Yapım işinde sözleşme eki birim fiyat analizinde aritmetik hata yapılması;

1- 431 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; ... Adi Ortaklığı taahhüdündeki “… İnşaatı İşi”’ne ilişkin olarak; IL-YF-109/Z2 poz numaralı “Derivasyon Tüneli Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=386 m.)” iş kaleminin analizinde aritmetik hata yapıldığı gerekçesiyle … € (Euro)’nun tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İşbu ek ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden bazıları temyiz talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlular [(Ödeme Emri Belgesi ve Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi … Dairesi Başkanı … ile (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlileri İnşaat Mühendisi …, …, …, … ve … Şube Müdürü …], aynı mahiyette gönderdikleri temyiz dilekçelerinde özetle;

1. İhalenin, Teklif Birim Fiyat Usulüne Göre Gerçekleştirilmiş Olup, İhalenin Sonuca Bağlanmasında ve Sözleşmenin Bedel Unsurunun Tespitinde Teklif Birim Fiyatların Esas Alınması:

İhale sürecinin hiçbir aşamasında, isteklinin sunduğu birim fiyat analizlerinin; girdi türleri, girdi miktarları, girdiler için gösterilen rayiç fiyatlar, miktarla rayiç fiyatlarının çarpılması sonucu bulunan bedel ile analiz toplamında maddi hata bulunup bulunmadığı yönlerinden incelenmediğini, denetlenmediğini, ihale, isteklinin birim fiyat cetvelinde gösterilen teklif birim fiyatları ile iş kalemlerine ait miktarların çarpımı ve bu çarpım sonuçlarının toplanmasıyla ortaya çıkan ihale bedelinin karşılaştırılması sonucunda karara bağlandığından; analiz içeriğinin incelenmesi ve denetlenmesine de ne hukuken ne de teknik olarak ihtiyaç bulunmadığını, bu nedenle, analizdeki artı veya eksi yönde sonradan tespit edilen maddi hataların sözleşme birim fiyatlarını değiştirmesi, ödemelerin bu hatalar düzeltildikten sonraki tutara göre yapılması gibi bir uygulamanın kabul görmesinin mümkün olmadığını, böyle bir uygulamanın ihalenin sonucunu tartışmalı hale getirebileceği gibi, sözleşme bedelini ve isteklinin teklif birim fiyatlarını da bağlayıcılıktan uzaklaştıracağını ve değersizleştireceğini, bu çerçevede örneğin, analizdeki aritmetik hata düzeltildiğinde mevcut yüklenicinin teklifinin ihaleyi kazanamayacağını veya ihale aşamasında fiyat yönüyle sıralamada geriye düşen istekli teklifi açısından ise ihaleyi kazanabilir hale gelebileceğini, dolayısıyla ihaledeki rekabet ölçütünün, değer karşılaştırmasının, Türk Borçlar Hukukundaki icap ve kabulü ortaya koyan irade buluşmasının analizler üzerinden değil, teklif birim fiyatlar üzerinden gerçekleşmekte olduğunu, sonuç itibarıyla, analizdeki maddi hataların uygulama sırasında herhangi bir tarafın leh veya aleyhine etki doğurmasının mümkün bulunmadığını,

2. Sözleşme Ekleri Arasındaki Üstünlük Sıralamasının Teklif Birim Fiyatlara Uymayı Zorunlu Kılması:

Mevcut sözleşmenin “Bölüm 1: Genel Hükümler”’de yer alan düzenlemesinin şu şekilde olduğunu;

“5. SÖZLEŞME EVRAKI

5.1 Aşağıda belirtilen evraklar Sözleşme'nin ayrılmaz bir parçası olarak listede öngörülen sıraya göre önceliğe sahip olacaktır. 5.1.1 Türkiye Cumhuriyeti Bakanlar Kurulu'nun 20.03.1997 tarih ve 97/9532 sayılı Kararı ve 25.10.2004 tarih ve 2004/8033 sayılı Tadilatı, 5.1.2 Sözleşme Bölüm 1, 2, 3, İnşaat İşleri Özel Hükümleri ve Ekler, A-G 5.1.3 Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi, 5.1.4 ... Kabul İşlemleri ve Yönetmeliği, 5.1.5 Genel İş Programı 5.1.6 İş Bölümü, 5.1.7 Birim Fiyat Cetveli (İnşaat İşleri), 5.1.8 a Birim Fiyat Tarifleri (İnşaat İşleri) 5.1.8 b Birim Fiyat Analizleri (İnşaat İşleri) 5.1.9 Keşif Cetveli,”

Görüleceği üzere, birim fiyat cetvelinin, birim fiyat analizlerine göre öncelikli olduğunu ve herhangi bir uyuşmazlıkta birim fiyat cetveli doğrultusunda uygulama yapılması gerektiğini,

3. Sözleşme ve Ekleri ile İşin Teknik İcapları Gereği Yüklenicinin İşi Analizlere Göre Değil, Birim Fiyat Tarifinde İstenen Sonucu Sağlayacak Şekilde Yapmak Zorunda Olması:

Sözleşme ve eklerinde, işin teklif birim fiyatlar üzerinden, birim fiyat tarifinde ve teknik şartnamede istenen sonucu sağlayacak şekilde yapılması öngörülmüş olup, ödemelerin birim fiyat tarifleri karşılığı olduğu hususunun açıkça hüküm altına alındığını, sözleşmenin ilgili hükümlerinin şu şekilde olduğunu,

- “İnşaat İşleri” başlıklı (3.6). madde;

“İnşaat İşleri, bu Sözleşme ve eklerinde belirtilen Ilısıı ... ve Hidroelektrik Santrali İnşaat İşlerinin birim fiyatlarla yapımıdır.”

Madde hükmünde ifade edilen birim fiyatlardan kastedilenin, isteklinin teklif birim fiyatları olduğunu,

- “BÖLÜM 3 İNŞAAT İŞLERİNE İLİŞKİN HÜKÜMLER”;

“1. İNŞAAT İŞLERİNİN TARİFİ;

İnşaat İşleri

İnşaat İşleri, Sözleşme ve eklerinde tarif edilen … İnşaatının, birim fiyat esası ve taraflarca mutabık kalınan bedeller üzerinden yapımıdır. (Bölüm 1 Madde 7)

Söz konusu işler, aksi Sözleşme evrakında belirtilmedikçe, aşağıdaki Teknik Şartnamelere göre yapılacaktır;

Teknik Şartname LOT 1: İnşaat İşleri,”

Madde hükmünde ifade edilen taraflarca mutabık kalınan bedellerin, isteklinin teklif birim fiyatları olduğunu, keza aynı maddede işin teknik şartnamelere göre yapılacağı belirtilmekte olup, birim fiyat tariflerinin de teknik şartnameler kapsamında olduğunu,

- “TEKNİK ŞARTNAMELER” başlıklı 24 üncü madde;

“Söz konusu işlerin nasıl yapılacağı, kullanılacak malzemelerinin özellikleri, proje kriterleri ve test şartları, Sözleşmenin eki olan Teknik Şartnamelerde verilmiştir.”,

- “BİRİM FİYAT TARİFLERİ” başlıklı 27 nci madde;

“Birim Fiyat Tarifleri, Birim Fiyatların esasını teşkil eder. Birim Fiyat Tarifleri iş kalemlerinin ölçüm metotlarım da içerir.”

Maddede, istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların birim fiyat tariflerindeki bir birimlik işin karşılığı olduğu, fiyatın bu amaçla verildiği, birim fiyat tariflerindeki işin gerçekleştirilmesi halinde yüklenicinin teklif ettiği birim fiyatı almaya hak kazanmış olacağı hususlarının ifade edildiğini, esasen istekli teklifinin birim fiyat tariflerinde istenen işi yapma karşılığı olduğu kuralının adeta sistemin özü olduğunu, nitekim mevcut sözleşmede uygulanmamakla birlikte kamu yapım sözleşmeleri açısından özel kanun niteliği taşıyan, bu sözleşme bakımından ise genel hüküm olarak kabul edilebilecek olan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme türleri” başlıklı 6’ncı maddesinde;

“Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan ihaleler sonucunda;

c) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, .... dayalı olarak; İdarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme, düzenlenir.”

Denilerek, birim fiyatlı sözleşmelerin, birim fiyat tarifleri ile bu birim fiyat tariflerine dayalı olarak teklif edilen teklif birim fiyatlar üzerinden kurulacağının hüküm altına alındığını,

4. Emsal Sayıştay Kararlarına Göre De Sözleşmenin Uygulanması Sırasında Analizlerdeki Hataların Gündeme Getirilmesinin ve Bu Hususun Talep Konusu Yapılmasının Mümkün Olmaması:

Nitekim somut olayda olduğu gibi, istekliden teklif analizlerin istenildiği bir uygulamaya ilişkin verilen Sayıştay Temyiz Kurulunun 27.03.2012 tarihli ve 34676 tutanak sayılı Kararında;

“İlamın 18. maddesiyle … A.Ş. yükleniminde bulunan … İşi”’nin ihale dosyasında bulunan ve yüklenici tarafından birim fiyat teklif cetvelinin ekinde sunulan birim fiyat analizlerine ilişkin olarak;

A) Yardımcı analizlerden YBO: NAK.032 no.lu poza, alt analiz olarak 09.005/1 no.lu pozun dahil edilmesi gerekirken 09.003/1 no.lu pozun dahil edildiği ve YBO.NAK.032 no.lu pozun ölçü birimi ton olmasına rağmen 09.003/1 no.lu pozun ölçiı biriminin olduğu ve tona dönüştürülmediği gerekçesiyle … YTL’ye,

B) Bazı iş kalemlerinin birim fiyat analizlerinde yer alan 6100/3-B, 6200, 6300, 6300/B, 6400, 6400/A, 6400. B, YBO.ASYA.006/A, TCK:6100/3 no.lu pozların analizlerinde kırmataşın plent silosuna boşaltılması olmasına rağmen, kamu zararı tablosunda listelenen iş kalemlerinin yardımcı analizi olan YBO.NAK026 no.lu pozun analizine de boşaltma dahil edilerek mükerrer ödenmede bulunulduğu gerekçesiyle … YTL’ye

C) YBO.AS.Q05 poz nolu imalatın alt analizi olan TCK:40.130 poz no.lu imalatın analizinde kazı molozlarının araçlara yüklenmesi olmasına rağmen, YBO:AS:005'in yardımcı analizi olan YBO:NAK.032'nin analizine de yüklemenin dahil edildiği, YBO:NAKL.032 no.lu poza, alt analiz olarak 09.005/1 no.lu pozun dahil edilmesi gerekirken 09.003/1 no.lu pozun dahil edildiği ve YBO:NAK.032 no.lu pozun ölçü birimi ton olmasına rağmen 09.003/1 no.lu pozun ölçü biriminin m3 olduğu ve tona dönüştürülmediği gerekçesiyle … YTL’ye,

D) YBO:GNL.014 poz no.lu imalatta alt analiz olarak kullanılan BY: 18.190 pozunun birimin fiyatına sökülen şose ve asfaltın iş yerinde yükleme, taşıma ve boşaltılması dahil olmasına karşın 09.003/1 no.lu pozdan yükleme-boşaltma ve istif bedelinin mükerrer olarak verildiği, ayrıca YBO:GNL.014 poz no.lu imalatın kullanıldığı bazı imalatların analizinde kazı miktarının hatalı belirlendiği gerekçesiyle … YTL’ye,

E) YBO.AS.004 nolu pozun alt analizi olan TCK:40.130 no.lu pozun analizinde kazı molozlarının araçlara yüklenmesi olmasına rağmen, YBO:AS:004'ün yardımcı analizi olan YBO:NAK.032'nin analizine de yüklemenin dahil edildiği, YBO.NAK.032 no.lu poza, alt analiz olarak 09.005/1 no.lu pozun dahil edilmesi gerekirken 09.003/1 no.lu pozun dahil edildiği ve YBO:NAK.032 no.lu pozun ölçü birimi ton olmasına rağmen 09.003/1 no.lu pozun ölçü biriminin m3 olduğu ve tona dönüştürülmediği gerekçesiyle … YTL’ye,

Olmak üzere toplam … YTL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Söz konusu iş 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilmiş ve ihale üzerinde kalan istekli ile birim fiyat sözleşme imzalanmıştır.

İşe ait idari şartnamenin 62. maddesinde ‘Teklif ile birlikte birim fiyat cetvelindeki her bir is kalemine ait ayrıntılı analizler verilecektir. Analizler ve alt analizler şartname ekindeki formata ve birim miktarlara uygun olarak rayiçleri gösterecek şekilde verilecektir. Bu şartlara uygun analiz sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaktır.” hükmüne yer verilmiştir. Bu hükme göre istekliler kendilerine ihale dokümanı kapsamında verilen analiz ve alt analizlerdeki miktarları değiştirmeksizin rayiçleri belirleyeceklerdir.

Tazmin hükmü ihale dokümanı kapsamında verilen analiz ve alt analizlerde yanlış pozlar kullanıldığı ve pozlardaki miktarların hatalı tespit edildiği gerekçesine dayanmaktadır.

İşe ait sözleşmenin 6.1. maddesinde “6.1. Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan ön ve/veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan … (…YeniTürkLirası … YeniKuruş) YTL+KDV bedel üzerinden akdedilmiştir.”,

6.2. maddesinde “Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.” hükümleri yer almaktadır.

Birim fiyat sözleşmeli işlerde istekliler birim fiyat cetvelindeki her bir iş kalemi için teklif fiyatlarını vermektedirler. Üzerinde ihale kalan istekli ile de teklif fiyatları üzerinden sözleşme imzalanmaktadır. İsteklilere verilen iş kalemlerine ait analiz ve alt analizlerin hatalı olduğu gerekçesiyle sözleşme fiyatının değiştirilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla 844 sayılı ilamın 18. maddesiyle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,”

Şeklinde bir sonuca varıldığını, Sayıştay Temyiz Kurulunun 23.11.2004 tarihli ve 27451 tutanak sayılı Kararında da;

“Bu nedenle, söz konusu iş 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmadığından; teklif birim fiyatları ile ihale edilen iş in Teklif Şartnamesi gereği işveren tarafından hazırlanmış metrajlara dayanarak teklif sahibi tarafından fiyatlandırılmış işlerin toplamı teklif tutarını oluşturduğundan; en düşük teklif fiyatları sahibine ihale edilmiş, sözleşmesinde yüklenicisinin analiz elemanlarını, rayiçleri, kâr ve masraf yüzdesini seçmekte serbest olduğu ve analizin eksik ve yanlış olduğu iddiası ile birim fiyatlarda herhangi bir değişiklik yapılamayacağı belirtilmiş olduğundan; yapılan ödemelerde, teklif şartnamesi, teklif birim fiyatları ve sözleşme hükümleri esas alındığından; teklif şartnamesi, teklif birim fiyatları ve sözleşme hükümleri esas alınarak yapılan ödemede ise mevzuata aykırı bir husus bulunmadığından ... verilen TAZMİN HÜKMÜNÜN KALDIRILMASINA”,

Karar verildiğini,

5. Türk Borçlar Kanunu’ndaki Adi Hesap Yanlışlığının Düzeltilmesi Kuralının Sözleşmenin Uygulanabilmesini Temin Bakımından Düzeltilmesi Gerekli Durumlar İçin Geçerli Olup, Somut Olayda Analizler Esas Alınarak Bir Ödeme Yapılmadığı İçin Hesap Hatasının Düzeltilmesinin De Gerekmemesi:

Daire Ek İlamında, TBK md. 31/5’de yer alan; “Basit hesap yanlışlıkları sözleşmenin geçerliliğini etkilemez; bunların düzeltilmesi ile yetinilir.” hükmüne atfen gerekli düzeltme işlemleri yapılarak, düzeltilmiş analiz bedelinin uygulanması gerektiği ifade edilmişse de, yukarıda kapsamlı şekilde açıklandığı üzere, analiz değerlerinin ödemeye esas tutulması mümkün bulunmadığından; düzeltme yapılmasının da gerekmediğini,

Sonuç itibarıyla, yapılan uygulamanın mevzuata uygun olduğu ve kamu zararına neden olmadığının değerlendirilmediğini ifade etmek suretiyle yukarıda arz edilen sebepler ve re'sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle tazmin hükmünün kaldırılması hususunu Kurulumuza arz etmiştir.

Aynı ek ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden temyiz talebinde bulunan sorumlu [(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi Şube Müdür Vekili …], kendi gündem sırasında görüşülen dosyasında yer alan temyiz dilekçesinde konunun esası yönünden yukarıda adı geçen sorumluların dile getirdiği iddia ve itirazları aynen tekrar ettikten sonra farklı olarak sorumluluk yönünden özetle;

A. DİĞER BÖLÜMLERDE ARZ VE İZAH EDİLEN TÜM SAVUNMA GEREKÇELERİ SAKLI KALMAK ÜZERE, AŞAĞIDAKİ GEREKÇELERLE ŞAHSINA SORUMLULUK ATFEDİLMEMESİ GEREKTİĞİ:

1. SORGU VE İLAM GEREKÇELERİNDEKİ DEĞİŞİKLİKLER

Ek İlamda adı geçen işe ilişkin olarak; IL-YF- 109/Z2 poz numaralı “Derivasyon Tüneli Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=386 m.)” iş kaleminin analizinde maddi hata bulunduğu gerekçesiyle kamu zararı tespiti yapıldığını, maddi hatanın görevde olmadığı sözleşme aşamasında yapılan ve imzalanan analizlerde bulunduğunu, Sayıştay 7. Dairesinin Ek İlamında yer alan Denetçi Görüşünde; “Nitekim sözleşmenin imzalanması aşamasında, sorguda belirtilen hata, İdarenin dikkatini çekmiş olsaydı, bu çarpım hatası düzeltilecekti ve teklif fiyat revize edilecekti. Dolayısıyla burada İdarenin imzalamış olduğu sözleşmeyi tam olarak kontrol etmeyerek kamu zararına sebebiyet verdiği anlaşılmaktadır.” gerekçesinin yer aldığını, 7. Daire Görüşünün yer aldığı kısımda da aynı şekilde; “Nitekim sözleşmenin imzalanması aşamasında, sorguda belirtilen hata. İdarenin dikkatini çekmiş olsaydı, bu çarpım hatası düzeltilecekti ve teklif fiyat revize edilecekti. Dolayısıyla burada idarenin imzalamış olduğu sözleşmeyi tam olarak kontrol etmeyerek kamu zararına sebebiyet verdiği anlaşılmaktadır.” ifadesinin yer aldığını, Ek İlamda belirtildiği üzere, mevcut sözleşme gereğince ortada bir kamu zararı mevcut ise kamu zararına sebebiyet verilme zamanının sözleşme imzalanması aşaması olduğunu yani 14.08.2007 veya devir sözleşmesinin imza tarihi olduğunu (29.06.2010), bu nedenle tarafınca düzenlenmeyen ve imzasının bulunmadığı bir sözleşme (Bakanlar Kurulu Kararınca imzalanan asıl Sözleşme ve/veya Bakanlık Oluru ile yapılan devir işlemi) gereğince oluştuğu belirtilen kamu zararından sorumlu tutulmasının mevzubahis olmaması gerektiğini,

…

2. EK İLAMDA BAHSEDİLDİĞİ GİBİ HARCAMA YETKİLİSİ OLMADIĞI VE BU NEDENLE ŞAHSINA SORUMLULUK YÜKLENEMEYECEĞİ DURUMU:

İlgili İlamda şahsının Gerçekleştirme Görevlisi olarak yer aldığını, gerçekleştirme görevlisinin, harcama yetkilisi tarafından yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe görevlisince imzalanan ödeme emri belgesi düzenlemek ve kontrol etmekle görevlendirilen bir veya daha fazla sayıda kişi olduğunu (İç Kontrol ve Ön Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar md. 12.), gerçekleştirme görevlisinin, 5018 sayılı Kanun çerçevesinde, gerçekleştirme konusunda yetkisinin bulunması ve harcama talimatı ile veya sair surette amir tarafından görevlendirilmiş olmasının gerektiğini, ... genelge ve yetki tevkilerinde şahsının “Gerçekleştirme Görevlisi” olarak hiçbir zaman yetkilendirilmediğini, şahsının ilgili hakediş raporlarında İnceleyen sıfatıyla imzasının bulunduğunu, ödeme emri belgesinde görülebileceği üzere ödeme emri belgesinde imzasının bulunmadığını, Gerçekleştirme Görevlisi olarak yetkilendirildiğine dair herhangi bir yazışmanın olmaması, ödeme emri belgesinde imzamın bulunmaması nedenleriyle şahsının Gerçekleştirme Görevlisi olarak nitelendirilmesi ve oluştuğu iddia edilen kamu zararından sorumlu tutulmasının mevzuata uygun olmadığını,

C. HAKEDİŞLERDE İNCELEYEN KONUMUNDA OLAN GÖREVLİLERE SORUMLULUK YÜKLENMEMESİ GEREKTİĞİ DURUMU:

Şahsının; Hakedişi İnceleyen olduğunu ve hakediş raporlarında “İnceleyen” olarak imzasının bulunduğunu, ek ilama konu olan … İnşaatı İşi’nde, imalatın fiili olarak ... il sınırları içinde yapılmakta olduğunu, iş kapsamındaki kontrollük görevinin, … Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi hükümleri çerçevesinde. ... 16. Bölge Müdürlüğü tarafından yürütülmekte olduğunu, dolayısıyla, işin yürütülmesi esnasında, imalatın hatalı yapılması veya analize uygun olarak yapılmaması (söz konusu imalatlar için yabancı personel çalıştırılıp çalıştırılmadığı) hususundaki sorumluluğun, işin fiilen başında bulunan Kontrol Teşkilatına ait olduğunu, nitekim imalatları gerçekleştiren yüklenici ister yerli Firma olsun isterse de yabancı firma olsun, imalat sırasında yabancı personel çalıştırıp çalıştırmadığını görev yaptığı Şube Müdürlüğünün hakediş ve ekleri doğrultusunda bilmesine imkan bulunmadığını, Şube Müdürlüğümün görevinin hakedişleri matematiksel olarak incelemek olduğunu, bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı ve hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemediğinden; hakediş üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan, böyle bir görevi bulunsa dahi hatalı ödemeyi, hakediş ve eki belgelerden tespit etme imkanım bulunmadığından; şahsının ilama esas kamu zararına ilişkin olarak herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, ayrıca, Yapım işleri Genel Şartnamesinin “Yapı denetim görevlisinin yetkileri” başlıklı 15 inci maddesi, “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesi, “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39 uncu maddesi ve “Geçici kabul” başlıklı 41 inci maddesi ile yürürlükte olan hiçbir kanun, yönetmelik, şartname ve kararda; “hakedişleri inceleyenlerin” görev ve sorumluluklarını belirten herhangi bir ifade yer almadığını, inceleme işi, mahiyeti itibarıyla hakediş raporlarının sadece matematiksel kontrolünden ibaret olduğundan; hakedişleri inceleyen sıfatıyla imzalayan teknik personele, raporlar üzerinde hiçbir değişiklik ya da düzeltme yapmadıkları sürece mali sorumluluk yüklenilmesinin mümkün olamayacağının çok sayıda Sayıştay kararlarında kabul edilmiş bir husus olduğunu, söz konusu hususun, İlamda sorumlu kişiler belirlenirken dikkate alınmadığını, hakedişi inceleyenlere sorumluluk yüklenemeyeceğine dair Sayıştay Kararlarının (Dilekçe Eki: 3) şu şekilde olduğunu;

1. Temyiz Kurulu Kararı (Yılı: 2009, Dairesi: 4, Dosya No: 37161, Tutanak No: 39880, Tutanak Tarihi: 06.01.2015)

2. Daire Kararı (Yılı: 2018. Dairesi: 6, Karar No: 770, İlam No: 188. Tutanak Tarihi: 24.12.2020)

3. Daire Kararı (Yılı: 2014, Dairesi: 8, Karar No: 203, İlam No: 418, Tutanak Tarihi: 2.3.2021)

4. Daire Kararı (Yılı: 2015. Dairesi: 8, Karar No: 205, İlam No: 384, Tutanak Tarihi: 2.3.2021)

5. Daire Kararı (Yılı: 2015, Dairesi:8, Karar No: 205, İlam No: 384, Tutanak Tarihi: 2.3.2021)

6. Daire Kararı (Yılı: 2015, Dairesi: 8, Karar No: 213, İlam No: 392, Tutanak Tarihi: 27.4.2021)

7. Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 8, Karar No: 214, İlam No: 236, Tutanak Tarihi: 27.4.2021)

8. Daire Kararı (Yılı: 2018, Dairesi: 6, Karar No: 770, İlam No: 188, Tutanak Tarihi: 24.12.2020)

9. Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 8, Karar No: 131, İlam No:121, Tutanak Tarihi: 12.4.2018)

10. Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 8, Karar No: 132, İlam No: 133, Tutanak Tarihi: 19.4.2018)

11. Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 8, Karar No: 229, İlam No: 253, Tutanak Tarihi: 26.10.2021)

12. Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 4, Karar No: 173, Tutanak Tarihi: 16.1.2018)

Ayrıca, hakediş raporlarının kümülatif olarak belirlenen bir hesap olması, her bir hakedişte yapılan fiyat miktar hesabının, işin başından itibaren yapılan hesaplamaları da içermesi ve geçmiş aylardaki ödenen miktarlar ve kümülatif hakediş tutarı dikkate alınmadan hakediş tutarı hesabı yapılamayacağı nedenleriyle de şahsına sorumluluk atfedilmemesi gerektiğini (Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 4, Karar No: 173, Tutanak Tarihi: 16.1.2018)), sonuç olarak ek ilama esas hususlarda; aşağıda açıklanacak sebeplerden ötürü kamu zararı oluşmamakta ve yapılan işlemler yasal düzenlemelere uygun olmakla birlikte, şahsına her hâlükârda;

• Sorguda yeni fiyat tanzimi yapılmamasından dolayı kamu zararı oluştuğu İfade edilerek ilgili hakediş raporlarını imzalayanlar sorumlu tutulmasına rağmen, İlamda kamu zararını oluşturan etkenin “devir sözleşmesi imza aşaması” olduğu kabul edilmesine rağmen devir sözleşmesi zamanında ... ... ile ilgili herhangi bir sorumluluğu/görevi olmayan şahsının halen sorumlu tutulması,

• Söz konusu birim fiyattaki hatanın düzeltilmesi ve fiyatların revize edilmesi gerektiğinin belirtildiği sözleşme ve/veya devir sözleşmesi aşamasında yapılan işlemlerde imzasının/sorumluluğumun bulunmaması,

• Söz konusu hata ve fiyatları sözleşme imzalandıktan sonra düzeltme ihtimalinin sözleşme hükümleri ve “sözleşmelerin değişmezliği’’ ilkesi gereğince mümkün olmaması,

• Sayıştay içtihatları gereği söz konusu hakedişleri inceleyen sıfatıyla imzaladığından şahsına mali sorumluluk yüklenilmesinin mümkün olmaması,

• İlamda belirtildiği üzere Harcama Yetkilisi olarak yetkilendirilmemesi,

• Bakanlık Makamı ile Genel Müdürlük Makamınca verilen olurlar doğrultusunda yapılan devir sözleşmesini şahsımın değiştirme yetkisine sahip olmaması,

Gerekçeleriyle sorumluluk atfının doğru olmadığını Kurulumuza arz etmiştir.

Bu itirazlar üzerine Temyiz Kurulunun 22.05.2024 tarihli ve … tutanak (… ilam) sayılı Kararında (1’inci maddesi) özetle; “adı geçen işe ilişkin sözleşmenin ve hakedişlerin incelenmesi sonucunda “IL-YF-109/Z2 poz numaralı “Derivasyon Tüneli Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=386 mt)” imalat kaleminin analizinde yer alan bazı girdilerin imalatta kullanılacak miktarları ile fiyatlarının çarpımında aritmetik hata yapılmasının, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiği ve bu kamu zararında sorumluluklarına hükmedilen kamu görevlilerine sorumluluk yüklenmesinde sorumluluk hukuku bağlamında bir isabetsizlik görülmediği” belirtilerek verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Yukarıda adı geçen kamu görevlilerinden ikisi karar düzeltilmesi talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlulardan (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi Şube Müdür Vekili …, karar düzeltilmesi dilekçesinde özetle;

A. DİĞER BÖLÜMLERDE ARZ VE İZAH EDİLEN TÜM SAVUNMA GEREKÇELERİ SAKLI KALMAK ÜZERE, AŞAĞIDAKİ GEREKÇELERLE ŞAHSINA SORUMLULUK ATFEDİLMEMESİ GEREKTİĞİ:

1. KAMU ZARARI OLUŞMA ZAMANI VE GÖREV ZAMANININ UYUŞMAMASI:

Kamu zararına sebebiyet verdiği iddia edilen maddi hatanın görevde olmadığı sözleşme aşamasında yapılan ve imzalanan analizlerde bulunduğunu, Sayıştay 5. Dairesinin Ek İlamında (Sayfa 14); “Nitekim sözleşmenin imzalanması aşamasında, raporda belirtilen hata, İdarenin dikkatini çekmiş olsaydı, bu çarpım hatası düzeltilecekti ve teklif fiyat revize edilecekti. Dolayısıyla burada İdarenin imzalamış olduğu sözleşmeyi tam olarak kontrol etmeyerek kamu zararına sebebiyet verdiği anlaşılmaktadır.” gerekçesinin yer aldığını, Ek İlamda belirtildiği üzere, mevcut sözleşme gereğince ortada bir kamu zararı mevcut ise “kamu zararına sebebiyet verilme zamanı”nın sözleşme imzalanması aşaması olduğunu, yani 14.08.2007 veya devir sözleşmesinin imza tarihi olduğunu (29.06.2010), bu nedenle tarafınca düzenlenmeyen ve imzamın bulunmadığı bir sözleşmenin (Bakanlar Kurulu Kararınca imzalanan asıl sözleşme ve/veya Bakanlık Oluru ile yapılan devir işlemi) gereğince oluştuğu belirtilen kamu zararından sorumlu tutulmasının mevzubahis olmaması gerektiğini, devir sözleşmesi ile ilgili işlemlerin, Kurumun Hukuk Müşavirliğinin olumlu görüşüne istinaden Bakanlık Makamı ile Genel Müdürlük Makamınca verilen Olur’lar ve Devir Sözleşmesi doğrultusunda yapıldığını ve şahsının bu tarihlerde ... ... ile ilgili bir görevde bulunmamakla birlikte sonradan da şahsının bu olurları değiştirme yetkisinin bulunmadığını, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesi hükmü gereği ilgili sözleşme/devir sözleşmesi zamanında görevde bulunmayan ve gerek sözleşme/devir sözleşmesinde gerekse o tarihlerde yapılan yazışmalarda imzası olmayan şahsının iddia edilen kamu zararının oluşumunda eylem ve işlemi bulunmadığından iddia edilen kamu zararı ile arasında illiyet bağının kurulmaması gerektiğini,

2. TEMYİZ KURULU KARARINDA BAHSEDİLDİĞİ GİBİ GERÇEKLEŞTİRME GÖREVLİSİ OLMADIĞI VE BU NEDENLE ŞAHSINA SORUMLULUK YÜKLENEMEYECEĞİ DURUMU:

İlgili Kararda şahsının Gerçekleştirme Görevlisi olarak yer aldığını, gerçekleştirme görevlisinin, harcama yetkilisi tarafından yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe görevlisince imzalanan ödeme emri belgesi düzenlemek ve kontrol etmekle görevlendirilen bir veya daha fazla sayıda kişi olduğunu (İç Kontrol ve Ön Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar md. 12.), Temyiz Kurulu Kararında (Sayfa 20) da; 5018 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesinde; “Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme emri için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükmüne yer verildiğini ve bu hükümden yola çıkarak şahsının “Gerçekleştirme Görevlisi” olduğu sonucuna varıldığını, halbuki hakediş raporu ve eklerinde tarafınca ve hakedişi inceleyen konumunda imzalayanlar tarafından hazırlanan hiçbir belge bulunmadığını, İnceleyen sıfatıyla görevinin Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenen belgeleri incelemek olduğunu, hal böyleyken tarafınca hazırlanan hiçbir belge yokken Gerçekleştirme Görevlisi olarak tanımlanmasının 5018 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesi ile bağdaşmadığını, Temyiz Kurulu Kararında (Sayfa 21); “5018 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usûl ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya konsorsiyumlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir.” denildiğini, şahsının “Gerçekleştirme Görevlisi” olarak hiçbir zaman görevlendirilmediğini ve “Gerçekleştirme Görevlisi” olduğuna dair bir tebligat yapılmadığını, aksi bir durumun görevlendirme yazısı ve tebliğ evrakı ile belgelendirilmesi gerektiğini, şahsının ilgili hakediş raporlarında İnceleyen sıfatıyla imzasının bulunduğunu, ayrıca hakediş raporu ve eklerinde tarafınca ve Hakedişi İnceleyen konumunda imzalayanlar tarafından hazırlanan hiçbir belge bulunmadığını, ayrıca Temyiz Kurulu Kararının aynı sayfasında; “… Yani mali işlemin gerçekleştirilmesinde, görevli olanların imzası olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir.” ibaresinin yer aldığını, bu ibarenin bile şahsına sorumluluk addedilemeyeceğinin açık göstergesi olduğunu, şöyle k;i şahsının ve diğer İnceleyen sıfatıyla imza atanların imzasının hakediş ödenmesi için gerekli olmadığını ve imzaları olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayıldığını, bu şekilde ödeme emri tamamlanan ve Sayıştay Başkanlığı incelemesine tabi olan yüzlerce hakedişin ... arşivlerinde mevcut olduğunu, görüleceği üzere Temyiz Kurulu Kararının, Kararda Gerçekleştirme Görevlisi olarak tanımlanmasına gerekçe gösterilen Kanun maddeleriyle bile aykırılıklar içerdiğini ve tamamen kendi içinde çelişkiler ile dolu olduğunu, şahsının; ... genelge ve yetki tevkilerinde “Gerçekleştirme Görevlisi” olarak hiçbir zaman yetkilendirilmeden, böyle bir tebligat yapılmadan, hakediş ve eklerinde hazırladığı veya düzenlediği hiçbir belge yok iken, ilgili hakediş raporlarında İnceleyen sıfatıyla imzası bulunmakta iken 5018 sayılı Kanun’a aykırı bir şekilde “Gerçekleştirme Görevlisi” olarak adlandırılmasının izahten vareste olduğunu, Dilekçe Eki: 1’de yer alan “... Genel Müdürlüğü … Dairesi Başkanlığı” tarafından düzenlenen “Gerçekleştirme Yetkilisi Vekaleti” Olurlarına bakıldığında tarafına veya Şube Müdürlüğünde görevli kimseye böyle bir görevlendirme yapılmadığının açıkça görülmekte olduğunu, gerçekleştirme görevlisinin, 5018 sayılı Kanun çerçevesinde;

• Gerçekleştirme konusunda yetkisinin bulunması

• Harcama talimatı ile veya sair surette amir tarafından görevi

• Belge düzenlemesi

• Ödeme emri için gerekli belgeleri hazırlaması

• İmzaları olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış

Gerektiğini, Temyiz Kurulu Kararında 5018 sayılı Kanun gereği üç tür yetkili olduğunu, bunların harcama yetkilisi, muhasebe yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi olduğunu, ilk iki (harcama ve muhasebe yetkilisi) tanıma uymayanların direk olarak “gerçekleştirme görevlisi” olduğu hususunun tamamen çıkarım olup, hiçbir Kanun maddesine dayanmadığını ve yukarıda açıklanan gerekçeler ile kanun maddeleri ile çelişki oluşturduğunu, yukarıdaki oluşan kamu zararından sorumlu olduğuna gerekçe gösterilen şartların hiçbirini şahsının sağlamadığının aşikar olduğunu, hal böyle iken şahsının Gerçekleştirme Görevlisi olarak nitelendirilmesinin ve oluştuğu iddia edilen kamu zararından sorumlu tutulmasının gerçekle ve kanun hükümleri ile bağdaşmadığını,

3. HAKEDİŞLERDE İNCELEYEN KONUMUNDA OLAN GÖREVLİLERE SORUMLULUK YÜKLENMEMESİ GEREKTİĞİ DURUMU:

Şahsının; Hakedişi İnceleyen olduğunu ve hakediş raporlarında “İnceleyen” olarak imzasının bulunduğunu, ödeme emri belgesinde imzasının bulunmadığını (Dilekçe Eki: 2), karar düzeltilmesine esas Ek İlama konu olan … İnşaatı İşi’nde, imalatın fiili olarak ... il sınırları içinde yapılmakta olduğunu, iş kapsamındaki kontrollük görevinin, … Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi hükümleri çerçevesinde. ... 16. Bölge Müdürlüğü tarafından yürütülmekte olduğunu, ... 16. Bölge Müdürlüğünün kuruluşuna dair 11 Kasım 2008 tarih ve 27051 sayılı Resmi Gazetede yer alan Kararda açık bir şekilde Bölge Müdürlüğünün “... tatbikat çalışmalarının yürütülmesi maksadıyla” kurulduğunun ifade edildiğini, bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı ve hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemediğinden; hakediş üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan, böyle bir görevi bulunsa dahi hatalı ödemeyi, hakediş ve eki belgelerden tespit etme imkanım bulunmadığından; şahsının ek ilama esas kamu zararına ilişkin olarak herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, ayrıca, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Yapı denetim görevlisinin yetkileri” başlıklı 5 inci maddesi, “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’ncİ maddesi, “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39 uncu maddesi ve “Geçici kabul” başlıklı 41’inci maddesi ile yürürlükte olan hiçbir kanun, yönetmelik, şartname ve kararda; “hakedişleri inceleyenlerin” görev ve sorumluluklarını belirten herhangi bir ifade yer almadığını, inceleme işin mahiyeti itibarıyla hakediş raporlarının sadece matematiksel kontrolünden ibaret olduğundan, hakedişleri inceleyen sıfatıyla imzalayan teknik personele, raporlar üzerinde hiçbir değişiklik ya da düzeltme yapmadıkları sürece mali sorumluluk yüklenilmesinin mümkün olamayacağının çok sayıda Sayıştay kararlarında kabul edilmiş bir husus olduğunu, söz konusu hususun, Ek İlamda ve Temyiz Kurulu Kararında sorumlu kişiler belirlenirken dikkate alınmadığını, söz konusu Sayıştay Kararlarının diğer sebeplerin yanı sıra 2. maddede belirttiği hakedişleri inceleyenlerin “gerçekleştirme görevlisi” olarak tanımlanmaması gerektiğinden dolayı alınmış kararlar olduğunu, sorumluluk yönünden inceleme, 5018 sayılı Kanun çerçevesinde yapıldığından Temyiz Kurulu Kararının da ilgili işin 2886 veya 4734 sayılı Kanunda olup olmamasına bakılmadan aşağıda yer alan Sayıştay Kararı ile uyumlu olması gerektiğini, hakedişi inceleyenlere sorumluluk yüklenemeyeceğine dair Sayıştay Kararlarının şu şekilde olduğunu;

1. Temyiz Kurulu Kararı (Yılı: 2009, Dairesi: 4, Dosya No: 37161, Tutanak No: 39880, Tutanak Tarihi: 06.01.2015)

2. Daire Kararı (Yılı: 2018. Dairesi: 6, Karar No: 770, İlam No: 188. Tutanak Tarihi: 24.12.2020)

3. Daire Kararı (Yılı: 2014, Dairesi: 8, Karar No: 203, İlam No: 418, Tutanak Tarihi: 2.3.2021)

4. Daire Kararı (Yılı: 2015. Dairesi: 8, Karar No: 205, İlam No: 384, Tutanak Tarihi: 2.3.2021)

5. Daire Kararı (Yılı: 2015, Dairesi:8, Karar No: 205, İlam No: 384, Tutanak Tarihi: 2.3.2021)

6. Daire Kararı (Yılı: 2015, Dairesi: 8, Karar No: 213, İlam No: 392, Tutanak Tarihi: 27.4.2021)

7. Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 8, Karar No: 214, İlam No: 236, Tutanak Tarihi: 27.4.2021)

8. Daire Kararı (Yılı: 2018, Dairesi: 6, Karar No: 770, İlam No: 188, Tutanak Tarihi: 24.12.2020)

9. Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 8, Karar No: 131, İlam No:121, Tutanak Tarihi: 12.4.2018)

10. Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 8, Karar No: 132, İlam No: 133, Tutanak Tarihi: 19.4.2018)

11. Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 8, Karar No: 229, İlam No: 253, Tutanak Tarihi: 26.10.2021)

12. Daire Kararı (Yılı: 2016, Dairesi: 4, Karar No: 173, Tutanak Tarihi: 16.1.2018)

Ayrıca, Sayıştay Temyiz Kurulunun 10.12.2018 tarihli ve 10729 tutanak no.lu Kararında;

“... Nitekim, Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı kararında da, harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin kamu zararından birlikte sorumlu olduklarına karar verilmiştir. Diğer taraftan, aynı kararda, 5018 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi ile birlikte, kamu zararının sorumlulara ödettirilmesinde kusur sorumluluğu ilkesinin benimsendiği, zararın kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda oluşması, bir başka ifadeyle illiyet bağının bulunması gerektiği hususu da açıkça belirtilmiştir. Söz konusu yapım işindeki kamu zararı fiili fiziki inceleme sonucunda düzenlenen tespit tutanağı ve buna ilişkin ölçüm ve metraj kayıtları esas alınarak belirlendiğinden, görevli teknik personel tarafından düzenlenip onaylanan hakediş raporuna istinaden düzenlenen ödeme emri belgesi ve eklerinden yapılmayan veya eksik yapılan imalatı tespit etme imkanı bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin oluşan kamu zararından sorumlu tutulmamaları gerekmektedir. …”,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 13.03.2024 tarihli ve 56556 tutanak no.lu Kararında;

“... Ancak, söz konusu yapım işinde, ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin, işe ait şartnameler ve sözleşme gibi dokümanlar da göz önünde bulundurularak, uzmanlık ve teknik bilgi ile fiili fiziki incelemeye dayanılarak hazırlanan ve onaylanan hakediş raporu ve eki belgelerden, iş kapsamında imalatların yapılıp yapılmadığını kontrol etme, yapılmayan veya hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmadığından yukarıda bahsedilen kamu zararından sorumlulukları bulunmadığı anlaşılmaktadır...”,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 07.03.2018 tarihli ve 44178 tutanak no.lu Kararında;

“… Fakat yukarıda açıklanan nedenlerle; bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı harcama talimatı olmayan, hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemeyen, ödeme emri belgesi üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan, böyle bir görevi bulunsa bile, kusurlu ve eksik imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulması değildir. ...",

“… Çoğunluk kararındaki gibi sorumluluk itirazına ilişkin olarak; bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı harcama talimatı olmayan, hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemeyen, ödeme emri belgesi üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan, böyle bir görevi bulunsa bile, kusurlu ve eksik imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulması mümkün olmayıp tazmin hükmünün ilamda adı geçen sorumlulardan Harcama Yetkilisi-Mali Hizmetler Müdür Vekili ... ile Gerçekleştirme Görevlisi-Yazı İşleri Müdürü ...’in uhdesinden kaldırılması gerekmektedir. ...”,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 13.03.2024 tarihli 56552 tutanak no.lu Kararında;

“… Ancak, söz konusu yapım işinde, Harcama Yetkilisi ve ödeme emri belgesini düzenleyen Gerçekleştirme Görevlisinin, işe ait şartnameler ve sözleşme gibi dokümanlar da göz önünde bulundurularak, uzmanlık ve teknik bilgi ile fiili fiziki incelemeye dayanılarak hazırlanan ve onaylanan hakediş raporu ve eki belgelerden, iş kapsamında imalatların yapılıp yapılmadığını kontrol etme, yapılmayan veya hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmadığından yukarıda bahsedilen kamu zararından sorumlulukları bulunmadığı anlaşılmaktadır. ...”

Denildiğini, yukarıda yapılan açıklamalar ve Temyiz Kurulu Kararlarından da görüleceği üzere; ne bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı harcama talimatı ne de hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemediğinden ve Gerçekleştirme Görevlisi olmadığından; ödeme emri belgesi üzerinde kontrol işlemi yapma görevi de bulunmayan şahsının Temyiz Kurulu İlamına esas kamu zararına ilişkin olarak herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, ayrıca, Başkanlığımızın hakedişleri inceleyen sıfatıyla imzalayanlar hakkında kararlarından olan 2.3.2021 tarihli ve 384 ilam numaralı 8. Daire Kararı'nda aynen; “... diğer taraftan, hakedişleri inceleyen durumundaki teknik elemanların raporlar üzerinde hiçbir değişiklik ya da düzeltme yapmadıkları zaman mali sorumluluğa dahil edilmeleri mümkün bulunmamaktadır. Bu kapsamda yapılan incelemede, hakedişi inceleyen sıfatıyla imzalayan .... ’in (...) hakediş ile ekinde yer alan belgeler üzerinde hiçbir değişiklik yapmadığı ve kendisinin görevinin genel batlarıyla matematiksel bir inceleme ile sınırlı olduğu anlaşılmış bulunmaktadır. Bu itibarla, inceleyen sıfatı ite yaptığı iş ile kamu zararının oluşumu arasında herhangi bir illiyet bağı bulunmadığından, hakedişi inceleyen ...’e (...) sorumluluk yükletilmesi mümkün değildir. ...” hükmünün mevcut olduğunu, Başkanlığımız 8. Dairesinin, Daire Başkanlığıız uhdesinde bulunan ... ... İnşaatı İşine ait 19 Haziran 2018 tarih ve 121 numaralı İlamının aynen;

“... Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Yapı denetim görevlisinin yetkileri” başlıklı 15. Maddesi, “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22. Maddesi, “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39uncu ve “Geçici Kabul” başlıklı 41. Maddesi ile yürürlükte olan hiçbir kanun, yönetmelik, şartname ve kararda; “hakedişleri inceleyenlerin” görev ve sorumluluklarını belirten herhangi bir ifadenin yer almadığı görülmüş olup, inceleme işi, mahiyeti itibariyle hakediş raporlarının sadece matematiksel olarak kontrolünden ibaret olduğundan, hakedişleri inceleyen sıfatıyla imzalayan teknik personele, raporlar üzerinde hiçbir değişiklik ya da düzeltme yapmadıkları sürece mali sorumluluk yüklenilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Dolayısıyla kamu zararı konusunda; hakediş raporlarını sadece matematiksel olarak kontrol eden … (… Dairesi Bşk. Yrd.), … (Şube Müd.), … (İnşaat Yüksek Müh.) ve … (İnşaat Müh.) sorumluluk tevcih edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.”

Şeklinde olduğunu, söz konusu İlamın kendilerinin de çalıştığı Daire Başkanlığınca ihalesi yapılan ... ... ile ilgili olduğunu, ... ... ihalesi ve sözleşmesinin de bağlı oldukları Daire Başkanlığınca yürütülmüş olup işin Kontrol Teşkilatının ... …. Bölge Müdürlüğü elemanlarından oluştuğunu ve Hakedişleri İnceleyen sıfatıyla Daire Başkanlığının ilgili personelince imzalandığını, ... ...nda da Kontrollük Teşkilatının yukarıda belirtildiği üzere ... 16. Bölge Müdürlüğü elemanlarından oluşturulduğunu, yani ... ... ve ... ... İnşaatlarının Daire Başkanlığınca aynı uygulamaya sahip olup, Daire Başkanlığı personelinin hakedişleri sadece İnceleyen sıfatıyla imzalamakta olduğunu, bu durumda, aynı Daire Başkanlığında aynı uygulamaya sahip iki işte, aynı görevi gerçekleştiren personele farklı uygulamalar yapılamayacağının düşünüldüğünü, sonuç olarak Temyiz Kurulu Kararında aşağıda açıklanacak sebeplerden ötürü kamu zararı oluşmadığını ve yapılan işlemlerin yasal düzenlemelere uygun olduğunu belirtmekle birlikte, şahsına her hâlükârda;

a. Ek İlamda kamu zararını oluşturan etkenin “devir sözleşmesi imza aşaması” olduğu kabul edilmesine rağmen Temyiz Kurulu Kararında bu husus göz ardı edilerek devir sözleşmesi zamanında ... ... ile ilgili herhangi bir sorumluluğu/görevi olmayan şahsının halen sorumlu tutulması,

b. Söz konusu birim fiyattaki hatanın düzeltilmesi ve fiyatların revize edilmesi gerektiğinin belirtildiği sözleşme ve/veya devir sözleşmesi aşamasında yapılan işlemlerde imzasının/sorumluluğunun bulunmaması,

c. Söz konusu hata ve fiyatları, sözleşme imzalandıktan sonra düzeltme ihtimalinin sözleşme hükümleri ve “sözleşmelerin değişmezliği’’ ilkesi gereğince mümkün olmaması,

d. Sayıştay içtihatları gereği söz konusu Hakedişleri İnceleyen sıfatıyla imzaladığından şahsına mali sorumluluk yüklenilmesinin mümkün olmaması,

e. Gerçekleştirme görevlisinin, 5018 sayılı Kanun çerçevesinde, gerçekleştirme konusunda yetkisinin bulunması, harcama talimatı ile veya sair surette amir tarafından görevlendirilmiş olması, belge düzenlemesi, ödeme emri için gerekli belgeleri hazırlaması gerekmekte iken bu şartları sağlamayan şahsının “Gerçekleştirme Görevlisi” olarak tanımlanması,

f. Bakanlık Makamı ile Genel Müdürlük Makamınca verilen olurlar doğrultusunda yapılan devir sözleşmesini şahsının değiştirme yetkisine sahip olmaması,

Gerekçeleriyle kendisine sorumluluk atfedilmemesi gerektiğini,

B. TEMYİZ KURULU KARARINDA TASDİKİNE KARAR VERİLEN TAZMİN HÜKMÜNE İLİŞKİN KARAR DÜZELTİLMESİ GEREKÇELERİ:

Temyiz Kurulu Kararında söz konusu durumun, adi hesap hatası olarak tanımlandığını ve mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Hata Halleri” başlıklı 24’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının son paragrafı ve 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Yanılma Halleri” başlıklı 31’inci maddesinin beşinci fıkrasının son paragrafındaki; “Basit hesap yanlışlıkları sözleşmenin geçerliliğini etkilemez, bunların düzeltilmesi ile yetinilir.” ibaresi kapsamında değerlendirildiğini, halbuki, söz konusu işle ilgili olarak sözleşme ve eklerinde konuyla ilgili bir düzenleme yoksa Borçlar Kanunu’na gidilebileceğini ve buradaki durumun adi hesap hatası değil, sözleşme ve eklerindeki çelişki olduğunu, yani sözleşme birim fiyat cetveli ile birim fiyat analizlerinin çelişkisi olduğunu, bu durumu çelişki değil diye tanımlamanın izahten vareste olduğunu, sözleşme ekleri arasındaki üstünlük sıralamasının teklif birim fiyatlara uymayı zorunlu kıldığını, mevcut sözleşmenin “Bölüm 1: Genel Hükümler”’de yer alan düzenlemesinin şu şekilde olduğunu;

“5. SÖZLEŞME EVRAKI

5.1 Aşağıda belirtilen evraklar Sözleşme'nin ayrılmaz bir parçası olarak listede öngörülen sıraya göre önceliğe sahip olacaktır. 5.1.1 Türkiye Cumhuriyeti Bakanlar Kurulu'nun 20.03.1997 tarih ve 97/9532 sayılı Kararı ve 25.10.2004 tarih ve 2004/8033 sayılı Tadilatı, 5.1.2 Sözleşme Bölüm 1, 2, 3, İnşaat İşleri Özel Hükümleri ve Ekler, A-G 5.1.3 Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi, 5.1.4 ... Kabul İşlemleri ve Yönetmeliği, 5.1.5 Genel İş Programı 5.1.6 İş Bölümü, 5.1.7 Birim Fiyat Cetveli (İnşaat İşleri), 5.1.8 a Birim Fiyat Tarifleri (İnşaat İşleri) 5.1.8 b Birim Fiyat Analizleri (İnşaat İşleri) 5.1.9 Keşif Cetveli, …”

Görüleceği üzere, birim fiyat cetvelinin, birim fiyat analizlerine göre öncelikli olduğunu ve herhangi bir uyuşmazlıkta birim fiyat cetveli doğrultusunda uygulama yapılması gerektiğini, birim fiyat cetveli ve birim fiyat tarifleri analizlere göre öncelikli olduğundan, yapılan işlerin bedellerinin birim fiyat tariflerine ve birim fiyat cetveline uygun olarak ödenmesi gerektiğini, Ek İlamda ve Temyiz Kurulu Kararında yer verildiği şekilde, analizlerden hareketle bir uygulama yapılması durumunda, doğrudan birim fiyat cetvelindeki iş kaleminin birim fiyatının değişmesinin gerekeceğini, bunun da sözleşme ekleri arasındaki hiyerarşiyi bozacağını, sözleşme bedelini değiştireceğini ve sözleşmenin tek taraflı olarak değiştirilmesi sonucunu doğuracağını, sonuç itibarıyla, hakedişlerde yapılan uygulamanın mevzuata uygun olduğu ve kamu zararına neden olmadığının değerlendirildiğini Kurulumuza arz etmiştir.

Karar düzeltilmesi başvurusunda bulunan sorumlu … yanında duruşmaya Fer’i Müdahil sıfatıyla katılmayı talep eden ahiz yüklenici ... Adi Ortaklığı adına (ahiz vekili olarak) sözlü izahatta bulunmak üzere adı geçen şirket tarafından yetkilendirilen Av. … ise, karar düzeltilmesi dilekçesinde özetle; onama kararında aşağıda sunulan haklı ve kapsamlı gerekçelerinin karşılanmadığını;

1. Sözleşme ve Ekleri ile İşin Teknik İcapları Gereği Yüklenicinin İşi Analizlere Göre Değil, Birim Fiyat Tarifinde İstenen Sonucu Sağlayacak Şekilde Yapmak Zorunda Olması:

Sözleşme ve eklerinde, işin teklif birim fiyatlar üzerinden, birim fiyat tarifinde ve teknik şartnamede istenen sonucu sağlayacak şekilde yapılması öngörülmüş olup, ödemelerin birim fiyat tarifleri karşılığı olduğu hususunun açıkça hüküm altına alındığını, bu hükümlerin yukarıda açıklandığını ve dilekçe ekinde (Dilekçe Eki: 1, 2, 3) yer alan sözleşme metinlerinde gösterildiğini, esasen istekli teklifinin birim fiyat tariflerinde istenen işi yapma karşılığı olduğu kuralının adeta sistemin özü olduğunu, nitekim mevcut sözleşmede uygulanmamakla birlikte kamu yapım sözleşmeleri açısından özel kanun niteliği taşıyan, bu sözleşme bakımından ise genel hüküm olarak kabul edilebilecek olan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme türleri” başlıklı 6’ncı maddesinde;

“Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan ihaleler sonucunda;

…

c) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, .... dayalı olarak; İdarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme, düzenlenir.”

Denilerek, birim fiyatlı sözleşmelerin, birim fiyat tarifleri ile bu birim fiyat tariflerine dayalı olarak teklif edilen teklif birim fiyatlar üzerinden kurulacağının hüküm altına alındığını,

Tazmin hükmüne konu iş kalemlerinin sözleşme eki birim fiyat tariflerinin ise;

“IL-YF-109/Z Tünel ve Galeri Kazılması Dolgu ve/veya Depoya Konulması

Tasdikli projelere, ve İdarenin talimatına ve Teknik Şartnamelere uygun olarak her cins ve klastaki zeminlerde, her cins ve kapasitede ekipman kullanılarak kazı alanı altı metre kare ve daha büyük olan tünel ve galerilerin kuruda ve su içinde, her yerde ve her türlü şartlar altında ve her derinlik ve yükseklikte, her şekil ve çapta, (dairevi, at nalı vesair şekillerde) 10 meyilden küçük olması şartıyla her meyilde ve her uzunlukta aliymanlarda ve kurplarda tünellerin kazılması için hidrolik çekiç ile kaya kütlelerinin mekanik kazısının yapılması, sadece bozulmamış kayanın basınç dayanımının 120 MPa' lı geçtiği veya mekanik kazı İçin kayanın yeteri derecede parçalanmamış olduğu alanlarda hafit patlatmanın yapılması, kayaların sökülmesi, kazı malzemesinin seçilmesi, taşıtlara yüklenmesi, İdarenin talimatına uygun olarak dolgu ve/veya depo sahalarına taşınması, boşaltılması, kazı profilinin (B) hattının içinde kalacak ve (A) hattının içinde zemin ve iksa çıkıntısı kalmayacak şekilde kazı yüzlerinin tesviye, tanzim ve reglajı, lüzumlu Iş iskelelerinin yapılması, iş makinelerinin tünel giriş çıkış yüzlerine ve yanlarına ulaşımı ve malzemenin teslimatlarının yapılması, geçici iksaların yapılması, kalıcı iksa aralıklarının ahşap ile kaplanması, hangi kaynaktan gelirse gelsin bir tünel sürümü için azami 12 m3/saat’ e kadar olan ve tünel içinde toplanacak suların tahliye edilmesi, kazı sahasındaki işlerin ve kontrollerin hassas ve emniyetli bir şekilde yapılması için aydınlatma, topraklama ve ikaz işlerinin yapılması, tünel içinde çalışacak personelin sayısına, akaryakıtla çalışan makinaların beygir gücüne göre, Avrupa Normlarına uygun olarak lüzumlu havalandırmanın yapılması, tünel, galeri, dolgu ve depo sahalarının içinde geçici servis yollarının yapılması için lüzumlu her türlü işçilik, malzeme, teçhizat, ekipman, enerji, nakliye, şantiye mobilizasyonu vesair masraflarla Müteahhit karı ve genel masraflar karşılığı dahil, hafriyat malzemesinin tünel ağızlarından itibaren dolgu ve/veya depo sahalarına taşınması bedeli hariç olmak üzere projesindeki (B) hattı içinde ölçülen tünel ve galeri kazılarının beher metreküp fiyatı.

IL-YF-109/Z1 Derivasyon Tünelleri Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması {Ortalama M=968.33 m.)

IL-YF-109/Z pozundaki şartlar dahilinde, derivasyon tünelleri için yapılan kazının beher metreküpünün birim fiyatı

IL-YF-109/Z2 Derivasyon Tüneli Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M-3 68 m.)

1L-YF-109/Z pozundaki şartlar dahilinde, derivasyon tüneli galerisi için yapılan kazının beher metreküpünün birim fiyatı”

Şeklinde yapılmış olup, bu imalatların tariflerine uygun şekilde gerçekleştirildiğini, miktar tespitleri yapılarak hakedişlere dahil edildiğini ve bedelinin ödendiğini,

2. Yüklenicinin Teklif Birim Fiyata Hak Kazanması Bakımından, İşin Yapımının Mutlak Şekilde Analizlere Uygun Olarak Gerçekleştirilmesi Şartının Aranmasının Ne Sözleşme Hükümleri Gereği Ne de Teknik Olarak Mümkün Olmaması:

Yukarıda ifade edildiği gibi, yüklenicinin yükümlülüğünün birim fiyat tariflerinde tanımlanan işi gerçekleştirmek olduğunu, bunun sağlanması halinde birim fiyata hak kazanılması gerektiğini, teklif analizlerin ise hiçbir teknik, bilimsel ve sözleşmesel denetimden geçmeden, istekli tarafından kendi teklif birim fiyatına mutabık gelecek şekilde oluşturulmuş itibari belgeler olduğunu,

Bu çerçevede konuyla ilgili şu tespitler yapılabileceğini;

- Teklif analizlerin teknik, bilimsel ve ekonomik tutarlılığının hiçbir aşamada İdare tarafından denetlenmediğini, bu analizlerin istekli tarafından tek taraflı ve serbestçe hazırlandığını, örneğin, somut olayda isteklinin kendi analizine “yabancı personel” adı altında bir unsur dahil ettiğini, bunun fiyatını diğer işçiliklere göre oldukça yüksek belirlediğini, İdare olarak ihale aşamasında bu personeli niçin dahil ettiği, özelliklerinin ne olacağı, fiyatının neden farklılaştırdığı hususu sorulmadığı gibi, sorulmasına da ihtiyaç bulunmadığını,

- Mevcut ihalede istenilmiş olmakla birlikte, sistemin işleyişi açısından, teklif analizlerin istenilmemesi ve istekli tarafından sunulmamasının ihalenin karara bağlanması ve sözleşmenin uygulanması açısından bir eksiklik oluşturmadığını, zira bu tür durumlarda isteklinin zaten, birim fiyat tarifelerinde istenen işi gerçekleştirdiğinde o iş kalemi için teklif ettiği birim fiyatı almaya da hak kazanmış olduğunu, dolayısıyla illa da teklif birim fiyatların İdareye verilmesi gereken teklif analize dayanması gerekmediğini, nitekim 2886 sayılı Kanun ve 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan mevcut ihalelerde isteklinin teklif analizlerini sunması şeklinde bir kural bulunmadığını,

- Sistem içerisinde teklif analizlerin amacının ne olduğu, neden istekliden istenildiğiyle ilgili açık bir düzenleme bulunamamakla birlikte, bunun amacının istekliyi, teklifini hazırlarken sorumlu davranmaya sevk etmek, onu bir fiyat ve maliyet çalışması yapmaya mecbur tutarak ileride gündeme getirebileceği ek taleplerinin önüne geçmek, yeni birim fiyat ihtiyacı ortaya çıkması durumunda gerekirse kıyasen kullanmak olduğunun bilinmekte olduğunu,

- Somut olayda isteklinin hiçbir teknik ve bilimsel bir arka plana dayanmaksızın, kendisine göre oluşturduğu teklif birim fiyatına denk gelecek şekilde itibari bir analiz hazırladığını, anlaşılmaktadır ki; önce teklif birim fiyatını belirleyip, sonra onun analizini oluşturduğunu, zira durumun bunu göstermekte olduğunu, şöyle ki; yukarıda sıralanan birim fiyat analizlerine dahil ettiği “yabancı personel” girdisinin miktar olarak tamamında 1 saat olmasına rağmen, her bir analizde farklı fiyatlar olarak gösterildiğini, keza, diğer (formen, erbap işçi gibi) tanımlı işçilikleri o tarihte geçerli Bayındırlık işçilik rayiçleri üzerinden fiyatlandırmışken, tanımsız ve belirsiz yabancı personel unsurunu farklı ve yüksek bir fiyattan gösterdiğini, bunun da göstermektedir ki; amacın, analiz tutarını teklif birim fiyata denk getirme gayreti olduğunu

- Esasen isteklinin bu şekilde davranmış olmasının, teklif analizde yer alan herhangi bir unsuru rasyonel ve gerçekçi olmayan şekilde artırmasından hiçbir farkı bulunmadığını, örneğin isteklinin “IL-YF-109/Z1 Derivasyon Tünelleri Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (Ortalama M=968.33 m.)” pozunun analizine “yabancı personel” adı altında girdi eklemeden, yine aynı analizde yer alan “özel ekipman için vantilasyon” veya “tünel kazıcı+hidrolik kırıcı” unsurlarının fiyatlarını ya da diğer bir kısım unsurların çalışma saatlerini artırarak da bu sonucu sağlayabileceğini, böyle bir analiz karşısında İdarenin herhangi bir itirazının söz konusu olmayacağını, ya da isteklinin salt kendi teklif birim fiyatına mutabık göstermek için “yabancı personel” unsuru yerine tünellerde yapılacak imalatın zorluk derecesini çağrıştırmak amacıyla “personel müşkülat zammı” adı altında bir unsur ekleyip bunu da fiyatlandırabileceğini, dolayısıyla teklif analizin, ne ihale sürecinde ne de işin gerçekleştirilmesi sırasında idarece denetlenmesi söz konusu olmadığından; bütün bu uygulamaların isteklinin serbestlik alanında kalmakta ve aynı sonucu vermekte olduğunu, ancak kuşkusuz bu serbestlik rekabet ortamı içerisinde, ihaleyi kazanabilmek için toplam teklifin diğer katılımcılara göre mümkün olduğu ölçüde düşük tutulması şeklindeki bir mecburiyetle sınırlı olacağını,

- Yukarıda ifade edildiği üzere, işin gerçekleştirilmesi aşamasında, yüklenicinin teklif analizlere uygun bir imalat yapmasının aranması ve bunun İdarece denetlenmesinin ne hukuken ne de teknik olarak asla mümkün bulunmadığını, kaldı ki eğer böyle bir uygulama kabul görecekse; sözleşme taraflarının eşitliği ilkesi gereği, fiili ve fiziki şartların analize uymadığı durumlarda yüklenicinin de fiyatı revize etme yönünde talep hakkı doğacağını ki; böyle bir uygulamanın sistemi tamamen bozan bir sonuç doğuracağını,

3. Sözleşme Ekleri Arasındaki Üstünlük Sıralamasının Teklif Birim Fiyatlara ve Birim Fiyat Tariflerine Uymayı Zorunlu Tutması:

Mevcut sözleşmenin “Bölüm 1: Genel Hükümler”’de yer alan düzenlemesinin şu şekilde olduğunu;

“5. SÖZLEŞME EVRAKI

5.1 Aşağıda belirtilen evraklar Sözleşme'nin ayrılmaz bir parçası olarak listede öngörülen sıraya göre önceliğe sahip olacaktır. 5.1.1 Türkiye Cumhuriyeti Bakanlar Kurulu'nun 20.03.1997 tarih ve 97/9532 sayılı Kararı ve 25.10.2004 tarih ve 2004/8033 sayılı Tadilatı, 5.1.2 Sözleşme Bölüm 1, 2, 3, İnşaat İşleri Özel Hükümleri ve Ekler, A-G 5.1.3 Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi, 5.1.4 ... Kabul İşlemleri ve Yönetmeliği, 5.1.5 Genel İş Programı 5.1.6 İş Bölümü, 5.1.7 Birim Fiyat Cetveli (İnşaat İşleri), 5.1.8 a Birim Fiyat Tarifleri (İnşaat İşleri) 5.1.8 b Birim Fiyat Analizleri (İnşaat İşleri) 5.1.9 Keşif Cetveli,”

Görüleceği üzere, birim fiyat cetveli ve birim fiyat tariflerinin, birim fiyat analizlerine göre öncelikli olduğunu ve herhangi bir uyuşmazlıkta birim fiyat cetveli ve birim fiyat tarifleri doğrultusunda uygulama yapılması gerektiğini, Ek İlamda yer verildiği şekilde analizlerden hareketle bir uygulama yapılması veya yine yukarıda örneklendirildiği üzere sahadaki makine ekipman kullanımı, işçilik saatleri veya türleri esas alınarak yapılan fiili tespitlerle analizin değiştirilmesinin doğrudan birim fiyat cetvelindeki ilgili fiyatın değişmesi anlamına geleceğini, sözleşme ekleri arasındaki hiyerarşinin bozulmuş olacağını, kaldı ki, yine yukarıda açıklandığı üzere böyle bir uygulamaya imkan verilmesinin yüklenicinin de analize göre iş yapamadığı, çalışma saatlerinin veya makine ve işçilik türlerinin yetersiz kaldığı gibi taleplerini gündeme getireceğini,

4. Emsal Sayıştay ve Yüksek Fen Kurulu Kararlarında da İşin Yapımının Mutlak Şekilde Analizlere Uygun Olarak Gerçekleştirilmesi Şartının Aranmaması:

Somut olayla ayniyet arz eden, yukarıda aynen yer verilen Sayıştay Temyiz Kurulunun 27.03.2012 tarihli ve 34676 tutanak sayılı Kararı yanında, aşağıdaki kararlarda da birim fiyatların ve birim fiyat tariflerinin bağlayıcı olduğu, analizlere itibar edilemeyeceği hususunun istikrarlı bir şekilde kabul edildiğini,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 23.11.2004 tarihli ve 27451 tutanak sayılı Kararı;

“Bu nedenle, söz konusu iş 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmadığından; teklif birim fiyatları ile ihale edilen iş’in Teklif Şartnamesi gereği işveren tarafından hazırlanmış metrajlara dayanarak teklif sahibi tarafından fiyatlandırılmış işlerin toplamı teklif tutarını oluşturduğundan; en düşük teklif fiyatları sahibine ihale edilmiş, sözleşmesinde yüklenicisinin analiz elemanlarını, rayiçleri, kâr ve masraf yüzdesini seçmekte serbest olduğu ve analizin eksik ve yanlış olduğu iddiası ile birim fiyatlarda herhangi bir değişiklik yapılamayacağı belirtilmiş olduğundan; yapılan ödemelerde, teklif şartnamesi, teklif birim fiyatları ve sözleşme hükümleri esas alındığından; teklif şartnamesi, teklif birim fiyatları ve sözleşme hükümleri esas alınarak yapılan ödemede ise mevzuata aykırı bir husus bulunmadığından ... verilen TAZMİN HÜKMÜNÜN KALDIRILMASINA …”,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 17.06.2003 tarihli ve 26524 tutanak sayılı Kararı;

“İlâmın 10. maddesinde … keşif bedeli üzerinden … Ltd. Şti.’ne ihale edilen … İnşaatı işinde, idareye yapılan işler karşılığı gerekçesiyle İÖFZ-40 poz no.lu 260 HP.lik ekskavatörün 1 saatlik çalışma rayici üzerinden 87 saat ödemede bulunulduğu ile 10 atü ve 110, 125, 140, 160 mm. çapındaki sert plastik (PVC) içme suyu borusu tesisat iş kalemlerinin birim fiyatları Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyat listelerinde yer aldığı halde, söz konusu iş kalemleri için Özel birim fiyat düzenlenmesi suretiyle fazla ödeme yapıldığı gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dosyada mevcut belgeler üzerinde yapılan incelemede, söz konusu temiz su borusu döşenmesi ile ilgili özel fiyatların ihaleden önce hazırlandığı ve sözleşme eki müşterek tesisat keşfine konduğu anlaşılmıştır. İstekliler bu fiyatlar üzerinden ihaleye girmişler, ihale üzerinde kalan taşeron ile bu fiyatlar üzerinden sözleşme yapılmıştır. Dolayısıyla sözleşme fiyatları üzerinden ödeme yapılmasında mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.”,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 26.12.2006 tarihli ve 29007 tutanak sayılı Kararı;

“Teklif birim fiyatlara esas alınan analizlerde makine bulunsun veya bulunmasın istekliler tekliflerini %15 amortismanlı birim fiyatlar olarak verdiklerinden bunun kabul edilmesi mümkün iken ihaleden sonra yeni fiyat tanzimi söz konusu olduğunda sözleşmenin 10.6 maddesinde belirtildiği şekilde analizinde makineye yer verilmiş ise buna % 25 müteahhit karı genel giderler ile çeşitli giderlerin yanında amortisman giderlerinin eklenmesi aksi takdirde analizinde makineye yer verilmemiş yeni birim fiyatlı imalatlar için amortisman giderleri hesaplanmaması gerekmektedir. Çünkü sözleşmenin 10.6 maddesinde teklif birim fiyatlar için bile sadece analizinde makine bulunan imalatlar için amortisman hesaplanmasına imkan sağlanmış iken ihaleden sonra tespiti yapılacak ve maliyet unsurları içinde makine olmayan yeni birim fiyatlar için amortisman eklenmesi mümkün değildir.” ve

… Genel Müdürlüğünün 2003 yılı hesabına ilişkin olarak Sayıştay 3. Dairesince verilen 21.06.2005 tarihli ve 46 tutanak sayılı Kararın 17 nci maddesinde de;

“... birim fiyat analizlerinde öngörülen makinelerin kullanılması zorunlu değildir. Önemli olan birim fiyat tariflerinde belirtilen şekilde imalatın yapılmasıdır. Sözleşmenin 58. maddesine göre bir işin meydana getirilmesinde uygulanan usul ve kullanılan yardımcı malzeme değişimi farklı bir fiyatın uygulanmasını gerektirmez.”

Denildiğini, Yüksek Fen Kurulunun 22.3.1978 tarihli ve 1978/17 sayılı Kararına göre ise, analizde yer alan değerler ortalama değerleri ifade ettiğinden; birim fiyat tarifinde belirtilen imalatın gerçekleştirilmesi için daha yüksek işçilik ve malzeme sarf edildiği gerekçeleriyle müteahhide ilave talepte bulunma imkanını vermeyeceğini,

5. Kamu Zararı Tespit Yönteminin Tamamen Afaki Olup, Hiçbir Hukuki, Teknik ve Bilimsel Bir Temele Dayanmaması:

Daire Ek İlamında ve Temyiz Kurulunun onama kararında, IL-YF-109/Z2 poz numaralı "Derivasyon Tüneli Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=386 mt)” imalat kaleminin analizinde yer alan bazı girdilerin imalatta kullanılacak miktarları ile çarpımında aritmetik hata yapılmasının kamu zararına neden olduğunun belirlendiğini, ancak kamu zararı hesabında hangi teknik veya hukuki gerekçeyle eşleştirildiği hususunun belirsiz olduğunu, konuya ilişkin olarak, birim fiyat tariflerine uygun bir gerçekleşme sağlandığında, analizlerden yola çıkılarak teklif birim fiyatın değiştirilemeyeceği ve herhangi bir kamu zararının gündeme gelmeyeceği hususunda yukarıda arz ve izah edilen tüm savunma gerekçeleri saklı kalmak üzere, Ek İlamda uygulanan kamu zararı tespit yönteminin isabetsiz olduğunu, sonuç itibarıyla, birim fiyat tariflerine ve teknik şartnamesine uygun bir iş gerçekleştirildiğini, müvekkil yüklenicinin bu işler için gerekli, analizde gösterilen ve gösterilmeyen tüm teknik kadrosunu, makine ve ekipmanını kullanarak beklenen amaç ve faydayı sağladığını, yükümlülüklerini yerine getirdiğini,

6. Türk Borçlar Hukukuna Göre De Götürü Taahhüdün Bedel Unsurunun Uygulama Sırasında Tartışılmasının Mümkün Bulunmaması:

Taraflar arasındaki sözleşmenin Türk Borçlar Kanunu açısından bir eser sözleşmesi olup, Kanun’un 470 vd. maddelerinde düzenlendiğini, Türk Borçlar Kanunu’nda;

“MADDE 470- Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”,

“2. Bedel

a. Götürü bedel

MADDE 480- Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez. ...

... Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile işsahibi, belirlenen bedelin tamamım ödemekle yükümlüdür.”

Şeklindeki düzenlemeler bulunduğunu,

Öncelikle burada Türk Borçlar Kanunu anlamında “götürü bedel”in ne olduğunun açıklanması gerektiğini, Türk Borçlar Kanunu’nda “götürü bedel” ve “değere göre bedel” şeklinde iki farklı durumun hükme bağlandığını, halbuki, ihale mevzuatı açısından, “anahtar teslimi götürü bedel” ve “birim fiyat” şeklinde iki farklı sözleşme türü öngörüldüğünü, belirtmek gerekir ki; ihale mevzuatı açısından öngörülen iki sözleşme türünün de, Türk Borçlar Kanunu anlamında “götürü bedel”e dahil olduğunu, zira Türk Borçlar Kanunu açısından önem taşıyan hususun, sözleşmenin kurulması sırasında, ileride yapılacak imalatlara ödenecek bedelin sabit biçimde belirlenmesi hususu olduğunu, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde bu bedel işin tamamı açısından belirleniyor iken; birim fiyatlı sözleşmelerde götürü bedel usulünün birim ölçekte uygulanmakta olduğunu, dolayısıyla Türk Borçlar Kanunu’nun yukarıda bahsedilen götürü bedele ilişkin hükmünün mevcut birim fiyatlı sözleşmede de uygulanmayı gerektirdiğini, eser sözleşmesini, diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran en önemli hususun, yüklenicinin bir “sonuç taahhüdü”nde bulunuyor olması olduğunu, yüklenicinin bir eseri meydana getirmeyi taahhüt etmekte, iş sahibinin ise bu eser karşılığında bir bedel ödemekte olduğunu, dolayısıyla bedelin, kural olarak yapım süreci karşılığı olarak değil, meydana getirilen işin karşılığı olarak ödenmekte olduğunu, işte bu bedelin belirlenmesi açısından Türk Borçlar Kanunu’nun, götürü bedel ve değere göre bedel şeklinde iki esas getirdiğini, götürü bedelde eserin meydana getirilmesi için gerekli olan emek ve masrafın öngörülenden fazla veya az olmasının riskini yüklenici üstleniyor iken; değere göre bedelde iş sahibinin ödeyeceği meblağın, işin bitirilmesinden sonra, eserin değeri ve yüklenicinin giderleri dikkate alınarak ödendiğini, dolayısıyla götürü bedelde yüklenicinin üzerinde bulunan emek ve masraflara ilişkin riskin, değere göre bedelde iş sahibinin üzerinde bulunduğunu, işte bu ayrımın ve risk paylaşımının doğal sonucu olarak Kanunda, bedelin götürü olarak belirlenmesi halinde yüklenicinin kural olarak öngörülenden fazla emek ve masraf ettiği gerekçesiyle bedel artışı isteyemeyeceği, bunun karşılığı olarak da, iş sahibinin öngörülenden az emek ve masraf edilmesi halinde bedelde indirim talep edemeyeceğinin hükme bağlandığını, yukarıda yapılan açıklamaların, eser sözleşmesinin doğasına ve Türk Borçlar Kanunu’nda eser sözleşmelerine ilişkin yapılan düzenlemelere de uygunluk gösterdiğini, zira, birim fiyat cetveli ve tariflerinde, eser sözleşmesinin doğasına uygun biçimde bir sonuç öngörüldüğünü ve tarif edildiğini, halbuki, birim fiyat analizinin, işin yapım sürecine ilişkin ve afaki birtakım rakamlar içerdiğini, Kanunda da açıkça düzenlendiği üzere tarafların üzerinde anlaştıkları eserin, herhangi bir eksik veya ayıp olmadan meydana getirilmesi halinde, iş sahibinin eserin daha az masrafla yapıldığını öne sürerek ödeme yapmaktan kaçınmasının mümkün olmadığını, yüklenicinin bedel artış talebinde bulunamaması yönüyle aksinin de geçerli olduğunu, yukarıda da açıklandığı şekilde aksi halde götürü bedelin risk dağılımına ilişkin yapısının bozulacağını ve analizlerde öngörülen bütün kalemlere harfi harfine uyulması, aksi halde daha az masraf gerektiren işlerde indirime, daha fazla masraf gerektirenlerde ise bedel artışına gidilmesi gerekeceğini ki; bunun mümkün olmadığını, sonuç itibarıyla, yapılan uygulamanın mevzuata uygun olduğunun ve kamu zararına neden olmadığının değerlendirildiğini, son olarak Temyiz Kurulu Kararında kaşı oy görüşünde olan üyelerin de tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini detaylı bir şekilde tespit ettiğini, üyelerin tüm bu tespit ve değerlendirmelerinin temyiz gerekçelerini haklı çıkardığını ifade etmek suretiyle yukarıda arz edilen sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle tazmin hükmünün kaldırılmasını Kurulumuza arz etmiştir.

Aynı ek ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden karar düzeltilmesi talebinde bulunan sorumlu [(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi İnşaat Mühendisi …] ise, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki karar düzeltilmesi dilekçesinde konunun esası yönünden sorumlu …’nın yukarıda dile getirdiği iddia ve itirazları aynen tekrar ettikten sonra farklı olarak sorumluluk yönünden özetle;

1- İmzalanan bir sözleşme eki olan analiz içeriğinin, yapılan işin tanımı kısmı değişmeden İdarenin lehine (tek taraflı menfaati doğrultusunda) değiştirilemeyeceği;

Anılan işte analiz içeriği kalemlerde uygulama farklılığı sebebiyle olduğu gibi söz konusu Ek İlamın tatbikinin, kamu idarelerince yapımı hali hazırda devam eden veyahut başlayacak işlerde;

• Teknolojinin sürekli gelişmesi (2004 yılında kullanılan araçların, malzemenin, insan ihtiyacının vb. kaynakların gelinen 2024 yılına göre değişiklik göstermeleri);

2004 yılında başlayan bir projede ihtiyaç olan analiz içeriği bir kaleme 2024 yılına gelindiğinde ihtiyaç olmayabileceğini, bu durumda her yıl gerçekleşen teknolojik durumları gözden geçirip yılın belirli zamanlarında sürekli yeni birim fiyat yapmak veya sözleşmeyi yenilemenin mümkün olmadığını, bahse konu işteki gibi gibi yüzlerce analizin binlerce alt kalemin olduğu spesifik bir işte 20 yılı aşkın sürede ne kadar fiyatın revize olacağı sözleşmenin kaç defa revize edilmesi gerektiği ve bunun tarafların sorumluluğu bakımından hukuksal anlamda çıkmaza yol açacağı ve uygulanabilirliği yönünden imkansız olacağını,

• İmalatın çoğu bölümlerinde ihtiyaç hasıl olmamasına rağmen pozların açıklamasında yer alan durumların varlığı (Pozun tanımında “patlatma yapılması ...” denilmesine rağmen patlatma yapılmayan durumların olduğu hallerde);

Kamu idarelerinde halihazırda kullanılan ve buna benzer durumları barındıran binlerce sözleşme bulunduğunu, bu halde dahi akla gelebilecek sorunun şu olması gerektiğini; tanımında yaklaşık bir sayfalık ihtimallerin paçal fiyatta birleştirilen bir pozu her hal için ayrı ayrı fiyat alıp (Örn: kuruda, suda, balçık zeminde, veya kazılan toprakta nebati köklerin varlığı yokluğu ... patlayıcı kullanılarak veya kullanmayarak, açık alanda veya tünelde, dozajı idarenin uygun gördüğü değil de 200 doz, 250 doz, 300 doz, 350 doz beton... vb. ihtimallerin bulunduğu) işlere uygulandığı ihalelerde kombinasyonlar dahilinde tek sözleşmede binlerce pozun olmasının içten bile olmadığını, bu halde idare mensupları ve kontrol mühendislerinin işin bir an önce faydaya dönmesi için mi çaba göstereceğini yoksa tek kalemde bir ömür boyu ödeyemeyecekleri bir bedel ile yargılanmamak için sıfır verimle ofislerinden çıkmayarak sürekli analizleri mi sorgulayacaklarını, Uygulama çözümleri bulmak suretiyle inşa çalışmalarına devam eden işlerde, birim fiyat farklı analiz içeriğiyle olmak üzere farklı maliyetlerle çözülüyorsa, söz konusu ek ilam konusu yeni birim fiyat oluşturma yoluna gidilmesine teşviki anlamına geldiğini, asıl sorunun; fiyat azalışının uygulanması kamu yararı gibi görünse de fiyat artışının görüldüğü emsal uygulamaların, yine Sayıştay Başkanlığının uygulamalarında kamu zararı olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği olduğunu, zira bu Ek İlamın gerçekleşmesi çerçevesinde yine anılan işte, tanımı ve şartlarının değişmediği pozlarda resmiyette kanıtlanabilecek ve teklif fiyatın arttığı şekliyle analiz içeriğinde gerçekleşen değişikliklerin İdarece ödenirse, bu durumun başka bir sorgu ile muhataplarının karşısına çıkıp çıkmayacağı olduğunu, tarafların, sözleşme serbestisi ilkesi doğrultusunda, işin başında belirlenen teklif fiyatlarla dolayısıyla bu teklif fiyatların miktarlarla tatbiki doğrultusunda belirli bir sözleşme fiyatıyla anlaşmaya vardıklarını, iş devam ederken analiz içeriklerine idarenin lehine müdahale talep edilmesinin, sözleşmenin temel unsurlarından sapma anlamına gelmekle birlikte hukuka aykırı bir durum olduğunu, işin belirlenen şartlar çerçevesinde yerine getirilmesi gerektiğini, idarenin, işin yürütülmesinde sözleşmeye dayalı analizlerin fiili olarak uygulanıp uygulanmadığını kendi lehine olacak şekilde sorgulamasının dürüstlük ilkesine aykırı olduğunu,

2- Şahsının Gerçekleştirme Görevlisi olmadığı;

Savunmalarda defalarca dile getirilmesine rağmen yapılan yargılamanın şahsının Gerçekleştirme Görevlisi olduğu gerçeği üzerine mesnet edilmesinin karar düzeltme aşamasında şahsının savunma özetine düşeceği önemli bir not olduğunu, yargılamanın İdareden istenilecek belgeler doğrultusunda yargılama yapmasının beklentilerinin olduğu bir durum olduğunu, 20 yıllık yapım süresine yayılan ve binlerce çalışanın emek harcadığı Bakanlar Kurulu Kararı ile imzalanan ... ... ve … Projesi gibi devasa bir projede, Bölge Müdürlüğünce düzenlenen tevsik edici belgelerin altlığını oluşturduğu hakediş raporunun şahsınca “İnceleyen” sıfatı ile imza edilmiş olması sebebiyle, sahada yapılan uygulamalardan analiz içeriği binlerce (kaç işçinin hangi ünitede hangi poz kapsamında çalıştığı vb.) girdiden haberdar olmasının beklenmesinin anlaşılabilir bir durum olmadığını,

İfade etmek suretiyle, yukarıda arz edilen sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, tazmin hükmünün kaldırılmasını Kurulumuza arz etmiştir.

Aynı ek ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden karar düzeltilmesi talebinde bulunan sorumlu [(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi İnşaat Mühendisi …], kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki karar düzeltilmesi dilekçesinde konunun esası yönünden sorumlu …’nın yukarıda dile getirdiği iddia ve itirazları aynen tekrar etmiştir.

(Karar düzeltilmesi talebinde bulunan tüm sorumluların karar düzeltilmesi dilekçeleri için de geçerli) Başsavcılık mütalaalarında özetle; karar düzeltme dilekçesinde özetle;

Sorumluluk yönünden; kamu zararına sebebiyet verilme zamanı olan sözleşmenin imzalanmasında herhangi bir katkısının olmadığı ve imzasının bulunmadığı, şahsının ilgili hakediş raporlarında İnceleyen sıfatıyla imzası bulunduğu, Gerçekleştirme Görevlisi de olmadığını, bu nedenle sorumluluğunun bulunmadığı, söz konusu işin kontrollük hizmetlerinin bu iş için özel olarak kurulmuş Bölge Müdürlüğü olan ... …. Bölge Müdürlüğü tarafından yürütüldüğü, ödeme emri belgesi üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan bir personel olarak, böyle bir görevi bulunsa dahi yabancı personelin fiilen çalışıp çalışmadığını ödeme belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânının bulunmadığı, ... genelge ve yetki tevkilerinde şahsının “Gerçekleştirme Görevlisi” olarak hiçbir zaman yetkilendirilmediği, sadece ilgili hakediş raporlarında İnceleyen sıfatıyla imzasının bulunduğu, ödeme emri belgelerinde de imzasının bulunmadığı, yaptığı işin mahiyeti itibariyle hakediş raporlarının sadece matematiksel olarak kontrolünden ibaret olduğu,

Esas yönünden ise; bahse konu inşaat işinin özel nitelikte bir sözleşmeye tabi olduğu, yapılan uygulamanın mevcut sözleşme ve uygulanan mevzuata göre gerçekleştirildiği,

Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra dosya içeriğinin incelenmesi sonucunda;

Sorumluluk yönü ile ileri sürülen hususların yerinde olduğu ve fiili durumun dosya üzerinde tespitinin mümkün olamayacağı, sorumlunun gerçekleştirme görevinin sadece dosya üzerinde yapılan hesap ve matematik açıdan kontrol işleminin yapıldığı açık olup sorumlu tutulmaması gerektiğinin düşünüldüğü,

Somut olayın esas yönünden incelenmesinde ise nitelikli ve özel bir durumunun olduğunun görüldüğü, şöyle ki; ihtilafa konu işin Bakanlar Kurulunun 20.03.1997 tarihli ve 97/9532 sayılı Kararı ve bu kararın tadiline ilişkin 25.10.2004 tarihli ve 2004/8033 sayılı Kararı gereğince 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Başlamış olan işler” başlıklı Geçici 2'nci maddesi ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun "Özelliği bulunan işler" başlıklı 89’uncu maddesi hükümlerine göre, ihale yapılmaksızın ilgili yüklenicilerine tevdi edildiği, zira 4734 sayılı Kanun’un geçici 2’nci maddesinin bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önce ihale edileceği ilân edilmiş olan işlerin ilgili olduğu kanuna göre sonuçlandırılacağı ifade ederek 2886 sayılı Kanun’a atıf yaptığı, özel bir statüde gerçekleştirilen işin sözleşmesinin 12.1’inci maddesinde; “30 (otuz) gün içerisinde veya mutabakat zaptında belirlenen süre içerisinde gerekli tedbirler alınmaz ise, takip eden 30 (otuz) günlük süre içerisinde ... Konsorsiyum Lideri, kusurlu ... Konsorsiyumu Üyesinin kapsamındaki işe devam etmek üzere, aynı Sözleşme yükümlülüklerine ve hükümlerine tabi olarak ve İdare 'nin de kabul edeceği yeni bir firma önerebilir veya işi kendisi üstlenebilir. Her iki halde de İdarenin onayı alınacak ve bir Devir Sözleşmesi yapılacaktır.” şeklinde devir halinde işlemin nasıl yürüyeceğinin hüküm altına alındığı, analizlerde yer alan tüm işçilikler (tünelde buvazör, erbap işçi, formen, makine operatörü) için açıkça özellik ve pozisyonlar gösterilmişken, “yabancı personel” için hiç bir nitelik belirlemesi yapılmadığı, İdarece ihale dokümanında “yabancı personel” çalıştırılması şeklinde isteklilere yöneltilen hiç bir talep ve kuralın öngörülmediği, doküman kapsamında yer alan teknik şartname, birim fiyat tarifleri ve diğer metinlerde “yabancı personel”in tanımı ve özelliklerinin açıklanmadığı, analizde yer alan bu işçilik girdisi için, isteklilerin hesaplanabilir, standart bir fiyat göstermediği, her bir analizde farklı fiyatlar belirlediğinin görüldüğü, bu kapsamda analizlerde yer alan “yabancı işçi” kavramının birim fiyatların tespitinde bir öneminin bulunmadığı, İdarenin isteklinin sunduğu analizleri kontrol etmek gibi bir yükümlülüğünün de bulunmadığı, önemli olanın; analizin içeriği ne olursa olsun, analizler sonucu ulaşılan birim fiyatlar üzerinden mutabık kalınmış olması olduğu, öte yandan; sözleşme ve ekleri ile işin teknik icapları gereği yüklenicinin işi analizlere göre değil, birim fiyat tarifinde istenen sonucu sağlayacak şekilde yapmak zorunda olduğu, sözleşmede “İnşaat İşlerine İlişkin Hükümler” başlıklı 3’üncü bölümde;

“1. İnşaat İşlerinin Tarifi; İnşaat İşleri

İnşaat İşleri, Sözleşme ve eklerinde tarif edilen ... İnşaatının, birim fiyat esası ve taraflarca mutabık kalınan bedeller üzerinden yapımıdır.”

Denildiği, söz konusu işte taraflarca mutabık kalınan bedellerin birim fiyatlar olduğu ve birim fiyat cetvelinin de sözleşme eki olduğu, dolaysıyla işin birim fiyat tariflerine uygun olarak yapıldığı ve karşılığında mutabık kalınan birim fiyatlar üzerinden ödeme yapıldığının anlaşıldığı, ayrıca yüklenicinin teklif birim fiyata hak kazanması bakımından, işin yapımının mutlak şekilde analizlere uygun bir şekilde gerçekleştirilmesi şartının aranmasının ne sözleşme hükümleri gereği ne de teknik olarak mümkün olmadığının düşünüldüğü; sonuç olarak, ileri sürülen iddia ve itirazlar ve dosya içeriği dikkate alındığında karar düzeltme talebinin kabul edilmesi ve tazmin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

Fer’i Müdahilin Tek Başına Kara Düzeltilmesi ve Duruşmaya Katılma Talebi Açısından Değerlendirme:

22.05.2024 tarihli ve 56898 (40865 ilam) tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararıyla tasdik edilen 431 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesinde verilen tazmin hükmü hakkında sorumlulardan Gerçekleştirme Görevlisi … duruşmalı olarak karar düzeltilmesi talebinde bulunmuştur. Ek İlam konusu yapım işinin yüklenicisi (yani ahizi) olan … Adi Ortaklığı adına vekili Av. …’nun ise adı geçen sorumlunun yanında fer’i müdahil olarak duruşmaya katılma talebi bulunmaktadır.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin ikinci fıkrasında temyiz sebepleri (yine 57’nci maddesinin birinci fıkrasında karar düzeltilmesi sebepleri) sayıldıktan sonra, 52’nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından temyiz (karar düzeltilmesi) başvurusunda bulunulabileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda, İlam ile tazmin hükmedilen sorumlular, sorumluların bağlı olduğu kamu idareleri, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri için Maliye Bakanlığı, ilgili muhasebe birimi ve Sayıştay Başsavcılığı temyiz (karar düzeltilmesi) talebinde bulunabilecek kişilerdir.

(6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesinin ikinci fıkrasında karar düzeltilmesi istem ve incelenmesinin temyiz şekil ve usulleri dairesinde yürütüleceği hükme bağlanmış olmakla beraber) 6085 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca, temyiz başvurusunda bulunan ilgililer dilekçelerinde yazı ile istemeleri halinde veya Temyiz Kurulu lüzum görürse, tarafları davet ederek savunmalarını dinler ve açıklama isteyebilir. Duruşmalı oturumlara savcı katılmak zorundadır, diğer oturumlarda ise Kurul’un daveti üzerine toplantıya katılarak görüşünü açıklar. Ahizlerin, duruşmaya katılarak açıklamada bulunabilmesi ise, 6085 sayılı Kanun’la getirilen bir yeniliktir.

6085 sayılı Kanunun 80’inci maddesi hükmüne dayanılarak hazırlanan Sayıştay Genel Kurulu, Temyiz Kurulu ve Daireler Kurulunun Çalışma Usul ve Esasları’nın “Temyiz Kurulu toplantılarında bulunabilecek olanlar” başlıklı 27’nci maddesinde duruşma yapılması halinde duruşmaya katılabilecekler belirtilmiş olup, aynı maddenin üçüncü fıkrasında; “Ahizler duruşmaya fer’i müdahil olarak katılma isteklerini bir dilekçe ile Sayıştaya bildirirler. Ahizler, Temyiz Kurulunun bu başvuruyu kabul etmesi halinde duruşmaya katılarak açıklamalarını yaparlar.” hükmü bulunmaktadır.

6085 sayılı Kanun’un “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun uygulanacağı haller” başlıklı 61’inci maddesi uyarınca, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na bakıldığında, “Fer’î müdahale” başlıklı 66’ncı maddesinde; “Üçüncü kişi, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabilir.” hükmü yer almıştır.

Bu hüküm karşısında, sorumlunun duruşma talebinin olmadığı temyiz (karar düzeltilmesi) görüşmesinin sadece fer’i müdahilin talebi üzerine duruşmalı olarak gerçekleştirilmesi söz konusu olamaz. Fer’i müdahil ancak sorumlunun duruşma talebinin olması (ve duruşmaya katılması) halinde onun yanında duruşmaya katılabilir.

Diğer taraftan, Sayıştay Genel Kurulu, Temyiz Kurulu ve Daireler Kurulunun Çalışma Usul ve Esasları’nın “Temyiz Kurulu toplantılarında bulunabilecek olanlar” başlıklı 27’nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan; “Ahizler duruşmaya fer’i müdahil olarak katılma isteklerini bir dilekçe ile Sayıştaya bildirirler. Ahizler, Temyiz Kurulunun bu başvuruyu kabul etmesi halinde duruşmaya katılarak açıklamalarını yaparlar.” hükmüne istinaden fer’i müdahilin görüşme talebinin kabulü de mümkün değildir. Zira bu hükümde ahizlerin duruşma isteğinden değil, duruşmaya katılma isteğinden bahsedilmektedir. Dolayısıyla Temyiz Kurulu, fer’i müdahilin duruşma talebinin kabulüne veya reddine değil, 6085 sayılı Kanunun 52’nci maddesinin birinci fıkrasında yazılı ilgililerin talebi üzerine yapılan bir duruşma varsa, o duruşmaya fer’i müdahilin katılma isteğinin kabulüne veya reddine karar vermek durumundadır. Mevcut olayda ilgililer (sorumlular) duruşmaya katılmadığına ve duruşma yapılmadığına göre, fer’i müdahilin duruşmaya katılma talebinin değerlendirilmesi de söz konusu olamaz.

Bu nedenle, yukarıda adı geçen ahiz vekilinin fer’i müdahil olarak duruşmaya katılma talebi, oybirliğiyle reddedildikten sonra tazmin hükmü tesis edilen konunun esastan ve sorumluluktan görüşülmesine geçildi.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu …’ya 18.08.2025 tarihinde (ilk) duruşma günü (24.09.2025 olarak) (sonrasında duruşmanın 01.10.2025’e ertelendiği de kendisine 26.09.2025 tarihlerinde tebliğ edilmiş olmakla beraber) bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından; 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin altıncı fıkrası hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

Konunun esasına ilişkin açıklamalara geçmeden önce, işin ihale aşamasından Dairemizce tazmin hükmü verilmesine kadar olan süreç kısaca özetlenecek olursa;

“… İnşaat İşi”’nin, Bakanlar Kurulunun 20.03.1997 tarihli ve 97/9532 sayılı Kararı ve bu Kararın tadiline ilişkin 25.10.2004 tarihli ve 2004/8033 sayılı Kararı gereğince 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Başlamış olan işler” başlıklı Geçici 2’nci maddesi ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Özelliği bulunan işler” başlıklı 89’uncu maddesi hükümlerine göre, ihale yapılmaksızın ilgili yüklenicilerine tevdi edildiği, Bakanlar Kurulu Kararında söz edilen 2886 sayılı Kanun’un 89’uncu maddesinde ise bu Kanun (2886) hükümlerinin uygulanmasının mümkün olamayacağı hallerde ilgili bakanlığın teklif edeceği ihaleler için bu Kanun hükümleri dışında kalınmasına Cumhurbaşkanınca karar verilebileceğinin ifade edildiği ve bu yönde de uygulama yapılmış olduğu, yukarıda bahsedilen Bakanlar Kurulu Kararı mucibince ihale yapılmayarak ilgili yüklenicileriyle işin yapılmasına ilişkin sözleşmenin 14.08.2007 tarihi itibariyle imzalandığı; işin sözleşmesinde yapılacak olan işlerin, inşaat işleri ve elektromekanik işler olmak üzere iki temel alana ayrıldığı, inşaat işleri grubunda yer alan işlerden;

· Derivasyon Tünel İşleri

· Enerji Giriş Tünelleri ve Şaftları, Malzeme Temin, Depolama ve Nakliyesi

İşlerinin ... firması tarafından, inşaat işleri kapsamında yer alan diğer işlerin ise …-… Ortak Girişimi tarafından yapılacağı, ancak işin devamı sırasında kredi temininde yaşanan olumsuzluk nedeniyle ... firmasının konsorsiyumdan çıkarılarak yapacağı inşaat işlerinin …-… Ortak Girişimine devredildiği, devredilen bu inşaat işlerinden; “IL-YF-109/Z2 poz numaralı “Derivasyon Tüneli Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=386 mt)” imalat kaleminin analizinde; “Tünel Kazıcı+Hidrolik Kırıcı” girdisinin kullanılacak olan miktarının 0,03 saat ve birim fiyatının ise … TL olarak belirlendiği, söz konusu tutarlar esas alındığında bu iş girdi için ödenmesi gereken tutar …TL iken, bu tutarın … TL olarak yer aldığı; benzer şekildeki birim fiyatı ile kullanılan miktarının çarpımı sonucu tutarı … TL olarak yer alması gereken “Özel Ekipman İçin Vantilasyon” girdisinin tutarının … TL olarak yer aldığı, aynı nitelikteki çarpım hatalarının “Lastik Tekerlekli Yükleyici”, “Çalışma Platformu” ve “Harç Pompası (Kaya Bulonları İçin)” girdilerinde de mevcut olduğu tespitiyle tazmin hükmü verildiği görülmektedir.

Bir yapım işi sözleşmesinde en temel iki unsur, sözleşmenin konusu olan eser ve o eser karşılığı ödenecek olan bedeldir. Burada bedel unsuru, özel sözleşmelerde olduğu gibi sözleşme serbestisi kapsamında belirlenen bedelde anlaşma tarzında değil, tamamıyla ihale sistematiği kapsamında belirlenmiştir. Ancak bu yapım işinde, ihale yapılmamış olup belirli fiyat analizleri üzerine rayiç birim fiyatların dâhil edilmesi suretiyle, imalatı yapılacak olan iş kalemlerinin birim fiyatları tespit edilmiştir. Diğer bir ifadeyle, iş kalemlerinin birim fiyatları, analizlerde yer alan miktarlar ile rayiç birim fiyatlar çarpılarak elde edilmiştir. Tam bu nokta itibarıyla, çarpım hatası, yani aritmetik hata, yani basit hesap hatası söz konusudur.

Adi hesap hatası toplama, çarpma veya bölme işlemlerine ilişkin hatalardır. Adi hesap hatalarında, hataya dayanılarak sözleşmenin iptali söz konusu olmaz. Zira karşı tarafında fark etmesi beklenen bu durumda sözleşme doğru hesaba göre kurulmuş olur. Nitekim mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Hata Halleri” başlıklı 24’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının son paragrafında; “Adi hesap yanlışlığı, akdin sıhhatini ihlal etmez. Bunlar tashih olunmakla iktifa olunur.” ve 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Yanılma Halleri” başlıklı 31’inci maddesinin beşinci fıkrasının son paragrafında; “Basit hesap yanlışlıkları sözleşmenin geçerliliğini etkilemez; bunların düzeltilmesi ile yetinilir.” denilmektedir.

Özel kanun niteliğinde bulunan Devlet İhale Kanunu’nda hüküm bulunmayan hallerde, genel kanun niteliğinde olan Borçlar Kanunu hükümleri geçerlidir. Dolayısıyla temyize konu olayda uygulanması gereken hukuk kuralı, yukarıda yer alan kanun maddesinde belirtildiği üzere, sözleşmenin sıhhati etkilenmeksizin adi hesap hatasının giderilmesi yönünde olmalıdır.

Sözleşme eki imalat analizinde aritmetik hesap hatası yapıldığı konusunda herhangi bir tereddüt olmamakla beraber, yukarıda belirtilen imalat kaleminin birim fiyatı, hatalı hesaplanan analize göre göre belirlenmiştir. Temyize konu ihtilaf ise, işe ait birim fiyat analizinde yer alan bir girdide hesap hatası yapılması durumunda, bunun birim fiyat üzerinden ödemeye de sirayet edip etmeyeceği hususu etrafında yoğunlaşmaktadır.

Söz konusu ihtilafın çözüme kavuşturulması için öncelikle işe ilişkin sözleşme hükümlerine bakmak gerekmektedir. Bu bağlamda, sözleşmenin 1’inci bölümünün “Sözleşme Evrakı” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında aynen:

“5.1 Aşağıda belirtilen evraklar Sözleşme'nin ayrılmaz bir parçası olarak listede öngörülen sıraya göre önceliğe sahip olacaktır. 5.1.1 Türkiye Cumhuriyeti Bakanlar Kurulu'nun 20.03.1997 tarih ve 97/9532 sayılı Kararı ve 25.10.2004 tarih ve 2004/8033 sayılı Tadilatı, 5.1.2 Sözleşme Bölüm 1, 2, 3, İnşaat İşleri Özel Hükümleri ve Ekler, A-G 5.1.3 Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi, 5.1.4 ... Kabul İşlemleri ve Yönetmeliği, 5.1.5 Genel İş Programı 5.1.6 İş Bölümü, 5.1.7 Birim Fiyat Cetveli (İnşaat İşleri), 5.1.8 a Birim Fiyat Tarifleri (İnşaat İşleri) 5.1.8 b Birim Fiyat Analizleri (İnşaat İşleri) 5.1.9 Keşif Cetveli, …”

Denilmektedir.

Yukarıda yer alan sözleşme maddesi hükmünden sarih bir surette anlaşılacağı üzere; sözleşme kendisini oluşturan kararlar, genel şartnameler, birim fiyat cetveli, birim fiyat tarifleri, birim fiyat analizleri, keşif cetveli, teknik şartnameler vs. gibi alt unsurlarıyla birlikte bölünemez bir bütündür. Sözleşmenin konusunu oluşturan işin yapımı sırasında, yapılan işin ve iş karşılığı yapılan ödemenin sözleşmeyi meydana getiren her bir alt unsura da uygun olması hususu sözleşmenin emredici hükmüdür. Zira, idare ve yüklenici tarafından sözleşmenin eki olan evrakların her bir sayfasının altına imza atılarak tanzim edilmiş olması hasebiyle bu evraklardaki düzenlemeler bir bütün olarak tarafları bağlamaktadır ki; özelliği bulunan işler kapsamında yüklenicilerine direkt olarak tevdi edilen bahse konu işte bir kamu yapım işi sözleşmesi olarak sözleşmeyi oluşturan belgelere ilişkin şekil ve içerik şartlarına çok daha sıkı bir biçimde uyulması gerektiği de bilinmesi gereken bir husustur.

Bu manada, birim fiyat analizlerinin sözleşmedeki hukuki statüsü özelinde; sözleşme evrakı arasında yer aldığı ve sözleşmeyi oluşturan, temel unsurlardan biri olarak tarafları bağladığı noktasında şüpheye mahal verecek bir durum söz konusu değildir.

Birim fiyat tariflerinde yapılacak olan işin kapsamı, hangi alt imalatlardan oluştuğu ve ölçü birimi gibi unsurlar sözel olarak ifade edilirken; birim fiyat analizlerinde tarifte tanımlanan işin yapılabilmesi için kullanılacak girdilerin miktarları ve birim fiyatları yer almakta ve ilgili tarifte tanımlanan işin maliyet analizi yapılarak birim fiyat tespit edilmektedir. Bunun yanı sıra, 2886 sayılı Kanun (4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda aynı şekilde olmakla birlikte) ile ikincil mevzuatlarına göre ihale edilerek birim fiyat sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde, dolayısıyla bu işte de isteklilerin teklifleri ekinde sundukları teklif fiyatlara ait analizlerin hiçbir şekilde ihale dokümanları arasında yer alan o iş kalemine ait birim fiyatın tanımını değiştirmesi veya bu analizlerden hareketle tarifin farklı bir şekilde yorumlanması ve değerlendirilmesi mümkün olmayıp; esas olan, teklif analizinin fiyat tarifine uygun olarak oluşturulmasıdır. Kaldı ki, işe ait sözleşmede de birim fiyat tarifleri ile birim fiyat analizleri aynı sırada (8. sıra) (a) ve (b) bentleri halinde gösterilmek suretiyle, bu iki sözleşme evrakının birbirleri ile uyumlu olmaları gerekliliği zımni bir şekilde ifade edilmiş olmaktadır.

Nitekim yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre de; sözleşme ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda tarafların hak ve borçları sözleşme ve eklerine göre belirlenmekte (diğer bir ifadeyle uyuşmazlığa öncelikle uygulanması gereken hükümler sözleşme hükümleri) olup, birim fiyat analizlerinin, sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olarak sözleşme evrakı ya da bir başka deyişle sözleşme eki olduğuna yönelik sözleşme hükmü (5’inci maddesi/birinci fıkrası), mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK) 287’nci, yerine gelen Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 193’üncü maddelerince delil sözleşmesi niteliğindedir ve taraflarca ileri sürülmese dahi mahkemece re'sen dikkate alınmalıdır. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 10.11.2014 tarihli ve E. 2014/613, K. 2014/6466, 06.07.2011 tarihli ve E. 2011/359, K. 2011/4434, 05.05.2008 tarihli E. 2007/3077 K. 2008/2956 sayılı Kararları, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08.12.2010 tarihli ve E. 2010/15-609, K. 2010/634 sayılı Kararı)

Ayrıca sorumlular tarafından sözleşmenin 5.1’inci maddesi metninde belirtilen öncelik sıralaması gereğince birim fiyat analizlerine göre öncelikli olan teklif birim fiyatlara ve birim fiyat tariflerine uyulması gerektiği itirazında bulunulmakta ise de; anılan sıralama sadece sözleşmeyi oluşturan evraklar arasında birbiriyle çelişen durumların varlığı halinde söz konusu olabilir ki; temyize (ve bu defa karar düzeltilmesine) konu olayda böyle bir durum da söz konusu değildir.

Bu hususlar dışında, sorumlularca 04.03.2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin, 03.07.2009 tarihli ve 27277 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile değişik 30’uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendindeki “hem götürü bedel hem de birim fiyatlı işlerde isteklinin teklifi ile birlikte analiz verme zorunluluğu”nun Danıştay 13. Dairesinin 26.04.2010 tarihli ve E: 2010/93 sayılı Kararı ile iptal edilmesi üzerine, bu Kararın gereği olan değişiklikle isteklilerden teklif ekinde analiz istenmesi uygulamasına son veren ve 26.06.2010 tarihli ve 27623 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”ten sonraki tip sözleşmelerde sözleşme (öncelik sıralamasına tabi) eki belgeler arasında sayılmamasından hareketle;

• İhale sürecinin hiç bir aşamasında, isteklinin sunduğu birim fiyat analizlerinin; girdi türleri, girdi miktarları, girdiler için gösterilen rayiç fiyatlar, miktarla rayiç fiyatlarının çarpılması sonucu bulunan bedel ile analiz toplamında maddi hata bulunup bulunmadığı yönlerinden incelenmediği ve denetlenmediği, ihalenin, isteklinin birim fiyat cetvelinde gösterilen teklif birim fiyatları ile iş kalemlerine ait miktarların çarpımı ve bu çarpım sonuçlarının toplanmasıyla ortaya çıkan ihale bedelinin karşılaştırılması sonucunda karara bağlandığından; analiz içeriğinin incelenmesi ve denetlenmesine de ne hukuken ne de teknik olarak ihtiyaç bulunmadığı,

• Analizdeki artı veya eksi yönde sonradan tespit edilen maddi hataların sözleşme birim fiyatlarını değiştirmesi, ödemelerin bu hatalar düzeltildikten sonraki tutara göre yapılması gibi bir uygulamanın kabul görmesinin mümkün olmadığı, böyle bir uygulamanın ihalenin sonucunu tartışmalı hale getirebileceği gibi, sözleşme bedelini ve isteklinin teklif birim fiyatlarını da bağlayıcılıktan uzaklaştıracağı ve değersizleştireceği, bu çerçevede örneğin, analizdeki aritmetik hata düzeltildiğinde mevcut yüklenicinin teklifinin ihaleyi kazanamayacağı veya ihale aşamasında fiyat yönüyle sıralamada geriye düşen isteklinin teklifi açısından ise ihaleyi kazanabilir hale gelebileceği,

• İhaledeki rekabet ölçütünün, değer karşılaştırmasının, Türk Borçlar Hukukundaki icap ve kabulü ortaya koyan irade buluşmasının analizler üzerinden değil, teklif birim fiyatlar üzerinden gerçekleştiği; sonuç itibarıyla, analizdeki maddi hataların uygulama sırasında herhangi bir tarafın leh veya aleyhine etki doğurmasının mümkün olmadığı

Şeklinde 4734 ve 4735 sayılı Kanunlardaki (yeni) kabuller üzerinden ileri sürülen bu iddiaların, gerek birim fiyat analizlerinin açık bir şekilde sözleşme eki olması gerekse de ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Geçici 2’nci maddesi uyarınca 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 89’uncu maddesi hükümlerine göre (ihale yapılmaksızın) gerçekleştirilmesi karşısında hukuki bir geçerliliği bulunmamaktadır.

Son olarak, sorumluların dilekçelerinde Sayıştay ve Yüksek Fen Kurulu kararlarına yer verilerek, sözleşme uygulama sürecinin mutlak şekilde analizlere uygun olarak gerçekleştirilmesi şartının aranmadığından bahsedilmektedir. Yüksek Fen Kurulu karar ve görüşlerinin, taleple ilgili işe ait sözleşme ve ekleri hükümlerine göre somut bir olaya dayalı olarak iş bazında ihdas edilmesinden ve yalnızca talep konusu işle ilgili anlaşmazlığın taraflarını bağlayıcı olmasından kaynaklanan “olaya münhasır olma” niteliği, Sayıştay Temyiz Kurulu kararları için de geçerlidir. Dilekçelerin ekinde gönderilen kararların tamamı, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilip, 4735 sayılı Kanun’a göre sözleşme süreci yürütülen işler özelinde verilmiş olan kararlardır. Temyize (ve bu defa karar düzeltilmesine) konu iş ise, yukarıda belirtildiği üzere, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Özelliği bulunan işler” başlıklı 89’uncu maddesi hükümlerine göre, ihale yapılmaksızın ilgili yüklenicilerine tevdi edilerek sözleşmesi imzalanmıştır. Dolayısıyla, bahsi geçen ve temyize (ve bu defa karar düzeltilmesine) konu olayla birebir aynı özelliklere sahip olmayan olaylara ilişkin kararların, itirazlara dayanak teşkil etmesinin kabulü de mümkün görülmemektedir.

Buraya kadar yapılan açıklamalar muvacehesinde, birim fiyat analizlerinde, birim fiyat tarifinde tanımlanan işin yapılabilmesi için kullanılacak girdilerin miktarları ile birim fiyatları yer almakta ve ilgili tarifte tanımlanan işin maliyet analizi yapılmaktadır. Bu minvalde, yapılacak olan işin maliyeti birim fiyat analizleriyle belirlenmektedir. Fiyat analizinde ortaya çıkan çarpım hatası, temyize (ve bu defa karar düzeltilmesine) konu olayda olduğu gibi, sözleşmenin esaslı unsurlarından olan teklif fiyatların yanlış oluşmasına sebebiyet vermektedir. Kaldı ki, bu hata sözleşmenin imzalanması aşamasında İdarenin dikkatini çekmiş olsaydı, bu çarpım hatası düzeltilecekti ve teklif fiyat revize edilecekti. Dolayısıyla, burada İdarenin imzalamış olduğu sözleşmeyi tam olarak kontrol etmeyerek 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verilmesi durumu söz konusudur.

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

Sorumlulardan Gerçekleştirme Görevlisi (Şube Müdür Vekili) … tarafından gönderilen dilekçede; maddi hatanın görevde olmadığı sözleşme aşamasında yapılan ve imzalanan analizlerde bulunduğu, ek ilam metninden kamu zararının doğuran olayın “sözleşme/devir sözleşmesinin imza aşaması” olarak baz alındığının anlaşıldığı ve kendisinin sözleşme/devir sözleşmesinde imzasının bulunmadığı, bu nedenle sorumlu tutulamayacağı, Harcama Yetkilisi olmadığı ve bu nedenle kendisine sorumluluk yüklenemeyeceği, kendisinin Gerçekleştirme Görevlisi olarak yetkilendirildiğine dair herhangi bir yazışmanın bulunmadığı, dolayısıyla kendisinin “Gerçekleştirme Görevlisi” olarak nitelendirilmesinin mevzuata uygun olmadığı, şahsının hakediş raporlarında Hakedişi İnceleyen olarak imzasının bulunduğu, benzer Daire Kararlarında, hakedişleri inceleyen sıfatıyla imzalayan kamu görevlilerinin sorumlu tutulmadığı hususları ifade edilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde:

“Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

…

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” ve

14.06.2007 tarihli ve 5189/1 no.lu sorumluluğun belirlenmesine ilişkin olan ve tüm kamu kurumlarını bağlayıcı nitelikte bulunan Sayıştay Genel Kurul Kararında:

“b) Ödeme Emri Belgesine Eklenmesi Gereken Taahhüt ve Tahakkuk Belgelerine İlişkin Sorumluluk:

5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir. Öte yandan anılan maddede, bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerekmektedir. Yani mali işlemin gerçekleştirilmesinde, görevli olanların imzası olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir. Bu nedenle, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla”

Denilmektedir.

Hakediş tanzim sürecinde yer alan bir görevlinin, kendisinin Gerçekleştirme Görevlisi olmadığına ilişkin itirazları yerinde değildir. Zira 5018 sayılı Kanun kapsamında harcama sürecinde yer alan 3 tür görevli vardır. Bunlar harcama yetkilisi, muhasebe yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisidir. Temyize konu olayda Harcama Yetkilisi … Daire Başkanı olup, Muhasebe Yetkilisi ise Muhasebe Müdürüdür. Bu iki yetkili haricinde harcama sürecinde yer alan kamu görevlilerin tamamı gerçekleştirme görevlisi olarak adlandırılmaktadır. Bu durumda hakedişi gerek tanzim gerekse kontrol eden kamu görevlileri gerçekleştirme görevlisi sıfatını haizdir. Dolayısıyla ilgili görevlilerin bulunduğu makam nedeniyle kontrollük görevini üstlendiği hakedişi İnceleyen sıfatı ile imzalamış olmaları, kamu zararından doğan sorumluluğu ortadan kaldırmamaktadır.

Ayrıca sorumlu Harcama Yetkilisi olmayıp, yukarıda belirtildiği üzere Gerçekleştirme Görevlisidir. Tazmin hükmünde belirtilen kamu zararını doğuran olay, sözleşmenin/devir sözleşmesinin imzalanması değil, sözleşmenin devir sözleşmesinin imzalanmasından sonraki hakedişlerin düzenlenmesi aşamasında ortaya çıkmaktadır ve bu aşamada kamu görevlilerinin kontrol yükümlülüğü devam etmektedir.

Sorumluluk tespitinde Ek İlamda da bu yöndeki değerlendirmelerle illiyet bağı kurulduğu görülmekte olup, kurulan illiyet bağı 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi ve 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 7’nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne uygundur.

Yukarıya alınan mevzuat hükümleri ve bu hükümler doğrultusunda yapılan açıklamalar çerçevesinde verilen “TASDİK” kararına karşılık, sorumlularca -konunun esası ve sorumluluk yönlerinden tamamen aynı gerekçelerle karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurulmakta ise de; sorumlular tarafından (genel anlamda temyiz dilekçesi ile birebir aynı nitelikte) ileri sürülen iddia ve itirazların tamamının Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca bu aşamada ileri sürülen hususlar Kararın düzeltilmesini icap ettirecek bir mahiyette görülmediğinden; [431 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle verilen … € (Euro)’luk tazmin hükmünü tasdik eden] söz konusu 22.05.2024 tarihli ve … tutanak (… ilam) sayılı Temyiz Kurulu Kararında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 01.10.2025 tarih ve 58488 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı …:

431 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; … Adi Ortaklığı taahhüdündeki “... ... İnşaatı İşi”ne ilişkin olarak; IL-YF-109/Z2 poz numaralı “Derivasyon Tüneli Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=386 m.)” iş kaleminin analizinde aritmetik hata yapıldığı gerekçesiyle … € (Euro)’nun tazminine karar verilmiştir.

Ek İlama konu işlem; Derivasyon Tünel İşlerinden olan, “IL-YF-109/Z2 poz numaralı “Derivasyon Tüneli Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=386 mt)” imalat kaleminin analizinde; “Tünel Kazıcı + Hidrolik Kırıcı” girdisinin kullanılacak olan miktarının 0,03 saat ve birim fiyatının ise … TL olarak belirlenmesine karşılık, söz konusu tutarlar esas alındığında bu girdi için ödenmesi gereken tutar … TL iken, bu tutarın analizde … TL olarak yer alması; benzer şekildeki birim fiyatı ile kullanılan miktarının çarpımı sonucu … TL olarak yer alması gereken “Özel Ekipman İçin Vantilasyon” girdisi tutarının analizde … TL olarak yer alması, aynı nitelikteki çarpım hatalarının “Lastik Tekerlekli Yükleyici”, “Çalışma Platformu” ve “Harç Pompası (Kaya Bulonları İçin)” girdilerinde de mevcut olması hususudur.

Ek İlamda söz konusu bu durum, toplama, çıkarma, çarpma veya bölme işlemlerine ilişkin adi hesap hatası olarak vasıflandırılmış, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Hata Halleri” başlıklı 24’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının son paragrafı ve 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Yanılma Halleri” başlıklı 31’inci maddesinin beşinci fıkrasının son paragrafındaki; “Basit hesap yanlışlıkları sözleşmenin geçerliliğini etkilemez; bunların düzeltilmesi ile yetinilir.” hükmü kapsamında değerlendirilmiştir.

Oysa söz konusu işle ilgili olarak, sözleşme ve eklerinde konuyla ilgili bir düzenleme yoksa genel kanun niteliğindeki Borçlar Kanunu’na gidilebilir. Dolayısıyla burada adi hesap hatası değil, sözleşme eklerinden olan birim fiyat cetveliyle sözleşme eki birim fiyat analizinin birbiriyle çelişmesi durumu vardır.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin “Bölüm 1: Genel Hükümler” kısmında:

“5. Sözleşme Evrakı

5.1 Aşağıda belirtilen evraklar Sözleşme'nin ayrılmaz bir parçası olarak listede öngörülen sıraya göre önceliğe sahip olacaktır. 5.1.1 Türkiye Cumhuriyeti Bakanlar Kurulu'nun 20.03.1997 tarih ve 97/9532 sayılı Kararı ve 25.10.2004 tarih ve 2004/8033 sayılı Tadilatı, 5.1.2 Sözleşme Bölüm 1, 2, 3, İnşaat İşleri Özel Hükümleri ve Ekler, A-G 5.1.3 Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi, 5.1.4 ... Kabul İşlemleri ve Yönetmeliği, 5.1.5 Genel İş Programı 5.1.6 İş Bölümü, 5.1.7 Birim Fiyat Cetveli (İnşaat İşleri), 5.1.8 a Birim Fiyat Tarifleri (İnşaat İşleri) 5.1.8 b Birim Fiyat Analizleri (İnşaat İşleri) 5.1.9 Keşif Cetveli,”

Şeklinde düzenlenmiştir.

Söz konusu bu düzenlemeye göre, birim fiyat cetveli ve birim fiyat tarifleri, birim fiyat analizlerine göre daha öncelikli dokümandır. Sözleşmeye göre birim fiyat cetveli ve birim fiyat tarifleri analizlere göre öncelikli olduğundan, yapılan işlerin bedellerinin birim fiyat tariflerine göre ödenmesi gerekir. Ek İlamda yer verildiği şekilde, analizlerden hareketle bir uygulama yapılması durumunda, bu uygulama doğrudan birim fiyat cetvelindeki iş kaleminin birim fiyatının değişmesine sebep olur ki bu da sözleşme ekleri arasındaki hiyerarşiyi bozar ve sözleşmenin tek taraflı olarak değiştirilmesi neticesini doğurur. Dolayısıyla yapılan uygulama sözleşme eklerine uygun değildir.

Ayrıca; yukarıdaki analizde görüldüğü üzere, analiz alt kalemlerinde İdare aleyhine hesap hataları yapıldığı gibi lehine hatalar da yapılmıştır. Ek İlamdaki bu usule göre hareket edildiğinde, yüklenici tarafından, işe ait diğer analizlerde geriye dönük yapılacak incelemeler sonucu tespit edilecek benzeri hesap hataları sebebiyle ödenmemiş tutarlara ilişkin talebin de karşılanması durumuyla karşılaşılacaktır.

Ek İlamda, işe ilişkin sözleşmenin 1’inci bölümünün “Sözleşme Evrakı” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasındaki; “5.1. Aşağıda belirtilen evraklar Sözleşme’nin ayrılmaz parçası olarak listede öngörülen sıraya göre önceliğe sahip olacaktır.” şeklindeki düzenlemeyle ilgili olarak:

“Yukarıda yer alan sözleşme maddesinden çok açık bir surette anlaşılmaktadır ki sözleşme, kendisini oluşturan kararlar, genel şartnameler, birim fiyat cetveli, birim fiyat tarifleri, birim fiyat analizleri, keşif cetveli, teknik şartnameler vs gibi alt unsurlarıyla birlikte bölünemez bir bütündür. Sözleşmenin konusunu oluşturan işin yapımı sırasında, yapılan işin ve iş karşılığı yapılan ödemenin sözleşmeyi meydana getiren her bir alt unsura da uygun olması hususu sözleşmenin emredici hükmüdür. Birim fiyat analizi sözleşme evrakı arasında yer almaktadır ve sözleşmeyi oluşturan, temel unsurlardandır. Yüklenici iş başlamadan evvel sözleşmeye imza atarken bütün unsurlara uyacağını taahhüt etmektedir. Yüklenici vermiş olduğu taahhüt gereğince işi zaten birim fiyat tariflerinde belirtildiği şekilde yapmak zorundadır. Yapmış olduğu iş karşılığı ne kadar ödeme yapılacağı ise birim fiyat analizleriyle belirlenmektedir. Savunmada belirtildiği gibi fiyat analizleri dikkate alınmaksızın, tarifte belirtilen işin yapılmış olması ile ödemeye hak kazanılması babındaki oluşturulmaya çalışılan yaklaşım, fiyat analizlerinin sözleşme ekinde bağlayıcı bir belge olarak bulundurulmasını anlamsız kılmaktadır.

Birim fiyat tariflerinde yapılacak olan işin kapsamı, hangi alt imalatlardan oluştuğu ve ölçü birim gibi unsurlar sözel olarak ifade edilirken, birim fiyat analizlerinde tarifte tanımlanan işin yapılabilmesi için kullanılacak girdilerin miktarları ve birim fiyatları yer almakta ve ilgili tarifte tanımlanan işin maliyet analizi yapılmaktadır. Dolayısıyla birim fiyat tarifleri ve analizleri birbirini tamamlayan parçalardır.”

Şeklinde değerlendirme yapılmış ise de; söz konusu düzenlemede ayrıca, bu bütünlerde bir konuyla ilgili olarak birbiriyle çelişkili düzenlemelerin varlığı durumunda, sözleşmenin ayrılmaz parçası olan eklerin listede öngörülen sıraya göre önceliğe sahip olacakları yer almaktadır. Dolayısıyla sadece ayrılmaz bir bütün olmasından hareketle yapılan bu değerlendirme eksiktir.

Yukarıda açıklanan sebeplerle, Derivasyon Tünel İşlerinden olan, IL-YF-109/Z2 poz numaralı “Derivasyon Tüneli Galerisi Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması (M=386 metre)” imalat kalemiyle ilgili olarak yapılan ödeme, işin sözleşmesi ve eklerine uygun olduğundan; karar düzeltilmesi kanun yoluyla karar düzeltilmesine mahal olduğuna karar verilerek tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

…. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …:

Öncelikle, konunun esası yönünden;

İhtilafa konu ihale, teklif birim fiyat usulüne göre gerçekleştirilmiş olup, ihalenin sonuca bağlanmasında ve sözleşmenin bedel unsurunun tespitinde İdare ile yüklenici tarafından birim fiyatlar üzerinden mutabık kalınmış olan teklif birim fiyatlar esas alınmıştır.

İhale sürecinin hiçbir aşamasında, isteklinin sunduğu birim fiyat analizleri, girdi türleri, girdi miktarları, girdiler için gösterilen rayiç fiyatlar, miktarla rayiç fiyatlarının çarpılması sonucu bulunan bedel ile analiz toplamında maddi hata bulunup bulunmadığı yönlerinden incelenmemiş, denetlenmemiştir.

İhale, isteklinin birim fiyat cetvelinde gösterilen teklif birim fiyatları ile iş kalemlerine ait miktarların çarpımı ve bu çarpım sonuçlarının toplanmasıyla ortaya çıkan ihale bedelinin karşılaştırılması sonucunda karara bağlandığından; analiz içeriğinin incelenmesi ve denetlenmesine de ne hukuken ne de teknik olarak ihtiyaç bulunmamaktadır.

Bu nedenle, analizdeki artı veya eksi yönde sonradan tespit edilen maddi hataların sözleşme birim fiyatlarını değiştirmesi, ödemelerin bu hatalar düzeltildikten sonraki tutara göre yapılması gibi bir uygulamanın kabul görmesi mümkün değildir.

Diğer taraftan, sözleşmenin ekleri arasındaki üstünlük sıralaması da teklif birim fiyatlara uymayı zorunlu kılmaktadır. Şöyle ki, sözleşmenin 1’inci bölümünün “Sözleşme Evrakı” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında aynen:

“5.1 Aşağıda belirtilen evraklar Sözleşme'nin ayrılmaz bir parçası olarak listede öngörülen sıraya göre önceliğe sahip olacaktır. 5.1.1 Türkiye Cumhuriyeti Bakanlar Kurulu'nun 20.03.1997 tarih ve 97/9532 sayılı Kararı ve 25.10.2004 tarih ve 2004/8033 sayılı Tadilatı, 5.1.2 Sözleşme Bölüm 1, 2, 3, İnşaat İşleri Özel Hükümleri ve Ekler, A-G 5.1.3 Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi, 5.1.4 ... Kabul İşlemleri ve Yönetmeliği, 5.1.5 Genel İş Programı 5.1.6 İş Bölümü, 5.1.7 Birim Fiyat Cetveli (İnşaat İşleri), 5.1.8 a Birim Fiyat Tarifleri (İnşaat İşleri) 5.1.8 b Birim Fiyat Analizleri (İnşaat İşleri) 5.1.9 Keşif Cetveli, …”

Denilmekte olup, görüleceği üzere; birim fiyat cetveli, birim fiyat analizlerine göre önceliklidir ve herhangi bir uyuşmazlıkta birim fiyat cetveli doğrultusunda uygulama yapılmalıdır.

Aynı şekilde, sözleşme ve eklerinde, işin teklif birim fiyatlar üzerinden, birim fiyat tarifinde ve teknik şartnamede istenen sonucu sağlayacak şekilde yapılması öngörülmüş olup, ödemelerin birim fiyat tarifleri karşılığı olduğu hususu açıkça hüküm altına alınmıştır.

Sözleşmenin bununla ilgili hükümleri şu şekildedir:

“İnşaat İşleri” başlıklı 3.6’ncı madde:

“İnşaat İşleri, bu Sözleşme ve eklerinde belirtilen ... ... ve Hidroelektrik Santrali İnşaat İşlerinin birim fiyatlarla yapımıdır.”

Madde hükmünde ifade edilen birim fiyatlardan kastedilen, (sonradan yüklenici haline gelen) isteklinin teklif birim fiyatlarıdır.

Sözleşme Bölüm 1 - İnşaat İşleri Özel Hükümleri:

“27- Birim Fiyat Tarifleri

Birim Fiyat Tarifleri, Birim Fiyatların esasını teşkil eder. Birim Fiyat Tarifleri iş kalemlerinin ölçüm metotlarını da içerir.”

Görüleceği üzere hüküm, teklif birim fiyatlarla birim fiyat tariflerini eşitlemektedir. Ayrıca ölçüm şekli konusunda esas alınması gereken yegane düzenlemenin birim fiyat tariflerindeki imalatın ölçüm şekli olduğu, başka belgeler üzerinden ölçüm yapılamayacağını açıkça kural altına almaktadır. Sözleşmedeki bu açık düzenleme dahi tek başına, tarafların karşılıklı yükümlülükleri noktasında analizlere uygun iş yapılması esası üzerinden bir ölçüm ve hak talebinin gündeme getirilemeyeceğini kanıtlamaktadır.

Sözleşme Bölüm 1 - Birim Fiyat Tarifleri:

“A. GENEL HÜKÜMLER

1. Birim Fiyat Tarifleri, Birim Fiyat Cetveli ve Keşif Cetveli sözleşmenin ayrılmaz bir parçasıdır. Birim Fiyat Cetvelinde ve Keşif Cetvelindeki iş kalemleri için verilen pozisyon numaraları, aynı iş kalemleri için Birim Fiyat Tariflerindekiler ile aynıdır.

2. İnşaat İşlerindeki imalatların ödemesi, Birim Fiyat Tariflerine göre ölçülecek ve Birim Fiyat Cetvelinde ilgili İmalata karşılık gelen Birim Fiyat ile yapılacaktır. ..."

Görüleceği üzere, ödemenin tamamen birim fiyat tariflerinde istenen sonucun sağlanmasına bağlı olduğu, bu noktada, ölçüm işlemlerinin birim fiyat tariflerindeki ölçü sistemi üzerinden yapılacağı hiçbir tereddüde mahal bırakmayacak açıklıkta yazılmıştır. Analizlere yönelik açık veya imalı bir atıf yoktur. Sözleşmenin bu kadar açık hükümleri karşısında zorlama yorum ve değerlendirmelerle analizlere uygunluğun ödeme şartı olarak kabul edilmesi sözleşmenin lafzına, amacına ve işin doğasına tamamen aykırılık teşkil edecektir.

Sözleşme Bölüm 1 - Birim Fiyat Tarifleri:

“G. Yer Altında Yapılan İşler (Tünel İşleri)

1. Yer altında yapılan işler (Tünel İşleri) bölümü, ... Sözleşmesinde Müteahhit tarafından yer altında yapılan tüm işler ile ilgilidir. Sözleşme kapsamındaki yer altında yapılan işler yapılırken burada belirtilen Birim Fiyat Tarifleri, Birim Fiyat Cetveli ve Keşif Cetvelindeki ilgili Birim Fiyatlar uygulanacaktır.”

Düzenleme uyarınca, Ek İlama konu tünel iş kalemlerinin tamamı için birim fiyat tarifleri, birim fiyat cetveli ve keşif cetvelindeki ilgili birim fiyatlar uygulanacak olup, süreç içerisinde analizlerin de gözetileceğine dair hiçbir ifade yoktur.

Sözleşme Bölüm 3 - İnşaat İşlerine İlişkin Hükümler:

“1. İNŞAAT İŞLERİNİN TARİFİ;

İnşaat İşleri

İnşaat İşleri, Sözleşme ve eklerinde tarif edilen ... İnşaatının, birim fiyat esası ve taraflarca mutabık kalınan bedeller üzerinden yapımıdır. (Bölüm 1 Madde 7)

…

Söz konusu işler, aksi Sözleşme evrakında belirtilmedikçe, aşağıdaki Teknik Şartnamelere göre yapılacaktır;

Teknik Şartname LOT 1 : İnşaat İşleri,"

Madde hükmünde ifade edilen taraflarca mutabık kalınan bedeller, (sonradan yüklenici haline gelen) isteklinin teklif birim fiyatlarıdır. Keza aynı maddede işin Sözleşme Bölüm – 1 md. 24’teki tanımına göre birim fiyat tarifleri kapsamında değerlendirilebilecek olan teknik şartnamelere göre yapılacağı belirtilmektedir.

Mevcut sözleşmede yukarıda sayılan maddeler dahilinde, yüklenicinin teklif birim fiyatının birim fiyat tarifinde tanımlanan işi gerçekleştirmesinin karşılığı olduğu, birim fiyat tarifinin mutlak bağlayıcı ve yüklenicinin temel yükümlülüğünü belirleyen bir belge hüviyeti taşıdığı defalarca vurgulanmıştır. Sözleşme ekleri arasında sondan bir önceki sırada sayılma dışında sözleşmenin hiçbir yerinde analize yapılan bir atıf ve yüklenen bir işlev bulunmamaktadır.

Son olarak, Daire Ek İlamında, Türk Borçlar Kanunu (TBK) md. 31/5’de yer alan; “Basit hesap yanlışlıkları sözleşmenin geçerliliğini etkilemez; bunların düzeltilmesi ile yetinilir.” hükmüne atfen gerekli düzeltme işlemleri yapılarak, düzeltilmiş analiz bedelinin uygulanması gerektiği ifade edilmişse de; TBK’deki adi hesap yanlışlığının düzeltilmesi kuralı, sözleşmenin uygulanabilmesini temin bakımından düzeltilmesi gerekli durumlar için geçerli olup, somut olayda analizler esas alınarak bir ödeme yapılmadığı için hesap hatasının düzeltilmesi de gerekmemektedir.

Temyize konu olayın sorumluluk yönüne bakılacak olursa;

Tazmine konu maddi hata Ek İlamda sorumlu tutulanların herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı sözleşme aşamasında yapılan ve imzalanan analizlerde bulunmaktadır.

Dolayısıyla, söz konusu birim fiyattaki hatanın düzeltilmesi ve fiyatların revize edilmesi gerektiğinin belirtildiği sözleşme ve/veya devir sözleşmesi aşamasında yapılan işlemlerde imzası/sorumluluğu bulunmayan ve söz konusu hata ve fiyatları sözleşme imzalandıktan sonra düzeltme ihtimali sözleşme hükümleri ve “sözleşmelerin değişmezliği’’ ilkesi gereğince mümkün olmayan ve bu doğrultuda sözleşme fiyatları üzerinden ödemeleri tam olarak yerine getiren kamu görevlilerine sorumluluk yüklenmesi mümkün olmadığından; sorumluluk yönüyle de verilen tazmin hükmü hatalıdır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, gerek konunun esası gerekse de sorumluluk yönlerinden 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararı unsurları oluşmadığından; karar düzeltilmesi talebinde bulunan tüm sorumluların iddia ve itirazlarının kabulüyle karar düzeltilmesine mahal olduğuna karar verilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.