Temyiz Karar Detayı
Kamu İdaresi
Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı
2022
Daire
7
Dosya No
53974
Tutanak No
57631
Tutanak Tarihi
15.01.2025
Konu
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
KARAR
Belediye personeli ile yürütülebilecek bir işte hizmetleri danışmanlık hizmet alınması;
12 sayılı İlamın 5’inci maddesiyle; Belediyenin, personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmeti olan sağlık hizmetlerine ilişkin, mevzuata aykırı olarak ve personel istihdamını doğuracak şekilde doğrudan temin usulü ile sağlık hizmetleri danışmanlık hizmet alımı gerçekleştirilmesi ve danışmanlık alınan kişinin emekli olduktan sonra idarede görev alamayacağına ilişkin mevzuatta belirtilen süreye uyulmaması suretiyle oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi, kararı verilmiştir.
TEMYİZ DİLEKÇESİ
Daire İlamı 5’inci maddesi hükmünde “Harcama Yetkilisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar; … ve …, … ile “Gerçekleştirme Görevlisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan … ve “Diğer Sorumlu” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar; … ve … (Dosya No: 53974) göndermiş oldukları aynı metne dayalı ve ortak imzalı temyiz dilekçesinde özetle;
Sayıştay Başkanlığının sorgu yazılarında 5 no.lu madde başlığı altında ve kamu zararı olarak değerlendirilen … Belediye Başkanlığının personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmeti olan sağlık hizmetlerine ilişkin personel istihdamını doğuracak şekilde doğrudan temin usulü ile sağlık hizmetleri danışmanlığı hizmeti alımı ile … TL tutarlı kamu zararına neden olduğuna dair T.C. Sayıştay 7. Dairesinin 24.01.2024 tarihli 12 ilam no.lu, 09.11.2023 tarihli 2023/589 karar sayılı ilamında yer alan 5 sıra no.lu maddesinde belirtilen miktarın faizleri ile birlikte tahsiline dair kararının kaldırılması, temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması,
Temyiz nedeni olarak, Sayıştay 7. Dairesinin kararının usul ve yasaya aykırı bulunması, eksik inceleme ile verilmesi, karşı oy yazılarında belirtilen gerekçeler, mücbir sebebin değerlendirilmemesi, savunma ve savunma kanıtlarının eksik değerlendirilmesi, gerekçeli temyizde açıklanan hukuki nedenler, karşı oy yazısının hukuka uygun olması, şeklinde belirtilmiş,
Sayıştay 7. Dairesine yapılan savunmadan bahsedildikten sonra,
Temyiz gerekçeleri bağlamında;
Sorgudaki savunma ve savunma gerekçeleri yeterlinin olup, bu gerekçelerin yeterli ve somut olmasına rağmen sorgu ve savunmaların, Sayıştay Denetçisi tarafından gerekçelendirilmeden yeterli ve kapsayıcı görülmediğini,
(Daire İlam hükmünün) bu eksik inceleme ve değerlendirmeden kaynaklandığını, kararın temyiz edilmesinin zorunlu hale geldiğini,
2531 sayılı yasanın çıkarıldığı tarih ve çıkarılmasının belirtildiği gerekçelerin bugün geçerli olmadığını, yasanın Sıkıyönetim döneminde çıkarılmış bir yasa olduğunu, gerekçesinde bu dönemin koşullarından söz edildiğinin savunmada aktarıldığını,
Sağlık Bakanlığının yayınladığı Genelge’nin eksik değerlendirilmesi nedeniyle belediyelerinin ayrık tutulduğunun belirtilmesinin ise, sadece düzenlemenin lafzi yorumuna dair olduğunu,
Genelge incelendiğinde, dünyada ve ülkemizde yaşanan salgın ile ilgili olduğunu, ülkenin tüm kurumlarının bu salgınla ilgili ortak çalışma yürüttüğünü, bu kapsamda Belediyelerde tüm güçleri ile salgının önlenmesi için çalışıldığını, kamu görevlisinin emekliliğinin bu döneme denk geldiğini, kamu hizmetinin etkin ve sürekliliği için bu hizmeti vermesinin sağlandığını,
Bu nedenle salgına karşı merkezi yönetimin yaptığı mücadeleden yerel yönetimlerin yaptığı mücadeleyi ayrı tutmanın mümkün olmadığını, sadece şekli bir değerlendirme ile bunu gerekçe saymanın, genel hukuk ilkeleri ile örtüşmediğini,
Sağlık Bakanlığının genelgesinin sadece bakanlık personelini kapsadığı yönünde dar bir yorumda bulunan Denetçi görüşünün, gerekçede kabul görmesinin, anlatılmaya çalışılan salgın hastalık ve haklı nedenlerin yeterince değerlendirilmediği sonucunu doğurduğunu,
Gerekçeler arasında bunu sayarak kamu zararına hükmedilmesinin, hukuk ve yasaya aykırı olduğunu ve bu nedenle kararın temyiz edilme zorunluluğu doğduğunu,
Gerekçeli karar incelendiğinde; kamudan emekli olan bir memurun aynı kurumda danışman adı altında istihdam edilmesinin, bir alışkanlık haline gelmesinin önlenmek istendiğinin görüldüğünü,
Bu gerekçenin anlaşılabilir olup, yargılamaya konu olayda bu gerekçeyi ileri sürmenin, yasanın şekli hükümleri ile birlikte zorlayıcı bir yorum içerdiğini,
Somut olayda bir salgının varlığının açık olduğunu, bu salgına karşı tüm kamu kurumlarının büyük özveri ile çalıştığı, … Belediyesinde salgın döneminde doktor sayısının belli ve sınırlı olduğunu, sorgu döneminde mevcut doktor sayısı nedeniyle üç doktordan birisinin, her gün 24 saat nöbette kalmak durumunda olup, bu denli yoğun bir çalışma döneminde hizmetin, eksiksiz yürütülmeye çalışıldığını,
Olağanüstü dönemin olağanüstü koşulları nedeniyle yapılan 11 aylık sözleşme kapsamında hizmet verildiğini, bu durumun, … Belediyesinde yaş nedeniyle ayrılan memurların yeniden istihdamı şeklinde bir teamül oluşturmadığını,
(Daire İlam hükmünün sonunda yazılı) karşı oyun;
"Ancak söz konusu hükme aykırı bir sözleşme de düzenlenmiş olsa sözleşme hükümleri taraflarca karşılıklı olarak icra edilerek yerine getirilmiştir. Bahsi geçen kişiden alınan hizmet karşılığında ödeme yapılmış olup, kamu kaynağında bir azalış söz konusu değildir." denilerek, savunmalarını destekler ve doğrular nitelikte olduğunu,
Kamu zararının brüt ödeme üzerinden hesaplanmış olmasının da hukuka uygun uygun olmadığını,
Kesintilerin yine kamuya aktarılmış olması nedeniyle kamu zararını kabul etmemekte birlikte, ancak danışmana ödenen net tutarın kamu zararı olarak hesaplanmasının gerektiğini,
Sayıştay Genel Kurulu’nun 12.02.1981 tarih ve 4107/1 sayılı kararına dayandırıldığını, aynı Denetçi görüşü içinde Sayıştay'da sadece İçtihadı birleştirme kararlarının emsal alınacağından söz edildiğini, bu durumun, iddiaya dair savunmaların kabulü veya itibar edilmemesi, şeklinde yer alan Denetçi görüşlerinde çelişkileri ortaya koyduğunu,
Sunulan nedenlerle,
Sayıştay 7. Dairesi’nin 24.01.2024 tarih ve 2023/12 sayılı İlamının 5. maddesinde belirtilen miktarın faizleri ile birlikte tahsiline dair kararına dair temyiz başvurusunun kabulüne ve kararın kaldırılması, temyiz incelemesinin DURUŞMALI yapılması, temyiz incelemesine ödeme yapılan kamu görevlilerinden müdahil sıfatıyla katılmak isteyenlerin müdahilliklerinin kabulüne karar verilmesi, hususlarının arz ve temyiz edildiğini,
İfade etmişlerdir.
BAŞSAVCILIK MÜTALAASI
Başsavcılığın, Daire İlamı 5’inci maddesi hükmünde Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar; … ve …, … ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan … ve Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar; … ve … (Dosya No: 53974) göndermiş oldukları temyiz dilekçesiyle ilgili mütalaasında özetle;
Daire İlam hükmü ve temyiz dilekçesi özetlendikten sonra;
“…
Dosya içeriğinin incelenmesi neticesinde;
Danışmanlık hizmeti alımına ilişkin mevcut mevzuatımızın cevaz verdiği ortadadır. Ancak, mevzuatla belirlenen personel istihdam şekillerinin dışına çıkılarak danışmanlık hizmeti alımı adında gerçekleştirilen istihdamın hukuki karmaşaya yol açacağı açık olup, danışmanlık hizmetinin alım şekli, gerekçesi ve istihdamın uygulanma şekli itibariyle mevzuatın öngörmediği bir usul ile gerçekleştirilmiş olması, ahizin aynı görevine danışman sıfatıyla devamı ettiği sorumluların savunmalarından anlaşılmaktadır.
Ayrıca, 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun "Yasak ve süresi" başlıklı 2'nci maddesinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları taahhüde giremeyecekleri hüküm altına alınmıştır, dolayısıyla mezkur Kanun hükmü somut olayda olduğu gibi bu yöntemle oluşturulacak istihdamı yasaklamıştır.
Bu hususla birlikte mezkûr Daire kararında sorumluların ileri sürmüş oldukları tüm savunmaların detaylı olarak karşılandığı görüldüğünden ve yukarıda yaptığımız açıklamalar çerçevesinde sorumluların temyiz talepleri ret edilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir. Arz Olunur.” Denilmektedir.
DURUŞMA TALEPLERİ
Daire İlamı 5’inci maddesi hükmünde “Harcama Yetkilisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar; … ve … ile “Diğer Sorumlu” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar; … ve …, aynı metne dayalı ve ortak imzalı temyiz dilekçesinde duruşma talebinde bulunmuş olmalarına ve kendilerine Temyiz Kurulu’nda 15.01.2025 tarihinde duruşma yapılacağına ilişkin tebligat yapılmış olmasına rağmen, duruşmaya gelmemişlerdir.
YAPILAN DURUŞMADA
“Harcama Yetkilisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan … … ile “Gerçekleştirme Görevlisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan … adına vekilleri Av. …;
Sağlık ve ulaşım hizmetleri konusunda ihtiyaç duyulan danışmanlık hizmeti alımı ile ilgili olarak, Daire’de yapılan duruşmada ayrıntılı açıklamalar yaptığını, pandemi koşullarının getirdiği sıkıntıların herkesin malumu olduğunu, tazmin hükmüne dayanak gösterilen Kanun hükmünün (1980 sonrasında) olağanüstü koşullarda çıkarıldığını, pandemi döneminin şartlarının dikkate alınması gerektiğini, sadece şekli bir aykırılık söz konusu olduğunu, kadrolu hekimin 3 günde bir nöbet tutmak zorunda kaldığını, 2023’ten sonra uygulamaya son verildiğini, sonuçta bir iş yapıldığını, “kamu zararı” oluşmadığını, ilişilecek bir husus bulunmadığından, Daire İlam hükmünün kaldırılması gerektiğini, ifade etmiştir.
Sayıştay Savcısı; Daire kararında sorumluların ileri sürmüş oldukları tüm savunmaların detaylı olarak karşılandığı görüldüğünden ve yazılı Mütalaada yaptığı açıklamalar çerçevesinde sorumluların temyiz taleplerinin reddedilerek, Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağını, ifade etmiştir.
“Harcama Yetkilisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan … ile “Gerçekleştirme Görevlisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan … adına vekilleri Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamaları dinlenildikten ve dosyada mevcut bilgi ve belgelerin okunup incelenmesinden sonra;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
12 sayılı İlamın 5’inci maddesiyle; Belediyenin, personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmeti olan sağlık hizmetlerine ilişkin, mevzuata aykırı olarak ve personel istihdamını doğuracak şekilde doğrudan temin usulü ile sağlık hizmetleri danışmanlık hizmet alımı gerçekleştirilmesi ve danışmanlık alınan kişinin emekli olduktan sonra idarede görev alamayacağına ilişkin mevzuatta belirtilen süreye uyulmaması suretiyle oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi, kararı verilmiştir.
Esasa ilişkin mevzuat ve değerlendirme
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “D. Kamu Hizmeti Görevlileriyle İlgili Hükümler” bölümünün “Genel İlkeler” başlıklı 128’inci maddesinde;
“Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.
Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. …” hükmü yer almaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun istihdam şekillerini düzenleyen 4’üncü maddesinde ise;
“Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.
A) Memur: Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır. …” denilmiş ve maddenin devamında memur, sözleşmeli personel ve işçi şeklinde üç adet istihdam şekli sayılmış ve açıklanmış, geçici personel istihdamını açıklayan fıkra mülga edilmiştir.
Ayrıca Kanun’un “Dört İstihdam Şekli Dışında Personel Çalıştırılamayacağı” başlıklı 5’inci maddesinde;
“Bu Kanuna tabi kurumlar, dördüncü maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştıramazlar.” hükmü yer almaktadır.
Buna göre kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülecek ve bu maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılamayacaktır. Danışmanlık hizmet alımı yapılan kişiyle yürütülen söz konusu görevin kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerden olduğu açıktır. Bu sebeple, Belediye tarafından, kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerden olan sağlık hizmeti alanında danışmanlık hizmet alımının, 657 sayılı Kanun’la öngörülen istihdam şekillerinin dışına çıkılmak suretiyle, hizmet alımı yoluyla gerçekleştirilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Danışmanlık Hizmetleri” başlıklı 48’inci maddesinin birinci fıkrasında;
“Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.
Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. Ancak yaklaşık maliyeti 13’üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir.”,
Aynı Kanun’un “Doğrudan Temin” başlıklı 22’nci maddesinde;
“Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:
a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi.
…
Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.” hükmü yer almaktadır.
22.08.2009 tarih 27327 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhtiyacın Gerçek veya Tüzel Tek Kişiden Temini” başlıklı 22.2 numaralı bölümünde ise;
“İdareler, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a) bendinin uygulamasında mal ve hizmet alımlarında, 4734 Sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a), (b), (c) Bentleri Kapsamında Tek Kaynaktan Temin Edilen Mallara/Hizmetlere İlişkin Formu (KİK022.0/M ve KİK021.0/H) kullanarak ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğini detaylı olarak yazacak, fiyat araştırması yapacak, ihtiyaç konusu malın veya hizmetin niteliklerini tarif edecek ve bu hususlara ilişkin bütün belgeleri standart forma ekleyeceklerdir. Ayrıca, bir taahhüt kapsamında; taahhüt konusu sözleşme veya şartnamede yer alan hükümler nedeniyle belli bir marka veya modelli malın alınmasının zorunlu olduğu hallerde, 4734 sayılı Kanunun 22’nci maddesinin (a) bendinin uygulanması mümkün bulunmaktadır.”
İfadesine yer verilmiştir.
Bu bağlamda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ancak ihale usulleri ile danışmanlık hizmeti alınabilir. Doğrudan temin ise bir ihale usulü değil, Kanun’da belirtilen limitler dahilinde bir ihalesiz alım yöntemidir.
Ayrıca bir ihtiyacın 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendi kapsamında belirli bir kişiden temin edilebilmesi için, Kamu İhale Genel Tebliği’nde belirtilen “Tek Kaynaktan Temin Edilen Mallara/Hizmetlere İlişkin Form” kullanılarak ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceği detaylı olarak belirtilmeli ve fiyat araştırması yapılmalıdır.
Daire İlam hükmüne yazılı bilgilerden, Sağlık Hizmetleri Danışmanlığı konusunda …’dan 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendi kapsamında doğrudan temin usulü ile danışmanlık hizmeti alımı yapıldığı anlaşılmaktadır.
Söz konusu hizmet alımı için düzenlenen “Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form”da ihtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin gerekçesi olarak “… Belediye Başkanı …’e belediye sağlık hizmetleri ve bu çerçevedeki faaliyetlerinin idamesi konularında danışmanlık desteğinin gerek tecrübe gerekse de uzmanlık gerektirmesi sebebiyle alım yapılma kararı alınmıştır. Ayrıca alım yapılacak kişinin daha önceki yıllarda Belediye bünyesinde üst yönetimde görev almış olması da tercih edilmesini kolaylaştırmıştır.” denilmiş ve “Fiyat Araştırması” olarak da “… Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 2019 yılı için yapılan Basın Yayın Danışmanlığı piyasa fiyat araştırması (07/02/2019 tarih 5725621-660 sayı) sonucunda … TL belirlenmiştir.” denilmiştir.
Ancak piyasadaki birçok kişinin sağlık hizmetleri alanında tecrübe ve uzmanlığa sahip olduğu göz önüne alındığında, sağlık hizmetleri danışmanlık hizmeti kapsamında ortaya konulan ihtiyacın, sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceği somut gerekçelere dayanmadığı,
Ayrıca söz konusu danışmanlık hizmet alımında İdarenin Destek Hizmetleri Müdürlüğünün 2019 yılındaki çok farklı bir iştigal alanında olan basın yayın danışmanlığı tutarının fiyat araştırması olarak ortaya konulması, fiyatın da sağlıklı bir şekilde belirlenmediğini göstermektedir.
4734 sayılı Kanun’un 48’inci maddesine göre sayılan konularda işin kapsamlı ve karmaşık olması, özel uzmanlık gerektirmesi durumunda, ilgili konuda yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü veya mevzuattaki şartları sağlıyorsa hizmet alım ihalesi yoluyla danışmanlık hizmeti almaları gerekmektedir. Bu yönüyle bakıldığında da söz konusu alımın 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendinde belirtilen şekilde doğrudan temin yöntemi ile yapılması uygun değildir. Kaldı ki alınan danışmanlık hizmeti zaten çok özel ve spesifik bir konuda değil, genel niteliktedir.
Bütün bunlara ilave olarak, İdarenin sağlık hizmetlerine ilişkin Sağlık İşleri Müdürlüğü bulunmakta ve faaliyetlerine devam etmektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere Belediye, asli ve sürekli görevlerini memurlar ve diğer kamu görevlileri vasıtasıyla gerçekleştirmesi gerektiğinden, sağlık hizmetlerine ilişkin danışmanlık desteği ilgili Müdürlükçe sağlanabilir niteliktedir.
Bu bağlamda, 4734 sayılı Kanun’la belediyelerce danışmanlık hizmet alımının yapılabilmesine imkân tanınmış olmakla birlikte, Kanunda tahdidi olarak sayılmayan ve fakat geniş bir yorum getirilmek suretiyle de danışmanlık hizmet alımı yapılabilecek hizmetlerden olmayan sağlık hizmetleri alanında danışmanlık hizmet alımının yapılmasının ve bu hizmet alımının gerçekleştirme usulünün, 4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.
Danışmanlık hizmet alımı yapılan …’nın 01.01.2021 tarihinde İdareden emekli olduktan sonra, kendisi ile sağlık hizmetleri danışmanlığı konusunda doğrudan temin sözleşmesi imzalandığı görülmektedir.
Dolayısıyla emekli olmadan önce yürüttüğü hizmeti emekli olduktan sonra danışmanlık hizmet alımı yoluyla devam ettirmiş olmasından da anlaşılacağı üzere kamu görevlisi eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli bir görev için 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na da aykırı olarak hizmet alımı yapılmıştır.
2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde;
“Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” Hükmü,
Aynı Kanun’un “Yasak ve süresi” başlıklı 2’nci maddesinde ise;
“Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar.” hükmü yer almaktadır.
Bu hükümlere göre de; 01.01.2021 tarihinde idareden emekli olan …’nın emekliye ayrılığı tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulunduğu Belediye’ye karşı, emekliye ayrıldığı tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o Belediyedeki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda herhangi bir şekilde (ihale veya doğrudan temin yoluyla) doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alarak taahhütte bulunması mevzuata aykırıdır.
Konunun “kamu zararı” kavramı yönünden incelenmesi
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde;
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
…
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.” denilmektedir.
Bu çerçevede, 4734 sayılı Kanunu’nun 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında yapılan Sağlık Hizmetleri Danışmanlık Hizmet alımı kapsamında yapılan ödemelerin, mevzuatında öngörülmeyen ödemeler olduğu ve dolayısıyla bu ödemeler, kamu zararıdır.
Bu itibarla;
12 sayılı İlamın 5’inci maddesiyle ilgili olarak temyiz dilekçesi göndermiş olan sorumlular tarafından ileri sürülen karşı görüş ve itirazların REDDİ ve Belediyenin, personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmeti olan sağlık hizmetlerine ilişkin, mevzuata aykırı olarak ve personel istihdamını doğuracak şekilde doğrudan temin usulü ile sağlık hizmetleri danışmanlık hizmet alımı gerçekleştirilmesi ve danışmanlık alınan kişinin emekli olduktan sonra idarede görev alamayacağına ilişkin mevzuatta belirtilen süreye uyulmaması suretiyle oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi, yönündeki Daire İlam hükmünün TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı … ve Üye …’un aşağıda yazılı karşı oylarına/azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 15.01.2025 tarih ve 57631 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.
KARŞI OYLAR/AZINLIK GÖRÜŞLERİ
… Daire Başkanı ….
12 sayılı İlamın 5. maddesiyle; idare personeli ile yürütülmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı sağlık yönetim hizmetlerinin, ilgili mevzuata aykırı olarak ve personel istihdamını doğuracak şekilde “Sağlık Hizmetleri Danışmanlık” adı altında emekli kurum personelinden doğrudan temin yöntemiyle satın alınması kapsamında yapılan … TL ödemeyle ilgili olarak tazmin kararı verilmiştir.
Daire İlamında; her türlü danışmanlık hizmet alımının, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki sınırlama ile ilişkisinin olmadığının açık olduğu, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelikte de ilçe belediyeleri için danışman kadrosunun yer almadığı, ancak bunun kadrolu başkan danışmanı çalıştırılmayacağı ile ilgili olduğu, hizmet alımı yoluyla danışman çalıştırmaya engel bir durumun olmadığı, öte yandan, idare tarafından Kamu İhale Genel Tebliği’nde ortaya konulan 27.01.2021 tarihli “Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form” düzenlenerek ve 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendinde belirtilen ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin gerekçesinin açıklandığı, 4734 sayılı Kanun’un 48’inci maddesine göre sayılan konularda yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü veya mevzuattaki şartları sağlıyorsa hizmet alım ihalesi yoluyla danışmanlık hizmeti alımı gerektiği, bu yönüyle bakıldığında, söz konusu alımın 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendinde belirtilen şekilde doğrudan temin yöntemi ile yapılmasının uygun olmadığı, ancak hizmet alımımın usul yönüyle hatalı yapılmış olmasının, o işte kamu zararı doğmuş olduğunu göstermek için yeterli olmadığı ve belirtilen mevzuat gereğince bahsi geçen kişiden sağlık hizmetlerine ilişkin danışmanlık hizmeti alınabileceği,
Ancak, 31.12.2020 tarihinde aynı kurumdan emekli olan ahiz ile İdare arasında, karşılıklı taahhütleri içeren bir sözleşme imzalanması ve yapılan bu sözleşmenin de 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun amir hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmesi, Yargıtay 3. Dairesi ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun, emredici hukuk kurallarına aykırı olarak sözleşme imzalanamayacağına, bu sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz ve geçersiz olduğuna ve bu sözleşmelere istinaden talepte bulunulamayacağına ilişkin Kararları gerekçe gösterilmek suretiyle, kamu zararı kararı verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunun, Belediyenin giderlerinin düzenlendiği 60 ıncı maddesinde avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler, diğer mevzuatta öngörülen düzenlemelere uygun olarak karşılanması şartıyla belediyelerin giderlerinden sayılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde danışman tanımı yapılmış, 48 inci maddesi birinci fıkrasında danışmanlık hizmetleri örnekleme suretiyle belirlenmiş, ikinci fıkrasında; Danışmanlık hizmetlerinin, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edileceği, ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde yer alan hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetlerinin, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebileceği hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla danışmanlık hizmet alımının yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü veya mevzuatta diğer şartların oluşması halinde hizmet alım ihalesi yoluyla gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla söz konusu hizmet alımının, doğrudan temin yöntemiyle (22/a) yapılması mevzuata uygun değildir.
Diğer taraftan, danışmanlık hizmet alımı yapılan söz konusu kişinin 2021 yılı Ocak ayında idareden istekle emekli olduğu ve emekli olduktan sonra kendisiyle sağlık hizmetleri danışmanlığı konusunda sözleşme imzalandığı, yine dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
06.10.1981 tarih ve 17480 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde, bu Kanunun belediyelerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında da uygulanacağı, aynı Kanunun “Yasak ve süresi” başlıklı 2’nci maddesi birinci fıkrasında da; Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları hükme bağlanmıştır. Bu mevzuat hükümleri doğrultusunda, belediyece daha önce kendi personeli olan (emekli) bir kişiyle Kanunda öngörülen sürelere riayet edilmeksizin imzalanan taahhüt sözleşmesinin, yukarıda yer verilen 2531 sayılı Kanunun emredici hükümlerine aykırı ve geçerli olmadığı ve kesin hükümsüz olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak mevzuatın kesin olarak yasakladığı, emredici kanun hükümlerine aykırı olarak imzalanan ve kesin hükümsüz olan bu sözleşmenin taraflarınca, bu sözleşme sebebiyle yüklendikleri edimler de ifa edilmiştir. Dolayısıyla yapılan işlem mevzuata açıkça aykırı, sözleşme geçersiz ve kesin hükümsüz olmakla birlikte, idare tarafından alınan bir hizmet karşılığında ödeme yapılmış olduğundan, zarar unsuru gerçekleşmemiştir. Bu durumda; 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50 inci maddesine göre, kamu zararının unsurlarından biri olan zarar unsurunun oluşmadığı bu gibi durumlarda; yapılan işlemin mevzuata uygun olduğu şeklinde yorumlanmaması/emsal oluşturmaması için emredici mevzuat hükümlerine aykırı işlem yapan/süreçlerde yer alan kamu görevlileri hakkında disiplin/ceza hükümlerinin uygulanması için, konunun “İçişleri Bakanlığı’na yazılmasına” karar verilmesi gerekir. Yukarıda açıklanan sebeplerle, Daire Kararının BOZULMASI gerekir.
Üye …
120 sayılı İlamın 3’üncü maddesiyle; İdarenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı sağlık yönetim hizmetlerinin, ilgili mevzuata aykırı olarak ve personel istihdamını doğuracak şekilde “Sağlık Hizmetleri Danışmanlık” adı altında emekli kurum personelinden doğrudan temin yöntemiyle satın alınması suretiyle oluşan kamu zararının sorumlularından tazminine hükmedilmiştir.
İlamda, emeklilik tarihi 31.12.2020 olan ahiz ile İdare arasında, emekliliğin hemen ardından 29.01.2021-31.12.2021 dönemini kapsayan ve karşılıklı taahhütleri içeren bir sözleşme imzalanmıştır.
Temyiz dilekçesinde; “… Belediyesinde salgın döneminde doktor sayısının belli ve sınırlı olduğu, sorguya konu edilen dönemde mevcut doktor sayısı nedeniyle üç doktordan birisinin her gün 24 saat nöbette kalmak durumunda olduğu, bu denli yoğun bir çalışma döneminde hizmetin eksiksiz yürütülmeye çalışıldığı” ifade edilmiştir.
İdarenin uygulamasının mevzuata aykırı olduğuna kuşku olmamakla birlikte; “Sağlık Hizmetleri Danışmanlık” sözleşmesinin pandemi döneminde yapılmış olduğu ve bu dönemde sağlık personeline yoğun ihtiyaç duyulduğuna da kuşku yoktur.
Somut olayda, olağanüstü bir dönemde alınan hizmet nedeniyle, İdarenin zarara uğratılmadığı ve kişiye çıkar sağlanmadığı açıktır. Normal bir dönemde, istihdam işlemlerinin personel mevzuatına uygun yürütülmesi gerekir. Ancak, bütün dünyayı etkisi altına almış salgın döneminde sağlık personeli yönünden İdarenin mevcut uygulamasının kamu zararı doğurmadığı düşünülmektedir.
Bu itibarla, temyiz gerekçelerinin kabul edilmesi ve tazmin hükmünün KALDIRILMASI gerekmektedir.
12 sayılı İlamın 5’inci maddesiyle; Belediyenin, personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmeti olan sağlık hizmetlerine ilişkin, mevzuata aykırı olarak ve personel istihdamını doğuracak şekilde doğrudan temin usulü ile sağlık hizmetleri danışmanlık hizmet alımı gerçekleştirilmesi ve danışmanlık alınan kişinin emekli olduktan sonra idarede görev alamayacağına ilişkin mevzuatta belirtilen süreye uyulmaması suretiyle oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi, kararı verilmiştir.
TEMYİZ DİLEKÇESİ
Daire İlamı 5’inci maddesi hükmünde “Harcama Yetkilisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar; … ve …, … ile “Gerçekleştirme Görevlisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan … ve “Diğer Sorumlu” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar; … ve … (Dosya No: 53974) göndermiş oldukları aynı metne dayalı ve ortak imzalı temyiz dilekçesinde özetle;
Sayıştay Başkanlığının sorgu yazılarında 5 no.lu madde başlığı altında ve kamu zararı olarak değerlendirilen … Belediye Başkanlığının personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmeti olan sağlık hizmetlerine ilişkin personel istihdamını doğuracak şekilde doğrudan temin usulü ile sağlık hizmetleri danışmanlığı hizmeti alımı ile … TL tutarlı kamu zararına neden olduğuna dair T.C. Sayıştay 7. Dairesinin 24.01.2024 tarihli 12 ilam no.lu, 09.11.2023 tarihli 2023/589 karar sayılı ilamında yer alan 5 sıra no.lu maddesinde belirtilen miktarın faizleri ile birlikte tahsiline dair kararının kaldırılması, temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması,
Temyiz nedeni olarak, Sayıştay 7. Dairesinin kararının usul ve yasaya aykırı bulunması, eksik inceleme ile verilmesi, karşı oy yazılarında belirtilen gerekçeler, mücbir sebebin değerlendirilmemesi, savunma ve savunma kanıtlarının eksik değerlendirilmesi, gerekçeli temyizde açıklanan hukuki nedenler, karşı oy yazısının hukuka uygun olması, şeklinde belirtilmiş,
Sayıştay 7. Dairesine yapılan savunmadan bahsedildikten sonra,
Temyiz gerekçeleri bağlamında;
Sorgudaki savunma ve savunma gerekçeleri yeterlinin olup, bu gerekçelerin yeterli ve somut olmasına rağmen sorgu ve savunmaların, Sayıştay Denetçisi tarafından gerekçelendirilmeden yeterli ve kapsayıcı görülmediğini,
(Daire İlam hükmünün) bu eksik inceleme ve değerlendirmeden kaynaklandığını, kararın temyiz edilmesinin zorunlu hale geldiğini,
2531 sayılı yasanın çıkarıldığı tarih ve çıkarılmasının belirtildiği gerekçelerin bugün geçerli olmadığını, yasanın Sıkıyönetim döneminde çıkarılmış bir yasa olduğunu, gerekçesinde bu dönemin koşullarından söz edildiğinin savunmada aktarıldığını,
Sağlık Bakanlığının yayınladığı Genelge’nin eksik değerlendirilmesi nedeniyle belediyelerinin ayrık tutulduğunun belirtilmesinin ise, sadece düzenlemenin lafzi yorumuna dair olduğunu,
Genelge incelendiğinde, dünyada ve ülkemizde yaşanan salgın ile ilgili olduğunu, ülkenin tüm kurumlarının bu salgınla ilgili ortak çalışma yürüttüğünü, bu kapsamda Belediyelerde tüm güçleri ile salgının önlenmesi için çalışıldığını, kamu görevlisinin emekliliğinin bu döneme denk geldiğini, kamu hizmetinin etkin ve sürekliliği için bu hizmeti vermesinin sağlandığını,
Bu nedenle salgına karşı merkezi yönetimin yaptığı mücadeleden yerel yönetimlerin yaptığı mücadeleyi ayrı tutmanın mümkün olmadığını, sadece şekli bir değerlendirme ile bunu gerekçe saymanın, genel hukuk ilkeleri ile örtüşmediğini,
Sağlık Bakanlığının genelgesinin sadece bakanlık personelini kapsadığı yönünde dar bir yorumda bulunan Denetçi görüşünün, gerekçede kabul görmesinin, anlatılmaya çalışılan salgın hastalık ve haklı nedenlerin yeterince değerlendirilmediği sonucunu doğurduğunu,
Gerekçeler arasında bunu sayarak kamu zararına hükmedilmesinin, hukuk ve yasaya aykırı olduğunu ve bu nedenle kararın temyiz edilme zorunluluğu doğduğunu,
Gerekçeli karar incelendiğinde; kamudan emekli olan bir memurun aynı kurumda danışman adı altında istihdam edilmesinin, bir alışkanlık haline gelmesinin önlenmek istendiğinin görüldüğünü,
Bu gerekçenin anlaşılabilir olup, yargılamaya konu olayda bu gerekçeyi ileri sürmenin, yasanın şekli hükümleri ile birlikte zorlayıcı bir yorum içerdiğini,
Somut olayda bir salgının varlığının açık olduğunu, bu salgına karşı tüm kamu kurumlarının büyük özveri ile çalıştığı, … Belediyesinde salgın döneminde doktor sayısının belli ve sınırlı olduğunu, sorgu döneminde mevcut doktor sayısı nedeniyle üç doktordan birisinin, her gün 24 saat nöbette kalmak durumunda olup, bu denli yoğun bir çalışma döneminde hizmetin, eksiksiz yürütülmeye çalışıldığını,
Olağanüstü dönemin olağanüstü koşulları nedeniyle yapılan 11 aylık sözleşme kapsamında hizmet verildiğini, bu durumun, … Belediyesinde yaş nedeniyle ayrılan memurların yeniden istihdamı şeklinde bir teamül oluşturmadığını,
(Daire İlam hükmünün sonunda yazılı) karşı oyun;
"Ancak söz konusu hükme aykırı bir sözleşme de düzenlenmiş olsa sözleşme hükümleri taraflarca karşılıklı olarak icra edilerek yerine getirilmiştir. Bahsi geçen kişiden alınan hizmet karşılığında ödeme yapılmış olup, kamu kaynağında bir azalış söz konusu değildir." denilerek, savunmalarını destekler ve doğrular nitelikte olduğunu,
Kamu zararının brüt ödeme üzerinden hesaplanmış olmasının da hukuka uygun uygun olmadığını,
Kesintilerin yine kamuya aktarılmış olması nedeniyle kamu zararını kabul etmemekte birlikte, ancak danışmana ödenen net tutarın kamu zararı olarak hesaplanmasının gerektiğini,
Sayıştay Genel Kurulu’nun 12.02.1981 tarih ve 4107/1 sayılı kararına dayandırıldığını, aynı Denetçi görüşü içinde Sayıştay'da sadece İçtihadı birleştirme kararlarının emsal alınacağından söz edildiğini, bu durumun, iddiaya dair savunmaların kabulü veya itibar edilmemesi, şeklinde yer alan Denetçi görüşlerinde çelişkileri ortaya koyduğunu,
Sunulan nedenlerle,
Sayıştay 7. Dairesi’nin 24.01.2024 tarih ve 2023/12 sayılı İlamının 5. maddesinde belirtilen miktarın faizleri ile birlikte tahsiline dair kararına dair temyiz başvurusunun kabulüne ve kararın kaldırılması, temyiz incelemesinin DURUŞMALI yapılması, temyiz incelemesine ödeme yapılan kamu görevlilerinden müdahil sıfatıyla katılmak isteyenlerin müdahilliklerinin kabulüne karar verilmesi, hususlarının arz ve temyiz edildiğini,
İfade etmişlerdir.
BAŞSAVCILIK MÜTALAASI
Başsavcılığın, Daire İlamı 5’inci maddesi hükmünde Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar; … ve …, … ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan … ve Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar; … ve … (Dosya No: 53974) göndermiş oldukları temyiz dilekçesiyle ilgili mütalaasında özetle;
Daire İlam hükmü ve temyiz dilekçesi özetlendikten sonra;
“…
Dosya içeriğinin incelenmesi neticesinde;
Danışmanlık hizmeti alımına ilişkin mevcut mevzuatımızın cevaz verdiği ortadadır. Ancak, mevzuatla belirlenen personel istihdam şekillerinin dışına çıkılarak danışmanlık hizmeti alımı adında gerçekleştirilen istihdamın hukuki karmaşaya yol açacağı açık olup, danışmanlık hizmetinin alım şekli, gerekçesi ve istihdamın uygulanma şekli itibariyle mevzuatın öngörmediği bir usul ile gerçekleştirilmiş olması, ahizin aynı görevine danışman sıfatıyla devamı ettiği sorumluların savunmalarından anlaşılmaktadır.
Ayrıca, 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun "Yasak ve süresi" başlıklı 2'nci maddesinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları taahhüde giremeyecekleri hüküm altına alınmıştır, dolayısıyla mezkur Kanun hükmü somut olayda olduğu gibi bu yöntemle oluşturulacak istihdamı yasaklamıştır.
Bu hususla birlikte mezkûr Daire kararında sorumluların ileri sürmüş oldukları tüm savunmaların detaylı olarak karşılandığı görüldüğünden ve yukarıda yaptığımız açıklamalar çerçevesinde sorumluların temyiz talepleri ret edilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir. Arz Olunur.” Denilmektedir.
DURUŞMA TALEPLERİ
Daire İlamı 5’inci maddesi hükmünde “Harcama Yetkilisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar; … ve … ile “Diğer Sorumlu” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar; … ve …, aynı metne dayalı ve ortak imzalı temyiz dilekçesinde duruşma talebinde bulunmuş olmalarına ve kendilerine Temyiz Kurulu’nda 15.01.2025 tarihinde duruşma yapılacağına ilişkin tebligat yapılmış olmasına rağmen, duruşmaya gelmemişlerdir.
YAPILAN DURUŞMADA
“Harcama Yetkilisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan … … ile “Gerçekleştirme Görevlisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan … adına vekilleri Av. …;
Sağlık ve ulaşım hizmetleri konusunda ihtiyaç duyulan danışmanlık hizmeti alımı ile ilgili olarak, Daire’de yapılan duruşmada ayrıntılı açıklamalar yaptığını, pandemi koşullarının getirdiği sıkıntıların herkesin malumu olduğunu, tazmin hükmüne dayanak gösterilen Kanun hükmünün (1980 sonrasında) olağanüstü koşullarda çıkarıldığını, pandemi döneminin şartlarının dikkate alınması gerektiğini, sadece şekli bir aykırılık söz konusu olduğunu, kadrolu hekimin 3 günde bir nöbet tutmak zorunda kaldığını, 2023’ten sonra uygulamaya son verildiğini, sonuçta bir iş yapıldığını, “kamu zararı” oluşmadığını, ilişilecek bir husus bulunmadığından, Daire İlam hükmünün kaldırılması gerektiğini, ifade etmiştir.
Sayıştay Savcısı; Daire kararında sorumluların ileri sürmüş oldukları tüm savunmaların detaylı olarak karşılandığı görüldüğünden ve yazılı Mütalaada yaptığı açıklamalar çerçevesinde sorumluların temyiz taleplerinin reddedilerek, Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağını, ifade etmiştir.
“Harcama Yetkilisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan … ile “Gerçekleştirme Görevlisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan … adına vekilleri Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamaları dinlenildikten ve dosyada mevcut bilgi ve belgelerin okunup incelenmesinden sonra;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
12 sayılı İlamın 5’inci maddesiyle; Belediyenin, personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmeti olan sağlık hizmetlerine ilişkin, mevzuata aykırı olarak ve personel istihdamını doğuracak şekilde doğrudan temin usulü ile sağlık hizmetleri danışmanlık hizmet alımı gerçekleştirilmesi ve danışmanlık alınan kişinin emekli olduktan sonra idarede görev alamayacağına ilişkin mevzuatta belirtilen süreye uyulmaması suretiyle oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi, kararı verilmiştir.
Esasa ilişkin mevzuat ve değerlendirme
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “D. Kamu Hizmeti Görevlileriyle İlgili Hükümler” bölümünün “Genel İlkeler” başlıklı 128’inci maddesinde;
“Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.
Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. …” hükmü yer almaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun istihdam şekillerini düzenleyen 4’üncü maddesinde ise;
“Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.
A) Memur: Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır. …” denilmiş ve maddenin devamında memur, sözleşmeli personel ve işçi şeklinde üç adet istihdam şekli sayılmış ve açıklanmış, geçici personel istihdamını açıklayan fıkra mülga edilmiştir.
Ayrıca Kanun’un “Dört İstihdam Şekli Dışında Personel Çalıştırılamayacağı” başlıklı 5’inci maddesinde;
“Bu Kanuna tabi kurumlar, dördüncü maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştıramazlar.” hükmü yer almaktadır.
Buna göre kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülecek ve bu maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılamayacaktır. Danışmanlık hizmet alımı yapılan kişiyle yürütülen söz konusu görevin kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerden olduğu açıktır. Bu sebeple, Belediye tarafından, kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerden olan sağlık hizmeti alanında danışmanlık hizmet alımının, 657 sayılı Kanun’la öngörülen istihdam şekillerinin dışına çıkılmak suretiyle, hizmet alımı yoluyla gerçekleştirilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Danışmanlık Hizmetleri” başlıklı 48’inci maddesinin birinci fıkrasında;
“Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.
Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. Ancak yaklaşık maliyeti 13’üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir.”,
Aynı Kanun’un “Doğrudan Temin” başlıklı 22’nci maddesinde;
“Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:
a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi.
…
Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.” hükmü yer almaktadır.
22.08.2009 tarih 27327 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhtiyacın Gerçek veya Tüzel Tek Kişiden Temini” başlıklı 22.2 numaralı bölümünde ise;
“İdareler, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a) bendinin uygulamasında mal ve hizmet alımlarında, 4734 Sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a), (b), (c) Bentleri Kapsamında Tek Kaynaktan Temin Edilen Mallara/Hizmetlere İlişkin Formu (KİK022.0/M ve KİK021.0/H) kullanarak ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğini detaylı olarak yazacak, fiyat araştırması yapacak, ihtiyaç konusu malın veya hizmetin niteliklerini tarif edecek ve bu hususlara ilişkin bütün belgeleri standart forma ekleyeceklerdir. Ayrıca, bir taahhüt kapsamında; taahhüt konusu sözleşme veya şartnamede yer alan hükümler nedeniyle belli bir marka veya modelli malın alınmasının zorunlu olduğu hallerde, 4734 sayılı Kanunun 22’nci maddesinin (a) bendinin uygulanması mümkün bulunmaktadır.”
İfadesine yer verilmiştir.
Bu bağlamda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ancak ihale usulleri ile danışmanlık hizmeti alınabilir. Doğrudan temin ise bir ihale usulü değil, Kanun’da belirtilen limitler dahilinde bir ihalesiz alım yöntemidir.
Ayrıca bir ihtiyacın 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendi kapsamında belirli bir kişiden temin edilebilmesi için, Kamu İhale Genel Tebliği’nde belirtilen “Tek Kaynaktan Temin Edilen Mallara/Hizmetlere İlişkin Form” kullanılarak ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceği detaylı olarak belirtilmeli ve fiyat araştırması yapılmalıdır.
Daire İlam hükmüne yazılı bilgilerden, Sağlık Hizmetleri Danışmanlığı konusunda …’dan 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendi kapsamında doğrudan temin usulü ile danışmanlık hizmeti alımı yapıldığı anlaşılmaktadır.
Söz konusu hizmet alımı için düzenlenen “Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form”da ihtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin gerekçesi olarak “… Belediye Başkanı …’e belediye sağlık hizmetleri ve bu çerçevedeki faaliyetlerinin idamesi konularında danışmanlık desteğinin gerek tecrübe gerekse de uzmanlık gerektirmesi sebebiyle alım yapılma kararı alınmıştır. Ayrıca alım yapılacak kişinin daha önceki yıllarda Belediye bünyesinde üst yönetimde görev almış olması da tercih edilmesini kolaylaştırmıştır.” denilmiş ve “Fiyat Araştırması” olarak da “… Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 2019 yılı için yapılan Basın Yayın Danışmanlığı piyasa fiyat araştırması (07/02/2019 tarih 5725621-660 sayı) sonucunda … TL belirlenmiştir.” denilmiştir.
Ancak piyasadaki birçok kişinin sağlık hizmetleri alanında tecrübe ve uzmanlığa sahip olduğu göz önüne alındığında, sağlık hizmetleri danışmanlık hizmeti kapsamında ortaya konulan ihtiyacın, sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceği somut gerekçelere dayanmadığı,
Ayrıca söz konusu danışmanlık hizmet alımında İdarenin Destek Hizmetleri Müdürlüğünün 2019 yılındaki çok farklı bir iştigal alanında olan basın yayın danışmanlığı tutarının fiyat araştırması olarak ortaya konulması, fiyatın da sağlıklı bir şekilde belirlenmediğini göstermektedir.
4734 sayılı Kanun’un 48’inci maddesine göre sayılan konularda işin kapsamlı ve karmaşık olması, özel uzmanlık gerektirmesi durumunda, ilgili konuda yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü veya mevzuattaki şartları sağlıyorsa hizmet alım ihalesi yoluyla danışmanlık hizmeti almaları gerekmektedir. Bu yönüyle bakıldığında da söz konusu alımın 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendinde belirtilen şekilde doğrudan temin yöntemi ile yapılması uygun değildir. Kaldı ki alınan danışmanlık hizmeti zaten çok özel ve spesifik bir konuda değil, genel niteliktedir.
Bütün bunlara ilave olarak, İdarenin sağlık hizmetlerine ilişkin Sağlık İşleri Müdürlüğü bulunmakta ve faaliyetlerine devam etmektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere Belediye, asli ve sürekli görevlerini memurlar ve diğer kamu görevlileri vasıtasıyla gerçekleştirmesi gerektiğinden, sağlık hizmetlerine ilişkin danışmanlık desteği ilgili Müdürlükçe sağlanabilir niteliktedir.
Bu bağlamda, 4734 sayılı Kanun’la belediyelerce danışmanlık hizmet alımının yapılabilmesine imkân tanınmış olmakla birlikte, Kanunda tahdidi olarak sayılmayan ve fakat geniş bir yorum getirilmek suretiyle de danışmanlık hizmet alımı yapılabilecek hizmetlerden olmayan sağlık hizmetleri alanında danışmanlık hizmet alımının yapılmasının ve bu hizmet alımının gerçekleştirme usulünün, 4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.
Danışmanlık hizmet alımı yapılan …’nın 01.01.2021 tarihinde İdareden emekli olduktan sonra, kendisi ile sağlık hizmetleri danışmanlığı konusunda doğrudan temin sözleşmesi imzalandığı görülmektedir.
Dolayısıyla emekli olmadan önce yürüttüğü hizmeti emekli olduktan sonra danışmanlık hizmet alımı yoluyla devam ettirmiş olmasından da anlaşılacağı üzere kamu görevlisi eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli bir görev için 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na da aykırı olarak hizmet alımı yapılmıştır.
2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde;
“Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” Hükmü,
Aynı Kanun’un “Yasak ve süresi” başlıklı 2’nci maddesinde ise;
“Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar.” hükmü yer almaktadır.
Bu hükümlere göre de; 01.01.2021 tarihinde idareden emekli olan …’nın emekliye ayrılığı tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulunduğu Belediye’ye karşı, emekliye ayrıldığı tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o Belediyedeki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda herhangi bir şekilde (ihale veya doğrudan temin yoluyla) doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alarak taahhütte bulunması mevzuata aykırıdır.
Konunun “kamu zararı” kavramı yönünden incelenmesi
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde;
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
…
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.” denilmektedir.
Bu çerçevede, 4734 sayılı Kanunu’nun 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında yapılan Sağlık Hizmetleri Danışmanlık Hizmet alımı kapsamında yapılan ödemelerin, mevzuatında öngörülmeyen ödemeler olduğu ve dolayısıyla bu ödemeler, kamu zararıdır.
Bu itibarla;
12 sayılı İlamın 5’inci maddesiyle ilgili olarak temyiz dilekçesi göndermiş olan sorumlular tarafından ileri sürülen karşı görüş ve itirazların REDDİ ve Belediyenin, personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmeti olan sağlık hizmetlerine ilişkin, mevzuata aykırı olarak ve personel istihdamını doğuracak şekilde doğrudan temin usulü ile sağlık hizmetleri danışmanlık hizmet alımı gerçekleştirilmesi ve danışmanlık alınan kişinin emekli olduktan sonra idarede görev alamayacağına ilişkin mevzuatta belirtilen süreye uyulmaması suretiyle oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi, yönündeki Daire İlam hükmünün TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı … ve Üye …’un aşağıda yazılı karşı oylarına/azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 15.01.2025 tarih ve 57631 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.
KARŞI OYLAR/AZINLIK GÖRÜŞLERİ
… Daire Başkanı ….
12 sayılı İlamın 5. maddesiyle; idare personeli ile yürütülmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı sağlık yönetim hizmetlerinin, ilgili mevzuata aykırı olarak ve personel istihdamını doğuracak şekilde “Sağlık Hizmetleri Danışmanlık” adı altında emekli kurum personelinden doğrudan temin yöntemiyle satın alınması kapsamında yapılan … TL ödemeyle ilgili olarak tazmin kararı verilmiştir.
Daire İlamında; her türlü danışmanlık hizmet alımının, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki sınırlama ile ilişkisinin olmadığının açık olduğu, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelikte de ilçe belediyeleri için danışman kadrosunun yer almadığı, ancak bunun kadrolu başkan danışmanı çalıştırılmayacağı ile ilgili olduğu, hizmet alımı yoluyla danışman çalıştırmaya engel bir durumun olmadığı, öte yandan, idare tarafından Kamu İhale Genel Tebliği’nde ortaya konulan 27.01.2021 tarihli “Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form” düzenlenerek ve 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendinde belirtilen ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin gerekçesinin açıklandığı, 4734 sayılı Kanun’un 48’inci maddesine göre sayılan konularda yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü veya mevzuattaki şartları sağlıyorsa hizmet alım ihalesi yoluyla danışmanlık hizmeti alımı gerektiği, bu yönüyle bakıldığında, söz konusu alımın 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendinde belirtilen şekilde doğrudan temin yöntemi ile yapılmasının uygun olmadığı, ancak hizmet alımımın usul yönüyle hatalı yapılmış olmasının, o işte kamu zararı doğmuş olduğunu göstermek için yeterli olmadığı ve belirtilen mevzuat gereğince bahsi geçen kişiden sağlık hizmetlerine ilişkin danışmanlık hizmeti alınabileceği,
Ancak, 31.12.2020 tarihinde aynı kurumdan emekli olan ahiz ile İdare arasında, karşılıklı taahhütleri içeren bir sözleşme imzalanması ve yapılan bu sözleşmenin de 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun amir hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmesi, Yargıtay 3. Dairesi ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun, emredici hukuk kurallarına aykırı olarak sözleşme imzalanamayacağına, bu sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz ve geçersiz olduğuna ve bu sözleşmelere istinaden talepte bulunulamayacağına ilişkin Kararları gerekçe gösterilmek suretiyle, kamu zararı kararı verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunun, Belediyenin giderlerinin düzenlendiği 60 ıncı maddesinde avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler, diğer mevzuatta öngörülen düzenlemelere uygun olarak karşılanması şartıyla belediyelerin giderlerinden sayılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde danışman tanımı yapılmış, 48 inci maddesi birinci fıkrasında danışmanlık hizmetleri örnekleme suretiyle belirlenmiş, ikinci fıkrasında; Danışmanlık hizmetlerinin, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edileceği, ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde yer alan hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetlerinin, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebileceği hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla danışmanlık hizmet alımının yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü veya mevzuatta diğer şartların oluşması halinde hizmet alım ihalesi yoluyla gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla söz konusu hizmet alımının, doğrudan temin yöntemiyle (22/a) yapılması mevzuata uygun değildir.
Diğer taraftan, danışmanlık hizmet alımı yapılan söz konusu kişinin 2021 yılı Ocak ayında idareden istekle emekli olduğu ve emekli olduktan sonra kendisiyle sağlık hizmetleri danışmanlığı konusunda sözleşme imzalandığı, yine dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
06.10.1981 tarih ve 17480 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde, bu Kanunun belediyelerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında da uygulanacağı, aynı Kanunun “Yasak ve süresi” başlıklı 2’nci maddesi birinci fıkrasında da; Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları hükme bağlanmıştır. Bu mevzuat hükümleri doğrultusunda, belediyece daha önce kendi personeli olan (emekli) bir kişiyle Kanunda öngörülen sürelere riayet edilmeksizin imzalanan taahhüt sözleşmesinin, yukarıda yer verilen 2531 sayılı Kanunun emredici hükümlerine aykırı ve geçerli olmadığı ve kesin hükümsüz olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak mevzuatın kesin olarak yasakladığı, emredici kanun hükümlerine aykırı olarak imzalanan ve kesin hükümsüz olan bu sözleşmenin taraflarınca, bu sözleşme sebebiyle yüklendikleri edimler de ifa edilmiştir. Dolayısıyla yapılan işlem mevzuata açıkça aykırı, sözleşme geçersiz ve kesin hükümsüz olmakla birlikte, idare tarafından alınan bir hizmet karşılığında ödeme yapılmış olduğundan, zarar unsuru gerçekleşmemiştir. Bu durumda; 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50 inci maddesine göre, kamu zararının unsurlarından biri olan zarar unsurunun oluşmadığı bu gibi durumlarda; yapılan işlemin mevzuata uygun olduğu şeklinde yorumlanmaması/emsal oluşturmaması için emredici mevzuat hükümlerine aykırı işlem yapan/süreçlerde yer alan kamu görevlileri hakkında disiplin/ceza hükümlerinin uygulanması için, konunun “İçişleri Bakanlığı’na yazılmasına” karar verilmesi gerekir. Yukarıda açıklanan sebeplerle, Daire Kararının BOZULMASI gerekir.
Üye …
120 sayılı İlamın 3’üncü maddesiyle; İdarenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı sağlık yönetim hizmetlerinin, ilgili mevzuata aykırı olarak ve personel istihdamını doğuracak şekilde “Sağlık Hizmetleri Danışmanlık” adı altında emekli kurum personelinden doğrudan temin yöntemiyle satın alınması suretiyle oluşan kamu zararının sorumlularından tazminine hükmedilmiştir.
İlamda, emeklilik tarihi 31.12.2020 olan ahiz ile İdare arasında, emekliliğin hemen ardından 29.01.2021-31.12.2021 dönemini kapsayan ve karşılıklı taahhütleri içeren bir sözleşme imzalanmıştır.
Temyiz dilekçesinde; “… Belediyesinde salgın döneminde doktor sayısının belli ve sınırlı olduğu, sorguya konu edilen dönemde mevcut doktor sayısı nedeniyle üç doktordan birisinin her gün 24 saat nöbette kalmak durumunda olduğu, bu denli yoğun bir çalışma döneminde hizmetin eksiksiz yürütülmeye çalışıldığı” ifade edilmiştir.
İdarenin uygulamasının mevzuata aykırı olduğuna kuşku olmamakla birlikte; “Sağlık Hizmetleri Danışmanlık” sözleşmesinin pandemi döneminde yapılmış olduğu ve bu dönemde sağlık personeline yoğun ihtiyaç duyulduğuna da kuşku yoktur.
Somut olayda, olağanüstü bir dönemde alınan hizmet nedeniyle, İdarenin zarara uğratılmadığı ve kişiye çıkar sağlanmadığı açıktır. Normal bir dönemde, istihdam işlemlerinin personel mevzuatına uygun yürütülmesi gerekir. Ancak, bütün dünyayı etkisi altına almış salgın döneminde sağlık personeli yönünden İdarenin mevcut uygulamasının kamu zararı doğurmadığı düşünülmektedir.
Bu itibarla, temyiz gerekçelerinin kabul edilmesi ve tazmin hükmünün KALDIRILMASI gerekmektedir.