatın uygulanmasını gerektirmez.”

Denildiğini, Yüksek Fen Kurulunun 22.3.1978 tarihli ve 1978/17 sayılı Kararına göre ise, analizde yer alan değerler ortalama değerleri ifade ettiğinden; birim fiyat tarifinde belirtilen imalatın gerçekleştirilmesi için daha yüksek işçilik ve malzeme sarf edildiği gerekçeleriyle müteahhide ilave talepte bulunma imkanını vermeyeceğini,

5. Ek İlamda, Yeni Birim Fiyat Yapılması Yönündeki Gerekçeden Vazgeçilmiş Olmakla Birlikte, Kamu Zararı Hesabında “Yabancı Personel” Çalışma Saati “Makine Operatörü”ne Aktarılmak, “Yabancı Personel” Unsuru ise Analizden Tümden Çıkartılmak Suretiyle, Sonuçları Açısından Yeni Birim Fiyat Tespit Edilmesi, Halbuki, Sözleşme Eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesine Göre Birim Fiyatı Bulunan İş Kalemleri İçin Yeni Birim Fiyat Oluşturulmasının Mümkün Bulunmaması; Dolayısıyla Somut Olayda Yeni Birim Fiyat Yapılması Şartlarının Oluşmaması;

Yukarıda da arz edildiği üzere, Sayıştay 7. Daire Ek İlamında yer alan Denetçi Görüşünde;

“Sorguda söz konusu analizler için yeni birim fiyat düzenlenmesine ilişkin talebe sehven yer verilmiştir.”

Denilerek, sorguda temel tazmin gerekçesi olarak ifade edilen yeni birim fiyat yapılmasının zorunlu olduğu yönündeki gerekçeden vazgeçildiğini, sorguda hiç dile getirilmemiş olan yeni tazmin gerekçesi olarak;

“Ancak burada açıkça görülmektedir ki … ve … firmaları, dış finansman bulunması taahhüdü karşılığında konsorsiyuma dâhil edilmiş ve kendileriyle sözleşme imzalanmıştır. Bulunan kredinin iptal edilmesi nedeniyle de sözleşme devri yoluyla konsorsiyumdan çıkarılmıştır. Bu nokta itibarıyla devralınan kısımlarına ilişkin sözleşmede yer alan analizlerin yeniden ele alınarak düzenlenmesi gerekmektedir. Zira söz konusu analizler, ilk sözleşme imzalanan … firmasının kendine özel şartlar bağlamında belirlenmiştir. Dolayısıyla sorgu konusu olan ve … firması tarafından yapılacağı taahhüt edilen derivasyon tünelleri yapımına ilişkin analizlerde yer alan “yabancı personel” alt imalat kaleminin çıkarılarak ilgili analizlerin revize edilmesi elzemdir.”

Şeklindeki gerekçenin ikame edildiğini, bu gerekçenin Sayıştay 7. Dairesi tarafından da aynen kabul gördüğünü,

Sözleşmenin devri sürecinde, sözleşmedeki devre ilişkin hükümlerin, şartların aynen muhafaza edilmesini zorunlu kıldığı, devir işlemlerinin külli halefıyet ilkesi dahilinde yapılması gerektiği hususunun yukarıda kapsamlı şekilde açıklandığını ve sözleşmenin ilgili hükümlerinin dilekçe ekinde sunulduğunu, ancak Daire Ek İlamında yeni birim fiyat yapılması gerektiği yönündeki bir gerekçeye dayanılmamasına rağmen, kamu zararı hesabının bu kabul doğrultusunda yapılmasının açık bir çelişki arz etmekte birlikte, somut olayda yeni birim fiyat yapılması şartlarının da doğmadığının aşikar olduğunu, zira, sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin “Fiyatları Belli Olmayan İşler” başlıklı 20 nci maddesinde; “Keşif özetinde veya birim fiyat cetvelinde fiyatı gösterilmemiş olup da yapılması idarece istenen yapım ve hizmet işlerinin yeni birim fiyatları tespit edilirken öncelik sırası ile aşağıdaki analizler kullanılır: …” denilmekte olup, hüküm uyarınca, birim fiyat teklif cetvelinde fiyatı bulunan iş kalemleri için yeni birim fiyat yapılmasının mümkün bulunmadığını, yeni birim fiyatın ancak, uygulanacak sözleşme birim fiyatı bulunmayan iş kalemleri için yapılabileceğini, somut olayda, Ek İlamda işaret edilen iş kalemlerinin tamamı için isteklinin teklif ettiği sözleşme birim fiyatlarının bulunduğunu, bu birim fiyatların birim fiyat tarifinde istenen iş kalemlerinin gerçekleştirilmesi için ihdas edilmiş olup, birim fiyat tariflerine uygun olarak imalatların yapıldığını ve bedellerinin sözleşme fiyatları üzerinden ödendiğini, nitekim Sayıştay Temyiz Kurulu kararlarında da, birim fiyatı bulunan bir iş için, farklı makineler vs. kullanıldığı gerekçesiyle yeni birim fiyat yapılamayacağının ifade edildiğini,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 10.02.2009 tarihli ve 30623 tutanak sayılı Kararında;

“... Anılan hüküm ile sadece patlayıcı madde kullanılmadan kaya kazılması halinde birim fiyatın değiştirilmesine o da B-15.310 poz fiyatının % 80 arttırılmasına ilişkindir. Bunun dışında her ne sebeple olursa olsun (örneğin kazı makinesinin değişik kullanılması gibi) birim fiyatın değiştirilmesine veya yeni birim fiyat yapılmasına izin verilmemiştir.

İşin keşfinde, söz konusu kazı bedelinin B-15.310 poz notu birim fiyattan ödenmesi öngörülmüş, ihaleye bu hafiyle çıkılmışken, …lardaki kazının B-15.310 pozundan ödenmesi gerektiğine dair anılan mevzuat hükümlerine rağmen, patlayıcı kullanmadan traktör, ripper ve hidrolik kırıcı başlıklı makinelerle kazı yapıldığı gerekçesiyle 15.014/B ve 15.018/B pozlarından ödemede bulunulması mümkün görülmemektedir.

Yumuşak kaya hariç kaya zeminlerin patlayıcı madde kullanılmadan kazılması halinde ödenecek fiyat, birim fiyat cetvelinin kazılarla ilgili notların 65 'inci maddesinde düzenlenmiş olup B-15.310 poz nolu fiyatın % 80 zamlı fiyatıdır. Bu nedenle kaya kazısının patlayıcı madde kullanmadan kırıcı başlıklı ekskavatörle yapıldığı gerekçisiyle bu fiyattan farklı başka bir fiyattan Ödemede bulunulması mümkün değildir.

Öte yandan sözleşme eki belgelerde (şartname, birim fiyat tarifi) tarif edilmiş işin yine sözleşme eki belgelerde (birim fiyat listesi) belirlenmiş bedelin ödenmesinin zorunlu olması yanında, bütün bu hususların bilerek ihaleye katılan yüklenicinin “kazıyı farklı yöntemlerle yaptığı” ya da birim fiyatlarla belirlenmiş bedelin maliyeti karşılamadığı iddia ve buna dayalı talepte bulunması mümkün değildir. Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının 25.6.1992 tarihli görüşünde de, kazılarda kırcı başlık kullanılmasının kazının vasfını değiştirmeyeceği ve mevcut birim fiyatlar çerçevesinde makineli kazı birim fiyatları üzerinden ödeme yapılması gerektiği belirtilmektedir.

Sayıştay Genel Kurulunun 18.11.1999 tarih ve 1999/6 Esas 4939/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da, birim fiyat cetvelleri ve birim fiyat analizleri ile belirlenip ihaleden önce yayınlanarak sözleşme ekleri arasına konulan kazı islerine ait birim fiyatların sonradan değiştirilmesinin mümkün olmadığı, birim fiyatları belirlenerek ihalesi yapılmış, belli şartlarla rekabete açılarak yüklenicisi seçilmiş ve sözleşmesi bağıtlanmış islerle ilgili birim fiyatlarda sonradan iyileştirme yoluna gidilemeyeceği hüküm altına alınmış bulunmaktadır.

Söz konusu İçtihadı Birleştirme Kararında; "Dolayısıyla birim fiyat cetvelleri ve birim fiyat analizleri ile belirlenip ihaleden önce yayınlanarak sözleşme ekleri arasına konulan kazı işlerine ilişkin birim fiyatların sonradan değiştirilmesi mümkün değildir.

Görüldüğü gibi B-15.312 numaralı pozisyonun tarifinin, her derinlik ve genişlikte ve her yerde yumuşak kaya hariç olmak üzere her cins ve klâsta kaya ocağında veya ariyet sahasında yapılan kazıları kapsadığı, dolayısıyla bunlarla ilgili müşkülât veya külfet olarak adlandırılan her türlü güçlüğün fiyata dahil olduğu, birçok birim fiyatın bünyesinde yer alan fire, pasa gibi imalât sırasında ortaya çıkan ve imalâtın belli bir oranında analizlere konulan zayiatlarla, patlayıcı madde gibi gereçlerin de fiyata dahil olduğu, birim fiyat tariflerinde ve notlarında ödeneceği açıkça belirtilmeyen bir müşkülât için bedel ödenemeyeceği, sebebi ne olursa olsun ocak değişikliğinde dahi taşıma mesafeleri ve bununla ilgili masraflar dışında imalât birim fiyatlarındaki unsurların değiştirilemeyeceği, Birim Fiyat Cetveli (Tarifleri ve Şartları), Özel Teknik Şartname ve Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin yukarıda açıklanan hükümleri gereğidir denilmiştir. Buradan anlaşılması gereken birim fiyat listesinde yer alan ve sözleşmeye esas tutulan bir fiyatın, çeşitli gerekçelerle kullanılmayıp yerine başka bir fiyat kullanılmasının mümkün olmadığıdır. Yani, analiz girdileri değiştirilmek suretiyle yeni fiyat yapılması mümkün olmadığı gibi, başka işlere ait birim fiyat listelerinde yer alan başka fiyatların kullanılması da mümkün değildir. … Dairesine ait birim fiyat listesinde yer alan fiyatın kullanılması gerekmektedir.”

Denildiğini,

6. Ek lamda Yer Alan Kamu Zararı Tespit Yönteminin Tamamen Afaki Olup, Hiçbir Hukuki, Teknik ve Bilimsel Bir Temele Dayanmaması:

Ek İlamda, yukarıda gösterilen iş kalemlerine ait analizlerde yer alan “yabancı personel” işçilik unsurunun tatbikatta gerçekleşmediği, yabancı personel çalıştırıldığı ispat edilemezse yerine yerli personel çalıştırıldığının kabul edilmesi gerektiği varsayımıyla, yabancı personel için gösterilen 1 saatlik çalışma süresi “makine operatörü” işçilik girdisine eklenmek, yabancı personel için öngörülen tutar ise analizden tümden çıkartılmak suretiyle, yeniden belirlenen birim fiyatla isteklinin teklif fiyatı arasındaki farkın kamu zararı olarak belirlendiğini, örneğin, IL-YF-I09/Z1 pozu bakımından, 1 saatlik 1yabancı personel1 işçiliği için yüklenici tarafından gösterilen … TL’nin analizden tümden çıkartıldığını; bu 1 saatlik çalışma süresi aynı analizde başka bir işçilik unsuru olarak yer alan “makine operatörü” işçiliğine eklenerek operatörün saatlik çalışma ücreti olan … TL’lik bir bedelin analiz toplamına ilave edildiğini, kamu zararı hesabında “yabancı personel” girdisinin hangi teknik veya hukuki gerekçeyle “makine operatörü” ile eşleştirildiği hususunun ise belirsiz olduğunu, konuya ilişkin olarak, birim fiyat tariflerine uygun bir gerçekleşme sağlandığında, analizlerden yola çıkılarak teklif birim fiyatın değiştirilemeyeceği ve herhangi bir kamu zararının gündeme gelmeyeceği hususunda yukarıda arz ve izah edilen tüm savunma gerekçeleri saklı kalmak üzere, Ek İlamda uygulanan kamu zararı tespit yönteminin de başlı başına isabetsiz olduğunu, zira, açıkça gerekçelendirilmemiş olsa da Ek İlamdaki temel kabulün, teklif analizde gösterilen “yabancı personel”in çalıştırılmamasının yüklenici lehine sebepsiz zenginleşme hali oluşturduğu, bu personel söz gelimi Almanya, Fransa, İsviçre gibi Batı Avrupa ülkelerinden temin edilmiş ve çalıştırılmış olsa, yüklenicinin bu maliyete veya belki de daha yükseğine katlanması gerektiği, yabancı personel çalıştırılmayarak bundan kaçınıldığı anlayışına dayanmakta olduğunu, halbuki, ifade edildiği üzere yabancı personelin nitelik, işlev ve milliyetine ilişkin olarak ne idare dokümanında ne de istekli teklifinde bir cümlelik açıklama dahi bulunmadığını, dolayısıyla yüklenicinin, eğer analizler mutlaka uyulması zorunlu kurallar olsa, bu personeli Afrika Ülkeleri, Gürcistan veya diğer bir kısım Doğu Avrupa ülkelerinden “yerli personel”den çok daha düşük bir bedelle çalıştırabileceğini ve bunun da İdarece kabul edilmek zorunda kalınacağını, bu nedenle mevcut hali sözleşme kurallarının ihlali ve sebepsiz zenginleşme olarak kabul etmemek gerektiğini, sonuç itibarıyla, birim fiyat tariflerine ve teknik şartnamesine uygun bir iş gerçekleştirildiğini, yüklenicinin bu işler için gerekli, analizde gösterilen ve gösterilmeyen tüm teknik kadrosunu, makine ve ekipmanını kullanarak beklenen amaç ve faydayı sağladığını, yükümlülüklerini yerine getirdiğini,

7. Türk Borçlar Hukukuna Göre De Götürü Taahhüdün Bedel Unsurunun Uygulama Sırasında Tartışılmasının Mümkün Bulunmaması:

Taraflar arasındaki sözleşmenin Türk Borçlar Kanunu açısından bir eser sözleşmesi olup, Kanun’un 470 vd. maddelerinde düzenlendiğini, Türk Borçlar Kanunu’nda;

“MADDE 470- Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”,

“2. Bedel

a. Götürü bedel

MADDE 480- Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez. ...

... Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile işsahibi, belirlenen bedelin tamamım ödemekle yükümlüdür.”

Şeklindeki düzenlemeler bulunduğunu,

Öncelikle burada Türk Borçlar Kanunu anlamında “götürü bedel”in ne olduğunun açıklanması gerektiğini, Türk Borçlar Kanunu’nda “götürü bedel” ve “değere göre bedel” şeklinde iki farklı durumun hükme bağlandığını, halbuki, ihale mevzuatı açısından, “anahtar teslimi götürü bedel” ve “birim fiyat” şeklinde iki farklı sözleşme türü öngörüldüğünü, belirtmek gerekir ki; ihale mevzuatı açısından öngörülen iki sözleşme türünün de, Türk Borçlar Kanunu anlamında “götürü bedel”e dahil olduğunu, zira Türk Borçlar Kanunu açısından önem taşıyan hususun, sözleşmenin kurulması sırasında, ileride yapılacak imalatlara ödenecek bedelin sabit biçimde belirlenmesi hususu olduğunu, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde bu bedel işin tamamı açısından belirleniyor iken; birim fiyatlı sözleşmelerde götürü bedel usulünün birim ölçekte uygulanmakta olduğunu, dolayısıyla Türk Borçlar Kanunu’nun yukarıda bahsedilen götürü bedele ilişkin hükmünün mevcut birim fiyatlı sözleşmede de uygulanmayı gerektirdiğini, eser sözleşmesini, diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran en önemli hususun, yüklenicinin bir “sonuç taahhüdü”nde bulunuyor olması olduğunu, yüklenicinin bir eseri meydana getirmeyi taahhüt etmekte, iş sahibinin ise bu eser karşılığında bir bedel ödemekte olduğunu, dolayısıyla bedelin, kural olarak yapım süreci karşılığı olarak değil, meydana getirilen işin karşılığı olarak ödenmekte olduğunu, işte bu bedelin belirlenmesi açısından Türk Borçlar Kanunu’nun, götürü bedel ve değere göre bedel şeklinde iki esas getirdiğini, götürü bedelde eserin meydana getirilmesi için gerekli olan emek ve masrafın öngörülenden fazla veya az olmasının riskini yüklenici üstleniyor iken; değere göre bedelde iş sahibinin ödeyeceği meblağın, işin bitirilmesinden sonra, eserin değeri ve yüklenicinin giderleri dikkate alınarak ödendiğini, dolayısıyla götürü bedelde yüklenicinin üzerinde bulunan emek ve masraflara ilişkin riskin, değere göre bedelde iş sahibinin üzerinde bulunduğunu, işte bu ayrımın ve risk paylaşımının doğal sonucu olarak Kanunda, bedelin götürü olarak belirlenmesi halinde yüklenicinin kural olarak öngörülenden fazla emek ve masraf ettiği gerekçesiyle bedel artışı isteyemeyeceği, bunun karşılığı olarak da, iş sahibinin öngörülenden az emek ve masraf edilmesi halinde bedelde indirim talep edemeyeceğinin hükme bağlandığını, yukarıda yapılan açıklamaların, eser sözleşmesinin doğasına ve Türk Borçlar Kanunu’nda eser sözleşmelerine ilişkin yapılan düzenlemelere de uygunluk gösterdiğini, zira, birim fiyat cetveli ve tariflerinde, eser sözleşmesinin doğasına uygun biçimde bir sonuç öngörüldüğünü ve tarif edildiğini, halbuki, birim fiyat analizinin, işin yapım sürecine ilişkin ve afaki birtakım rakamlar içerdiğini, Kanunda da açıkça düzenlendiği üzere tarafların üzerinde anlaştıkları eserin, herhangi bir eksik veya ayıp olmadan meydana getirilmesi halinde, iş sahibinin eserin daha az masrafla yapıldığını öne sürerek ödeme yapmaktan kaçınmasının mümkün olmadığını, yüklenicinin bedel artış talebinde bulunamaması yönüyle aksinin de geçerli olduğunu, yukarıda da açıklandığı şekilde aksi halde götürü bedelin risk dağılımına ilişkin yapısının bozulacağını ve analizlerde öngörülen bütün kalemlere harfi harfine uyulması, aksi halde daha az masraf gerektiren işlerde indirime, daha fazla masraf gerektirenlerde ise bedel artışına gidilmesi gerekeceğini ki; bunun mümkün olmadığını, sonuç itibarıyla, yapılan uygulamanın mevzuata uygun olduğunun ve kamu zararına neden olmadığının değerlendirildiğini ifade etmek suretiyle yukarıda arz edilen sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle tazmin hükmünün kaldırılmasını Kurulumuza arz etmiştir.

Aynı ek ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden temyiz talebinde bulunan sorumlu [(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi Şube Müdür Vekili …], kendi gündem sırasında görüşülen dosyasında yer alan temyiz dilekçesinde konunun esası yönünden sorumlular … ve …’nın yukarıda dile getirdiği iddia ve itirazları aynen tekrar ettikten sonra farklı olarak sorumluluk yönünden özetle;

A. DİĞER BÖLÜMLERDE ARZ VE İZAH EDİLEN TÜM SAVUNMA GEREKÇELERİ SAKLI KALMAK ÜZERE, AŞAĞIDAKİ GEREKÇELERLE ŞAHSINA SORUMLULUK ATFEDİLMEMESİ GEREKTİĞİNİ:

1. SORGU VE İLAM GEREKÇELERİNDEKİ DEĞİŞİKLİKLER:

Sorguda söz konusu işte bir kısım birim fiyat analizlerinde “yabancı personel” işçiliği şeklinde yer alan girdinin, uygulama sırasında gerçekleştirilmediği, bu duruma uygun yeni birim fiyat tanzimi de yapılmamış olduğu hususları gerekçe gösterilerek kamu zararı tespit edildiğini, sorguda belirtilen bu gerekçenin, Sayıştay 7. Dairesinin Ek İlamda; “Sorguda söz konusu analizler için yeni birim fiyat düzenlenmesine ilişkin talebe sehven yer verilmiştir.” ifadesi ile değiştirildiğini ve savunmalar haklı bulunarak Ek İlamda belirtilen hususlarda yeni fiyat yapılamayacağının kabul edildiğini bir başka ifadeyle hakediş raporları düzenlenme aşamasında söz konusu fiyatların revize edilemeyeceği kabul edilerek, fiyatların devir sözleşmesinin imzalanma aşamasında revize edilmesi gerektiğinin belirtildiğini, Ek İlamda Denetçi Görüşü ve Sayıştay 7. Daire Başkanlığı görüşü olarak bu durumun (fiyatların devir sözleşmesi imzalanma aşamasında revize edilmesi gerektiği) defalarca dile getirildiğini, Denetçi Görüşünde; “... Bulunan kredinin iptal edilmesi nedeniyle de sözleşme devri yoluyla konsorsiyumdan çıkarılmıştır. Bu nokta itibarıyla devralınan kısımlarına ilişkin sözleşmede yer alan analizlerin yeniden ele alınarak düzenlenmesi gerekmektedir.” (Devir Sözleşmesinin imza aşaması) ve

7. Daire görüşünün yer aldığı kısımda da aynı şekilde; “… Dolayısıyla … firmasınca yapılacak olan imalatların konsorsiyumun diğer ortakları tarafından yapılmasına karar verilmesi esnasında, … firmasının kendi özel durumu esas alınarak oluşturduğu fiyat analizlerinin revize edilerek …” (Devir Sözleşmesinin imza aşaması)

İfadelerinin yer aldığını, görüleceği üzere; sorguda yeni fiyat tanzimi yapılmamasından dolayı kamu zararı oluştuğu ifade edilerek ilgili hakediş raporlarını imzalayanlar (Düzenleyen, İnceleyen, Gerçekleştirme Görevlisi veya Harcama Yetkilisi ayrımı yapılmadan) sorumlu tutulmasına rağmen, Ek İlamda bu talebe sehven yer verildiği belirtilerek, kamu zararını oluşturan etkenin devir sözleşmesinin imza aşaması olduğu şeklinde gerekçe değişikliğine gidildiğini, devir sözleşmesi ile ilgili işlemlerin, Kurumun Hukuk Müşavirliğinin olumlu görüşüne istinaden Bakanlık Makamı ile Genel Müdürlük Makamınca verilen Olur’lar (Dilekçe Eki: 1) ve Devir Sözleşmesi (Dilekçe Eki: 2) doğrultusunda yapıldığını ve şahsının bu tarihlerde ... ile ilgili bir görevde bulunmamakla birlikte sonradan da şahsının bu olurları değiştirme yetkisinin bulunmadığını, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesi hükmü gereği ilgili sözleşme/devir sözleşmesi zamanında görevde bulunmayan ve gerek sözleşme/devir sözleşmesinde gerekse o tarihlerde yapılan yazışmalarda imzası olmayan şahsının iddia edilen kamu zararının oluşumunda eylem ve işlemi bulunmadığından iddia edilen kamu zararı ile arasında illiyet bağının kurulmaması gerektiğini,

2. EK İLAMDA BAHSEDİLDİĞİ GİBİ HARCAMA YETKİLİSİ OLMADIĞI VE BU NEDENLE ŞAHSINA SORUMLULUK YÜKLENEMEYECEĞİ DURUMU:

İlgili Ek İlamda şahsının Gerçekleştirme Görevlisi olarak yer aldığını, gerçekleştirme görevlisinin, harcama yetkilisi tarafından yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe görevlisince imzalanan ödeme emri belgesi düzenlemek ve kontrol etmekle görevlendirilen bir veya daha fazla sayıda kişi olduğunu (İç Kontrol ve Ön Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar md. 12.), gerçekleştirme görevlisinin, 5018 sayılı Kanun çerçevesinde, gerçekleştirme konusunda yetkisinin bulunması ve harcama talimatı ile veya sair surette amir tarafından görevlendirilmiş olmasının gerektiğini, … genelge ve yetki tevkilerinde şahsının “Gerçekleştirme Görevlisi” olarak hiçbir zaman yetkilendirilmediğini, şahsının ilgili hakediş raporlarında İnceleyen sıfatıyla imzasının bulunduğunu, ödeme emri belgesinde görülebileceği üzere ödeme emri belgesinde imzasının bulunmadığını, Gerçekleştirme Görevlisi olarak yetkilendirildiğine dair herhangi bir yazışmanın olmaması, ödeme emri belgesinde imzamın bulunmaması nedenleriyle şahsının Gerçekleştirme Görevlisi olarak nitelendirilmesi ve oluştuğu iddia edilen kamu zararından sorumlu tutulmasının mevzuata uygun olmadığını,

C. HAKEDİŞLERDE İNCELEYEN KONUMUNDA OLAN GÖREVLİLERE SORUMLULUK YÜKLENMEMESİ GEREKTİĞİ DURUMU:

Şahsının; Hakedişi İnceleyen olduğunu ve hakediş raporlarında “İnceleyen” olarak imzasının bulunduğunu, ek ilama konu olan … İnşaatı İşi’nde, imalatın fiili olarak … il sınırları içinde yapılmakta olduğunu, iş kapsamındaki kontrollük görevinin, … Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi hükümleri çerçevesinde. … …. Bölge Müdürlüğü tarafından yürütülmekte olduğunu, dolayısıyla, işin yürütülmesi esnasında, imalatın hatalı yapılması veya analize uygun olarak yapılmaması (söz konusu imalatlar için yabancı personel çalıştırılıp çalıştırılmadığı) hususundaki sorumluluğun, işin fiilen başında bulunan Kontrol Teşkilatına ait olduğunu, nitekim imalatları gerçekleştiren yüklenici ister yerli Firma olsun isterse de yabancı firma olsun, imalat sırasında yabancı personel çalıştırıp çalıştırmadığını görev yaptığı Şube Müdürlüğünün hakediş ve ekleri doğrultusunda bilmesine imkan bulunmadığını, Şube Müdürlüğümün görevinin hakedişleri matematiksel olarak incelemek olduğunu, bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı ve hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemediğinden; hakediş üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan, böyle bir görevi bulunsa dahi hatalı ödemeyi, hakediş ve eki belgelerden tespit etme imkanım bulunmadığından; şahsının ek ilama esas kamu zararına ilişkin olarak herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, ayrıca, Yapım işleri Genel Şartnamesinin “Yapı denetim görevlisinin yetkileri” başlıklı 15 inci maddesi, “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesi, “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39 uncu maddesi ve “Geçici kabul” başlıklı 41 inci maddesi ile yürürlükte olan hiçbir kanun, yönetmelik, şartname ve kararda; “hakedişleri inceleyenlerin” görev ve sorumluluklarını belirten herhangi bir ifade yer almadığını, inceleme işi, mahiyeti itibarıyla hakediş raporlarının sadece matematiksel kontrolünden ibaret olduğundan; hakedişleri inceleyen sıfatıyla imzalayan teknik personele, raporlar üzerinde hiçbir değişiklik ya da düzeltme yapmadıkları sürece mali sorumluluk yüklenilmesinin mümkün olamayacağının çok sayıda Sayıştay kararlarında kabul edilmiş bir husus olduğunu, söz konusu hususun, Ek İlamda sorumlu kişiler belirlenirken dikkate alınmadığını, hakedişi inceleyenlere sorumluluk yüklenemeyeceğine dair Sayıştay Kararlarının (Dilekçe Eki: 3) şu şekilde olduğunu;

1. Temyiz Kurulu Kararı (Yılı: 2009, Dairesi: 4, Dosya No: 37161, Tutanak No: 39880, Tutanak Tarihi: 06.01.2015)

2. Daire Kararı (Yılı: 2018. Dairesi: 6, Karar No: 770, İlam No: 188. Tutanak Tarihi: 24.12.2020)

3. Daire Kararı (Yılı: 2014, Dairesi: 8, Karar No: 203, İlam No: 418, Tutanak Tarihi: 2.3.2021)

4. Daire Kararı (Yılı: 2015. Dairesi: 8, Karar No: 205, İlam No: 384, Tutanak Tarihi: 2.3.2021)

5. Daire Kararı (Yılı: 2015, Dairesi:8, Karar No: 205, İlam No: 384, Tutanak Tarihi: 2.3.2021)

6. Daire Kararı (Yılı: 2015, Dairesi: 8, Karar No: 213, İlam No: 392, Tutanak Tarihi: 27.4.2021)

7. Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 8, Karar No: 214, İlam No: 236, Tutanak Tarihi: 27.4.2021)

8. Daire Kararı (Yılı: 2018, Dairesi: 6, Karar No: 770, İlam No: 188, Tutanak Tarihi: 24.12.2020)

9. Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 8, Karar No: 131, İlam No:121, Tutanak Tarihi: 12.4.2018)

10. Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 8, Karar No: 132, İlam No: 133, Tutanak Tarihi: 19.4.2018)

11. Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 8, Karar No: 229, İlam No: 253, Tutanak Tarihi: 26.10.2021)

12. Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 4, Karar No: 173, Tutanak Tarihi: 16.1.2018)

Ayrıca, hakediş raporlarının kümülatif olarak belirlenen bir hesap olması, her bir hakedişte yapılan fiyat miktar hesabının, işin başından itibaren yapılan hesaplamaları da içermesi ve geçmiş aylardaki ödenen miktarlar ve kümülatif hakediş tutarı dikkate alınmadan hakediş tutarı hesabı yapılamayacağı nedenleriyle de şahsına sorumluluk atfedilmemesi gerektiğini (Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 4, Karar No: 173, Tutanak Tarihi: 16.1.2018)), sonuç olarak ek ilama esas hususlarda; aşağıda açıklanacak sebeplerden ötürü kamu zararı oluşmamakta ve yapılan işlemler yasal düzenlemelere uygun olmakla birlikte, şahsına her hâlükârda ;

• Sorguda yeni fiyat tanzimi yapılmamasından dolayı kamu zararı oluştuğu İfade edilerek ilgili hakediş raporlarını imzalayanlar sorumlu tutulmasına rağmen, Ek İlamda kamu zararını oluşturan etkenin “devir sözleşmesi imza aşaması” olduğu kabul edilmesine rağmen devir sözleşmesi zamanında ... ile ilgili herhangi bir sorumluluğu/görevi olmayan şahsının halen sorumlu tutulması,

• Söz konusu birim fiyattaki hatanın düzeltilmesi ve fiyatların revize edilmesi gerektiğinin belirtildiği sözleşme ve/veya devir sözleşmesi aşamasında yapılan işlemlerde imzasının/sorumluluğumun bulunmaması,

• Söz konusu hata ve fiyatları sözleşme imzalandıktan sonra düzeltme ihtimalinin sözleşme hükümleri ve “sözleşmelerin değişmezliği’’ ilkesi gereğince mümkün olmaması,

• Sayıştay içtihatları gereği söz konusu hakedişleri inceleyen sıfatıyla imzaladığından şahsına mali sorumluluk yüklenilmesinin mümkün olmaması,

• Ek İlamda belirtildiği üzere Harcama Yetkilisi olarak yetkilendirilmemesi,

• Bakanlık Makamı ile Genel Müdürlük Makamınca verilen olurlar doğrultusunda yapılan devir sözleşmesini şahsımın değiştirme yetkisine sahip olmaması,

Gerekçeleriyle sorumluluk atfının doğru olmadığını Kurulumuza arz etmiştir.

Aynı ek ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden temyiz talebinde bulunan sorumlular [(Ödeme Emri Belgesi ve Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi … Dairesi Başkanı … ile (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlileri … …. Bölge Müdürü …, İnşaat Mühendisi …, Bölge Müdür Yardımcısı …, İnşaat Yüksek Mühendisi …, İnşaat Mühendisi …, İnşaat Mühendisi …, İnşaat Mühendisi … ve … Şube Müdürü …], kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarında yer alan aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde konunun esası yönünden sorumlular … ve …’nın yukarıda dile getirdiği iddia yukarıda dile getirdiği iddia ve itirazları aynen tekrar etmişlerdir.

Bu itirazlar üzerine Temyiz Kurulunun 22.05.2024 tarihli ve … tutanak (… ilam) sayılı Kararında özetle; “adı geçen işe ilişkin sözleşmenin ve hakedişlerin incelenmesi sonucunda “adı geçen işe ilişkin sözleşmenin ve hakedişlerin incelenmesi sonucunda bazı imalat kalemleri analizlerinin işçilik bölümünde; 1 saat yabancı personel çalıştırılması karşılığında … TL ödeme yapılması öngörülmesine rağmen, yabancı işçi değil yerli işçi çalıştırılmış olması ve ödemelerin ise yabancı işçi çalıştırılacak varsayımıyla düzenlenen analizlere göre hazırlanan birim fiyatlar üzerinden yapılmasının, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiği ve bu kamu zararında sorumluluklarına hükmedilen kamu görevlilerine sorumluluk yüklenmesinde sorumluluk hukuku bağlamında bir isabetsizlik görülmediği” belirtilerek verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Yukarıda adı geçen kamu görevlilerinden bazıları bu defa karar düzeltilmesi talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlulardan (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi Şube Müdür Vekili …, karar düzeltilmesi dilekçesinde özetle;

A. DİĞER BÖLÜMLERDE ARZ VE İZAH EDİLEN TÜM SAVUNMA GEREKÇELERİ SAKLI KALMAK ÜZERE, AŞAĞIDAKİ GEREKÇELERLE ŞAHSINA SORUMLULUK ATFEDİLMEMESİ GEREKTİĞİ:

1. KAMU ZARARI OLUŞMA ZAMANI VE GÖREV ZAMANININ UYUŞMAMASI:

Yüklenici iş ortaklığı taahhüdündeki işe ilişkin olarak; bir kısım birim fiyat analizlerinde "yabancı personel" işçiliği şeklinde yer alan girdinin, uygulama sırasında fiilen gerçekleştirilmediği gerekçesiyle kamu zararı tespit edildiğini, Ek İlamda öncelikli olarak kamu zararının oluşma ve düzeltilmesi gerektiği zamanın sözleşme/devir sözleşmesi imza aşaması olduğu belirtilmiş olmasına rağmen Temyiz Kurulu Kararında bu açıklamalar yok sayılarak sahada mevcut analiz girdilerinin kontrol edilmesi gerektiğinin belirtildiğini, esasen mevcut sözleşme gereğince ortada bir kamu zararı mevcut ise “kamu zararına sebebiyet verilme zamanı”nın sözleşme imzalanması aşaması olduğunu, yani 14.08.2007 veya devir sözleşmesinin imza tarihi olduğunu (29.06.2010), bu nedenle tarafınca düzenlenmeyen ve imzamın bulunmadığı bir sözleşmenin (Bakanlar Kurulu Kararınca imzalanan asıl sözleşme ve/veya Bakanlık Oluru ile yapılan devir işlemi) gereğince oluştuğu belirtilen kamu zararından sorumlu tutulmasının mevzubahis olmaması gerektiğini, devir sözleşmesi ile ilgili işlemlerin, Kurumun Hukuk Müşavirliğinin olumlu görüşüne istinaden Bakanlık Makamı ile Genel Müdürlük Makamınca verilen Olur’lar ve Devir Sözleşmesi doğrultusunda yapıldığını ve şahsının bu tarihlerde ... ile ilgili bir görevde bulunmamakla birlikte sonradan da şahsının bu olurları değiştirme yetkisinin bulunmadığını, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesi hükmü gereği ilgili sözleşme/devir sözleşmesi zamanında görevde bulunmayan ve gerek sözleşme/devir sözleşmesinde gerekse o tarihlerde yapılan yazışmalarda imzası olmayan şahsının iddia edilen kamu zararının oluşumunda eylem ve işlemi bulunmadığından iddia edilen kamu zararı ile arasında illiyet bağının kurulmaması gerektiğini, Temyiz Kurulu Kararında yukarıdaki konulara cevap verilmeyerek ve sadece “kamu zararının oluştuğu zamanın sözleşme/devir sözleşmesinin imzalanması olmayıp, sözleşmenin hakedişlere uygulanması olduğu”nun dile getirildiğini, ancak, taraflarca kabul edilen ve imzalanan sözleşmede yer alan sözleşme bedelini değiştirmek pahasına, bir pozun fiyatını değiştirip hakedişi bu revize (??) fiyata göre düzenlemesi gerektiğinden yola çıkarak kamu zararının oluştuğunun tespitinin izahten vareste olduğunu ve günümüz şartlarıyla bağdaşmadığını, Temyiz Kurulu Kararında bahsedilen çözümün yeni fiyat düzenlemek olmadığı, direk olarak sözleşme değişikliği anlamına geldiğinin altını tekrar çizmek istediğini,

2. TEMYİZ KURULU KARARINDA BAHSEDİLDİĞİ GİBİ GERÇEKLEŞTİRME GÖREVLİSİ OLMADIĞI VE BU NEDENLE ŞAHSINA SORUMLULUK YÜKLENEMEYECEĞİ DURUMU:

İlgili Kararda şahsının Gerçekleştirme Görevlisi olarak yer aldığını, gerçekleştirme görevlisinin, harcama yetkilisi tarafından yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe görevlisince imzalanan ödeme emri belgesi düzenlemek ve kontrol etmekle görevlendirilen bir veya daha fazla sayıda kişi olduğunu (İç Kontrol ve Ön Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar md. 12.), Temyiz Kurulu Kararında (Sayfa 45) da; 5018 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesinde; “Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme emri için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükmüne yer verildiğini ve bu hükümden yola çıkarak şahsının “Gerçekleştirme Görevlisi” olduğu sonucuna varıldığını, halbuki hakediş raporu ve eklerinde tarafınca ve hakedişi inceleyen konumunda imzalayanlar tarafından hazırlanan hiçbir belge bulunmadığını, İnceleyen sıfatıyla görevinin Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenen belgeleri incelemek olduğunu, hal böyleyken tarafınca hazırlanan hiçbir belge yokken Gerçekleştirme Görevlisi olarak tanımlanmasının 5018 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesi ile bağdaşmadığını, Temyiz Kurulu Kararında (Sayfa 45); “5018 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usûl ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya konsorsiyumlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir.” denildiğini, şahsının “Gerçekleştirme Görevlisi” olarak hiçbir zaman görevlendirilmediğini ve “Gerçekleştirme Görevlisi” olduğuna dair bir tebligat yapılmadığını, aksi bir durumun görevlendirme yazısı ve tebliğ evrakı ile belgelendirilmesi gerektiğini, şahsının ilgili hakediş raporlarında İnceleyen sıfatıyla imzasının bulunduğunu, ayrıca hakediş raporu ve eklerinde tarafınca ve Hakedişi İnceleyen konumunda imzalayanlar tarafından hazırlanan hiçbir belge bulunmadığını, ayrıca Temyiz Kurulu Kararının aynı sayfasında; “… Yani mali işlemin gerçekleştirilmesinde, görevli olanların imzası olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir.” ibaresinin yer aldığını, bu ibarenin bile şahsına sorumluluk addedilemeyeceğinin açık göstergesi olduğunu, şöyle ki; şahsının ve diğer İnceleyen sıfatıyla imza atanların imzasının hakediş ödenmesi için gerekli olmadığını ve imzaları olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayıldığını, bu şekilde ödeme emri tamamlanan ve Sayıştay Başkanlığı incelemesine tabi olan yüzlerce hakedişin … arşivlerinde mevcut olduğunu, görüleceği üzere Temyiz Kurulu Kararının, Kararda Gerçekleştirme Görevlisi olarak tanımlanmasına gerekçe gösterilen Kanun maddeleriyle bile aykırılıklar içerdiğini ve tamamen kendi içinde çelişkiler ile dolu olduğunu, şahsının; … genelge ve yetki tevkilerinde “Gerçekleştirme Görevlisi” olarak hiçbir zaman yetkilendirilmeden, böyle bir tebligat yapılmadan, hakediş ve eklerinde hazırladığı veya düzenlediği hiçbir belge yok iken, ilgili hakediş raporlarında İnceleyen sıfatıyla imzası bulunmakta iken 5018 sayılı Kanun’a aykırı bir şekilde “Gerçekleştirme Görevlisi” olarak adlandırılmasının izahten vareste olduğunu, Dilekçe Eki: 1’de yer alan “… Genel Müdürlüğü … Dairesi Başkanlığı” tarafından düzenlenen “Gerçekleştirme Yetkilisi Vekaleti” Olurlarına bakıldığında tarafına veya Şube Müdürlüğünde görevli kimseye böyle bir görevlendirme yapılmadığının açıkça görülmekte olduğunu, gerçekleştirme görevlisinin, 5018 sayılı Kanun çerçevesinde;

• Gerçekleştirme konusunda yetkisinin bulunması

• Harcama talimatı ile veya sair surette amir tarafından görevi

• Belge düzenlemesi

• Ödeme emri için gerekli belgeleri hazırlaması

• İmzaları olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış

Gerektiğini, Temyiz Kurulu Kararında 5018 sayılı Kanun gereği üç tür yetkili olduğunu, bunların harcama yetkilisi, muhasebe yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi olduğunu, ilk iki (harcama ve muhasebe yetkilisi) tanıma uymayanların direk olarak “gerçekleştirme görevlisi” olduğu hususunun tamamen çıkarım olup, hiçbir Kanun maddesine dayanmadığını ve yukarıda açıklanan gerekçeler ile kanun maddeleri ile çelişki oluşturduğunu, yukarıdaki oluşan kamu zararından sorumlu olduğuna gerekçe gösterilen şartların hiçbirini şahsının sağlamadığının aşikar olduğunu, hal böyle iken şahsının Gerçekleştirme Görevlisi olarak nitelendirilmesinin ve oluştuğu iddia edilen kamu zararından sorumlu tutulmasının gerçekle ve kanun hükümleri ile bağdaşmadığını,

3. HAKEDİŞLERDE İNCELEYEN KONUMUNDA OLAN GÖREVLİLERE SORUMLULUK YÜKLENMEMESİ GEREKTİĞİ DURUMU:

Şahsının; Hakedişi İnceleyen olduğunu ve hakediş raporlarında “İnceleyen” olarak imzasının bulunduğunu, ödeme emri belgesinde imzasının bulunmadığını (Dilekçe Eki: 2), karar düzeltilmesine esas Ek İlama konu olan … İnşaatı İşi’nde, imalatın fiili olarak … il sınırları içinde yapılmakta olduğunu, iş kapsamındaki kontrollük görevinin… Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi hükümleri çerçevesinde. … …. Bölge Müdürlüğü tarafından yürütülmekte olduğunu, … …. Bölge Müdürlüğünün kuruluşuna dair 11 Kasım 2008 tarihli ve 27051 sayılı Resmi Gazetede yer alan Kararda açık bir şekilde Bölge Müdürlüğünün “… tatbikat çalışmalarının yürütülmesi maksadıyla” kurulduğunun ifade edildiğini, bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı ve hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemediğinden; hakediş üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan, böyle bir görevi bulunsa dahi hatalı ödemeyi, hakediş ve eki belgelerden tespit etme imkanım bulunmadığından; şahsının ek ilama esas kamu zararına ilişkin olarak herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, ayrıca, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Yapı denetim görevlisinin yetkileri” başlıklı 5 inci maddesi, “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’ncİ maddesi, “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39 uncu maddesi ve “Geçici kabul” başlıklı 41’inci maddesi ile yürürlükte olan hiçbir kanun, yönetmelik, şartname ve kararda; “hakedişleri inceleyenlerin” görev ve sorumluluklarını belirten herhangi bir ifade yer almadığını, inceleme işin mahiyeti itibarıyla hakediş raporlarının sadece matematiksel kontrolünden ibaret olduğundan, hakedişleri inceleyen sıfatıyla imzalayan teknik personele, raporlar üzerinde hiçbir değişiklik ya da düzeltme yapmadıkları sürece mali sorumluluk yüklenilmesinin mümkün olamayacağının çok sayıda Sayıştay kararlarında kabul edilmiş bir husus olduğunu, söz konusu hususun, Ek İlamda ve Temyiz Kurulu Kararında sorumlu kişiler belirlenirken dikkate alınmadığını, söz konusu Sayıştay Kararlarının diğer sebeplerin yanı sıra 2. maddede belirttiği hakedişleri inceleyenlerin “gerçekleştirme görevlisi” olarak tanımlanmaması gerektiğinden dolayı alınmış kararlar olduğunu, sorumluluk yönünden inceleme, 5018 sayılı Kanun çerçevesinde yapıldığından Temyiz Kurulu Kararının da ilgili işin 2886 veya 4734 sayılı Kanunda olup olmamasına bakılmadan aşağıda yer alan Sayıştay Kararı ile uyumlu olması gerektiğini, hakedişi inceleyenlere sorumluluk yüklenemeyeceğine dair Sayıştay Kararlarının şu şekilde olduğunu;

1. Temyiz Kurulu Kararı (Yılı: 2009, Dairesi: 4, Dosya No: 37161, Tutanak No: 39880, Tutanak Tarihi: 06.01.2015)

2. Daire Kararı (Yılı: 2018. Dairesi: 6, Karar No: 770, İlam No: 188. Tutanak Tarihi: 24.12.2020)

3. Daire Kararı (Yılı: 2014, Dairesi: 8, Karar No: 203, İlam No: 418, Tutanak Tarihi: 2.3.2021)

4. Daire Kararı (Yılı: 2015. Dairesi: 8, Karar No: 205, İlam No: 384, Tutanak Tarihi: 2.3.2021)

5. Daire Kararı (Yılı: 2015, Dairesi:8, Karar No: 205, İlam No: 384, Tutanak Tarihi: 2.3.2021)

6. Daire Kararı (Yılı: 2015, Dairesi: 8, Karar No: 213, İlam No: 392, Tutanak Tarihi: 27.4.2021)

7. Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 8, Karar No: 214, İlam No: 236, Tutanak Tarihi: 27.4.2021)

8. Daire Kararı (Yılı: 2018, Dairesi: 6, Karar No: 770, İlam No: 188, Tutanak Tarihi: 24.12.2020)

9. Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 8, Karar No: 131, İlam No:121, Tutanak Tarihi: 12.4.2018)

10. Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 8, Karar No: 132, İlam No: 133, Tutanak Tarihi: 19.4.2018)

11. Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 8, Karar No: 229, İlam No: 253, Tutanak Tarihi: 26.10.2021)

12. Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 4, Karar No: 173, Tutanak Tarihi: 16.1.2018)

Ayrıca, Sayıştay Temyiz Kurulunun 10.12.2018 tarihli ve 10729 tutanak no.lu Kararında;

“... Nitekim, Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı kararında da, harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin kamu zararından birlikte sorumlu olduklarına karar verilmiştir. Diğer taraftan, aynı kararda, 5018 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi ile birlikte, kamu zararının sorumlulara ödettirilmesinde kusur sorumluluğu ilkesinin benimsendiği, zararın kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda oluşması, bir başka ifadeyle illiyet bağının bulunması gerektiği hususu da açıkça belirtilmiştir. Söz konusu yapım işindeki kamu zararı fiili fiziki inceleme sonucunda düzenlenen tespit tutanağı ve buna ilişkin ölçüm ve metraj kayıtları esas alınarak belirlendiğinden, görevli teknik personel tarafından düzenlenip onaylanan hakediş raporuna istinaden düzenlenen ödeme emri belgesi ve eklerinden yapılmayan veya eksik yapılan imalatı tespit etme imkanı bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin oluşan kamu zararından sorumlu tutulmamaları gerekmektedir. …”,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 13.03.2024 tarihli ve 56556 tutanak no.lu Kararında;

“... Ancak, söz konusu yapım işinde, ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin, işe ait şartnameler ve sözleşme gibi dokümanlar da göz önünde bulundurularak, uzmanlık ve teknik bilgi ile fiili fiziki incelemeye dayanılarak hazırlanan ve onaylanan hakediş raporu ve eki belgelerden, iş kapsamında imalatların yapılıp yapılmadığını kontrol etme, yapılmayan veya hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmadığından yukarıda bahsedilen kamu zararından sorumlulukları bulunmadığı anlaşılmaktadır...”,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 07.03. 2018 tarihli ve 44178 tutanak no.lu Kararında;

“… Fakat yukarıda açıklanan nedenlerle; bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı harcama talimatı olmayan, hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemeyen, ödeme emri belgesi üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan, böyle bir görevi bulunsa bile, kusurlu ve eksik imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulması değildir. ...",

“… Çoğunluk kararındaki gibi sorumluluk itirazına ilişkin olarak; bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı harcama talimatı olmayan, hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemeyen, ödeme emri belgesi üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan, böyle bir görevi bulunsa bile, kusurlu ve eksik imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulması mümkün olmayıp tazmin hükmünün ilamda adı geçen sorumlulardan Harcama Yetkilisi-Mali Hizmetler Müdür Vekili ... ile Gerçekleştirme Görevlisi-Yazı İşleri Müdürü ...’in uhdesinden kaldırılması gerekmektedir. ...”,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 13.03.2024 tarihli 56552 tutanak no.lu Kararında;

“… Ancak, söz konusu yapım işinde, Harcama Yetkilisi ve ödeme emri belgesini düzenleyen Gerçekleştirme Görevlisinin, işe ait şartnameler ve sözleşme gibi dokümanlar da göz önünde bulundurularak, uzmanlık ve teknik bilgi ile fiili fiziki incelemeye dayanılarak hazırlanan ve onaylanan hakediş raporu ve eki belgelerden, iş kapsamında imalatların yapılıp yapılmadığını kontrol etme, yapılmayan veya hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmadığından yukarıda bahsedilen kamu zararından sorumlulukları bulunmadığı anlaşılmaktadır. ...”

Denildiğini, yukarıda yapılan açıklamalar ve Temyiz Kurulu Kararlarından da görüleceği üzere; ne bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı harcama talimatı ne de hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemediğinden ve Gerçekleştirme Görevlisi olmadığından; ödeme emri belgesi üzerinde kontrol işlemi yapma görevi de bulunmayan şahsının Temyiz Kurulu İlamına esas kamu zararına ilişkin olarak herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, ayrıca, Başkanlığımızın hakedişleri inceleyen sıfatıyla imzalayanlar hakkında kararlarından olan 2.3.2021 tarihli ve 384 ilam numaralı 8. Daire Kararı'nda aynen; “... diğer taraftan, hakedişleri inceleyen durumundaki teknik elemanların raporlar üzerinde hiçbir değişiklik ya da düzeltme yapmadıkları zaman mali sorumluluğa dahil edilmeleri mümkün bulunmamaktadır. Bu kapsamda yapılan incelemede, hakedişi inceleyen sıfatıyla imzalayan .... ’in (...) hakediş ile ekinde yer alan belgeler üzerinde hiçbir değişiklik yapmadığı ve kendisinin görevinin genel batlarıyla matematiksel bir inceleme ile sınırlı olduğu anlaşılmış bulunmaktadır. Bu itibarla, inceleyen sıfatı ite yaptığı iş ile kamu zararının oluşumu arasında herhangi bir illiyet bağı bulunmadığından, hakedişi inceleyen ...’e (...) sorumluluk yükletilmesi mümkün değildir. ...” hükmünün mevcut olduğunu, Başkanlığımız 8. Dairesinin, Daire Başkanlığıız uhdesinde bulunan ... İnşaatı İşine ait 19 Haziran 2018 tarih ve 121 numaralı İlamının aynen;

“... Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Yapı denetim görevlisinin yetkileri” başlıklı 15. Maddesi, “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22. Maddesi, “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39uncu ve “Geçici Kabul” başlıklı 41. Maddesi ile yürürlükte olan hiçbir kanun, yönetmelik, şartname ve kararda; “hakedişleri inceleyenlerin” görev ve sorumluluklarını belirten herhangi bir ifadenin yer almadığı görülmüş olup, inceleme işi, mahiyeti itibariyle hakediş raporlarının sadece matematiksel olarak kontrolünden ibaret olduğundan, hakedişleri inceleyen sıfatıyla imzalayan teknik personele, raporlar üzerinde hiçbir değişiklik ya da düzeltme yapmadıkları sürece mali sorumluluk yüklenilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Dolayısıyla kamu zararı konusunda; hakediş raporlarını sadece matematiksel olarak kontrol eden … (… Dairesi Bşk. Yrd.), … (Şube Müd.), … (İnşaat Yüksek Müh.) ve … (İnşaat Müh.) sorumluluk tevcih edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.”

Şeklinde olduğunu, söz konusu İlamın kendilerinin de çalıştığı Daire Başkanlığınca ihalesi yapılan ... ile ilgili olduğunu, ... ihalesi ve sözleşmesinin de bağlı oldukları Daire Başkanlığınca yürütülmüş olup işin Kontrol Teşkilatının … …. Bölge Müdürlüğü elemanlarından oluştuğunu ve Hakedişleri İnceleyen sıfatıyla Daire Başkanlığının ilgili personelince imzalandığını, ...nda da Kontrollük Teşkilatının yukarıda belirtildiği üzere … …. Bölge Müdürlüğü elemanlarından oluşturulduğunu, yani ... ve ... İnşaatlarının Daire Başkanlığınca aynı uygulamaya sahip olup, Daire Başkanlığı personelinin hakedişleri sadece İnceleyen sıfatıyla imzalamakta olduğunu, bu durumda, aynı Daire Başkanlığında aynı uygulamaya sahip iki işte, aynı görevi gerçekleştiren personele farklı uygulamalar yapılamayacağının düşünüldüğünü, sonuç olarak Temyiz Kurulu Kararında aşağıda açıklanacak sebeplerden ötürü kamu zararı oluşmadığını ve yapılan işlemlerin yasal düzenlemelere uygun olduğunu belirtmekle birlikte, şahsına her hâlükârda;

a. Ek İlamda kamu zararını oluşturan etkenin “devir sözleşmesi imza aşaması” olduğu kabul edilmesine rağmen Temyiz Kurulu Kararında bu husus göz ardı edilerek devir sözleşmesi zamanında ... ile ilgili herhangi bir sorumluluğu/görevi olmayan şahsının halen sorumlu tutulması,

b. Söz konusu birim fiyattaki hatanın düzeltilmesi ve fiyatların revize edilmesi gerektiğinin belirtildiği sözleşme ve/veya devir sözleşmesi aşamasında yapılan işlemlerde imzasının/sorumluluğunun bulunmaması,

c. Söz konusu hata ve fiyatları, sözleşme imzalandıktan sonra düzeltme ihtimalinin sözleşme hükümleri ve “sözleşmelerin değişmezliği’’ ilkesi gereğince mümkün olmaması,

d. Sayıştay içtihatları gereği söz konusu Hakedişleri İnceleyen sıfatıyla imzaladığından şahsına mali sorumluluk yüklenilmesinin mümkün olmaması,

e. Gerçekleştirme görevlisinin, 5018 sayılı Kanun çerçevesinde, gerçekleştirme konusunda yetkisinin bulunması, harcama talimatı ile veya sair surette amir tarafından görevlendirilmiş olması, belge düzenlemesi, ödeme emri için gerekli belgeleri hazırlaması gerekmekte iken bu şartları sağlamayan şahsının “Gerçekleştirme Görevlisi” olarak tanımlanması,

f. Bakanlık Makamı ile Genel Müdürlük Makamınca verilen olurlar doğrultusunda yapılan devir sözleşmesini şahsının değiştirme yetkisine sahip olmaması,

g. Yabancı personel çalıştırılıp çalıştırılmadığını tespit etmek ve gerekli yazışmaları yapmanın ilgili Bölge Müdürlüğünün görevi olması ve yukarıda yer alan Resmi Gazetedeki kararın (tatbikat çalışmaları Bölge Müdürlüğü sorumluluğunda olduğu için) bunu destekler nitelikte olması,

Gerekçeleriyle kendisine sorumluluk atfedilmemesi gerektiğini,

B. TEMYİZ KURULU KARARINDA TASDİKİNE KARAR VERİLEN TAZMİN HÜKMÜNE İLİŞKİN KARAR DÜZELTİLMESİ GEREKÇELERİ:

Sayıştay Temyiz Kurulunun onama kararında, sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşme ve Eklerine Uymayan İşler” başlıklı 21’inci maddesinde yer alan;

“Müteahhit projelerde kendiliğinden hiçbir değişiklik yapamaz. Boyutları, kullanma şekli ve durumu proje ve şartnamelere uymayan, kötü ve kusurlu oldukları tespit edilen işlere müteahhit, kontrol teşkilatının talimatı ile, belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya bozup yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu müteahhide aittir.

Bununla birlikte, müteahhit tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, teknik ve sanat kurallarına ve istenen özellikleri uygun oldukları idarece tespit edilirse bu işler yeni şekilleri ile de kabul edilebilir.

Ancak bu takdirde müteahhit, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla el emeği harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar geçirilir. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, el emeğinin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli ona göre ödenir.”

Hükmüne dayanıldığını, öncelikle ifade etmek gerekir ki, Sayıştay 7. Dairesinin tazmin gerekçesinde söz konusu madde hükmüne aykırılıktan hiç söz edilmediğini, tazmin hükmü başka gerekçelerle kurulduğunu, Temyiz Kurulunun onama kararında ise esas gerekçe olarak anılan madde hükmü gösterilmişse de; somut olayın bahse konu hükmün amaç ve uygulama alanına girmediğinin değerlendirildiğini, zira, Temyiz Kurulunca da kabul edildiği üzere, mevcut iş birim fiyat tariflerinde belirtildiği şekliyle yapıldığını, bir başka ifadeyle yapılan işte, projeye, birim fiyat tariflerine, teknik ve sanat kurallarına aykırı hiçbir yön bulunmadığını, sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin yukarıda yer verilen 21’inci maddesinin ise, madde başlığı dahil, tamamen “proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin” durumunu düzenlediğini, nitekim madde hükmünde geçen;

- “Boyutları, kullanma şekli ve durumu proje ve şartnamelere uymayan, kötü ve kusurlu oldukları tespit edilen işlere müteahhit, kontrol teşkilatının talimatı ile, belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya bozup yeniden yapmak zorundadır. ...”

- “… müteahhit tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, teknik ve sanat kurallarına ve istenen özellikleri uygun oldukları idarece tespit edilirse bu işler yeni şekilleri ile de kabul edilebilir.”

- “… daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla el emeği harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar geçirilir. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, el emeğinin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli ona göre ödenir.”

Şeklindeki ifadelerin hükmün ihdas amacını açıkça ortaya koymakta olduğunu, bu bağlamda, işlerin projeye aykırı olması hali yeteri kadar açık olduğu için izaha ve yoruma ihtiyaç göstermemekle birlikte; şartnameye aykırılıktan kastın ise, teknik şartnamede aranan vasıflara uygun olmamayı amaçladığının anlaşılmakta olduğunu, esasen maddenin son fıkrasında yer alan; “Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, el emeğinin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli ona göre ödenir.” hükmündeki “bu şekilde yapılan işler” ifadesinden amaçlananın da fiziken proje ve teknik şartnamede istenen vasıfları taşımayan işler olduğunun aşikar olduğunu, dolayısıyla Temyiz Kurulunun esas onama gerekçesi kabul ettiği hükmün hukuken karara dayanak teşkil etme kabiliyetinin bulunmadığının değerlendirildiğini, diğer yandan onama kararında, işlerin analizlere uygun şekilde imal edilmesi teklif birim fiyata hak kazanımın temel şartı olarak kabul edildiğini, analizlere aykırılık halinin fazla veya eksik ödeme sebebi olarak görüldüğünü, halbuki temyiz başvuru dilekçemizde kapsamlı şekilde açıklandığı üzere; eğer analizlerde gösterilen girdilerin tür, miktar ve çalışma saatleri üzerinden denetlenmesi ve bunların tatbikatta birebir aranması gerekli olsa, yapılan tespitlerde analizde gösterilen girdi türünden farklı veya daha az miktarla işin gerçekleştirildiği durumlar yeni fiyat yapımı veya yükleniciden kesinti yapılmasını gerekli kılsa, hemen hemen her işte bu tür uyuşmazlıklar yaşanacağını ve sistemin işlemez hale geleceğini, örneğin, “IL-YF-109/Z1 Derivasyon Tünelleri Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (Ortalama M=968.33 m.)” iş kaleminin analizinde, 1 m3 imalat için toplamda 4 saat erbap işçi, 0,060 saat tünel kazıcı+hidrolik kırıcı öngörüldüğünü, kontrol mühendisi veya Sayıştay denetimi kapsamında sahada fiilen ve fıziken yapılan tespitlerle 1 m3 imalat için toplamda 3 saat erbap işçi, 0,050 saat tünel kazıcı+hidrolik kırıcı çalıştığı belirlense ve bu husus tutanağa bağlansa 1 saatlik işçilik ücreti ile 0,010 saatlik makine çalışma ücretinin kesilmesi mi gerekeceği sorusunu sormak istediklerini, böyle bir fark tespiti hukuken kamu zararı olarak kabul edilecekse; bunun yapılmıyor olmasının da idare açısından bir eksiklik olarak nitelendirilmeyeceği mi sorusunun da akla geldiğini, esasen sistem içerisinde bunun yapılmıyor olması ve yapılması yönünde hukuki bir düzenlemenin getirilmemiş olmasının analizlerin böyle bir işlevinin bulunmadığı gerekçesine dayandığını, kaldı ki eğer böyle bir uygulama kabul görürse; tarafların eşitliği ilkesi gereği yüklenicinin de bir kısım taleplerde bulunmasının mümkün hale geleceğini, aynı örnek bakımından, analizde öngörülenden daha fazla işçilik veya makine çalışma saati gerçekleşse ya da işin yapımı sırasında bir kısım farklı araç, gereç, sarf malzemelerin kullanılması gerekli olsa; yüklenicinin analizden sapma olduğu iddiasıyla yeni fiyat yapımı veya ek bedel talebinde bulunabileceğini, halbuki sistemin buna izin vermediğini, birim fiyat tariflerine uygun bir sonucun sağlanmasını gerekli ve yeterli gördüğünü, dolayısıyla sahada hiçbir iş kaleminin birebir analizde öngörüldüğü şekilde gerçekleşmediğini ve bu hususun sözleşmeye aykırılık olarak nitelendirilmediğini, ayrıca belirtmek gerekir ki; onama kararma konu edilen kamu zararı tutarının da somut, bilimsel ve hukuki bir temele dayanmadığını, bu yönüyle önemli çelişkiler barındırdığını, zira, yabancı personel girdisi yerine 1 saatlik makine operatörünün bedelinin fiyata dahil edilmesinin, bir başka ifadeyle iki girdi arasındaki farkın fazla ödeme olarak nitelendirilmesinin itibari bir değerlendirmeyi ifade ettiğini, esasen bu yaklaşımın, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi’nin 21’inci madde hükmünün onama kararının temel gerekçesi olarak kabul edilmesi olgusuyla da çeliştiğini, öte yandan, onama kararında temyiz başvuru dilekçesinde başlıklar altında açıklanan, aşağıda tekraren sunulan haklı ve kapsamlı gerekçelerinin karşılanmadığını, şöyle ki;

1. Sözleşme ve Ekleri ile İşin Teknik İcapları Gereği Yüklenicinin İşi Analizlere Göre Değil, Birim Fiyat Tarifinde İstenen Sonucu Sağlayacak Şekilde Yapmak Zorunda Olması:

Sözleşme ve eklerinde, işin teklif birim fiyatlar üzerinden, birim fiyat tarifinde ve teknik şartnamede istenen sonucu sağlayacak şekilde yapılması öngörülmüş olup, ödemelerin birim fiyat tarifleri karşılığı olduğu hususunun açıkça hüküm altına alındığını, bu hükümlerin yukarıda açıklandığını ve dilekçe ekinde (Dilekçe Eki: 1, 2, 3) yer alan sözleşme metinlerinde gösterildiğini, esasen istekli teklifinin birim fiyat tariflerinde istenen işi yapma karşılığı olduğu kuralının adeta sistemin özü olduğunu, nitekim mevcut sözleşmede uygulanmamakla birlikte kamu yapım sözleşmeleri açısından özel kanun niteliği taşıyan, bu sözleşme bakımından ise genel hüküm olarak kabul edilebilecek olan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme türleri” başlıklı 6’ncı maddesinde;

“Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan ihaleler sonucunda;

…

c) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, .... dayalı olarak; İdarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme, … düzenlenir.”

Denilerek, birim fiyatlı sözleşmelerin, birim fiyat tarifleri ile bu birim fiyat tariflerine dayalı olarak teklif edilen teklif birim fiyatlar üzerinden kurulacağının hüküm altına alındığını,

Ek İlama konu iş kalemlerinin sözleşme eki birim fiyat tariflerinin ise;

“IL-YF-109/Z Tünel ve Galeri Kazılması Dolgu ve/veya Depoya Konulması

Tasdikli projelere, ve İdarenin talimatına ve Teknik Şartnamelere uygun olarak her cins ve klastaki zeminlerde, her cins ve kapasitede ekipman kullanılarak kazı alanı altı metre kare ve daha büyük olan tünel ve galerilerin kuruda ve su içinde, her yerde ve her türlü şartlar altında ve her derinlik ve yükseklikte, her şekil ve çapta, (dairevi, at nalı vesair şekillerde) 10 meyilden küçük olması şartıyla her meyilde ve her uzunlukta aliymanlarda ve kurplarda tünellerin kazılması için hidrolik çekiç ile kaya kütlelerinin mekanik kazısının yapılması, sadece bozulmamış kayanın basınç dayanımının 120 MPa' lı geçtiği veya mekanik kazı İçin kayanın yeteri derecede parçalanmamış olduğu alanlarda hafit patlatmanın yapılması, kayaların sökülmesi, kazı malzemesinin seçilmesi, taşıtlara yüklenmesi, İdarenin talimatına uygun olarak dolgu ve/veya depo sahalarına taşınması, boşaltılması, kazı profilinin (B) hattının içinde kalacak ve (A) hattının içinde zemin ve iksa çıkıntısı kalmayacak şekilde kazı yüzlerinin tesviye, tanzim ve reglajı, lüzumlu Iş iskelelerinin yapılması, iş makinelerinin tünel giriş çıkış yüzlerine ve yanlarına ulaşımı ve malzemenin teslimatlarının yapılması, geçici iksaların yapılması, kalıcı iksa aralıklarının ahşap ile kaplanması, hangi kaynaktan gelirse gelsin bir tünel sürümü için azami 12 m3/saat’ e kadar olan ve tünel içinde toplanacak suların tahliye edilmesi, kazı sahasındaki işlerin ve kontrollerin hassas ve emniyetli bir şekilde yapılması için aydınlatma, topraklama ve ikaz işlerinin yapılması, tünel içinde çalışacak personelin sayısına, akaryakıtla çalışan makinaların beygir gücüne göre, Avrupa Normlarına uygun olarak lüzumlu havalandırmanın yapılması, tünel, galeri, dolgu ve depo sahalarının içinde geçici servis yollarının yapılması için lüzumlu her türlü işçilik, malzeme, teçhizat, ekipman, enerji, nakliye, şantiye mobilizasyonu vesair masraflarla Müteahhit karı ve genel masraflar karşılığı dahil, hafriyat malzemesinin tünel ağızlarından itibaren dolgu ve/veya depo sahalarına taşınması bedeli hariç olmak üzere projesindeki (B) hattı içinde ölçülen tünel ve galeri kazılarının beher metreküp fiyatı.

IL-YF-109/Z1 Derivasyon Tünelleri Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması {Ortalama M=968.33 m.)

IL-YF-109/Z pozundaki şartlar dahilinde, derivasyon tünelleri için yapılan kazının beher metreküpünün birim fiyatı

IL-YF-109/Z2 Derivasyon Tüneli Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M-3 68 m.)

1L-YF-109/Z pozundaki şartlar dahilinde, derivasyon tüneli galerisi için yapılan kazının beher metreküpünün birim fiyatı”

Şeklinde yapılmış olup, bu imalatların tariflerine uygun şekilde gerçekleştirildiğini, miktar tespitleri yapılarak hakedişlere dahil edildiğini ve bedelinin ödendiğini,

2. Müvekkil Yüklenici Ortağın Teklif Birim Fiyata Hak Kazanması Bakımından, İşin Yapımının Mutlak Şekilde Analizlere Uygun Olarak Gerçekleştirilmesi Şartının Aranmasının Ne Sözleşme Hükümleri Gereği Ne de Teknik Olarak Mümkün Olmaması:

Yukarıda ifade edildiği gibi, yüklenicinin yükümlülüğünün birim fiyat tariflerinde tanımlanan işi gerçekleştirmek olduğunu, bunun sağlanması halinde birim fiyata hak kazanılması gerektiğini, teklif analizlerin ise hiçbir teknik, bilimsel ve sözleşmesel denetimden geçmeden, istekli tarafından kendi teklif birim fiyatına mutabık gelecek şekilde oluşturulmuş itibari belgeler olduğunu,

Bu çerçevede konuyla ilgili şu tespitler yapılabileceğini;

- Teklif analizlerin teknik, bilimsel ve ekonomik tutarlılığının hiçbir aşamada İdare tarafından denetlenmediğini, bu analizlerin istekli tarafından tek taraflı ve serbestçe hazırlandığını, örneğin, somut olayda isteklinin kendi analizine “yabancı personel” adı altında bir unsur dahil ettiğini, bunun fiyatını diğer işçiliklere göre oldukça yüksek belirlediğini, İdare olarak ihale aşamasında bu personeli niçin dahil ettiği, özelliklerinin ne olacağı, fiyatının neden farklılaştırdığı hususu sorulmadığı gibi, sorulmasına da ihtiyaç bulunmadığını,

- Mevcut ihalede istenilmiş olmakla birlikte, sistemin işleyişi açısından, teklif analizlerin istenilmemesi ve istekli tarafından sunulmamasının ihalenin karara bağlanması ve sözleşmenin uygulanması açısından bir eksiklik oluşturmadığını, zira bu tür durumlarda isteklinin zaten, birim fiyat tarifelerinde istenen işi gerçekleştirdiğinde o iş kalemi için teklif ettiği birim fiyatı almaya da hak kazanmış olduğunu, dolayısıyla illa da teklif birim fiyatların İdareye verilmesi gereken teklif analize dayanması gerekmediğini, nitekim 2886 sayılı Kanun ve 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan mevcut ihalelerde isteklinin teklif analizlerini sunması şeklinde bir kural bulunmadığını,

- Sistem içerisinde teklif analizlerin amacının ne olduğu, neden istekliden istenildiğiyle ilgili açık bir düzenleme bulunamamakla birlikte, bunun amacının istekliyi, teklifini hazırlarken sorumlu davranmaya sevk etmek, onu bir fiyat ve maliyet çalışması yapmaya mecbur tutarak ileride gündeme getirebileceği ek taleplerinin önüne geçmek, yeni birim fiyat ihtiyacı ortaya çıkması durumunda gerekirse kıyasen kullanmak olduğunun bilinmekte olduğunu,

- Somut olayda isteklinin hiçbir teknik ve bilimsel bir arka plana dayanmaksızın, kendisine göre oluşturduğu teklif birim fiyatına denk gelecek şekilde itibari bir analiz hazırladığını, anlaşılmaktadır ki; önce teklif birim fiyatını belirleyip, sonra onun analizini oluşturduğunu, zira durumun bunu göstermekte olduğunu, şöyle ki; yukarıda sıralanan birim fiyat analizlerine dahil ettiği “yabancı personel” girdisinin miktar olarak tamamında 1 saat olmasına rağmen, her bir analizde farklı fiyatlar olarak gösterildiğini, keza, diğer (formen, erbap işçi gibi) tanımlı işçilikleri o tarihte geçerli Bayındırlık işçilik rayiçleri üzerinden fiyatlandırmışken, tanımsız ve belirsiz yabancı personel unsurunu farklı ve yüksek bir fiyattan gösterdiğini, bunun da göstermektedir ki; amacın, analiz tutarını teklif birim fiyata denk getirme gayreti olduğunu

- Esasen isteklinin bu şekilde davranmış olmasının, teklif analizde yer alan herhangi bir unsuru rasyonel ve gerçekçi olmayan şekilde artırmasından hiçbir farkı bulunmadığını, örneğin isteklinin “IL-YF-109/Z1 Derivasyon Tünelleri Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (Ortalama M=968.33 m.)” pozunun analizine “yabancı personel” adı altında girdi eklemeden, yine aynı analizde yer alan “özel ekipman için vantilasyon” veya “tünel kazıcı+hidrolik kırıcı” unsurlarının fiyatlarını ya da diğer bir kısım unsurların çalışma saatlerini artırarak da bu sonucu sağlayabileceğini, böyle bir analiz karşısında İdarenin herhangi bir itirazının söz konusu olmayacağını, ya da isteklinin salt kendi teklif birim fiyatına mutabık göstermek için “yabancı personel” unsuru yerine tünellerde yapılacak imalatın zorluk derecesini çağrıştırmak amacıyla “personel müşkülat zammı” adı altında bir unsur ekleyip bunu da fiyatlandırabileceğini, dolayısıyla teklif analizin, ne ihale sürecinde ne de işin gerçekleştirilmesi sırasında idarece denetlenmesi söz konusu olmadığından; bütün bu uygulamaların isteklinin serbestlik alanında kalmakta ve aynı sonucu vermekte olduğunu, ancak kuşkusuz bu serbestlik rekabet ortamı içerisinde, ihaleyi kazanabilmek için toplam teklifin diğer katılımcılara göre mümkün olduğu ölçüde düşük tutulması şeklindeki bir mecburiyetle sınırlı olacağını,

- Yukarıda ifade edildiği üzere, işin gerçekleştirilmesi aşamasında, yüklenicinin teklif analizlere uygun bir imalat yapmasının aranması ve bunun İdarece denetlenmesinin ne hukuken ne de teknik olarak asla mümkün bulunmadığını, kaldı ki eğer böyle bir uygulama kabul görecekse; sözleşme taraflarının eşitliği ilkesi gereği, fiili ve fiziki şartların analize uymadığı durumlarda yüklenicinin de fiyatı revize etme yönünde talep hakkı doğacağını ki; böyle bir uygulamanın sistemi tamamen bozan bir sonuç doğuracağını,

3. Sözleşme Ekleri Arasındaki Üstünlük Sıralamasının Teklif Birim Fiyatlara ve Birim Fiyat Tariflerine Uymayı Zorunlu Tutması:

Mevcut sözleşmenin “Bölüm 1: Genel Hükümler”’de yer alan düzenlemesinin şu şekilde olduğunu;

“5. SÖZLEŞME EVRAKI

5.1 Aşağıda belirtilen evraklar Sözleşme'nin ayrılmaz bir parçası olarak listede öngörülen sıraya göre önceliğe sahip olacaktır. 5.1.1 Türkiye Cumhuriyeti Bakanlar Kurulu'nun 20.03.1997 tarih ve 97/9532 sayılı Kararı ve 25.10.2004 tarih ve 2004/8033 sayılı Tadilatı, 5.1.2 Sözleşme Bölüm 1, 2, 3, İnşaat İşleri Özel Hükümleri ve Ekler, A-G 5.1.3 Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi, 5.1.4 … Kabul İşlemleri ve Yönetmeliği, 5.1.5 Genel İş Programı 5.1.6 İş Bölümü, 5.1.7 Birim Fiyat Cetveli (İnşaat İşleri), 5.1.8 a Birim Fiyat Tarifleri (İnşaat İşleri) 5.1.8 b Birim Fiyat Analizleri (İnşaat İşleri) 5.1.9 Keşif Cetveli,”

Görüleceği üzere, birim fiyat cetveli ve birim fiyat tariflerinin, birim fiyat analizlerine göre öncelikli olduğunu ve herhangi bir uyuşmazlıkta birim fiyat cetveli ve birim fiyat tarifleri doğrultusunda uygulama yapılması gerektiğini, Ek İlamda yer verildiği şekilde analizlerden hareketle bir uygulama yapılması veya yine yukarıda örneklendirildiği üzere sahadaki makine ekipman kullanımı, işçilik saatleri veya türleri esas alınarak yapılan fiili tespitlerle analizin değiştirilmesinin doğrudan birim fiyat cetvelindeki ilgili fiyatın değişmesi anlamına geleceğini, sözleşme ekleri arasındaki hiyerarşinin bozulmuş olacağını, kaldı ki, yine yukarıda açıklandığı üzere böyle bir uygulamaya imkan verilmesinin yüklenicinin de analize göre iş yapamadığı, çalışma saatlerinin veya makine ve işçilik türlerinin yetersiz kaldığı gibi taleplerini gündeme getireceğini,

4. Emsal Sayıştay ve Yüksek Fen Kurulu Kararlarında da İşin Yapımının Mutlak Şekilde Analizlere Uygun Olarak Gerçekleştirilmesi Şartının Aranmaması:

Somut olayla ayniyet arz eden, yukarıda aynen yer verilen Sayıştay Temyiz Kurulunun 27.03.2012 tarihli ve 34676 tutanak sayılı Kararı yanında, aşağıdaki kararlarda da birim fiyatların ve birim fiyat tariflerinin bağlayıcı olduğu, analizlere itibar edilemeyeceğinin istikrarlı şekilde kabul edildiğini;

Sayıştay Temyiz Kurulunun 23.11.2004 tarihli ve 27451 tutanak sayılı Kararı;

“Bu nedenle, söz konusu iş 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmadığından; teklif birim fiyatları ile ihale edilen iş’in Teklif Şartnamesi gereği işveren tarafından hazırlanmış metrajlara dayanarak teklif sahibi tarafından fiyatlandırılmış işlerin toplamı teklif tutarını oluşturduğundan; en düşük teklif fiyatları sahibine ihale edilmiş, sözleşmesinde yüklenicisinin analiz elemanlarını, rayiçleri, kâr ve masraf yüzdesini seçmekte serbest olduğu ve analizin eksik ve yanlış olduğu iddiası ile birim fiyatlarda herhangi bir değişiklik yapılamayacağı belirtilmiş olduğundan; yapılan ödemelerde, teklif şartnamesi, teklif birim fiyatları ve sözleşme hükümleri esas alındığından; teklif şartnamesi, teklif birim fiyatları ve sözleşme hükümleri esas alınarak yapılan ödemede ise mevzuata aykırı bir husus bulunmadığından ... verilen TAZMİN HÜKMÜNÜN KALDIRILMASINA …”,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 17.06.2003 tarihli ve 26524 tutanak sayılı Kararı;

“İlâmın 10. maddesinde … keşif bedeli üzerinden … Ltd. Şti.’ne ihale edilen … İnşaatı işinde, idareye yapılan işler karşılığı gerekçesiyle İÖFZ-40 poz no.lu 260 HP.lik ekskavatörün 1 saatlik çalışma rayici üzerinden 87 saat ödemede bulunulduğu ile 10 atü ve 110, 125, 140, 160 mm. çapındaki sert plastik (PVC) içme suyu borusu tesisat iş kalemlerinin birim fiyatları Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyat listelerinde yer aldığı halde, söz konusu iş kalemleri için Özel birim fiyat düzenlenmesi suretiyle fazla ödeme yapıldığı gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dosyada mevcut belgeler üzerinde yapılan incelemede, söz konusu temiz su borusu döşenmesi ile ilgili özel fiyatların ihaleden önce hazırlandığı ve sözleşme eki müşterek tesisat keşfine konduğu anlaşılmıştır. İstekliler bu fiyatlar üzerinden ihaleye girmişler, ihale üzerinde kalan taşeron ile bu fiyatlar üzerinden sözleşme yapılmıştır. Dolayısıyla sözleşme fiyatları üzerinden ödeme yapılmasında mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.”,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 26.12.2006 tarihli ve 29007 tutanak sayılı Kararı;

“Teklif birim fiyatlara esas alınan analizlerde makine bulunsun veya bulunmasın istekliler tekliflerini %15 amortismanlı birim fiyatlar olarak verdiklerinden bunun kabul edilmesi mümkün iken ihaleden sonra yeni fiyat tanzimi söz konusu olduğunda sözleşmenin 10.6 maddesinde belirtildiği şekilde analizinde makineye yer verilmiş ise buna % 25 müteahhit karı genel giderler ile çeşitli giderlerin yanında amortisman giderlerinin eklenmesi aksi takdirde analizinde makineye yer verilmemiş yeni birim fiyatlı imalatlar için amortisman giderleri hesaplanmaması gerekmektedir. Çünkü sözleşmenin 10.6 maddesinde teklif birim fiyatlar için bile sadece analizinde makine bulunan imalatlar için amortisman hesaplanmasına imkan sağlanmış iken ihaleden sonra tespiti yapılacak ve maliyet unsurları içinde makine olmayan yeni birim fiyatlar için amortisman eklenmesi mümkün değildir.” ve

… Genel Müdürlüğünün 2003 yılı hesabına ilişkin olarak Sayıştay 3. Dairesince verilen 21.06.2005 tarihli ve 46 tutanak sayılı Kararın 17 nci maddesinde de;

“... birim fiyat analizlerinde öngörülen makinelerin kullanılması zorunlu değildir. Önemli olan birim fiyat tariflerinde belirtilen şekilde imalatın yapılmasıdır. Sözleşmenin 58. maddesine göre bir işin meydana getirilmesinde uygulanan usul ve kullanılan yardımcı malzeme değişimi farklı bir fiyatın uygulanmasını gerektirmez.”

Denildiğini, Yüksek Fen Kurulunun 22.3.1978 tarihli ve 1978/17 sayılı Kararına göre ise, analizde yer alan değerler ortalama değerleri ifade ettiğinden; birim fiyat tarifinde belirtilen imalatın gerçekleştirilmesi için daha yüksek işçilik ve malzeme sarf edildiği gerekçeleriyle müteahhide ilave talepte bulunma imkanını vermeyeceğini, Temyiz Kurulu Kararında söz konusu Kararların 4734 ve 4735 sayılı Kanunlara tabi işler için verildiği, söz konusu olayın ise 2886 sayılı Kanun’un 89’uncu maddesi hükümlerine göre sözleşmesi imzalanan ... İnşaatı İşinde geçerli olamayacağı ve her kararın somut bir olaya dayalı verildiği diğer işlerde kullanılamayacağı hususlarının dile getirildiğini, 2886 sayılı Kanunu 4734 sayılı Kanundan tamamen farklı olarak düşünmenin gerçekle bağdaşmadığını, 2886 sayılı Kanun’un 89’uncu maddesi ile 4734 sayılı Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin ilgili hükmünün birbiri ile aynı olduğunu, diğer yukarıdaki emsal kararlara esas teşkil eden maddelerin de iki Kanunda da aynı olduğunu, bu nedenle sırf Kanun’un adı değişti diye emsal kararları yok saymanın izahten vareste olduğunu,

5. Kamu Zararı Tespit Yönteminin Tamamen Afaki Olup, Hiçbir Hukuki, Teknik ve Bilimsel Bir Temele Dayanmaması:

Daire Ek İlamında ve Temyiz Kurulunun /onamaya ilişkin) Kararında, IL-YF-109/Z1, IL-YF-109/Z2, IL-YF-109/Z3, IL-YF-109/Z4, IL-YF-110/Z1 pozlarının teklif analizlerinde yer alan “yabancı personel” işçilik unsurunun tatbikatta gerçekleşmediği, yabancı personel çalıştırıldığı ispat edilemezse yerine yerli personel çalıştırıldığının kabul edilmesi gerektiği varsayımıyla, yabancı personel için gösterilen 1 saatlik çalışma süresi “makine operatörü” işçilik girdisine eklenmek, yabancı personel için öngörülen tutar ise analizden tümden çıkartılmak suretiyle, yeniden belirlenen birim fiyatla isteklinin teklif fiyatı arasındaki farkın kamu zararı olarak belirlendiğini, örneğin, IL-YF-I09/Z1 pozu bakımından, 1 saatlik 1 yabancı personel işçiliği için yüklenici tarafından gösterilen … TL’nin analizden tümden çıkartıldığını; bu 1 saatlik çalışma süresi aynı analizde başka bir işçilik unsuru olarak yer alan “makine operatörü” işçiliğine eklenerek operatörün saatlik çalışma ücreti olan … TL’lik bir bedelin analiz toplamına ilave edildiğini, kamu zararı hesabında “yabancı personel” girdisinin hangi teknik veya hukuki gerekçeyle “makine operatörü” ile eşleştirildiği hususunun ise belirsiz olduğunu, konuya ilişkin olarak, birim fiyat tariflerine uygun bir gerçekleşme sağlandığında, analizlerden yola çıkılarak teklif birim fiyatın değiştirilemeyeceği ve herhangi bir kamu zararının gündeme gelmeyeceği hususunda yukarıda arz ve izah edilen tüm savunma gerekçeleri saklı kalmak üzere, Ek İlamda uygulanan kamu zararı tespit yönteminin de başlı başına isabetsiz olduğunu, zira, açıkça gerekçelendirilmemiş olsa da Ek İlamdaki temel kabulün, teklif analizde gösterilen “yabancı personel”in çalıştırılmamasının yüklenici lehine sebepsiz zenginleşme hali oluşturduğu, bu personel söz gelimi Almanya, Fransa, İsviçre gibi Batı Avrupa ülkelerinden temin edilmiş ve çalıştırılmış olsa, yüklenicinin bu maliyete veya belki de daha yükseğine katlanması gerektiği, yabancı personel çalıştırılmayarak bundan kaçınıldığı anlayışına dayanmakta olduğunu, halbuki, ifade edildiği üzere yabancı personelin nitelik, işlev ve milliyetine ilişkin olarak ne idare dokümanında ne de istekli teklifinde bir cümlelik açıklama dahi bulunmadığını, dolayısıyla yüklenicinin, eğer analizler mutlaka uyulması zorunlu kurallar olsa, bu personeli Afrika Ülkeleri, Gürcistan veya diğer bir kısım Doğu Avrupa ülkelerinden “yerli personel”den çok daha düşük bir bedelle çalıştırabileceğini ve bunun da İdarece kabul edilmek zorunda kalınacağını, bu nedenle mevcut hali sözleşme kurallarının ihlali ve sebepsiz zenginleşme olarak kabul etmemek gerektiğini, sonuç itibarıyla, birim fiyat tariflerine ve teknik şartnamesine uygun bir iş gerçekleştirildiğini, yüklenicinin bu işler için gerekli, analizde gösterilen ve gösterilmeyen tüm teknik kadrosunu, makine ve ekipmanını kullanarak beklenen amaç ve faydayı sağladığını, yükümlülüklerini yerine getirdiğini,

6. Türk Borçlar Hukukuna Göre De Götürü Taahhüdün Bedel Unsurunun Uygulama Sırasında Tartışılmasının Mümkün Bulunmaması:

Taraflar arasındaki sözleşmenin Türk Borçlar Kanunu açısından bir eser sözleşmesi olup, Kanun’un 470 vd. maddelerinde düzenlendiğini, Türk Borçlar Kanunu’nda;

“MADDE 470- Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”,

“2. Bedel

a. Götürü bedel

MADDE 480- Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez. ...

... Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile işsahibi, belirlenen bedelin tamamım ödemekle yükümlüdür.”

Şeklindeki düzenlemeler bulunduğunu,

Öncelikle burada Türk Borçlar Kanunu anlamında “götürü bedel”in ne olduğunun açıklanması gerektiğini, Türk Borçlar Kanunu’nda “götürü bedel” ve “değere göre bedel” şeklinde iki farklı durumun hükme bağlandığını, halbuki, ihale mevzuatı açısından, “anahtar teslimi götürü bedel” ve “birim fiyat” şeklinde iki farklı sözleşme türü öngörüldüğünü, belirtmek gerekir ki; ihale mevzuatı açısından öngörülen iki sözleşme türünün de, Türk Borçlar Kanunu anlamında “götürü bedel”e dahil olduğunu, zira Türk Borçlar Kanunu açısından önem taşıyan hususun, sözleşmenin kurulması sırasında, ileride yapılacak imalatlara ödenecek bedelin sabit biçimde belirlenmesi hususu olduğunu, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde bu bedel işin tamamı açısından belirleniyor iken; birim fiyatlı sözleşmelerde götürü bedel usulünün birim ölçekte uygulanmakta olduğunu, dolayısıyla Türk Borçlar Kanunu’nun yukarıda bahsedilen götürü bedele ilişkin hükmünün mevcut birim fiyatlı sözleşmede de uygulanmayı gerektirdiğini, eser sözleşmesini, diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran en önemli hususun, yüklenicinin bir “sonuç taahhüdü”nde bulunuyor olması olduğunu, yüklenicinin bir eseri meydana getirmeyi taahhüt etmekte, iş sahibinin ise bu eser karşılığında bir bedel ödemekte olduğunu, dolayısıyla bedelin, kural olarak yapım süreci karşılığı olarak değil, meydana getirilen işin karşılığı olarak ödenmekte olduğunu, işte bu bedelin belirlenmesi açısından Türk Borçlar Kanunu’nun, götürü bedel ve değere göre bedel şeklinde iki esas getirdiğini, götürü bedelde eserin meydana getirilmesi için gerekli olan emek ve masrafın öngörülenden fazla veya az olmasının riskini yüklenici üstleniyor iken; değere göre bedelde iş sahibinin ödeyeceği meblağın, işin bitirilmesinden sonra, eserin değeri ve yüklenicinin giderleri dikkate alınarak ödendiğini, dolayısıyla götürü bedelde yüklenicinin üzerinde bulunan emek ve masraflara ilişkin riskin, değere göre bedelde iş sahibinin üzerinde bulunduğunu, işte bu ayrımın ve risk paylaşımının doğal sonucu olarak Kanunda, bedelin götürü olarak belirlenmesi halinde yüklenicinin kural olarak öngörülenden fazla emek ve masraf ettiği gerekçesiyle bedel artışı isteyemeyeceği, bunun karşılığı olarak da, iş sahibinin öngörülenden az emek ve masraf edilmesi halinde bedelde indirim talep edemeyeceğinin hükme bağlandığını, yukarıda yapılan açıklamaların, eser sözleşmesinin doğasına ve Türk Borçlar Kanunu’nda eser sözleşmelerine ilişkin yapılan düzenlemelere de uygunluk gösterdiğini, zira, birim fiyat cetveli ve tariflerinde, eser sözleşmesinin doğasına uygun biçimde bir sonuç öngörüldüğünü ve tarif edildiğini, halbuki, birim fiyat analizinin, işin yapım sürecine ilişkin ve afaki birtakım rakamlar içerdiğini, Kanunda da açıkça düzenlendiği üzere tarafların üzerinde anlaştıkları eserin, herhangi bir eksik veya ayıp olmadan meydana getirilmesi halinde, iş sahibinin eserin daha az masrafla yapıldığını öne sürerek ödeme yapmaktan kaçınmasının mümkün olmadığını, yüklenicinin bedel artış talebinde bulunamaması yönüyle aksinin de geçerli olduğunu, yukarıda da açıklandığı şekilde aksi halde götürü bedelin risk dağılımına ilişkin yapısının bozulacağını ve analizlerde öngörülen bütün kalemlere harfi harfine uyulması, aksi halde daha az masraf gerektiren işlerde indirime, daha fazla masraf gerektirenlerde ise bedel artışına gidilmesi gerekeceğini ki; bunun mümkün olmadığını, sonuç itibarıyla, yapılan uygulamanın mevzuata uygun olduğunun ve kamu zararına neden olmadığının değerlendirildiğini, yukarıda arz edilen sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle tazmin hükmünün kaldırılmasını Kurulumuza arz etmiştir.

Karar düzeltilmesi başvurusunda bulunan sorumlu … yanında duruşmaya Fer’i Müdahil sıfatıyla katılmayı talep eden ahiz yüklenici … Adi Ortaklığı adına (ahiz vekili olarak) sözlü izahatta bulunmak üzere adı geçen şirket tarafından yetkilendirilen Av. … ise, karar düzeltilmesi dilekçesinde; yukarıda sorumlu …’nın konunun esası yönünden yukarı dile getirdiği ve onama kararında karşılanmadığını ileri sürdüğü gerekçelerini maddeler halinde aynen tekrar etmiştir.

Aynı ek ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden karar düzeltilmesi talebinde bulunan sorumlular [(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlileri İnşaat Yüksek Mühendisi …, İnşaat Mühendisi … ve … Daire Başkan Yardımcısı …], kendi kündem sıralarında görüşülen dosyalarında yer alan ortak mahiyetteki karar düzeltilmesi dilekçelerinde konunun esası yönünden sorumlu …’nın yukarıda dile getirdiği iddia ve itirazları aynen tekrar ettikten sonra farklı olarak sorumluluk yönünden özetle; … İli sınırları dahilinde bulunan … İnşaatı İşinin kontrollük hizmetlerinin bu iş için özel olarak kurulmuş Bölge Müdürlüğü olan … …. Bölge Müdürlüğü elemanlarınca yürütüldüğünü, sözleşme eki olan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi’nin 13’üncü maddesinde; “Sözleşmeye bağlanan her türlü yapım ve hizmet işleri, İdare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında ve kontrol yönetmeliğine uygun olarak, Müteahhit tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir.” denildiğini, işin kontrollüğünü yürüten Bölge Müdürlüğü elemanlarınca işyerinde yapılan gerekli ölçümler ile hakedişe esas metraj ve yeşil defterler oluşturulduğunu ve hakedişlerde yer alan ödemeye esas tutanaklar, belgeler hakedişle beraber düzenlenerek incelenmesi için Ankara’da bulunan … Genel Müdürlüğü merkez teşkilatı bünyesindeki kendilerinin de çalışmakta olduğu Daire Başkanlığına iletildiğini, hakedişler incelendiğinde de görüleceği üzere DÜZENLEYENLER adı altında Bölge Müdürlüğü kontrol teşkilatı personelinin imzaları ile hakedişlerin Daire Başkanlığına imzalı olarak gönderildiğini, 31.12.2005 tarihli ve 26040 (3. Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Merkezî Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nin (M.Y.H.B.Y.) “Hakediş raporu” başlıklı 7’nci maddesinde;

“İhale veya doğrudan temin usulüyle yapılacak yapım işleri ile hizmet alımlarında, sözleşme hükümlerine göre yerine getirilen taahhütlerin bedellerinin ödenmesinde aşağıda belirtilen hakediş raporları düzenlenir.

a) Yapım İşleri Hakediş Raporu (Örnek:3) Bu rapor, yapım işlerinde yükleniciye ödenecek ara ve kesin hakediş tutarının hesaplanmasına esas olan belgelerden oluşur. Yapım türüne göre ilgili sayfaları ve gerekli görülen diğer belgeler düzenlenerek yüklenici ve yapı denetim elemanlarınca imzalanır, yetkili makamca onaylanır."

Denilmekte olduğunu, M.Y.H.B.Y. Örnek: 3 (Dilekçe Eki: 1’den de görüleceği üzere, Hakediş Raporu Kapak sayfasında; “Yüklenici”, “Düzenleyenler (Yapı Denetim Elemanları)” ve “Onaylayan” olarak 3 imza yerinin mevcut olduğunu, Onaylayan kişinin de Harcama Yetkilisi olduğunu, Temyiz Kurulu Kararında; “Ancak Ek İlamda da açık bir şekilde ifade edildiği üzere, kamu zararına neden olay, imzalanan sözleşmenin sahada tatbik edilmesi aşamasında ortaya çıkmaktadır. Zira IL-YF-109/Z1-Z4 ve IL-YF- 110/Z1 poz numaralı imalatların analizinde yabancı personel girdisi bulunmaktadır ve bu analize uygun imalat yapılmaması halinde imalat sürecine müdahil olarak gerekli yazışmaların yapılmasını sağlamak idari amir olan Bölge Müdürünün sorumlulukları arasındadır.” denildiğini, Sayıştay Temyiz Kurulunun 10.12.2018 tarihli ve 10729 tutanak no.lu Kararında;

“... Nitekim, Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı kararında da, harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin kamu zararından birlikte sorumlu olduklarına karar verilmiştir. Diğer taraftan, aynı kararda, 5018 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi ile birlikte, kamu zararının sorumlulara ödettirilmesinde kusur sorumluluğu ilkesinin benimsendiği, zararın kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda oluşması, bir başka ifadeyle illiyet bağının bulunması gerektiği hususu da açıkça belirtilmiştir. Söz konusu yapım işindeki kamu zararı fiili fiziki inceleme sonucunda düzenlenen tespit tutanağı ve buna ilişkin ölçüm ve metraj kayıtları esas alınarak belirlendiğinden, görevli teknik personel tarafından düzenlenip onaylanan hakediş raporuna istinaden düzenlenen ödeme emri belgesi ve eklerinden yapılmayan veya eksik yapılan imalatı tespit etme imkanı bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin oluşan kamu zararından sorumlu tutulmamaları gerekmektedir. …”,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 13.03.2024 tarihli ve 56556 tutanak no.lu Kararında;

“... Ancak, söz konusu yapım işinde, ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin, işe ait şartnameler ve sözleşme gibi dokümanlar da göz önünde bulundurularak, uzmanlık ve teknik bilgi ile fiili fiziki incelemeye dayanılarak hazırlanan ve onaylanan hakediş raporu ve eki belgelerden, iş kapsamında imalatların yapılıp yapılmadığını kontrol etme, yapılmayan veya hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmadığından yukarıda bahsedilen kamu zararından sorumlulukları bulunmadığı anlaşılmaktadır...”,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 07.03. 2018 tarihli ve 44178 tutanak no.lu Kararında;

“… Fakat yukarıda açıklanan nedenlerle; bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı harcama talimatı olmayan, hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemeyen, ödeme emri belgesi üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan, böyle bir görevi bulunsa bile, kusurlu ve eksik imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulması değildir. ...",

“… Çoğunluk kararındaki gibi sorumluluk itirazına ilişkin olarak; bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı harcama talimatı olmayan, hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemeyen, ödeme emri belgesi üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan, böyle bir görevi bulunsa bile, kusurlu ve eksik imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulması mümkün olmayıp tazmin hükmünün ilamda adı geçen sorumlulardan Harcama Yetkilisi-Mali Hizmetler Müdür Vekili ... ile Gerçekleştirme Görevlisi-Yazı İşleri Müdürü ...’in uhdesinden kaldırılması gerekmektedir. ...”,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 13.03.2024 tarihli 56552 tutanak no.lu Kararında;

“… Ancak, söz konusu yapım işinde, Harcama Yetkilisi ve ödeme emri belgesini düzenleyen Gerçekleştirme Görevlisinin, işe ait şartnameler ve sözleşme gibi dokümanlar da göz önünde bulundurularak, uzmanlık ve teknik bilgi ile fiili fiziki incelemeye dayanılarak hazırlanan ve onaylanan hakediş raporu ve eki belgelerden, iş kapsamında imalatların yapılıp yapılmadığını kontrol etme, yapılmayan veya hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmadığından yukarıda bahsedilen kamu zararından sorumlulukları bulunmadığı anlaşılmaktadır. ...”

Denildiğini, yukarıda yapılan açıklamalar ve Temyiz Kurulu Kararlarından da görüleceği üzere; ne bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı harcama talimatı ne de hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemediğinden ve Gerçekleştirme Görevlisi olmadığından; ödeme emri belgesi üzerinde kontrol işlemi yapma görevi de bulunmayan şahsının Temyiz Kurulu İlamına esas kamu zararına ilişkin olarak herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, bununla birlikte, hükme esasa kamu zararı belirlemesinde şahsına, (sahip olmadığı/doğru olmayan) “Gerçekleştirme Görevlisi” unvanı altında sorumluluk yüklendiğini, 5018 sayılı Kanun’un “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde gerçekleştirme görevlisinin kim olduğunun ve sorumluluk çerçevesinin açıkça belirlendiğini, maddede;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.”

Denildiğini, maddede gerçekleştirme görevlisine dair tanımlama unsurlarından hiç birisinin “inceleyen” sıfatıyla hakediş raporunda imzası bulunan şahsının konumu ile uyumlu olmadığını, işin yaptırılması, mal/hizmetin teslim alınması, belgelendirilmesi, gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmesi, ödeme emri belgelerinin hazırlanması iş ve işlemlerinden hiç birisinin tarafınca gerçekleştirilmediğini, maddede gerçekleştirme görevlilerinin görev tamını yapılmakla birlikte sorumluluk çerçevesi de belirlenerek, gerçekleştirme görevlilerinin bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu olduklarının vurgulandığını, dolayısıyla gerçekleştirme görevlilerine Kanunda belirlenen görev ve sorumluluk çerçevesinin netleştirildiğini ki; bu saptamanın hakediş raporlarında farklı fonksiyon ve gerekliliklerle imzası olan tüm kamu görevlilerinin “gerçekleştirme görevlisi” olarak adlandırılmasına da olanak vermediğini, İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar’ın 12’nci maddesinde de, gerçekleştirme görevlisinin, harcama yetkilisi tarafından yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe görevlisince imzalanan ödeme emri belgesi düzenlemek ve kontrol etmekle görevlendirilen bir veya daha fazla sayıda kişi olduğunun belirtildiğini, yukarıda yer verdiği mevzuat hükümlerinde görüldüğü üzere; gerçekleştirme görevlisinin, hem 5018 sayılı Kanun hem de İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslara göre, gerçekleştirme konusunda yetkisinin bulunması ve harcama talimatı ile veya sair surette Harcama Yetkilisi tarafından görevlendirilmiş olması gerektiğini, … genelge ve yetki tevkilerinde şahsının “Gerçekleştirme Görevlisi” olarak hiçbir zaman yetkilendirilmediğini (Dilekçe Eki: 2), şahsının ilgili hakediş raporlarında İnceleyen sıfatıyla imzasının bulunduğunu, ödeme Emri Belgelerinden de görüleceği üzere ödeme emri belgelerinde de imzasının bulunmadığını, Gerçekleştirme Görevlisi olarak yetkilendirildiğine dair herhangi bir yazışmanın olmaması, ödeme emri belgesinde imzasının bulunmaması nedenleriyle şahsının “Gerçekleştirme Görevlisi” olarak nitelendirilmesi ve oluştuğu iddia edilen kamu zararından sorumlu tutulmaması gerektiğini, ayrıca, Sayıştayın hakedişleri inceleyen sıfatıyla imzalayanlar hakkında kararlarından olan 02.03.2021 tarihli ve 384 ilam numaralı 8. Daire Kararında aynen;

“... diğer taraftan, hakedişleri inceleyen durumundaki teknik elemanların raporlar üzerinde hiçbir değişiklik ya da düzeltme yapmadıkları zaman mali sorumluluğa dahil edilmeleri mümkün bulunmamaktadır. Bu kapsamda yapılan incelemede, hakedişi inceleyen sıfatıyla imzalayan ...’in (…) hakediş ile ekinde yer alan belgeler üzerinde hiçbir değişiklik yapmadığı ve kendisinin görevinin genel hatlarıyla matematiksel bir inceleme ile sınırlı olduğu anlaşılmış bulunmaktadır. Bu itibarla, inceleyen sıfatı ile yaptığı iş ile kamu zararının oluşumu arasında herhangi bir illiyet bağı bulunmadığından, hakedişi inceleyen ...’e (...) sorumluluk yükletilmesi mümkün değildir. ...”

Hükmünün mevcut olduğunu, 8. Dairenin, ... İnşaatı İşi’ne ait 19 Haziran 2018 tarihli ve 121 numaralı İlamının aynen;

“... Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Yapı denetim görevlisinin yetkileri’’ başlıklı 15. Maddesi, “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22. maddesi, “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39uncu ve “Geçici Kabul” başlıklı 41. maddesi ile yürürlükte olan hiçbir kanun, yönetmelik, şartname ve kararda; “hakedişleri inceleyenlerin” görev ve sorumluluklarını belirten herhangi bir ifadenin yer almadığı görülmüş olup, inceleme işi, mahiyeti itibarıyla hakediş raporlarının sadece matematiksel olarak kontrolünden ibaret olduğundan, hakedişleri inceleyen sıfatıyla imzalayan teknik personele, raporlar üzerinde hiçbir değişiklik ya da düzeltme yapmadıkları sürece mali sorumluluk yüklenilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Dolayısıyla kamu zararı konusunda; hakediş raporlarını sadece matematiksel olarak kontrol eden … (… Dairesi Bşk. Yrd.), … (Şube Müd.), … (İnşaat Yüksek Müh.) ve … (İnşaat Müh.) sorumluluk tevcih edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.”

Şeklinde olduğunu, söz konusu İlamın kendilerinin Daire Başkanlığınca ihalesi yapılan ... ile ilgili olduğunu, ... ihalesi ve sözleşmesinin de kendilerinin Daire Başkanlığınca yürütülmüş olup işin Kontrol Teşkilatının … …. Bölge Müdürlüğü elemanlarından oluştuğunu ve Hakedişleri İnceleyen sıfatıyla Daire Başkanlığının ilgili personelince imzalandığını, ...nda da Kontrollük Teşkilatının yukarıda belirtildiği üzere … …. Bölge Müdürlüğü elemanlarından oluşturulduğunu, yani ... ve ... İnşaatlarının Daire Başkanlığınca aynı uygulamaya sahip olup, Daire Başkanlığı personelinin hakedişleri sadece İnceleyen sıfatıyla imzaladığını, Temyiz Kurulu Kararında 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 no.lu Sayıştay Genel Kurulu Kararı’na atıf yapılarak, “… hakedişi inceleyen sıfatı ile imzalamış olmaları, kamu zararından doğan sorumluluğu ortadan kaldırmamaktadır. ...” denildiğini, ancak, Sayıştay Genel Kurulu Kararı’nın 4’üncü maddesinde;

“4-Gerçekleştirme Görevlileri

5018 sayılı Kanun’un 33 'üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal, veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir. 5018 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlen dirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller Maliye Bakanlığınca belirlenir. Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar” denilmektedir. Bu hüküm uyarınca, bir mali işlemi gerçekleştirmede görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, gerçekleştirme işlemini yapan memurun, yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevli tarafından düzenlenip imzalanan belgeye dayanıyor olması zorunludur. Bir başka deyişle, yukarıda anılan belge ve imza olmadan ödeme emri belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir. Aynı şekilde, belgeyi düzenleyenin de gerçekleştirme konusunda yetkisinin bulunması ve harcama talimatı ile veya sair surette amir tarafından görevlendirilmiş olması gerekmektedir. Bu anlamda gerçekleştirme belgelerinin hazırlanması, taslak metinlerin yazılması, temize çekilmesi, kaydedilmesi, bilgisayara giriş yapılması gibi yardımcı hizmetlerin gerçekleştirme görevi kapsamında değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır.”,

Devamındaki (a) ve (b) fıkralarında da;

“a) Ödeme Emri Belgesini Düzenlemekle Görevlendirilen Gerçekleştirme Görevlisinin Sorumluluğu 5018 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü uyarınca ödeme emri belgesi, harcama yetkilisi tarafından belirlenen bir görevli tarafından düzenlenecektir. Ödeme emri belgesi tek başına mali bir işlem sayılmamakla birlikte taahhüt ve tahakkuk aşamalarından sonra ödeme aşamasına geçilmesine esas teşkil etmektedir. 31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı 3. mükerrer Resmî Gazete ‘de yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 12 ve 13'üncü maddelerinde ödeme emri belgesi düzenleme görevi, ön mali kontrol kapsamında ele alınmakta ve “kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür" şerhi çerçevesinde değerlendirilmekledir. Aynı esaslarda belirtildiği üzere, harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirecek, ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön malî kontrol yapacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisinin yaptığı işlemler nedeniyle sorumluluk üstlenmesi tabiidir. Ayrıca, harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılarak her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanıp uygulanacak, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanlar, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edeceklerdir. Bu bağlamda ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yaparak, ödeme emri belgesi üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür" şerhi düşüp imzalayacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen görevli, gerçekleştirme belgelerinin ödeme emri belgesine doğru aktarılması yanında, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan da sorumludur. Yapılan bu açıklamalara göre, aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine çoğunlukla,

b) Ödeme Emri Belgesine Eklenmesi Gereken Taahhüt ve Tahakkuk Belgelerine İlişkin Sorumluluk

5018 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir. Öte yandan anılan maddede, bir mali, işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerekmektedir. Yani mali işlemin gerçekleştirilmesinde, görevli olanların imzası olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir. Bu nedenle, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve 'tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla ...”

Denildiğini, görüleceği üzere; Temyiz Kurulu Kararında atıf yapılan Sayıştay Genel Kurulu Kararında; gerçekleştirme görevlisinin harcama yetkilisi tarafından belirlenen bir görevli olması gerektiği, harcama yetkililerinin, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendireceği, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerektiği hususlarının açıkça belirtildiğini, Genel Kurul Kararında Temyiz Kurulu Kararında belirtildiği gibi; “hakedişi inceleyen sıfatı ile imzalamış olmaları” gibi bir ifade bulunmadığını, tahakkuka bağlanarak ödenecek hakedişlerde imzası bulunması gerekenlerin; Yüklenici, Düzenleyenler (Yapı Denetim Elemanları) ve Onaylayan olarak da Harcama Yetkilisi olduğunun M.Y.H.B.Y.’de açıkça belirtildiğini, ayrıca, bir kısmı yukarıya da alınan kararlardan da görüleceği üzere, tüm kararların Temyiz Kurulu Kararında atıf yapılan 2007 tarihli Karardan sonra verilmiş kararlar olduğunu, bu durumda, aynı Daire Başkanlığında aynı uygulamaya sahip iki işte, aynı görevi gerçekleştiren personele farklı uygulamalar yapılamayacağının düşünüldüğünü, ancak, Temyiz Kurulu Kararında bu hususların göz ardı edildiğini, ayrıca Temyiz Kurulu Kararında; “Hakediş tanzim sürecinde yer alan bir görevlinin, kendisinin Gerçekleştirme Görevlisi olmadığına ilişkin itirazları yerinde değildir. Zira 5018 sayılı Karnın kapsamında, harcama sürecinde yer alan 3 tür görevli vardır. Bunlar harcama yetkilisi, muhasebe yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisidir. Temyize konu olayda Harcama Yetkilisi … Daire Başkanı olup, Muhasebe Yetkilisi ise Muhasebe Müdürüdür. Bu iki yetkili haricinde harcama sürecinde yer alan kamu görevlilerin tamamı gerçekleştirme görevlisi olarak adlandırılmaktadır. Bu durumda hakedişi gerek tanzim gerekse kontrol eden kamu görevlileri Gerçekleştirme Görevlisi sıfatına haizdir. Dolayısıyla ilgili görevlilerin bulunduğu makam nedeniyle kontrollük görevini üstlendiği hakedişi inceleyen sıfatı ile imzalamış olmaları, kamu zararından doğan sorumluluğu ortadan kaldırmamaktadır.” denildiğini, gerçekleştirme görevlisinin harcama yetkilisi tarafından belirlenen bir görevli olması gerektiği, harcama yetkililerinin, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendireceği, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerektiği açıkça belirtilmesine rağmen görevli olmayan bir kişinin Gerçekleştirme Görevlisi olduğunun belirtilmesi ve Kanunda inceleyenin sorumluğuna ilişkin herhangi bir atıf yapılmamasına rağmen Temyiz Kurulu Kararında Kanun’un göz ardı edilerek sorumluluk yüklenmesinin doğru olmaması gerektiğini, ilam metinlerinde, sorumluluk saptamasına ilişkin olarak yer alan; “Harcama yetkilisi ve muhasebe yetkilisi haricinde harcama sürecinde yer alan kamu görevlilerin tamamı gerçekleştirme görevlisi olarak adlandırılmaktadır.” değerlendirmesine de katılmanın mümkün olmadığını, mali sorumluluğun bir görev sorumluluğu olduğunu ve üstlenilen göreve bağlı olarak sonuçlar doğuracağını, mali sorumluluğu, yapılan işten ve kullanılan yetkiden bağımsız olarak bir tazmin sorumluluğuna indirgemenin ve anlamanın doğru olmayacağı kanısında olduklarını, sorumluluğun yasal bir kavram olduğunu ve ancak yasa ile konulabileceğini, idari düzenleyici metinlerle veya yargı içtihatları ile sorumluluk ihdası olanağının bulunmadığını, Ek İlama konu uygulama hususun, tarafların hak ve vecibelerini belirleyen ... ve Hidroelektrik Sözleşmesinin Eki olan 2. Cildinin 5.1.8 (a) no.lu Birim Fiyat Tariflerinin Genel Hükümler 2’nci maddesinde yer alan; “İnşaat İşlerindeki imalatların ödemesi, Birim Fiyat Tarifleri'ne göre ölçülecek ve Birim Fiyat Cetvelinde ilgili imalata karşılık gelen Birim Fiyat ile yapılacaktır.” hükmüne istinaden yapıldığından sözleşmeye uygun olduğunu, sahada tatbikat görevi olmadığı, Kontrollük Teşkilatında yer almadığı ve Gerçekleştirme Görevlisi olmadığı, tarafına atfedilebilecek hiçbir kusur söz konusu olmadığı, tarafınca yapılan/ya da yapılmayan bir iş/işlem ile hüküm konusu kamu zararı arasında hiçbir illiyet bulunmadığı halde, 5018 sayılı Kanun ve atıf yapılan Sayıştay Genel Kurul Kararına aykırı olarak şahsına sorumluluk atfedildiğini, Genel Müdürlüklerince 5018 sayılı Kanun’un 31’inci maddesi ve bu maddeye istinaden yayımlanan Tebliğ doğrultusunda, harcama yetkilisince, yetkinin devri ve gerçekleştirme görevlilerinin belirlenmesi amacıyla sirküler vb. yazılar hazırlanmakta olduğunu, görev yaptıkları Daire Başkanlığınca hazırlanan 15.09.2011 ve 26.10.2011 tarihli sirkülerden de (Genel Müdürlüğün yeni binasına taşınma işleri nedeniyle arşiv düzenleme çalışmaları devam ettiğinden bazı sirkülerler bulunanmış olup, bulunmasına müteakip sunulacağını belirtmekle beraber) görüleceği üzere; harcama yetkisinin kimlere devredildiği ve gerçekleştirme görevlilerinin kimler olduğunun açıkça belirlendiğini, Gerçekleştirme Görevlisi olduğu iddia edilmesine rağmen, Gerçekleştirme Görevlisi olduğuma dair herhangi bir belge sunulmadan sorumluluk atfedilmesinin doğru olmadığının düşünüldüğünü, yukarıda belirtilen nedenlerle, yapılan işlemler yasal düzenlemelere ve sözleşme hükümlerine uygun olmakla birlikte, aksi durumda dahi şahsının; 5018 Sayılı Kanun, 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 no.lu Sayıştay Genel Kurulu Kararı, Sayıştay Başkanlığının inceleyen sıfatıyla hakedişlerde imzası bulunanlara dair 2007 yılından sonra almış olduğu bir kısmı yukarıya da alınan birçok karar, işin fiilen yerine giderek hangi personelin çalıştırıldığına dair kontrole ilişkin bir görevinin bulunmadığı ve Gerçekleştirme Görevlisi olmadığı hususları göz önünde bulundurularak sorumluluğunun kaldırılmasını Kurulumuza arz etmişlerdir.

Aynı ek ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden karar düzeltilmesi talebinde bulunan sorumlu [(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi …. Bölge Müdürü …], kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki karar düzeltilmesi dilekçesinde yine konunun esası yönünden sorumlu …’nın yukarıda dile getirdiği iddia ve itirazları aynen tekrar ettikten sonra farklı olarak sorumluluk yönünden özetle; Sayıştay’ca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 no.lu Kararında;

“4-Gerçekleştirme Görevlileri,

5018 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar."

Denildiğini, söz konusu iş kapsamında sahada yapı denetim heyetinin kontrolü altında yapılan imalatlara dayalı olarak hazırlanarak ilgililer tarafından imzalanan hakedişi, Bölge Müdürü olarak, yapılan ve gerçekleştirilen imalatın, akdedilmiş sözleşme ve eklerinde belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak yapıldığı belirlendikten sonra, sözleşme ile kayıt altına alınmış olan keşif cetveline esas teklif birim fiyatı dikkate alınarak ödemeye esas alınacak şekilde düzenlenen hakedişi tasvip ederek, sözleşme ve onay makamı olan … Genel Müdürlüğü … Dairesi Başkanlığına göndermekten ibaret bir görevinin olduğunu, söz konusu hakedişin, … Dairesi Başkanlığı tarafından sözleşme ve eklerine uygun olarak düzenlenip düzenlenmediği incelendikten sonra ve uygun görülmesi halinde Harcama Yetkilisi olan … Dairesi Başkanı tarafından onaylanması akabinde sözleşme ve ödeme makamı olan … Genel Müdürlüğü … Dairesi Başkanlığı bünyesindeki ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen Gerçekleştirme Görevlisi tarafından hazırlanan ödeme emrinin Harcama Yetkilisi olan … Dairesi Başkanı tarafından onaylanması suretiyle işlemin tamamlanmakta olduğunu, haddi zatında, sözleşme ve eklerinde, işin imzalanan sözleşme çerçevesinde anlaşmaya varılan teklif birim fiyatlar üzerinden, birim fiyat tarifinde, uygulama projesi ve teknik şartnamede istenilen sonucu sağlayacak şekilde yapılması öngörülmüş olup, ödemelerin birim fiyat tarifleri karşılığı olduğu hususunun açıkça hüküm altına alındığının, yani birim fiyat analizinin içeriğine uygun yapılması gerektiğine dair bir hüküm ve uygulamanın olmadığının görüldüğünü, Ek ilama konu iş kalemlerinin sözleşme eki birim fiyat tarifleri “IL-YF-109/Z Tünel ve Galeri Kazılması Dolgu ve/veya Depoya Konulması” incelendiğinde, bu imalatların tariflerine uygun şekilde gerçekleştirildikten sonra miktar tespitleri yapılarak hakedişlere dahil edildiğinin ve ödendiğinin görüleceğini, zaten yüklenicinin teklif birim fiyata hak kazanması için işin yapımının mutlak surette analizlere uygun olarak gerçekleştirilmesi şartının aranmasının ne sözleşme hükümlerine ne de 33 yıllık … Genel Müdürlüğünde geçen kamu hizmetinin 15 yılını fiilen Bölge Müdürü olmak üzere 7 adet Bölge Müdürlüğünde farklı görevlerde ifa etmiş bir İnşaat Mühendisi olarak teknik olarak mümkün olamayacağının açık ve bilinen bir husus olduğunu, teklif analizlerin, istekli tarafından tek taraflı ve serbestçe hazırlanmak suretiyle kendi teklif birim fiyatına karşılık gelecek şekilde hazırlandığını, örneğin somut olayda isteklinin kendi analizine “yabancı personel” adı altında bir unsur dahil ettiğini, bunun fiyatını diğer işçiliklere göre daha yüksek belirlediğini, ihaleyi yapan … Genel Müdürlüğü … Dairesi Başkanlığının ihale aşamasında bu yabancı personelin niçin dahil edildiğini, özelliklerinin ne olacağını, fiyatının neden farklılaştığını sormadığı halde, söz konusu ... ve HES Tesisleri İnşaatı işine ait imalatları, sözleşme ve eklerine uygun olarak yerinde gerçekleştirmekten ve yapılan imalatın karşılığı olan miktarı, o iş için teklif etmiş olduğu birim fiyat ile çarpmak suretiyle hazırlanan hakedişi (yapılan işin karşılığım yükleniciye ödemeyi tevsik eden belgeyi) tasvip eden Bölge Müdürü olarak şahsının bundan sorumlu tutulmasının hakkaniyete uygun olmadığının değerlendirildiğini, şöyle ki, işe ait ihaleyi yapan, yükleniciyle şartlarında anlaşmaya varılan sözleşmeyi imzalayan akit makamı … Genel Müdürlüğü ve … Dairesi Başkanlığının kabul ettiği ve uygulanmak üzere gönderdiği sözleşmeye esas işin yerinde yapımından sorumlu Bölge Müdürüne, sözleşme hükümlerine aykırı olarak inisiyatif ve uygulama alanı tanıyan bir husus olmadığı halde bundan sorumlu tutulmasının başta işe ait sözleşme hükümleri olmak üzere görev ve sorumluluk alanıyla da örtüşmediğini, Bölge Müdürlüğü olarak görevlerinin; söz konusu yapım işini, yüklenici ile … Genel Müdürlüğü arasında anlaşmaya varılarak imzalanan sözleşme ve eklerine uygun gerçekleştirme, gerçekleştirilen iş miktarını, yüklenicinin teklif ettiği ve imzalanan sözleşme ile kabul edilen teklif birim fiyat ile çarpmak suretiyle hazırlanan hakedişi düzenleyip, tasvip ettikten sonra idare ve sözleşme makamı olan … Genel Müdürlüğüne sunmaktan ibaret olduğunu bundan dolayı sözleşmeye esas yüklenici teklif birim fiyatının altlığını teşkil etmek üzere ihale aşamasında düzenlenmiş olan analiz girdisinden sorumlu tutulmasının sözleşme hükümlerinin yanı sıra akit makamı olan üst yönetim … Genel Müdürlüğünün görev, yetki ve sorumluluğunu ihlal etme anlamına geleceğini ki, bu işe olmayan bir yetkiyi kullanmaya gireceğini ve hiyerarşik devlet yapılanmamız içinde mümkün olmayan bir husus olduğunu, sorguda istenen tazminin gerekçesi olarak; “Ancak burada açıkça görülmektedir ki, … ve … firmaları, dış finansman bulunması taahhüdü karşılığında konsorsiyuma dahil edilmiş ve kendileriyle sözleşme imzalanmıştır. Bulunan kredinin iptal edilmesi nedeniyle de sözleşme devri yoluyla konsorsiyumdan çıkarılmıştır. Bu nokta itibariyle devralınan kısımlarına ilişkin sözleşmede yer alan analizlerin yeniden ele alınarak düzenlenmesi gerekmektedir. Zira söz konusu analizler, ilk sözleşme imzalanan … firmasının kendisine özel şartlar bağlamında belirlenmiştir. Dolayısıyla sorgu konusu olan ve … firması tarafından yapılacağı taahhüt edilen derivasyon tünelleri yapımına ilişkin analizlerde yer alan ‘'yabancı personel” alt imalat kaleminin çıkarılarak ilgili analizlerin revize edilmesi elzemdir." denilmek suretiyle sözleşme ve devir sözleşmesi aşamasına işaret edilerek söz konusu tazmin hükmüne karar verildiğinden; bu ihale, sözleşme ve devir sözleşmesinin hiçbir aşamasında yer almayan ve o projede görev yapmayan (… … …. Bölge Müdürlüğünde Bölge Müdürü iken) biri olarak söz konusu tazmin hükmüne dahil edilmesinin sorgunun dayanağı olan konu itibariyle de doğru bir değerlendirme olmadığını, Sayıştay Temyiz Kurulu Kararının, Sorumluluk Yönünden İnceleme Kısmında; “Ancak Ek İlamda da açık bir şekilde ifade edildiği üzere, kamu zararına neden olan olay, imzalanan sözleşmenin sahada tatbik edilmesi aşamasında ortaya çıkmaktadır. Zira IL-YF-109/Z1-Z4 ve IL-YF-110/Z1 poz numaralı imalatların analizinde yabancı personel girdisi bulunmaktadır ve bu analize uygun imalat yapılmaması halinde imalat sürecine müdahil olarak gerekli yazışmaların yapılmasını sağlamak idari amir olan Bölge Müdürünün sorumlulukları arasındadır.” denilerek sorumlu olduğunun belirtildiğini, hâlbuki ihtilafa konu olan ihale, teklif birim fiyat usulüne göre gerçekleştirilmiş olup, ihalenin sonuca bağlanmasında ve sözleşmenin bedel unsurunun tespitinde İdare (… Genel Müdürlüğü) ile yüklenici tarafından birim fiyatlar üzerinden mutabık kalınmış olan teklif birim fiyatların esas alındığını, analizlerde yer alan tüm işçilikler (tünelde buvazör, erbab işçi, formen, makine operatörü) açıkça özellik ve pozisyonlar gösterilmişken, yabancı personel için hiçbir nitelik belirlemesi yapılmadığı, İdarece ihale dokümanında “yabancı personel” çalıştırılması şeklinde isteklilere yöneltilen hiçbir talep ve kuralın öngörülmediğini, doküman kapsamında yer alan teknik şartname, birim fiyat tarifleri ve diğer metinlerde “yabancı personel” in tanımı ve özelliklerinin açıklanmadığını, analizde yer alan bu işçilik girdisi için, isteklilerin hesaplanabilir, standart bir fiyat göstermediğini, her bir analizde farklı fiyatlar belirlendiğini, bu kapsamda analizlerde yer alan “yabancı işçi” kavramının birim fiyatların tespitinde bir önemi olmadığı gibi, İdarenin isteklinin sunduğu analizleri kontrol etmek gibi bir yükümlülüğünün de bulunmadığını, önemli olanın; analizin içeriği ne olursa olsun, analizler sonucu ulaşılan birim fiyatlar üzerinden mutabık kalınmış olunması olduğunu, Sözleşme Bolüm 1- Birim Fiyat Tariflerinde;

“A. GENEL HÜKÜMLER,

1. Birim Fiyat Tarifleri, Birim Fiyat Cetveli ve Keşif Cetveli sözleşmenin ayrılmaz bir parçasıdır. Birim Fiyat Cetvelinde ve Keşif Cetvelindeki iş kalemleri için verilen pozisyon numaraları, aynı iş kalemleri için Birim Fiyat Tarifindekiler ile aynıdır.

2. İnşaat İşlerindeki imalatların ödemesi, Birim Fiyat Tariflerine göre ölçülecek ve Birim Fiyat Cetvelindeki ilgili imalata karşılık gelen Birim Fiyat ile yapılacaktır. ...”

Denildiğini, görüleceği üzere, ödemenin tamamen birim fiyat tariflerinde istenen sonucun sağlanmasına bağlı olduğu, bu noktada, ölçüm işlemlerinin birim fiyat tariflerindeki ölçü sistemi üzerinden yapılacağı hususlarının hiçbir tereddüde mahal bırakmayacak açıklıkta yazıldığını, analizlere yönelik açık ve imalı bir atıf dahi bulunmadığını, sözleşmenin bu kadar açık hükümleri karşısında zorlama yorum ve değerlendirmelerle analizlere uygunluğun ödeme şartı olarak kabul edilmesinin sözleşmenin lafzına, amacına ve işin doğasına tamamen aykırılık teşkil edeceğini, bu şartlar altında, sorguda istenen ve yukarıya da alınan tazmin gerekçesindeki ifadelerle sözleşme ve devir sözleşmesi aşamasına işaret edildiğini ve söz konusu devir sözleşmesi aşamasında üst makam olan … Genel Müdürlüğü tarafından bu “yabancı personel” konusu hiçbir şekilde değerlendirilmediğini ve buna ilişkin teklif birim fiyatlarda bir değişiklik öngörülmeden yapılmış olan bir akdin hilafına olarak ve böyle bir yetki ve salahiyeti olmadığı halde bu defa; “... Kamu zararına neden olan olay, imzalanan sözleşmenin sahada tatbik edilmesi aşamasında ortaya çıkmaktadır. Zira IL-YF-109/Z1-Z4 ve IL-YF-110/Z1 poz numaralı imalatların analizinde yabancı personel girdisi bulunmaktadır ve bu analize uygun imalat yapılmaması halinde imalat sürecine müdahil olarak gerekli yazışmaların yapılmasını sağlamak idari amir olan Bölge Müdürünün sorumlulukları arasındadır.” denilerek sorumluluk atfedilmeye çalışılmasının, izah edilen işe ait sözleşme, Sayıştay Temyiz Kurulu ve Sayıştay Genel Kurulunun bizatihi kararlarıyla olduğu gibi, sorguda belirtilen tazmin gerekçesine de ters düştüğü gibi, zorlama yorum ve değerlendirmelerle analizlere uygunluğun ödeme şartı olarak kabul edilmesinin gözetilmesinin şart olarak ileri sürülmesinin, sözleşmenin lafzına, amacına ve işin doğasına tamamen aykırılık teşkil ettiğini, Bakanlık ve Genel Müdürlük tarafından uygun görülerek imzalanan bir devir sözleşmesinde de değiştirilmesi cihetine gidilmeyen bir hususta, üstelik işin yerinde yapılan uygulamasını analizlere değil de birim fiyat tariflerine uygun yapılmasını sağlamak ve bu doğrultuda yapılmış imalat bedelini teklif birim fiyatına göre ödemek üzere düzenlenen hakedişi tasvip ederek onaya göndermekle görevli olan Bölge Müdürüne, üst amirlerinin yüklenici ile birlikte onayladıkları sözleşme hükümlerine aykırı hareket etmediği için sorumluluk atfedilmesi yerine, aksi bir durum söz konusu olmuş olsa idi daha anlamlı ve kabul edilebileceğini, eğer yapılan sözleşmeden kaynaklı bir suç veya ceza söz konusu olacak ise buna sebebiyet verdiği düşünülenlerle sınırlı olmasının, ast, üst, görev ve sorumluluk anlayışına daha uygun olacağını değerlendirmekte olduğunu, diğer taraftan sözleşmenin devri sürecinde, sözleşmedeki devre ilişkin hükümlerin ve şartların aynen muhafaza edilmesini zorunlu kıldığı, devir işlemlerinin külli halefiyet ilkesi dahilinde yapılması gerektiği hususu da dikkate alındığında var olan bir teklif birim fiyatın revize edilmesi konusunun mümkün olamayacağının Sayıştay Temyiz Kurulunun 10.02.2009 tarihli ve 30623 sayılı Kararı ile Sayıştay Genel Kurulunun 18.11.1999 tarihli ve 1999/6 Esas 4939/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Karan ile sabit olduğunu, sorguda yeni fiyat tanzimi yapılmamasından dolayı kamu zararı oluştuğu ifade edilerek ilgili hakediş raporlarını imzalayanlar sorumlu tutulmasına rağmen, Ek İlamda kamu zararı oluşturan etkenin “devir sözleşmesi imza aşaması” olduğu kabul edilmesine rağmen devir sözleşmesi zamanında ... ile ilgili herhangi bir sorumluluğu/görevi olmadığı, söz konusu birim fiyattaki hatanın düzeltilmesi ve fiyatları revize edilmesi gerektiğinin belirtildiği sözleşme ve/veya devir sözleşmesinin hiçbir aşamasında yapılan işlemlerde imzası ve sorumluluğu bulunmadığı, söz konusu hata ve fiyattan sözleşme imzalandıktan sonra düzeltme ihtimalinin sözleşme hükümleri ve “sözleşmenin değişmezlik” ilkesi ile Sayıştay Temyiz Kurulu Kararları ve Sayıştay Genel Kurulunun İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince mümkün olmaması, Bakanlık Makamı ile Genel Müdürlük Makamınca verilen olurlar doğrultusunda yapılan devir sözleşmesini şahsının değiştirme yetkisine sahip olmaması nedeniyle tarafına sorumluluk atfının doğru olmadığının değerlendirildiğini, kaldı ki; söz konusu ihale kapsamında yüklenici firma tarafından verilen teklif birim fiyata uygun olarak “IL-YF-109/Z Derivasyon Tünelleri Kazılması Dolgu ve/veya Depoya Konulması (Ortalama M=968,33 m.)” pozunun analizine “yabancı personel” adı altında girdi eklemeden, yine aynı analizde yer alan “tünel kazıcı+hidrolik kinci” unsurunun fiyatlarını ya da çalışma saatlerini artırmak suretiyle aynı bedeli karşılayacak şekilde analizi düzenlemiş olsa idi, işin gerçekleşmesi sırasında İdarenin bunu sahada fiilen denetlemesi ne hukuken ne de teknik olarak mümkün olmadığından (diğer tüm imalat analizlerinde olduğu gibi), bu alanın tamamen isteklinin serbestlik alanında kalmakta olduğu ve aynı sonucu vereceği dikkate alındığında, ihale ve sözleşme öncesi yapılması (yapılacak ise!) gereken bir değerlendirmenin sözleşme onayı sonrasında, işin yapımı aşamasında yapılması gerektiğini değerlendirmenin ve yapım aşamasında görev ifa edenlerin sorumluluğuna izafe etmenin sözleşme mantığı ve yukarıda belirtilen Sayıştay Temyiz Kurulunun 27.03.2012 tarihli ve 34676 tutanak sayılı Kararına da açıkça aykırılık teşkil ettiğini, bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük, yönetmelikler, Sayıştay Temyiz Kurulu ve Sayıştay Genel Kurulu Kararları ile diğer mevzuata aykırı ve hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemediğinden, işi sözleşme, proje ve birim fiyat tariflerine uygun olarak imalatı yerinde gerçekleştirme ve bunun karşılığında teklif birim fiyatı üzerinden yükleniciye ödemek amacıyla hazırlanan hakedişi inceleme ve tasvip etmek dışında, söz konusu hata ve fiyatların revize edilmesi gerektiğinin belirtildiği devir sözleşmesi aşamasında yapılan işlemlerde imzası ve sorumluluğu bulunmadığı gibi söz konusu hata ve fiyatları sözleşme imzalandıktan sonra düzeltme ihtimali sözleşme hükümleri ve “sözleşmenin değişmezliği” ilkesi gereğince mümkün olmayan bir kamu görevlisi olarak tarafına sorumluluk yüklenmesi mümkün olmadığından, sorumluluk yönüyle de verilen tazmin hükmünün hatalı olduğunu Kurulumuza arz etmiştir.

Aynı ek ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden karar düzeltilmesi talebinde bulunan sorumlu [(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi Bölge Müdür Yardımcısı …] ise, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki karar düzeltilmesi dilekçesinde özetle;

I. MEVCUT İHALE VE SÖZLEŞMENİN NİTELİĞİ

Söz konusu ihalenin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Özelliği bulunan işler” başlıklı 89 uncu madde hükümlerine göre alınan Bakanlar Kurulu Kararına dayalı olarak 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamı dışında gerçekleştirildiğini, mevcut sözleşmede, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerinin de uygulanmadığını, ancak 2886 sayılı Kanun’a göre çıkarılmış olan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin sözleşmenin eki olduğunu, ihalenin, 2886 sayılı Kanun’un 89’uncu maddesine göre gerçekleştirilmesinin temel nedeninin, finansmanının yabancı kredi temini suretiyle karşılanma zorunluluğu olduğunu, ihalenin, İnşaat İşleri Grubu ve Elektromekanik İşler Grubu olmak üzere iki temel uzmanlık alanı itibarıyla bölünerek konsorsiyuma açık şekilde gerçekleştirildiğini, keza bu ana bölümlerin kendi bünyelerinde oluşturulan alt uzmanlık bölümlerinin de belirlendiğini, ihale sonucunda; İnşaat İşleri Grubunda yer alan bir kısım iş bölümlerinin …-… ORTAK GİRİŞİMİ; aynı iş grubunda yer alan Derivasyon Tünel İşleri, Enerji Giriş Tünelleri ve Şaftları, Malzeme Temin, Depolama ve Nakliyesi iş bölümlerinin … menşeli … firması; İnşaat İşleri Proje Koordinasyon Hizmetlerinin ise …/…ortak girişimi üzerinde bırakıldığını, Elektromekanik İşler Grubu kapsamında yer alan işlerin ise alt bölümler itibarıyla … ve … yabancı firmalarınca taahhüt edildiğini, ihalenin, İdarenin fiyatları üzerinden indirim (tenzilat) yapılmak suretiyle değil, teklif birim fiyat alınması yöntemine göre gerçekleştirildiğini, İsteklilerin kendi fiyatlarını serbestçe belirlediklerini, keza isteklilerden teklif analizlerini de sunmalarının istendiğini ve her bir iş kalemi için hazırlanan teklif analizlerin İdareye sunulduğunu, tazmine konu edilen “yabancı personel” işçilik rayicinin IL-YF-109/Z1 ve IL-YF-109/Z2 pozlarının teklif analizlerinde yer almakta olup, bu iş kalemlerinin … firmasının uhdesinde bulunan iş kısımlarına ait olduğunu, dolayısıyla söz konusu rayiç unsurunu teklif analizlere dahil eden ve fiyat verenin yabancı menşeli … firması olduğunu, işin devamı sırasında, çeşitli gereklilikler dolayısıyla, işin aksamadan tamamlanmasını sağlamak bakımından 29.06.2010 tarihli devir sözleşmesi ve İdarenin onayı ile … firmasının hak ve yükümlülüklerinin …-… ORTAK GİRİŞİMİ’ne devredildiğini, işin yapımının söz konusu Ortak Girişim tarafından gerçekleştirildiğini,

II. DEVİR SÖZLEŞMESİNİN DURUMU:

Ek İlamda; sözleşmenin … Firmasınca …-… ORTAK GİRİŞİMİ'ne devri sırasında ilgili analizlerin revize edilmesi ve buna göre ödeme yapılması gerektiği, zira sözleşmede yer alan devre ilişkin “idarenin onay şartı”nın böyle bir uygulamaya imkan sağladığının ifade edildiğini, devir esnasında, teklif birim fiyatların değiştirilmesi sonucunu doğuracak böyle bir uygulamanın sözleşmeye ve sözleşmenin devredilmesi hukukuna tamamen aykırı olduğunu, zira sözleşmenin devri uygulamasının, mevcut sözleşme şartları hiç değiştirilmeden, külli halefiyet sistemi içerisinde, devredenin bütün hak ve sorumluluklarının devralana intikal etmesi şeklinde gerçekleştiğini, devir esnasında böyle bir müzakere yapıldığında, benzer taleplerin devralan yüklenici tarafından ileri sürülme hakkı doğacağını ki, sözleşme hukuku ve mali mevzuat sisteminin böyle bir sonucu kabul etmesinin asla beklenemeyeceğini, kaldı ki sözleşmenin devir şartları ve usulünün zaten mevcut sözleşmede düzenlenmiş olup, bu hükümlerin bağlayıcı olduğunu ve delil sözleşmesi niteliğinde olduğunu, zira sözleşmenin 12.1’inci maddesinde;

“30 (otuz) gün içerisinde veya mutabakat zaptında belirlenen süre içerisinde gerekli tedbirler alınmaz ise, takip eden 30 (otuz) günlük süre içerisinde ... Konsorsiyum Lideri, kusurlu ... Konsorsiyumu Üyesi ’nin kapsamındaki işe devam etmek üzere, aynı Sözleşme yükümlülüklerine ve hükümlerine tabi olarak ve İdarenin de kabul edeceği yeni bir firma önerebilir veya işi kendisi üstlenebilir. Her iki halde de İdarenin onayı alınacak ve bir Devir Sözleşmesi yapılacaktır. Bu suretle ilişiği kesilen ... Konsorsiyumu Üyesi ’nin yapmadığı işe ait kredi bedeli, öncelikle taahhüdünü yerine getirmeyen ... Konsorsiyumu Üyesi ’nin kapsamındaki işlerin tamamlanması için kullanılacaktır. Bu amaçla ilgili finansman anlaşması revize edilecektir. Finansmanla ilgili tüm sorumluluk ... Konsorsiyum Liderine aittir.”

Denilerek, somut olaydaki devir uygulamasının yöntem ve esaslarının açıkça düzenlendiğini, bu düzenlemeye göre sözleşmenin devrinin “aynı sözleşme yükümlülüklerine ve hükümlerine tabi olarak” yapılmasının temel şart olduğunu, dolayısıyla, devir esnasında analizden yola çıkılarak teklif birim fiyatın değiştirilmesi gerektiği yönündeki gerekçenin hiçbir sözleşmesel ve hukuksal karşılığı bulunmadığını, kaldı ki; mevcut sözleşmede konsorsiyumun lideri … A.Ş. olduğunu, sürecin devamında … Firması uhdesindeki işlerin …-… Ortak Girişimine devredildiğini, yine mevcut sözleşmenin (10.1.2) maddesinde;

“... Konsorsiyumu Lideri, işin koordinasyonundan ve Sözleşmeye göre zamanında yapılmasından İdare’ye karşı sorumlu ve Sözleşmeyle ilgili tüm konularda ... Konsorsiyumunu temsil etmeye yetkilidir. ... Konsorsiyumu Lideri, aşağıdaki Madde 12 hükümlerine tabi olarak her bir ... Konsorsiyumu Üyesi ile birlikte İdare ’ye karşı işin söz konusu ... Konsorsiyumu Üyesine ait bölümünden müştereken sorumludur.”

Hükmü bulunmakta olup, esasen … A.Ş.’nin zaten müşterek sorumluluk kapsamında … Firmasına ait bölümünün de aynı şartlarla yapmak zorunda olduğunu, bütün bunlar göstermektedir ki; sözleşmenin devri esnasında, analizlerden yola çıkılarak, sözleşmenin ana unsuru olan teklif birim fiyatların değiştirilmesinin asla mümkün olmadığını, öte yandan sözleşmede yer alan “idarenin onay şartı” devir sürecinin, sözleşmede öngörülen usule aykırı şekilde işletilmesi ve bu bağlamda idarenin yükleniciden sözleşmeye aykırı taleplerde bulunması için getirilmiş bir yetki olmayıp, yüklenicinin izinsiz ve onaysız bir devre yönelmemesi için öngörülmüş bir disiplini amaçlamakta olduğunu,

III. ANALİZLERDE YER ALAN “YABANCI PERSONEL” İŞÇİLİK UNSURUNUN AMACI, TARİFİ VE DOKÜMAN İÇERİSİNDEKİ YERİ

İhaleye teklif veren istekli tarafından, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan:

“IL-YF-109/Z1 Derivasyon Tünelleri Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması {Ortalama M=968.33 m.)

IL-YF-109/Z2 Derivasyon Tüneli Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=368 m.)

IL-YF-109/Z3 Enerji Tüneli Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=407 m.) '

IL-YF-I09/Z4 Cebri Boru Yaklaşım Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=457 m.)

IL-YI-I 10/Z Eğik veya Dik Eksenli Tünel ve Galeri Kazısı Yapılması ve Dolgu ve/veya Depoya Konulması”

İş kalemlerinin teklif analizlerinde “yabancı personel” adı altında 1 saatlik bir işçilik girdisinin gösterildiğini, mevcut analizler ve ihale dokümanındaki diğer belgeler incelendiğinde anlaşılmaktadır ki;

- Analizlerde yer alan tüm işçilikler (tünelde buvazör, erbap işçi, formen, makine operatörü) için açıkça özellik ve pozisyonlar gösterilmişken, “yabancı personel” için hiçbir nitelik belirlemesi yapılmadığını,

- İdarece ihale dokümanında “yabancı personel” çalıştırılması şeklinde isteklilere yöneltilen hiçbir talep ve kural öngörülmediği gibi, doküman kapsamında yer alan teknik şartname, birim fiyat tarifleri ve diğer metinlerde “yabancı personel”in tanımının, özelliklerinin açıklanmadığını, böyle bir terime hiç yer verilmediğini,

- Analizde isteklinin böyle bir işçilik girdisine neden ve hangi teknik ya da ekonomik gerekçelerle yer verdiğine dair hiçbir bilgi ve açıklama bulunmadığını,

- Analizde yer alan bu işçilik girdisi için, isteklinin hesaplanabilir, standart bir fiyat göstermediğini, her bir analizde farklı fiyatlar belirlediğini,

Bütün bu tespitlerin; yabancı personel unsurunun, İdarenin bu yönde bir talep ve beklentisi olmaksızın, isteklinin kendisince analize dahil edildiğini, bu unsurun nitelikleriyle ilgili hiçbir bilgi ve açıklamaya yer verilmediğini göstermekte olduğunu,

IV. SÖZLEŞME EVRAKLARININ ÖNCELİK SIRALAMASI:

Sözleşmenin ekini oluşturan belgelerin her birisinin bir amaç, işlev ve statüsü bulunmakta olup, bu ilkeyi her bir belgeye kendi işlevini yükleyerek işlerlik kazandırmak gerektiğini, sözleşmenin eki ve kapsamında bulunan belgelere amaç ve işlevleri dışında statü kazandırmanın sözleşmeyi uygulanamaz hale getireceğini ve kaos meydana geleceğini, bu nedenledir ki; sözleşmede, sözleşmenin ekini oluşturan belgeler arasındaki üstünlük sıralaması, çelişkilerin giderilme yöntemi, sözleşmenin ekini oluşturan belgelerin özel tanım, amaç ve işlevleri hususlarının düzenlenmekte olduğunu, bu bağlamda, sözleşmenin 5’inci maddesinin;

“5.1 Aşağıda belirtilen evraklar Sözleşme'nin ayrılmaz bir parçası olarak listede öngörülen sıraya göre önceliğe sahip olacaktır. 5.1.1 Türkiye Cumhuriyeti Bakanlar Kurulu'nun 20.03.1997 tarih ve 97/9532 sayılı Kararı ve 25.10.2004 tarih ve 2004/8033 sayılı Tadilatı, 5.1.2 Sözleşme Bölüm 1, 2, 3, İnşaat İşleri Özel Hükümleri ve Ekler, A-G 5.1.3 Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi, 5.1.4 … Kabul İşlemleri ve Yönetmeliği, 5.1.5 Genel İş Programı 5.1.6 İş Bölümü, 5.1.7 Birim Fiyat Cetveli (İnşaat İşleri), 5.1.8 a Birim Fiyat Tarifleri (İnşaat İşleri) 5.1.8 b Birim Fiyat Analizleri (İnşaat İşleri) 5.1.9 Keşif Cetveli,”

Şeklinde belirlendiğini, ilgili Ek İlamda “Sözleşme evrakları arasında çelişki bulunmadığı ve bu nedenle öncelik sırasının geçerli olmayacağı”nın belirtildiğini, ancak birim fiyat analizleri ile birim fiyat cetveli ve tarifleri arasında çelişki olduğu ve Ek İlamın asıl sebebinin bu çelişki olduğunun defalarca aynı Ek İlamda dile getirildiğini, bu nedenle çelişki olması hasebiyle, birim fiyat cetveli ve tariflerinin, birim fiyat analizine göre öncelikli olduğunu ve birim fiyat cetveli ve tarifleri doğrultusunda işlem yapılması gerektiğini, teklif birim fiyata hak kazanabilmek için birim fiyat tarifinde tanımlanan işin gerçekleştirilmesi yeterli olup, fiilen yapılan işin birebir analizlere uygunluk yönüyle kontrolü, ölçümü, belge ve kayıt alınması gibi bir uygulamanın ne teknik olarak ne de hukuken mümkün bulunmadığını, eğer analizlerde gösterilen girdilerin tür, miktar ve çalışma saatleri üzerinden denetlenmesi ve bunların tatbikatta birebir aranması gerekli olsa, yapılan tespitlerde analizde gösterilen girdi türünden farklı veya daha az miktarla işin gerçekleştirildiği durumlar yeni fiyat yapımı veya yükleniciden kesinti yapılmasını gerekli kılsa, hemen hemen her işte bu tür uyuşmazlıklar yaşanacağını ve sistemin işlemez hale geleceğini, örneğin, “IL-YF-109/Z1 Derivasyon Tünelleri Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (Ortalama M=968.33 m.)” iş kaleminin analizinde, 1 m3 imalat için toplamda 4 saat erbap işçi, 0,060 saat tünel kazıcı+hidrolik kırıcı öngörüldüğünü, kontrol mühendisi veya Sayıştay denetimi kapsamında sahada fiilen ve fiziken yapılan tespitlerle 1 m3 imalat için toplamda 3 saat erbap işçi, 0,050 saat tünel kazıcı+hidrolik kırıcı çalıştığı belirlense ve bu husus tutanağa bağlansa 1 saatlik işçilik ücreti ile 0,010 saatlik makine çalışma ücretinin kesilmesi mi gerekeceği sorusunu Kurulumuza sormak istediğini, böyle bir fark tespiti hukuken kamu zararı olarak kabul edilecekse, bunun yapılmıyor olmasının da İdare açısından bir eksiklik olarak nitelendirilmeyeceğini mi de Kurulumuza sormak istediğini, bu açıklanan durumun, yabancı personel çalıştırılması ile hüküm ile birebir uyuşmakta olduğunu, kaldı ki eğer böyle bir uygulama kabul görürse; tarafların eşitliği ilkesi gereği yüklenicinin de bir kısım taleplerde bulunmasının mümkün hale geleceğini, aynı örnek bakımından, analizde öngörülenden daha fazla işçilik veya makine çalışma saati gerçekleşse ya da işin yapımı sırasında bir kısım farklı araç, gereç, sarf malzemelerin kullanılması gerekli olsa; yüklenicinin analizden sapma olduğu iddiasıyla yeni fiyat yapımı veya ek bedel talebinde bulunabileceğini, halbuki sistemin buna izin vermediğini, birim fiyat tariflerine uygun bir sonucun sağlanmasını gerekli ve yeterli gördüğünü, dolayısıyla sahada hiçbir iş kaleminin birebir analizde öngörüldüğü şekilde gerçekleşmediğini ve bu hususun sözleşmeye aykırılık olarak nitelendirilmemesi gerektiğini, nitekim bu hukuki ve teknik gerçek gayet iyi bilindiği için, mevcut sözleşmede de, yüklenicinin teklif birim fiyatının birim fiyat tarifinde tanımlanan işi gerçekleştirmesinin karşılığı olduğu, birim fiyat tarifinin mutlak bağlayıcı ve yüklenicinin temel yükümlülüğünü belirleyen bir belge hüviyeti taşıdığının defalarca vurgulandığını,

V. ÖDEMELERİN BİRİM FİYAT TARİFLERİ DOĞRULTUSUNDA YAPILMASI

Sözleşme ve eklerinde işin teklif birim fiyatlar üzerinden, birim fiyat tarifinde ve teknik şartnamede istenilen sonucu sağlayacak şekilde yapılması öngörülmüş olup, ödemelerin birim fiyat karşılığı yapılması gerektiğinin zaruri olduğunun açıkça hüküm altına alındığını,

Sözleşmenin “İnşaat İşleri” başlıklı 3.6. maddesi;

“İnşaat işleri, bu Sözleşme ve eklerinde belirtilen … inşaat İşlerinin birim fiyatlarla yapımıdır.” Madde hükmünde ifade edilen birim fiyatlardan kastedilen Konsorsiyumun teklif birim fiyatlarıdır.”

Sözleşme Bölüm 1- İnşaat İşleri Özel Hükümleri

“27- Birim Fiyat Tarifleri

Birim Fiyat Tarifleri, Birim Fiyatların esasını teşkil eder. Birim Fiyat Tarifleri iş kalemlerinin ölçüm metotlarını da içerir.”

Görüleceği üzere hükmün, teklif birim fiyatlarla birim fiyat tariflerini eşitlediğini, ayrıca ölçüm şekli konusunda esas alınması gereken yegane düzenlemenin birim fiyat tariflerindeki imalatın ölçüm şekli olduğunu, başka belgeler üzerinden ölçüm yapılamayacağının açıkça kural altına alındığını, sözleşmedeki bu açık düzenlemenin dahi tek başına, tarafların karşılıklı yükümlülükleri noktasında analizlere uygun iş yapılması esası üzerinden bir ölçüm ve hak talebinin gündeme getirilemeyeceğini kanıtlamakta olduğunu,

Sözleşme Bölüm 1- Birim Fiyat Tarifleri

“A. GENEL HÜKÜMLER

1. Birim Fiyat Tarifleri, Birim Fiyat Cetveli ve Keşif Cetveli sözleşmenin ayrılmaz bir parçasıdır. Birim Fiyat Cetvelinde ve Keşif Cetvelindeki iş kalemleri için verilen pozisyon numaraları, aynı iş kalemleri için Birim Fiyat Tariflerindekiler ile aynıdır.

2. İnşaat İşlerindeki imalatların ödemesi, Birim Fiyat Tariflerine göre ölçülecek ve Birim Fiyat Cetvelinde ilgili imalata karşılık gelen Birim Fiyat ile yapılacaktır. ...”

Görüleceği üzere, ödemenin tamamen birim fiyat tariflerinde istenen sonucun sağlanmasına bağlı olduğu, bu noktada, ölçüm işlemlerinin birim fiyat tariflerindeki ölçü sistemi üzerinden yapılacağı hususlarının hiçbir tereddüde mahal bırakmayacak açıklıkta yazıldığını, analizlere yönelik açık veya imalı bir atıf bulunmadığını, sözleşmenin bu kadar açık hükümleri karşısında zorlama yorum ve değerlendirmelerle analizlere uygunluğun ödeme şartı olarak kabul edilmesinin sözleşmenin lafzına, amacına ve işin doğasına tamamen aykırılık teşkil edeceğini,

Sözleşme Bölüm 1 - Birim Fiyat Tarifleri

“G. Yer Altında Yapılan İşler (Tünel İşleri)

1. Yer altında yapılan işler (Tünel İşleri) bölümü, ... Sözleşmesinde Müteahhit tarafından yer altında yapılan tüm işler ile ilgilidir. Sözleşme kapsamındaki yer altında yapılan işler yapılırken burada belirtilen Birim Fiyat Tarifleri, Birim Fiyat Cetveli ve Keşif Cetvelindeki ilgili Birim Fiyatlar uygulanacaktır.”

Düzenleme uyarınca, Ek İlama konu tünel iş kalemlerinin tamamı için birim fiyat tarifleri, birim fiyat cetveli ve keşif cetvelindeki ilgili birim fiyatlar uygulanacak olup, süreç içerisinde analizlerin de gözetileceğine dair hiçbir ifade bulunmadığını, sözleşmede yazılı bu açık ve emredici hükümler, sözleşmenin ekini oluşturan belgelerin amaç, işlev ve statülerini göstermekte olup, Ek İlamda yer verilen sözleşmenin ekleriyle bir bütün olduğu ve eksiksiz uygulanması gerektiği gerekçesinin bu hukuki ve akdi gerçekle birlikte değerlendirilmesi ve her bir eke kendi amaç, statü ve işlevinin yüklenmesi gerektiğini,

VI. İDDİA EDİLEN KAMU ZARARI TESPİTİNDEKİ ŞÜPHE

Yukarıda ifade edildiği üzere; kamu zararı tutarının “yabancı personel” girdisi yerine yerli “makine operatörü” girdisi esas alınarak belirlenmesinin hatalı olduğu, kamu zararı hesabının analizlerden “yabancı personel” girdisi tamamen çıkartılarak yapılması gerektiği gerekçesiyle hüküm dışı bırakılan konunun, bu yönde düzenlenen ek sorgu sonrasında mevcut Ek İlamda başa dönülerek, yani “yabancı personel” girdisi yerine yerli “makine operatörü” girdisi farkına göre hesaplanan kamu zararı üzerinden tazmin hükmüne bağlandığını ki;, bu noktada tazmin gerekçeleri arasındaki çelişki ve Dairenin kamu zararının tespiti noktasında yaşadığı tereddüdün varılan sonucun hukuki dayanağının olmadığı konusunda açık bir kanıt oluşturduğunu ve olayın bu yönüyle de kamu zararı hesabı yapılamayacağının açık olduğunu, esasen bütün bu çelişkinin, analizlerdeki itibari girdileri sahada birebir arayan yaklaşımdan doğduğu açık olup, defaatle değinildiği üzere, bu çelişkinin giderilmesinin; birim fiyat tariflerinin üstün tutulması, birim fiyat tarifleri ile teklif birim fiyatların eşitlenmesi, birim fiyat tariflerine uygun bir imalatın yapılması halinde teklif birim fiyata hak kazanılacağının kabulü ile mümkün olduğunu, öte yandan açıkça gerekçelendirilmemiş olsa da Ek İlamdaki temel kabulün, teklif analizde gösterilen "yabancı personelin çalıştırılmamasının yüklenici lehine sebepsiz zenginleşme hali oluşturduğu, bu personel söz gelimi Almanya, Fransa, İsviçre gibi Batı Avrupa ülkelerinden temin edilmiş ve çalıştırılmış olsa, yüklenicinin bu maliyete veya belki de daha yükseğine katlanması gerektiği, yabancı personel çalıştırılmayarak bundan kaçınıldığı” anlayışına dayanmakta olduğunu, halbuki, ifade edildiği üzere yabancı personelin nitelik, işlev ve milliyetine ilişkin olarak ne İdare dokümanında ne de istekli teklifinde bir cümlelik açıklama dahi bulunmadığını, dolayısıyla yüklenicinin, eğer analizler mutlaka uyulması zorunlu kurallar olsa, bu personeli Afrika Ülkeleri, Gürcistan veya diğer bir kısım Doğu Avrupa ülkelerinden “yerli personel”den çok daha düşük bir bedelle çalıştırabileceğini ve bunun da İdarece kabul edilmek zorunda kalınacağını, bu nedenle mevcut hali sözleşme kurallarının ihlali ve sebepsiz zenginleşme olarak kabul etmemek gerektiğini, sonuç itibarıyla, birim fiyat tariflerine ve teknik şartnamesine uygun bir iş gerçekleştirildiğini, yüklenicinin bu işler için gerekli, analizde gösterilen ve gösterilmeyen tüm teknik kadrosunu, makine ve ekipmanı kullanarak beklenen amaç ve faydayı sağladığını, yükümlülüklerini yerine getirdiğini,

VII. SORUMLULUK

Hakedişlerin düzenlendiği tarihlerde Bölge Müdürlüğü Makamına/Bölge Müdür Yardımcılığı görevlerine birkaç günlüğüne vekalet ettiği dönemlerde imzaladığından dolayı sorumluluğun tarafına addedilmemesi gerektiğini, ayrıca söz konusu … inşaatında kontrollük birimi olan projeyi yürüten ödemeleri yapan … Şube Müdürlüğü Bölge Müdür Yardımcısı olduğu dönemlerde bile Bölge Müdürlüğü tarafından yayınlanan yetki tevkillerine göre tarafına bağlı bir birim olmadığını, sadece bazı durumlarda çok kısa süreliğine ilgili birimin bağlı olduğu Bölge Müdür Yardımcısının veya Bölge Müdürünün izinli, raporlu, görevli olduğu dönemlerde yerlerine vekalet edildiğini, dolayısıyla hiçbir şekilde sözleşme ve eklerine detaylı olarak kontrol imkanı bulunmadığını, hakedişler ve ekli belgelerin vekalet süresince (2 yada 3 gün) tespit etme imkanı bulunmadığından sorumluluk yüklenmemesi; tazmin hükmünün sorumluluk yönüyle de ele alınarak kaldırılması gerektiğini,

Sonuç olarak, yukarıda arz edilen sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle tazmin hükmünün kaldırılmasını Kurulumuza arz etmiştir.

(Karar düzeltilmesi talebinde bulunan tüm sorumluların karar düzeltilmesi dilekçeleri için de geçerli) Başsavcılık mütalaalarında özetle; karar düzeltme dilekçesinde özetle;

Sorumluluk yönünden; kamu zararına sebebiyet verilme zamanı olan sözleşmenin imzalanmasında herhangi bir katkısının olmadığı ve imzasının bulunmadığı, şahsının ilgili hakediş raporlarında İnceleyen sıfatıyla imzası bulunduğu, Gerçekleştirme Görevlisi de olmadığını, bu nedenle sorumluluğunun bulunmadığı, söz konusu işin kontrollük hizmetlerinin bu iş için özel olarak kurulmuş Bölge Müdürlüğü olan … …. Bölge Müdürlüğü tarafından yürütüldüğü, ödeme emri belgesi üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan bir personel olarak, böyle bir görevi bulunsa dahi yabancı personelin fiilen çalışıp çalışmadığını ödeme belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânının bulunmadığı, … genelge ve yetki tevkilerinde şahsının “Gerçekleştirme Görevlisi” olarak hiçbir zaman yetkilendirilmediği, sadece ilgili hakediş raporlarında İnceleyen sıfatıyla imzasının bulunduğu, ödeme emri belgelerinde de imzasının bulunmadığı, yaptığı işin mahiyeti itibariyle hakediş raporlarının sadece matematiksel olarak kontrolünden ibaret olduğu,

Esas yönünden ise; bahse konu inşaat işinin özel nitelikte bir sözleşmeye tabi olduğu, yapılan uygulamanın mevcut sözleşme ve uygulanan mevzuata göre gerçekleştirildiği, yapılan işte, projeye, birim fiyat tariflerine, teknik ve sanat kurallarına aykırı hiçbir yön bulunmadığı, Temyiz Kurulunun tazmin hükmünü onamaya dayanak teşkil eden Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi’nin 21’inci maddesinin son fıkrasında yer alan; “Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, el emeğinin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli ona göre ödenir.” hükmündeki “Bu şekilde yapılan işler” ifadesinden amaçlananın da fıziken proje ve teknik şartnamede istenen vasıfları taşımayan işler olduğu ve dolayısıyla YİGŞ’nin bu maddesinin karara dayanak teşkil etme kabiliyetinin bulunmadığı, işlerin analizlere uygun şekilde imal edilmesi teklif birim fiyata hak kazanımının temel şartı olarak kabul edildiği, analizlere aykırılık hali fazla veya eksik ödeme sebebi olarak görülmediği, sahada hiçbir iş kaleminin birebir analizde öngörüldüğü şekilde gerçekleşmediği ve bu hususun sözleşmeye aykırılık olarak nitelendirilmediği, kamu zararı tutarının tespitinin de hukuken kabulünün mümkün olmadığı, yabancı personel ile makine operatörünün saat ücretlerinin karşılaştırılması ve buna göre kamu zararı tespitinin mümkün olamayacağı, onama kararında, temyiz başvuru dilekçesinde başlıklar altında açıklanan haklı ve kapsamlı gerekçelerinin karşılanmadığı,

Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra dosya içeriğinin incelenmesi sonucunda;

Sorumluluk yönü ile ileri sürülen hususların yerinde olduğu ve fiili durumun dosya üzerinde tespitinin mümkün olamayacağı, sorumlunun gerçekleştirme görevinin sadece dosya üzerinde yapılan hesap ve matematik açıdan kontrol işleminin yapıldığı açık olup sorumlu tutulmaması gerektiğinin düşünüldüğü,

Somut olayın esas yönünden incelenmesinde ise nitelikli ve özel bir durumunun olduğunun görüldüğü, şöyle ki; ihtilafa konu işin Bakanlar Kurulunun 20.03.1997 tarihli ve 97/9532 sayılı Kararı ve bu kararın tadiline ilişkin 25.10.2004 tarihli ve 2004/8033 sayılı Kararı gereğince 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Başlamış olan işler” başlıklı Geçici 2'nci maddesi ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun "Özelliği bulunan işler" başlıklı 89’uncu maddesi hükümlerine göre, ihale yapılmaksızın ilgili yüklenicilerine tevdi edildiği, zira 4734 sayılı Kanun’un geçici 2’nci maddesinin bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önce ihale edileceği ilân edilmiş olan işlerin ilgili olduğu kanuna göre sonuçlandırılacağı ifade ederek 2886 sayılı Kanun’a atıf yaptığı, özel bir statüde gerçekleştirilen işin sözleşmesinin 12.1’inci maddesinde; “30 (otuz) gün içerisinde veya mutabakat zaptında belirlenen süre içerisinde gerekli tedbirler alınmaz ise, takip eden 30 (otuz) günlük süre içerisinde ... Konsorsiyum Lideri, kusurlu ... Konsorsiyumu Üyesinin kapsamındaki işe devam etmek üzere, aynı Sözleşme yükümlülüklerine ve hükümlerine tabi olarak ve İdare 'nin de kabul edeceği yeni bir firma önerebilir veya işi kendisi üstlenebilir. Her iki halde de İdare nin onayı alınacak ve bir Devir Sözleşmesi yapılacaktır.” şeklinde devir halinde işlemin nasıl yürüyeceğinin hüküm altına alındığı, analizlerde yer alan tüm işçilikler (tünelde buvazör, erbap işçi, formen, makine operatörü) için açıkça özellik ve pozisyonlar gösterilmişken, “yabancı personel” için hiç bir nitelik belirlemesi yapılmadığı, İdarece ihale dokümanında “yabancı personel” çalıştırılması şeklinde isteklilere yöneltilen hiç bir talep ve kuralın öngörülmediği, doküman kapsamında yer alan teknik şartname, birim fiyat tarifleri ve diğer metinlerde “yabancı personel”in tanımı ve özelliklerinin açıklanmadığı, analizde yer alan bu işçilik girdisi için, isteklilerin hesaplanabilir, standart bir fiyat göstermediği, her bir analizde farklı fiyatlar belirlediğinin görüldüğü, bu kapsamda analizlerde yer alan “yabancı işçi” kavramının birim fiyatların tespitinde bir öneminin bulunmadığı, İdarenin isteklinin sunduğu analizleri kontrol etmek gibi bir yükümlülüğünün de bulunmadığı, önemli olanın; analizin içeriği ne olursa olsun, analizler sonucu ulaşılan birim fiyatlar üzerinden mutabık kalınmış olması olduğu, öte yandan; sözleşme ve ekleri ile işin teknik icapları gereği yüklenicinin işi analizlere göre değil, birim fiyat tarifinde istenen sonucu sağlayacak şekilde yapmak zorunda olduğu, sözleşmede “İnşaat İşlerine İlişkin Hükümler” başlıklı 3’üncü bölümde;

“1. İnşaat İşlerinin Tarifi; İnşaat İşleri

İnşaat İşleri, Sözleşme ve eklerinde tarif edilen ... İnşaatının, birim fiyat esası ve taraflarca mutabık kalınan bedeller üzerinden yapımıdır.”

Denildiği, söz konusu işte taraflarca mutabık kalınan bedellerin birim fiyatlar olduğu ve birim fiyat cetvelinin de sözleşme eki olduğu, dolaysıyla işin birim fiyat tariflerine uygun olarak yapıldığı ve karşılığında mutabık kalınan birim fiyatlar üzerinden ödeme yapıldığının anlaşıldığı, ayrıca yüklenicinin teklif birim fiyata hak kazanması bakımından, işin yapımının mutlak şekilde analizlere uygun bir şekilde gerçekleştirilmesi şartının aranmasının ne sözleşme hükümleri gereği ne de teknik olarak mümkün olmadığının düşünüldüğü; sonuç olarak, ileri sürülen iddia ve itirazlar ve dosya içeriği dikkate alındığında karar düzeltme talebinin kabul edilmesi ve tazmin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

Fer’i Müdahilin Tek Başına Kara Düzeltilmesi ve Duruşmaya Katılma Talebi Açısından Değerlendirme:

22.05.2024 tarihli ve 56887 (40854 ilam) tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararıyla tasdik edilen 596 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesinde verilen tazmin hükmü hakkında sorumlulardan Gerçekleştirme Görevlisi … duruşmalı olarak karar düzeltilmesi talebinde bulunmuştur. Ek İlam konusu yapım işinin yüklenicisi (yani ahizi) olan … Adi Ortaklığı adına vekili Av. …’nun ise adı geçen sorumlunun yanında fer’i müdahil olarak duruşmaya katılma talebi bulunmaktadır.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin ikinci fıkrasında temyiz sebepleri (yine 57’nci maddesinin birinci fıkrasında karar düzeltilmesi sebepleri) sayıldıktan sonra, 52’nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından temyiz (karar düzeltilmesi) başvurusunda bulunulabileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda, İlam ile tazmin hükmedilen sorumlular, sorumluların bağlı olduğu kamu idareleri, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri için Maliye Bakanlığı, ilgili muhasebe birimi ve Sayıştay Başsavcılığı temyiz (karar düzeltilmesi) talebinde bulunabilecek kişilerdir.

(6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesinin ikinci fıkrasında karar düzeltilmesi istem ve incelenmesinin temyiz şekil ve usulleri dairesinde yürütüleceği hükme bağlanmış olmakla beraber) 6085 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca, temyiz başvurusunda bulunan ilgililer dilekçelerinde yazı ile istemeleri halinde veya Temyiz Kurulu lüzum görürse, tarafları davet ederek savunmalarını dinler ve açıklama isteyebilir. Duruşmalı oturumlara savcı katılmak zorundadır, diğer oturumlarda ise Kurul’un daveti üzerine toplantıya katılarak görüşünü açıklar. Ahizlerin, duruşmaya katılarak açıklamada bulunabilmesi ise, 6085 sayılı Kanun’la getirilen bir yeniliktir.

6085 sayılı Kanunun 80’inci maddesi hükmüne dayanılarak hazırlanan Sayıştay Genel Kurulu, Temyiz Kurulu ve Daireler Kurulunun Çalışma Usul ve Esasları’nın “Temyiz Kurulu toplantılarında bulunabilecek olanlar” başlıklı 27’nci maddesinde duruşma yapılması halinde duruşmaya katılabilecekler belirtilmiş olup, aynı maddenin üçüncü fıkrasında; “Ahizler duruşmaya fer’i müdahil olarak katılma isteklerini bir dilekçe ile Sayıştaya bildirirler. Ahizler, Temyiz Kurulunun bu başvuruyu kabul etmesi halinde duruşmaya katılarak açıklamalarını yaparlar.” hükmü bulunmaktadır.

6085 sayılı Kanun’un “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun uygulanacağı haller” başlıklı 61’inci maddesi uyarınca, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na bakıldığında, “Fer’î müdahale” başlıklı 66’ncı maddesinde; “Üçüncü kişi, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabilir.” hükmü yer almıştır.

Bu hüküm karşısında, sorumlunun duruşma talebinin olmadığı temyiz (karar düzeltilmesi) görüşmesinin sadece fer’i müdahilin talebi üzerine duruşmalı olarak gerçekleştirilmesi söz konusu olamaz. Fer’i müdahil ancak sorumlunun duruşma talebinin olması (ve duruşmaya katılması) halinde onun yanında duruşmaya katılabilir.

Diğer taraftan, Sayıştay Genel Kurulu, Temyiz Kurulu ve Daireler Kurulunun Çalışma Usul ve Esasları’nın “Temyiz Kurulu toplantılarında bulunabilecek olanlar” başlıklı 27’nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan; “Ahizler duruşmaya fer’i müdahil olarak katılma isteklerini bir dilekçe ile Sayıştaya bildirirler. Ahizler, Temyiz Kurulunun bu başvuruyu kabul etmesi halinde duruşmaya katılarak açıklamalarını yaparlar.” hükmüne istinaden fer’i müdahilin görüşme talebinin kabulü de mümkün değildir. Zira bu hükümde ahizlerin duruşma isteğinden değil, duruşmaya katılma isteğinden bahsedilmektedir. Dolayısıyla Temyiz Kurulu, fer’i müdahilin duruşma talebinin kabulüne veya reddine değil, 6085 sayılı Kanunun 52’nci maddesinin birinci fıkrasında yazılı ilgililerin talebi üzerine yapılan bir duruşma varsa, o duruşmaya fer’i müdahilin katılma isteğinin kabulüne veya reddine karar vermek durumundadır. Mevcut olayda ilgililer (sorumlular) duruşmaya katılmadığına ve duruşma yapılmadığına göre, fer’i müdahilin duruşmaya katılma talebinin değerlendirilmesi de söz konusu olamaz.

Bu nedenle, yukarıda adı geçen ahiz vekilinin fer’i müdahil olarak duruşmaya katılma talebi, oybirliğiyle reddedildikten sonra tazmin hükmü tesis edilen konunun esastan ve sorumluluktan görüşülmesine geçildi.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu …’ya 18.08.2025 tarihinde (ilk) duruşma günü (24.09.2025 olarak) (sonrasında duruşmanın 01.10.2025’e ertelendiği de kendisine 26.09.2025 tarihlerinde tebliğ edilmiş olmakla beraber) bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından; 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin altıncı fıkrası hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

Konunun esasına ilişkin açıklamalara geçmeden önce, işin ihale aşamasından Dairemizce tazmin hükmü verilmesine kadar olan süreç kısaca özetlenecek olursa;

“... İnşaat İşi”’nin, Bakanlar Kurulunun 20.03.1997 tarihli ve 97/9532 sayılı Kararı ve bu Kararın tadiline ilişkin 25.10.2004 tarihli ve 2004/8033 sayılı Kararı gereğince 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Başlamış olan işler” başlıklı Geçici 2’nci maddesi ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Özelliği bulunan işler” başlıklı 89’uncu maddesi hükümlerine göre, ihale yapılmaksızın ilgili yüklenicilerine tevdi edildiği, Bakanlar Kurulu Kararında söz edilen 2886 sayılı Kanun’un 89’uncu maddesinde ise bu Kanun (2886) hükümlerinin uygulanmasının mümkün olamayacağı hallerde ilgili bakanlığın teklif edeceği ihaleler için bu Kanun hükümleri dışında kalınmasına Cumhurbaşkanınca karar verilebileceğinin ifade edildiği ve bu yönde de uygulama yapılmış olduğu, yukarıda bahsedilen Bakanlar Kurulu Kararı mucibince ihale yapılmayarak ilgili yüklenicileriyle işin yapılmasına ilişkin sözleşmenin 14.08.2007 tarihi itibariyle imzalandığı; işin sözleşmesinde yapılacak olan işlerin, inşaat işleri ve elektromekanik işler olmak üzere iki temel alana ayrıldığı, inşaat işleri grubunda yer alan işlerden;

· Derivasyon Tünel İşleri

· Enerji Giriş Tünelleri ve Şaftları, Malzeme Temin, Depolama ve Nakliyesi

İşlerinin … firması tarafından, inşaat işleri kapsamında yer alan diğer işlerin ise …-… Ortak Girişimi tarafından yapılacağı, ancak işin devamı sırasında kredi temininde yaşanan olumsuzluk nedeniyle … firmasının konsorsiyumdan çıkarılarak yapacağı inşaat işlerinin …-… Ortak Girişimine devredildiği, devredilen bu inşaat işlerinden;

“IL-YF-109/Z1 poz numaralı “Derivasyon Tünelleri Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (Ortalama M=968,33 m)”,

“IL-YF-109/Z2 poz numaralı “Derivasyon Tüneli Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=386 mt)”,

“IL-YF-109/Z3 poz numaralı “Enerji Tüneli Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=407 mt)”,

“IL-YF-109/Z4 poz numaralı “Cebri Boru Yaklaşım Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=457 mt)” ve

“IL-YF-110/Z1 “Eğik ve Dik Eksenli Tünel ve galeri kazısı Yapılması ve Dolgu ve/veya Depoya Konulması (Enerji Su Alma Şaftı)”

İmalat kalemleri analizlerin işçilik bölümünde; 1 saat yabancı personel çalıştırılması karşılığında … TL ödeme yapılması öngörüldüğü, ancak söz konusu işin ifası sürecinde herhangi bir yabancı işçi çalıştırılmadığı tespitiyle tazmin hükmü verildiği görülmektedir.

Sözleşme eki imalat analizlerin “yabancı personel” çalıştırılacağı esasına göre hazırlandığı konusunda herhangi bir tereddüt olmamakla beraber, yukarıda sayılan imalat kalemlerinin birim fiyatları, yabancı personel çalıştırılacağını öngören analizlere göre belirlenmiştir. Temyize (ve bu defa karar düzeltilmesine) konu ihtilaf ise, işe ait birim fiyat analizlerinde yer alan bir imalat unsurunun işin gerçekleştirilmesi sürecinde kullanılmaması halinde, ödemeye konu olup olmayacağı hususu etrafında yoğunlaşmaktadır.

Söz konusu ihtilafın çözüme kavuşturulması için öncelikle işe ilişkin sözleşme hükümlerine bakmak gerekmektedir. Bu bağlamda, sözleşmenin 1’inci bölümünün “Sözleşme Evrakı” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında aynen:

“5.1 Aşağıda belirtilen evraklar Sözleşme'nin ayrılmaz bir parçası olarak listede öngörülen sıraya göre önceliğe sahip olacaktır. 5.1.1 Türkiye Cumhuriyeti Bakanlar Kurulu'nun 20.03.1997 tarih ve 97/9532 sayılı Kararı ve 25.10.2004 tarih ve 2004/8033 sayılı Tadilatı, 5.1.2 Sözleşme Bölüm 1, 2, 3, İnşaat İşleri Özel Hükümleri ve Ekler, A-G 5.1.3 Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi, 5.1.4 … Kabul İşlemleri ve Yönetmeliği, 5.1.5 Genel İş Programı 5.1.6 İş Bölümü, 5.1.7 Birim Fiyat Cetveli (İnşaat İşleri), 5.1.8 a Birim Fiyat Tarifleri (İnşaat İşleri) 5.1.8 b Birim Fiyat Analizleri (İnşaat İşleri) 5.1.9 Keşif Cetveli, …”

Denilmektedir.

Yukarıda yer alan sözleşme maddesi hükmünden sarih bir surette anlaşılacağı üzere; sözleşme kendisini oluşturan kararlar, genel şartnameler, birim fiyat cetveli, birim fiyat tarifleri, birim fiyat analizleri, keşif cetveli, teknik şartnameler vs. gibi alt unsurlarıyla birlikte bölünemez bir bütündür. Sözleşmenin konusunu oluşturan işin yapımı sırasında, yapılan işin ve iş karşılığı yapılan ödemenin sözleşmeyi meydana getiren her bir alt unsura da uygun olması hususu sözleşmenin emredici hükmüdür. Zira, idare ve yüklenici tarafından sözleşmenin eki olan evrakların her bir sayfasının altına imza atılarak tanzim edilmiş olması hasebiyle bu evraklardaki düzenlemeler bir bütün olarak tarafları bağlamaktadır ki; özelliği bulunan işler kapsamında yüklenicilerine direkt olarak tevdi edilen bahse konu işte bir kamu yapım işi sözleşmesi olarak sözleşmeyi oluşturan belgelere ilişkin şekil ve içerik şartlarına çok daha sıkı bir biçimde uyulması gerektiği de bilinmesi gereken bir husustur.

Bu manada, birim fiyat analizlerinin sözleşmedeki hukuki statüsü özelinde; sözleşme evrakı arasında yer aldığı ve sözleşmeyi oluşturan, temel unsurlardan biri olarak tarafları bağladığı noktasında şüpheye mahal verecek bir durum söz konusu değildir.

Birim fiyat tariflerinde yapılacak olan işin kapsamı, hangi alt imalatlardan oluştuğu ve ölçü birimi gibi unsurlar sözel olarak ifade edilirken; birim fiyat analizlerinde tarifte tanımlanan işin yapılabilmesi için kullanılacak girdilerin miktarları ve birim fiyatları yer almakta ve ilgili tarifte tanımlanan işin maliyet analizi yapılarak birim fiyat tespit edilmektedir. Bunun yanı sıra, 2886 sayılı Kanun (4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda aynı şekilde olmakla birlikte) ile ikincil mevzuatlarına göre ihale edilerek birim fiyat sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde, dolayısıyla bu işte de isteklilerin teklifleri ekinde sundukları teklif fiyatlara ait analizlerin hiçbir şekilde ihale dokümanları arasında yer alan o iş kalemine ait birim fiyatın tanımını değiştirmesi veya bu analizlerden hareketle tarifin farklı bir şekilde yorumlanması ve değerlendirilmesi mümkün olmayıp; esas olan, teklif analizinin fiyat tarifine uygun olarak oluşturulmasıdır. Kaldı ki, işe ait sözleşmede de birim fiyat tarifleri ile birim fiyat analizleri aynı sırada (8. sıra) (a) ve (b) bentleri halinde gösterilmek suretiyle, bu iki sözleşme evrakının birbirleri ile uyumlu olmaları gerekliliği zımni bir şekilde ifade edilmiş olmaktadır.

Dolayısıyla, birim fiyat tarifleri ve analizleri birbirlerini tamamlayan unsurlardır ve temyize (ve bu defa karar düzeltilmesine) konu işte ödemeye esas birim fiyatın hesaplanmasında asıl unsur, (birim fiyat tarifleriyle uyumlu) birim fiyat analizleridir. Aksi düşünceyle, sorumluların temyiz (ve bu defa karar düzeltilmesi) dilekçelerinde defaatle belirtilen fiyat analizleri dikkate alınmaksızın, tarifte belirtilen işin yapılmış olması ile ödemeye hak kazanılmış olacağı yaklaşımı, fiyat analizlerinin sözleşme ekinde bulunmasını anlamsız kılmak bir yana, sözleşme hükümleriyle bağdaşmamaktadır.

Diğer taraftan, yabancı işçi kullanılmayarak (sözleşme eki olduğu yukarıda açıklığa kavuşturulan) birim fiyat analizlerine uygun olarak yapılmayan imalat kalemlerini yine sözleşmenin eki olan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin (BİGŞ) 21’inci maddesindeki “sözleşme ve eklerine uymayan işler” olarak nitelendirmek gerekmektedir ki bu maddede aynen:

“Müteahhit projelerde kendiliğinden hiçbir değişiklik yapamaz. Boyutları, kullanma şekli ve durumu proje ve şartnamelere uymayan, kötü ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri Müteahhit, kontrol teşkilatının talimatı ile, belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya bozup yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu müteahhide aittir.

Bununla birlikte Müteahhit tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, teknik ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları İdarece tespit edilirse bu işler yeni şekilleri ile de kabul edilebilir.

Ancak bu takdirde Müteahhit, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla el emeği harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve Şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar geçirilir. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, el emeğinin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli ona göre ödenir.”

Denilerek daha az değerli işçilik kullanılması halinde bedelinin de daha az ödeneceği açık bir şekilde hükme bağlanmıştır. Bu minvalde, sözleşmenin devri esnasında, analizlerden yola çıkılarak sözleşmenin ana unsuru olan teklif birim fiyatların değiştirilmesi değil, daha az değerli işçilik kullanılmasından ötürü bu teklif birim fiyatlar doğrultusunda yapılan iş toplamı tutarında hakedişten kesinti yapılması söz konusudur.

Nitekim yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre de; sözleşme ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda tarafların hak ve borçları sözleşme ve eklerine göre belirlenmekte (diğer bir ifadeyle uyuşmazlığa öncelikle uygulanması gereken hükümler sözleşme hükümleri) olup, BİGŞ’nin ve birim fiyat analizlerinin, sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olarak sözleşme evrakı ya da bir başka deyişle sözleşme eki olduğuna yönelik sözleşme hükmü (5’inci maddesi/birinci fıkrası), mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK) 287’nci, yerine gelen Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 193’üncü maddelerince delil sözleşmesi niteliğindedir ve taraflarca ileri sürülmese dahi mahkemece re'sen dikkate alınmalıdır. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 10.11.2014 tarihli ve E. 2014/613, K. 2014/6466, 06.07.2011 tarihli ve E. 2011/359, K. 2011/4434, 05.05.2008 tarihli E. 2007/3077 K. 2008/2956 sayılı Kararları, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08.12.2010 tarihli ve E. 2010/15-609, K. 2010/634 sayılı Kararı)

Ayrıca sorumlular tarafından sözleşmenin 5.1’inci maddesi metninde belirtilen öncelik sıralaması gereğince birim fiyat analizlerine göre öncelikli olan teklif birim fiyatlara ve birim fiyat tariflerine uyulması gerektiği itirazında bulunulmakta ise de; anılan sıralama sadece sözleşmeyi oluşturan evraklar arasında birbiriyle çelişen durumların varlığı halinde söz konusu olabilir ki; temyize (ve bu defa karar düzeltilmesine) konu olayda böyle bir durum da söz konusu değildir. Birim fiyat tariflerinde, yukarıda yapılan tanımı gereği çalıştırılacak işçilerin uyruğu (yabancı mı yoksa yerli mi olacağı) ile ilgili bir ifadenin yer alması beklenemeyeceğinden ve nitekim böyle bir ifade de yer almadığından; işin birim fiyat tariflerinde belirtildiği şekliyle yapılmış olması noktasında bir sorun bulunmamaktadır. Fakat yapılan bazı imalatlar, işin hangi girdilerle yapılacağını göstermesi beklenen ve bu doğrultuda gösteren birim fiyat analizleri ile yabancı işçi çalıştırılması bağlamında uyuşmamaktadır. Bu anlamda bir çelişki bulunmamakla beraber, bunun bir çelişkiye sebep olduğu kabul edilse dahi; bu çelişkide sözleşme evrakları arasında birim fiyat cetvelinden de birim fiyat tariflerinden de öncelikli olan, işin sözleşme ve eklerine uygun biçimde yapılmamasına yönelik BİGŞ’nin 21’inci maddesi hükmünün uygulanması gerekir.

Bu hususlar dışında, sorumlularca 04.03.2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin, 03.07.2009 tarihli ve 27277 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile değişik 30’uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendindeki “hem götürü bedel hem de birim fiyatlı işlerde isteklinin teklifi ile birlikte analiz verme zorunluluğu”nun Danıştay 13. Dairesinin 26.04.2010 tarihli ve E: 2010/93 sayılı Kararı ile iptal edilmesi üzerine, bu Kararın gereği olan değişiklikle isteklilerden teklif ekinde analiz istenmesi uygulamasına son veren ve 26.06.2010 tarihli ve 27623 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”ten sonraki tip sözleşmelerde sözleşme (öncelik sıralamasına tabi) eki belgeler arasında sayılmamasından hareketle;

• Birim fiyat analizlerinin hiçbir teknik, bilimsel ve sözleşmesel denetimden geçmeden, istekli tarafından kendi teklif birim fiyatına mutabık gelecek şekilde oluşturulmuş itibari belgeler olduğu,

• Mevcut ihalede istenilmiş olmakla birlikte, sistemin işleyişi açısından, teklif analizlerin istenilmemesi ve istekli tarafından sunulmaması ihalenin karara bağlanması ve sözleşmenin uygulanması açısından bir eksiklik oluşturmayarak birim fiyat tarifelerinde istenen işi gerçekleştirdiğinde o iş kalemi için teklif ettiği birim fiyatı almaya da hak kazandığı,

• Birim fiyat analizlerindeki girdilerin hiçbir teknik hesaba bağlı kalmaksızın, gelişigüzel bir tarzda hazırlanarak, bir girdi yerine bir diğer girdinin yazılabileceği veya miktarının arttırılabileceği ve analizi oluşturulmasının tamamıyla isteklinin serbestlik alanında kalmakta olması nedeniyle birim fiyat analizinin bağlayıcılığının bulunmadığı

Şeklinde 4734 ve 4735 sayılı Kanunlardaki (yeni) kabuller üzerinden ileri sürülen bu iddiaların, gerek birim fiyat analizlerinin açık bir şekilde sözleşme eki olması gerekse de ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Geçici 2’nci maddesi uyarınca 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 89’uncu maddesi hükümlerine göre (ihale yapılmaksızın) gerçekleştirilmesi karşısında hukuki bir geçerliliği bulunmamaktadır.

Benzer şekilde, sorumlular Borçlar Hukukuna göre sözleşmenin bedel unsuru açısından götürü bedel sözleşme olarak sınıflandırılması gerektiğini ve bu kapsamda götürü taahhüde ilişkin bedel unsurunun uygulama sırasında tartışılmasının mümkün olmadığını iddia etmekte iseler de; genel düzenleme niteliğinde olan Borçlar Hukuku normlarının sözleşmede uygulanabilmesi için özel düzenleme niteliğindeki Devlet İhale Kanunu’nda ve işin sözleşmesinde konuya ilişkin hükmün olmaması gerekmektedir. Ancak gerek işin sözleşmesinin 5.1’inci (8/b) maddesindeki analizlerin bağlayıcılığına ilişkin hüküm gerekse de Devlet İhale Kanununda ikincil mevzuat konumundaki BİGŞ’nin 21’inci maddesinin açık hükümleri göz önüne alındığında birim fiyatlar üzerinden sözleşmesi imzalanan söz konusu işin, Borçlar Kanunu kapsamında (birim ölçekte uygulanan) götürü bedel olduğunu ifade etmenin de bir önemi kalmamaktadır.

Son olarak, sorumluların dilekçelerinde Sayıştay ve Yüksek Fen Kurulu kararlarına yer verilerek, sözleşme uygulama sürecinin mutlak şekilde analizlere uygun olarak gerçekleştirilmesi şartının aranmadığından bahsedilmektedir. Yüksek Fen Kurulu karar ve görüşlerinin, taleple ilgili işe ait sözleşme ve ekleri hükümlerine göre somut bir olaya dayalı olarak iş bazında ihdas edilmesinden ve yalnızca talep konusu işle ilgili anlaşmazlığın taraflarını bağlayıcı olmasından kaynaklanan “olaya münhasır olma” niteliği, Sayıştay Temyiz Kurulu kararları için de geçerlidir. Dilekçelerin ekinde gönderilen kararların tamamı, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilip, 4735 sayılı Kanun’a göre sözleşme süreci yürütülen işler özelinde verilmiş olan kararlardır. Temyize (ve bu defa karar düzeltilmesine) konu iş ise, yukarıda belirtildiği üzere, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Özelliği bulunan işler” başlıklı 89’uncu maddesi hükümlerine göre, ihale yapılmaksızın ilgili yüklenicilerine tevdi edilerek sözleşmesi imzalanmıştır. Dolayısıyla, bahsi geçen ve temyize (ve bu defa karar düzeltilmesine) konu olayla birebir aynı özelliklere sahip olmayan olaylara ilişkin kararların, itirazlara dayanak teşkil etmesinin kabulü de mümkün görülmemektedir.

Buraya kadar yapılan açıklamalar muvacehesinde, ... İnşaatı İşi’nin sözleşmesinde temyize (ve bu defa karar düzeltilmesine) konu olan IL-YF-109/Z1-Z4 ve IL-YF-110/Z1 poz numaralı imalatların, oluşturulan konsorsiyumun yabancı ortağı olan … menşeli … firması tarafından yapılacağı belirtilmektedir. Söz konusu imalatların birim fiyat analizlerinden; firmanın yabancı olması nedeniyle, yapacak olduğu nitelikli imalatlarda yabancı personel çalıştırılmasını öngörerek ilgili birim fiyat analizlerine “yabancı personel” alt pozunu dâhil ettiği sonucu çıkarılabilir. Ancak işin ilerleyen aşamalarında … firması konsorsiyumdan çıkarılarak, söz konusu firmanın yapmayı taahhüt ettiği işlerin …-… Ortak Girişimi tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Sözleşmenin devri uygulamasının, mevcut sözleşme şartları hiç değiştirilmeden, külli halefiyet sistemi içerisinde, devredenin bütün hak ve sorumluluklarının devralana intikal etmesi şeklinde gerçekleşmesi temel kuralı doğrultusunda; konsorsiyumu devralan …-… Ortak Girişiminin, devreden … firmasınca düzenlenen ve sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olan birim fiyat analizlerindeki yabancı işçi zorunluluğunu aynen yerine getirmesi gerekmektedir. Bunu yapmadığı takdirde ise; konsorsiyumdan çekilen … firmasının kendi şartlarını ve yurt dışından getireceği işçilik dâhil girdilerini dikkate alarak hazırladığı ve sunduğu fiyat analizlerinin imalatta kullanılmayacak analiz girdilerinin bahse konu fiyat analizlerinden çıkarılması, gerçekte olan yeni fiili duruma göre ödeme yapılması gerekmektedir ki; İdarece yapılmayan tam olarak budur ve bu durum 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet vermektedir.

Kamu zararının hesabına gelince; ilgili analizlerden yabancı personel alt imalat kaleminin çıkarılarak, yine ilgili analizlere ise 1 saatlik makine operatörü işçilik ücretinin dahil edilmesi sonucu oluşturulan revize fiyata göre hesaplanan kamu zararı tutarının esas alınması gerektiğine karar verilmiştir.

Dairece bu kararın verilmesinde; aynı işe ait benzer iş kalemleri olan IL-YF-109/Z3 poz numaralı “Enerji Tüneli Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=407 mt), IL-YF-109/Z4 poz numaralı “Cebri Boru Yaklaşım Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=457 mt) ve IL-YF-110/Z1 poz numaralı “Eğik veya Dik Eksenli Tünel ve Galeri Kazısı Yapılması ve Dolgu ve/veya Depoya Konulması (Enerji Su Alma Şaftı) kalemlerinde de makine operatörü iş kaleminin yer almasının etkili olduğu görülmekte olup, bu yöndeki Daire değerlendirmesi konunun esası yönünde yukarıda yapılan açıklamalarla da tutarlı olduğundan; kamu zararı hesabı açısından da hukuka uygun olmayan bir durum söz konusu değildir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

Sorumlulardan Gerçekleştirme Görevlisi (… …. Bölge Müdürü) … gönderdiği dilekçede; Bölge Müdürü olarak kendisinin sadece işi bu sözleşme hükümleri çerçevesinde yürütmekle sorumlu olduğunu ve devir sözleşmesinin tanzim edilmesi sürecinde yer almadığı için, bu süreçte oluşturulan analizlerden ve dolayısıyla ortaya çıkan kamu zararından sorumlu olmayacağını belirtmektedir.

Ancak Ek İlamda da açık bir şekilde ifade edildiği üzere, kamu zararına neden olay, imzalanan sözleşmenin sahada tatbik edilmesi aşamasında ortaya çıkmaktadır. Zira IL-YF-109/Z1-Z4 ve IL-YF-110/Z1 poz numaralı imalatların analizinde yabancı personel girdisi bulunmaktadır ve bu analize uygun imalat yapılmaması halinde imalat sürecine müdahil olarak gerekli yazışmaların yapılmasını sağlamak idari amir olan Bölge Müdürünün sorumlulukları arasındadır.

Sorumlulardan Gerçekleştirme Görevlisi (… Dairesi Başkan Yardımcısı) …, (İnşaat Mühendisi) … ve (İnşaat Yüksek Mühendisi) … tarafından gönderilen tamamen aynı mahiyetteki dilekçelerde; … sınırları dahilinde bulunan … İnşaatı İş’inin kontrollük hizmetlerinin bu iş için özel olarak kurulmuş Bölge Müdürlüğü olan … …. Bölge Müdürlüğü elemanlarınca yürütülmekte olduğu ve dolayısıyla hakedişlerin bu görevliler tarafından düzenlendiği, kendilerinin sadece İnceleyen sıfatıyla hakediş sürecine dahil oldukları, Gerçekleştirme Görevlisi olarak yetkilendirildiklerine dair herhangi bir yazışmanın bulunmadığı, dolayısıyla kendilerinin “Gerçekleştirme Görevlisi” olarak nitelendirilmesinin mevzuata uygun olmadığı, benzer Daire Kararlarında, hakedişleri inceleyen sıfatıyla imzalayan kamu görevlilerinin sorumlu tutulmadığı hususları ifade edilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde:

“Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

…

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” ve

14.06.2007 tarihli ve 5189/1 no.lu sorumluluğun belirlenmesine ilişkin olan ve tüm kamu kurumlarını bağlayıcı nitelikte bulunan Sayıştay Genel Kurul Kararında:

“b) Ödeme Emri Belgesine Eklenmesi Gereken Taahhüt ve Tahakkuk Belgelerine İlişkin Sorumluluk:

5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir. Öte yandan anılan maddede, bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerekmektedir. Yani mali işlemin gerçekleştirilmesinde, görevli olanların imzası olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir. Bu nedenle, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla”

Denilmektedir.

Hakediş tanzim sürecinde yer alan bir görevlinin, kendisinin Gerçekleştirme Görevlisi olmadığına ilişkin itirazları yerinde değildir. Zira 5018 sayılı Kanun kapsamında harcama sürecinde yer alan 3 tür görevli vardır. Bunlar harcama yetkilisi, muhasebe yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisidir. Temyize (ve bu defa karar düzeltilmesine) konu olayda Harcama Yetkilisi … Daire Başkanı olup, Muhasebe Yetkilisi ise Muhasebe Müdürüdür. Bu iki yetkili haricinde harcama sürecinde yer alan kamu görevlilerin tamamı gerçekleştirme görevlisi olarak adlandırılmaktadır. Bu durumda hakedişi gerek tanzim gerekse kontrol eden kamu görevlileri gerçekleştirme görevlisi sıfatını haizdir. Dolayısıyla ilgili görevlilerin bulunduğu makam nedeniyle kontrollük görevini üstlendiği hakedişi İnceleyen sıfatı ile imzalamış olmaları, kamu zararından doğan sorumluluğu ortadan kaldırmamaktadır.

Gerçekleştirme Görevlisi (Şube Müdür Vekili) … tarafından gönderilen dilekçede ise; ek ilam metninden kamu zararının doğuran olayın “devir sözleşmesinin imza aşaması” olarak baz alındığının anlaşıldığı ve kendisinin devir sözleşmesinde imzasının bulunmadığı, bu nedenle sorumlu tutulamayacağı, Harcama Yetkilisi olmadığı ve bu nedenle kendisine sorumluluk yüklenemeyeceği, hakedişlerde inceleyen konumunda olan görevlilere sorumluluk tevdi edilmemesi gerektiği hususları ifade edilmektedir.

Sorumlu Harcama Yetkilisi olmayıp, yukarıda belirtildiği üzere Gerçekleştirme Görevlisidir. Tazmin hükmünde belirtilen kamu zararını doğuran olay, devir sözleşmesinin imzalandığı değil, analiz girdisi olarak yabancı personelin sahada mevcut olmadığı hakedişlerin düzenlendiği aşamada ortaya çıkmaktadır.

Sorumluluk tespitinde Ek İlamda da bu yöndeki değerlendirmelerle illiyet bağı kurulduğu görülmekte olup, kurulan illiyet bağı 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7’nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne uygundur.

Önceki (22.05.2024 tarihli) Temyiz Kurulu Kararımızda belirtilen ve buraya aynen alınan açıklamalar doğrultusunda “TASDİK” kararı verilmiş olmakla beraber, sorumlularca temyiz dilekçelerinde dile getirdikleri hususlardan farklı olarak bu defa karar düzeltilmesi dilekçelerinde (aynı itirazlar da yapıldıktan sonra) sadece konunun esası yönünden; BİGŞ’nin 21’inci maddesine aykırılığa ilişkin Temyiz Kurulu Kararı gerekçesinin tasdik kararının esas gerekçesi olduğu; ancak somut olayın bu maddenin amaç ve uygulama alanına girmediği, sözü edilen maddenin “proje ve şartnameden farklı olarak” yapılmış olan işlerin durumunu düzenlediği; dolayısıyla tasdik gerekçesi olarak kabul edilen BİGŞ’nin 21’inci maddesinin karara dayanak teşkil etme kabiliyetinin bulunmadığı hususu öne sürülmüştür.

Buna karşın, söz konusu Temyiz Kurulu Kararımızın onamaya esas gerekçesi BİGŞ’nin 21’inci maddesine aykırılık değildir. Temyize konu tazmin hükmü verilen ek ilam maddesi, sözleşme evrakı içerisine alınarak sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası haline gelen birim fiyat analizlerinde yer alan “yabancı işçi çalıştırılması” hususuna riayet edilmemesi gerekçesiyle onanmıştır. Netice itibarıyla, birim fiyat teklifleri yabancı işçi çalıştırılacağı kabulüyle oluşmuş olup, yabancı işçi çalıştırılmaması durumunda oluşacak olan fiyatların farklı olacağı izahtan varestedir. Temyiz Kurulu Kararımızda (önce birim fiyat tarifleri ile analizleri arasında herhangi bir çelişki bulunmadığını söyledikten sonra, sadece böyle bir çelişkinin varlığından söz edilmesi durumunda dahi BİGŞ hükümlerinin öncelikli olarak uygulanacağını belirtmek maksadıyla) benzetme yoluyla BİGŞ’nin 21’inci maddesinin başlığındaki “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” ifadesinden hareketle, sözleşmenin 5.1.8/b maddesine eklenmesiyle sözleşmenin eki haline geldiği noktasında herhangi bir tereddüt bulunmayan birim fiyat analizlerine yabancı işçi çalıştırılmaması nedeniyle uymayan, ancak bu şekliyle İdarece kabul edilen imalatların kamu zararına sebebiyet verdiğine karar verilmiştir. Ortada yabancı işçi çalıştırılmamasından kaynaklı işçilik yönünden nefasetinde eksiklik bulunan imalatlar söz konusu olup, işin sözleşme ve eklerinde öngörülen standartlara uygun bir şekilde yapılmaması halinde bu imalatlar için yükleniciden kesinti yapılması gerektiği aşikardır ki; kamu zararına konu edilen tutar, tamamıyla bu kesintiyi yansıtmaktadır.

Yukarıya alınan mevzuat hükümleri ve bu hükümler doğrultusunda yapılan açıklamalar çerçevesinde verilen “TASDİK” kararına karşılık, -sorumlularca sorumluluk yönünden tamamen aynı gerekçeler sürülmekle beraber- konunun esası yönünden yukarıda karşılanan tek bir farklı gerekçeyle karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurulmakta ise de; sorumlular tarafından (genel anlamda temyiz dilekçesi ile birebir aynı nitelikte) ileri sürülen iddia ve itirazların tamamının Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca bu aşamada ileri sürülen hususlar Kararın düzeltilmesini icap ettirecek bir mahiyette görülmediğinden; [596 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesiyle verilen … € (Euro)’luk tazmin hükmünü tasdik eden] söz konusu 22.05.2024 tarihli ve … tutanak (… ilam) sayılı Temyiz Kurulu Kararında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 01.10.2025 tarih ve 58482 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı Rasim DOĞAN:

596 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesiyle; … Adi Ortaklığı taahhüdündeki “... İnşaatı İşi”ne ilişkin olarak; bir kısım birim fiyat analizlerinde … TL birim fiyat üzerinden “yabancı personel” işçiliği şeklinde yer alan girdinin, uygulama sırasında fiilen gerçekleştirilmediği ve yabancı işçi değil yerli işçi çalıştırıldığı, buna karşılık ödemelerin yabancı işçi çalıştırılacak varsayımıyla düzenlenen analizlere göre hazırlanan birim fiyatlar üzerinden yapıldığı gerekçesiyle … € (Euro)’nun tazminine karar verilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin “Bölüm 1: Genel Hükümler” kısmında:

“5. Sözleşme Evrakı

5.1 Aşağıda belirtilen evraklar Sözleşme'nin ayrılmaz bir parçası olarak listede öngörülen sıraya göre önceliğe sahip olacaktır. 5.1.1 Türkiye Cumhuriyeti Bakanlar Kurulu'nun 20.03.1997 tarih ve 97/9532 sayılı Kararı ve 25.10.2004 tarih ve 2004/8033 sayılı Tadilatı, 5.1.2 Sözleşme Bölüm 1, 2, 3, İnşaat İşleri Özel Hükümleri ve Ekler, A-G 5.1.3 Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi, 5.1.4 … Kabul İşlemleri ve Yönetmeliği, 5.1.5 Genel İş Programı 5.1.6 İş Bölümü, 5.1.7 Birim Fiyat Cetveli (İnşaat İşleri), 5.1.8 a Birim Fiyat Tarifleri (İnşaat İşleri) 5.1.8 b Birim Fiyat Analizleri (İnşaat İşleri) 5.1.9 Keşif Cetveli,”

Şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Söz konusu bu düzenlemeye göre, birim fiyat cetveli ve birim fiyat tarifleri, birim fiyat analizlerine göre daha öncelikli dokümandır. Ek İlamda; esas itibariyle analiz ile birim fiyat tarifi arasındaki çelişkiye istinaden kamu zararı oluştuğu iddiasıyla tazmin kararı verilmiştir. Sözleşmeye göre birim fiyat cetveli ve birim fiyat tarifleri, analizlere göre öncelikli olduğundan yapılan işlerin bedellerinin birim fiyat tariflerine göre ödenmesi gerekir. Ek İlamda yer verildiği şekilde analizlerden hareketle bir uygulama yapılması durumunda, bu uygulama doğrudan birim fiyat cetvelindeki iş kaleminin birim fiyatının değişmesine sebep olur ki; bu da sözleşme ekleri arasındaki hiyerarşiyi bozar ve sözleşmenin tek taraflı olarak değiştirilmesi neticesini doğurur.

Ek İlamdaki kamu zararı hesabının hukuki, teknik ve bilimsel dayanağı bulunmamaktadır.

Öncelikle söz konusu işte, yabancı işçi unsurunu ihtiva eden birden fazla iş kalemi olmasına rağmen bu iş kalemlerinde yabancı işçi için öngörülen birim fiyatlar farklı farklı belirlenmiştir. Ayrıca bu personelin niteliği ile ilgili sözleşme ve eklerinde bir belirleme de yapılmamıştır. Bu sebeple, yabancı personelin karşılığı olarak çalıştırıldığı düşünülen Türk vatandaşını ve buna ödenecek tutarı hesaplamak mümkün değildir. Bu hususla ilgili olarak denetim ve yargılaması aşamasında da tereddüde düşülmüştür. Şöyle ki; önce analizdeki bu alt iş kaleminin tümüyle çıkarılıp kamu zararı hesaplanmış, sonradan ise yabancı personel alt imalat kalemi çıkarılarak ilgili analizlere 1 saatlik makine operatörü işçilik ücreti dahil edilerek ve bu suretle sözleşme birim fiyatı değiştirilerek kamu zararı hesaplanmıştır. Ancak bu hesaplamanın taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre dayanağı bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklandığı üzere, işe ait analizlerde “yabancı personel” işçiliği şeklinde ve farklı birim fiyatlarda yer alan girdinin, uygulama sırasında fiilen gerçekleştirilmediği ve yabancı işçi değil yerli işçi çalıştırıldığı, buna karşılık ödemelerin yabancı işçi çalıştırılacak varsayımıyla düzenlenen analizlere göre hazırlanan birim fiyatlar üzerinden yapıldığı gerekçesiyle verilen tazmin hükmünün, işin sözleşmesine aykırı olması ve bu iddia kabul edilse bile bu sebebe bağlı hesaplanabilir/belirli bir zarar tespitinin mümkün olmaması nedenleriyle karar düzeltilmesi kanun yoluyla karar düzeltilmesine mahal olduğuna karar verilerek kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …:

Öncelikle, konunun esası yönünden;

İhtilafa konu ihale, teklif birim fiyat usulüne göre gerçekleştirilmiş olup, ihalenin sonuca bağlanmasında ve sözleşmenin bedel unsurunun tespitinde İdare ile yüklenici tarafından birim fiyatlar üzerinden mutabık kalınmış olan teklif birim fiyatlar esas alınmıştır.

Analizlerde yer alan tüm işçilikler (tünelde buvazör, erbap işçi, formen, makine operatörü) için açıkça özellik ve pozisyonlar gösterilmişken, “yabancı personel” için hiçbir nitelik belirlemesi yapılmadığı, İdarece ihale dokümanında “yabancı personel” çalıştırılması şeklinde isteklilere yöneltilen hiçbir talep ve kuralın öngörülmediği, doküman kapsamında yer alan teknik şartname, birim fiyat tarifleri ve diğer metinlerde “yabancı personel”in tanımı ve özelliklerinin açıklanmadığı, analizde yer alan bu işçilik girdisi için, isteklilerin, hesaplanabilir, standart bir fiyat göstermediği, her bir analizde farklı fiyatlar belirlediği görülmüştür. Bu kapsamda analizlerde yer alan “yabancı işçi” kavramının birim fiyatların tespitinde bir önemi yoktur. İdarenin isteklinin sunduğu analizleri kontrol etmek gibi bir yükümlülüğü de bulunmamaktadır. Önemli olan analizin içeriği ne olursa olsun, analizler sonucu ulaşılan birim fiyatlar üzerinden mutabık kalınmış olmasıdır.

Diğer taraftan, sözleşmenin ekleri arasındaki üstünlük sıralaması da teklif birim fiyatlara uymayı zorunlu kılmaktadır. Şöyle ki, sözleşmenin 1’inci bölümünün “Sözleşme Evrakı” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında aynen:

“5.1 Aşağıda belirtilen evraklar Sözleşme'nin ayrılmaz bir parçası olarak listede öngörülen sıraya göre önceliğe sahip olacaktır. 5.1.1 Türkiye Cumhuriyeti Bakanlar Kurulu'nun 20.03.1997 tarih ve 97/9532 sayılı Kararı ve 25.10.2004 tarih ve 2004/8033 sayılı Tadilatı, 5.1.2 Sözleşme Bölüm 1, 2, 3, İnşaat İşleri Özel Hükümleri ve Ekler, A-G 5.1.3 Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi, 5.1.4 … Kabul İşlemleri ve Yönetmeliği, 5.1.5 Genel İş Programı 5.1.6 İş Bölümü, 5.1.7 Birim Fiyat Cetveli (İnşaat İşleri), 5.1.8 a Birim Fiyat Tarifleri (İnşaat İşleri) 5.1.8 b Birim Fiyat Analizleri (İnşaat İşleri) 5.1.9 Keşif Cetveli, …”

Denilmekte olup, görüleceği üzere; birim fiyat cetveli, birim fiyat analizlerine göre önceliklidir ve herhangi bir uyuşmazlıkta birim fiyat cetveli doğrultusunda uygulama yapılmalıdır.

Aynı şekilde, sözleşme ve eklerinde, işin teklif birim fiyatlar üzerinden, birim fiyat tarifinde ve teknik şartnamede istenen sonucu sağlayacak şekilde yapılması öngörülmüş olup, ödemelerin birim fiyat tarifleri karşılığı olduğu hususu açıkça hüküm altına alınmıştır.

Sözleşmenin bununla ilgili hükümleri şu şekildedir:

“İnşaat İşleri” başlıklı 3.6’ncı madde:

“İnşaat İşleri, bu Sözleşme ve eklerinde belirtilen ... ve Hidroelektrik Santrali İnşaat İşlerinin birim fiyatlarla yapımıdır.”

Madde hükmünde ifade edilen birim fiyatlardan kastedilen, (sonradan yüklenici haline gelen) isteklinin teklif birim fiyatlarıdır.

Sözleşme Bölüm 1 - İnşaat İşleri Özel Hükümleri :

“27- Birim Fiyat Tarifleri

Birim Fiyat Tarifleri, Birim Fiyatların esasını teşkil eder. Birim Fiyat Tarifleri iş kalemlerinin ölçüm metotlarını da içerir.”

Görüleceği üzere hüküm, teklif birim fiyatlarla birim fiyat tariflerini eşitlemektedir. Ayrıca ölçüm şekli konusunda esas alınması gereken yegane düzenlemenin birim fiyat tariflerindeki imalatın ölçüm şekli olduğu, başka belgeler üzerinden ölçüm yapılamayacağını açıkça kural altına almaktadır. Sözleşmedeki bu açık düzenleme dahi tek başına, tarafların karşılıklı yükümlülükleri noktasında analizlere uygun iş yapılması esası üzerinden bir ölçüm ve hak talebinin gündeme getirilemeyeceğini kanıtlamaktadır.

Sözleşme Bölüm 1 - Birim Fiyat Tarifleri:

“A. GENEL HÜKÜMLER

1. Birim Fiyat Tarifleri, Birim Fiyat Cetveli ve Keşif Cetveli sözleşmenin ayrılmaz bir parçasıdır. Birim Fiyat Cetvelinde ve Keşif Cetvelindeki iş kalemleri için verilen pozisyon numaraları, aynı iş kalemleri için Birim Fiyat Tariflerindekiler ile aynıdır.

2. İnşaat İşlerindeki imalatların ödemesi, Birim Fiyat Tariflerine göre ölçülecek ve Birim Fiyat Cetvelinde ilgili İmalata karşılık gelen Birim Fiyat ile yapılacaktır. ..."

Görüleceği üzere, ödemenin tamamen birim fiyat tariflerinde istenen sonucun sağlanmasına bağlı olduğu, bu noktada, ölçüm işlemlerinin birim fiyat tariflerindeki ölçü sistemi üzerinden yapılacağı hiçbir tereddüde mahal bırakmayacak açıklıkta yazılmıştır. Analizlere yönelik açık veya imalı bir atıf yoktur. Sözleşmenin bu kadar açık hükümleri karşısında zorlama yorum ve değerlendirmelerle analizlere uygunluğun ödeme şartı olarak kabul edilmesi sözleşmenin lafzına, amacına ve işin doğasına tamamen aykırılık teşkil edecektir.

Sözleşme Bölüm 1 - Birim Fiyat Tarifleri:

“G. Yer Altında Yapılan İşler (Tünel İşleri)

1. Yer altında yapılan işler (Tünel İşleri) bölümü, ... Sözleşmesinde Müteahhit tarafından yer altında yapılan tüm işler ile ilgilidir. Sözleşme kapsamındaki yer altında yapılan işler yapılırken burada belirtilen Birim Fiyat Tarifleri, Birim Fiyat Cetveli ve Keşif Cetvelindeki ilgili Birim Fiyatlar uygulanacaktır.”

Düzenleme uyarınca, ek ilama konu tünel iş kalemlerinin tamamı için birim fiyat tarifleri, birim fiyat cetveli ve keşif cetvelindeki ilgili birim fiyatlar uygulanacak olup, süreç içerisinde analizlerin de gözetileceğine dair hiçbir ifade yoktur.

Sözleşme Bölüm 3 - İnşaat İşlerine İlişkin Hükümler:

“1. İNŞAAT İŞLERİNİN TARİFİ;

İnşaat İşleri

İnşaat İşleri, Sözleşme ve eklerinde tarif edilen ... İnşaatının, birim fiyat esası ve taraflarca mutabık kalınan bedeller üzerinden yapımıdır. (Bölüm 1 Madde 7)

…

Söz konusu işler, aksi Sözleşme evrakında belirtilmedikçe, aşağıdaki Teknik Şartnamelere göre yapılacaktır;

Teknik Şartname LOT 1 : İnşaat İşleri,"

Madde hükmünde ifade edilen taraflarca mutabık kalınan bedeller, (sonradan yüklenici haline gelen) isteklinin teklif birim fiyatlarıdır. Keza aynı maddede işin Sözleşme Bölüm – 1 md. 24’teki tanımına göre birim fiyat tarifleri kapsamında değerlendirilebilecek olan teknik şartnamelere göre yapılacağı belirtilmektedir.

Mevcut sözleşmede yukarıda sayılan maddeler dahilinde, yüklenicinin teklif birim fiyatının birim fiyat tarifinde tanımlanan işi gerçekleştirmesinin karşılığı olduğu, birim fiyat tarifinin mutlak bağlayıcı ve yüklenicinin temel yükümlülüğünü belirleyen bir belge hüviyeti taşıdığı defalarca vurgulanmıştır. Sözleşme ekleri arasında sondan bir önceki sırada sayılma dışında sözleşmenin hiçbir yerinde analize yapılan bir atıf ve yüklenen bir işlev bulunmamaktadır.

Kamu zararının hesabına gelince;

Dairenin Ek İlamında, yukarıda gösterilen iş kalemlerine ait analizlerde yer alan “yabancı personel” işçilik unsurunun tatbikatta gerçekleşmediği, yabancı personel çalıştırıldığı ispat edilemezse yerine yerli personel çalıştırıldığının kabul edilmesi gerektiği varsayımıyla, yabancı personel için gösterilen 1 saatlik çalışma süresi “makine operatörü” işçilik girdisine eklenmek, yabancı personel için öngörülen tutar ise analizden tümden çıkartılmak suretiyle, yeniden belirlenen birim fiyatla isteklinin teklif fiyatı arasındaki fark kamu zararı olarak belirlenmiştir.

Kamu zararı hesabında esas alınan “makine operatörü”nün tazmine konu edilen iş kalemlerindeki iş kalemlerinin tam karşılığı olup olmadığı konusu da şüpheli olup, olayın bu yönüyle de kamu zararı hesabı yapılamayacağı açıktır.

Temyize konu olayın sorumluluk yönüne bakılacak olursa;

Bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı ve hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemediğinden; hakediş üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan, böyle bir görevi bulunsa dahi hatalı ödemeyi (yabancı personelin fiilen çalışıp çalışmadığını), hakediş ve eki belgelerden tespit etme imkanı bulunmayan, dolayısıyla, söz konusu birim fiyatların revize edilmesi gerektiğinin belirtildiği devir sözleşmesi aşamasında yapılan işlemlerde imzası/sorumluluğu bulunmayan ve söz konusu hata ve fiyatları sözleşme imzalandıktan sonra düzeltme ihtimali sözleşme hükümleri ve “sözleşmelerin değişmezliği’’ ilkesi gereğince mümkün olmayan ve bu doğrultuda sözleşme fiyatları üzerinden ödemeleri tam olarak yerine getiren kamu görevlilerine sorumluluk yüklenmesi mümkün olmadığından; sorumluluk yönüyle de verilen tazmin hükmü hatalıdır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, gerek konunun esası gerekse de sorumluluk yönlerinden 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararı unsurları oluşmadığından; karar düzeltilmesi talebinde bulunan tüm sorumluların iddia ve itirazlarının kabulüyle karar düzeltilmesine mahal olduğuna karar verilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.