Temyiz Karar Detayı
Kamu İdaresi
Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı
2022
Daire
7
Dosya No
53975
Tutanak No
57632
Tutanak Tarihi
15.01.2025
Konu
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
KARAR
Belediye personeli ile yürütülebilecek bir işte hizmetleri danışmanlık hizmet alınması;
12 sayılı İlamın 6’ncı maddesiyle; Belediyenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmeti olan ulaşım hizmetlerine ilişkin mevzuata aykırı olarak ve personel istihdamını doğuracak şekilde doğrudan temin usulü ile Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü’nün faaliyetleri alanında danışmanlık hizmet alımı gerçekleştirilmesi ve danışmanlık alınan kişinin emekli olduktan sonra idarede görev alamamaya ilişkim mevzuatta belirtilen süreye uyulmaması suretiyle toplam … TL kamu zararının, sorumlularına ödettirilmesi kararı verilmiştir.
TEMYİZ DİLEKÇESİ
Daire İlamı 6’ncı maddesi hükmünde; Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar, … ve …, ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar … ve … ile Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan; … (Dosya No: 53975) göndermiş oldukları aynı metne dayalı ve ortak imzalı temyiz dilekçesinde özetle;
Sayıştay Başkanlığının sorgu yazılarında 6 no.lu madde başlığı altında, kamu zararı olarak değerlendirilen; …Belediye Başkanlığının personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmeti olan sağlık hizmetlerine ilişkin personel istihdamını doğuracak şekilde doğrudan temin usulü ile ulaşım hizmetleri danışmanlığı hizmeti alımı ile … TL tutarlı kamu zararına neden olduğuna dair Sayıştay 7. Dairesinin 24.01.2024 tarihli 12 İlam no.lu, 09.11.2023 tarihli 2023/589 karar sayılı İlamında yer alan 6 sıra no.lu maddesinde belirtilen miktarın, faizleri ile birlikte tahsiline dair Kararının kaldırılması, temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması, istemi çerçevesinde;
Temyiz nedeni olarak;
Sayıştay 7. Dairesinin kararının usul ve yasaya aykırı bulunması, eksik inceleme ile verilmesi, karşı oy yazılarında belirtilen gerekçeler, mücbir sebebin değerlendirilmemesi, savunma ve savunma kanıtlarının eksik değerlendirilmesi, gerekçeli temyizde açıklanan hukuki nedenler, karşı oy yazısının hukuka uygun olması, hasebiyle,
Sayıştay 7. Dairesi’ne yapılan/gönderilen yazılı savunmadan ve Sayıştay’da gerçekleşen duruşma aşamasında yapılan (sözlü) savunmadan bahsedilmiş olup,
Temyiz gerekçeleri bağlamında ise:
Sorgudaki savunma ve savunma gerekçelerinin yeterli olduğunu, bu gerekçelerin yeterli ve somut olmasına rağmen sorgu ve savunmaların Sayıştay Denetçisi tarafından gerekçelendirilmeden yeterli ve kapsayıcı görülmediğini,
Bu (Daire İlam hükmünün) eksik inceleme ve değerlendirmeden kaynaklandığını ve kararın temyiz edilmesini zorunlu kıldığını,
2531 sayılı yasanın çıkarıldığı tarih ve çıkarılmasının belirtildiği gerekçelerin, bugün geçerli olmadığını, yasanın sıkıyönetim döneminde çıkarılmış bir yasa olduğunu, gerekçesinde bu dönemin koşullarından söz edildiğinin, savunmada aktarıldığını,
Gerekçeli karar incelendiğinde; kamudan emekli olan bir memurun aynı kurumda danışman adı altında istihdam edilmesinin bir alışkanlık haline gelmesinin önlenmek istendiğinin görüldüğünü,
Bu gerekçenin anlaşılabilir olduğunu, yargılamaya konu olayda bu gerekçeyi ileri sürmenin, yasanın şekli hükümleri ile zorlayıcı bir yorumu içerdiğini,
Somut olayda bir salgının varlığının açık olduğunu, bu salgına karşı tüm kamu kurumlarının büyük özveri ile çalıştığını, bu denli yoğun bir çalışma döneminde hizmetin eksiksiz yürütülmeye çalışıldığını,
Olağanüstü dönemin olağanüstü koşulları nedeniyle yapılan 12 aylık sözleşme kapsamında hizmet verildiğini, bu durumun … Belediyesi’nde “yaş nedeniyle ayrılan memurların yeniden istihdamı” şeklinde bir teamül oluşturmadığını,
(Daire İlam hükmünün sonunda yazılı) karşı oy yazısında;
"Ancak söz konusu hükme aykırı bir sözleşme de düzenlenmiş olsa sözleşme hükümleri taraflarca karşılıklı olarak icra edilerek yerine getirilmiştir. Bahsi geçen kişiden alınan hizmet karşılığında ödeme yapılmış olup, kamu kaynağında bir azalış söz konusu değildir." Denildiğini ve azınlık görüşünün, savunmaları destekler ve doğrular nitelikte olduğunu,
Kamu zararının brüt ödeme üzerinden hesaplanmış olmasının, hukuka uygun olmadığını,
Kesintilerin yine kamuya aktarılmış olması nedeniyle, kamu zararını kabul etmemekte birlikte, ancak danışmana ödenen net tutarın “kamu zararı” olarak hesaplanmasının gerektiğini,
Sayıştay Genel Kurulu’nun 12.02.1981 tarih ve 4107/1 sayılı kararına dayandırıldığını,
Aynı Denetçi görüşü içinde Sayıştay'da sadece İçtihadı Birleştirme Kararlarının emsal alınacağından söz edildiğini, bu durumun, iddiaya dair savunmaların kabulü veya itibar edilmemesi şeklinde yer alan Denetçi görüşlerindeki çelişkileri ortaya koyduğunu,
Sunulan nedenlerle;
Sayıştay 7. Dairesi’nin 24.01.2024 tarih ve 2023/12 sayılı İlamının 6. maddesinde belirtilen miktarın faizleri ile tahsiline dair kararına dair temyiz başvurusunun kabulüne, kararın kaldırılması,
Temyiz incelemesinin DURUŞMALI yapılması,
Temyiz incelemesine ödeme yapılan kamu görevlilerinden müdahil sıfatıyla katılmak isteyenlerin, müdahilliklerinin kabulüne karar verilmesi,
Hususlarının arz edildiği, ifade edilmiştir.
BAŞSAVCILIK MÜTALAASI
Başsavcılığın, Daire İlamı 6’ncı maddesi hükmünde; Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar, … ve …, ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar … ve … ile Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan; … (Dosya No: 53975) göndermiş oldukları aynı metne dayalı ve ortak imzalı temyiz dilekçesiyle ilgili mütalaasında;
Daire İlam hükmü ve temyiz dilekçesi özetlendikten sonra;
“…
Dosya içeriğinin incelenmesi neticesinde;
Sorumlular İlamın 6'ncı maddesine karşı temyiz talebinde bulunmalarına karşın, 5 ve 6'ncı maddelerine ilişkin savunma yapmış oldukları görülmüş olup, Savcılık görüşümüz dilekçede belirtilen açıklamalar dikkate alınarak iki madde için ortak görüş oluşturulmuştur.
Danışmanlık hizmeti alımına ilişkin mevcut mevzuatımızın cevaz verdiği ortadadır. Ancak, mevzuatla belirlenen personel istihdam şekillerinin dışına çıkılarak danışmanlık hizmeti alımı adında gerçekleştirilen istihdamın hukuki karmaşaya yol açacağı açık olup, danışmanlık hizmetinin alım şekli, gerekçesi ve istihdamın uygulanma şekli itibariyle mevzuatın öngörmediği bir usul ile gerçekleştirilmiş olması, ahizin aynı görevine danışman sıfatıyla devamı ettiği sorumluların savunmalarından anlaşılmaktadır.
Ayrıca, 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun "Yasak ve süresi" başlıklı 2'nci maddesinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları taahhüde giremeyecekleri hüküm altına alınmıştır, dolayısıyla mezkur Kanun hükmü somut olayda olduğu gibi bu yöntemle oluşturulacak istihdamı yasaklamıştır.
Bu hususla birlikte mezkûr Daire kararında sorumluların ileri sürmüş oldukları tüm savunmaların detaylı olarak karşılandığı görüldüğünden ve yukarıda yaptığımız açıklamalar çerçevesinde sorumluların temyiz talepleri ret edilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir. Arz Olunur.” Denilmektedir.
DURUŞMA TALEPLERİ
Daire İlamı 5’inci maddesinde; “Harcama Yetkilisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan … ile “Diğer Sorumlu” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan …, aynı metne dayalı ve ortak imzalı temyiz dilekçesinde duruşma talebinde bulunmuş olmalarına ve kendilerine Temyiz Kurulu’nda 15.01.2025 tarihinde duruşma yapılacağına ilişkin tebligat yapılmış olmasına rağmen, duruşmaya gelmemişlerdir.
YAPILAN DURUŞMADA
“Harcama Yetkilisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan … ile “Gerçekleştirme Görevlisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar … ve …adına vekilleri Av. …;
Sağlık ve ulaşım hizmetleri konusunda ihtiyaç duyulan danışmanlık hizmeti alımı ile ilgili olarak, Daire’de yapılan duruşmada ayrıntılı açıklamalar yaptığını, pandemi koşullarının getirdiği sıkıntıların herkesin malumu olduğunu, tazmin hükmüne dayanak gösterilen Kanun hükmünün (1980 sonrasında) olağanüstü koşullarda çıkarıldığını, pandemi döneminin şartlarının dikkate alınması gerektiğini, sadece şekli bir aykırılık söz konusu olduğunu, 2023’ten sonra uygulamaya son verildiğini, sonuçta bir iş yapıldığını, “kamu zararı” oluşmadığını, ilişilecek bir husus bulunmadığından, Daire İlam hükmünün kaldırılması gerektiğini, ifade etmiştir.
Sayıştay Savcısı; Daire kararında sorumluların ileri sürmüş oldukları tüm savunmaların detaylı olarak karşılandığı görüldüğünden ve yazılı Mütalaada yaptığı açıklamalar çerçevesinde sorumluların temyiz taleplerinin reddedilerek, Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağını, ifade etmiştir.
“Harcama Yetkilisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan … ile “Gerçekleştirme Görevlisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar … ve … adına vekilleri Av. .. ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamaları dinlenildikten ve dosyada mevcut bilgi ve belgelerin okunup incelenmesinden sonra;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
12 sayılı İlamın 6’ncı maddesiyle; Belediyenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmeti olan ulaşım hizmetlerine ilişkin mevzuata aykırı olarak ve personel istihdamını doğuracak şekilde doğrudan temin usulü ile Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü’nün faaliyetleri alanında danışmanlık hizmet alımı gerçekleştirilmesi ve danışmanlık alınan kişinin emekli olduktan sonra idarede görev alamamaya ilişkim mevzuatta belirtilen süreye uyulmaması suretiyle toplam … TL kamu zararının, sorumlularına ödettirilmesi kararı verilmiştir.
Esasa ilişkin mevzuat hükümleri ve değerlendirme
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “D. Kamu Hizmeti Görevlileriyle İlgili Hükümler” bölümünün “Genel İlkeler” başlıklı 128’inci maddesinde;
“Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.
Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. …” denilmektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun istihdam şekillerini düzenleyen 4’üncü maddesinde ise;
“Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.
A) Memur: Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır…” denilmiş ve maddenin devamında memur, sözleşmeli personel ve işçi şeklinde üç adet istihdam şekli sayılmış ve açıklanmış, geçici personel istihdamını açıklayan fıkra mülga edilmiştir.
Ayrıca aynı Kanun’un “Dört İstihdam Şekli Dışında Personel Çalıştırılamayacağı” başlıklı 5’inci maddesinde;
“Bu Kanuna tabi kurumlar, dördüncü maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştıramazlar.” hükmü yer almaktadır.
Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Danışmanlık Hizmetleri” başlıklı 48’inci maddesinin birinci fıkrasında;
“Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.
Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. Ancak yaklaşık maliyeti 13’üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir.” Hükmü,
Aynı Kanun’un “Doğrudan Temin” başlıklı 22’nci maddesinde;
“Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:
a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi.
…
Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.” hükümleri yer almaktadır.
22.08.2009 tarih 27327 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhtiyacın Gerçek veya Tüzel Tek Kişiden Temini” başlıklı 22.2 numaralı bölümünde ise;
“İdareler, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a) bendinin uygulamasında mal ve hizmet alımlarında, 4734 Sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a), (b), (c) Bentleri Kapsamında Tek Kaynaktan Temin Edilen Mallara/Hizmetlere İlişkin Formu (KİK022.0/M ve KİK021.0/H) kullanarak ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğini detaylı olarak yazacak, fiyat araştırması yapacak, ihtiyaç konusu malın veya hizmetin niteliklerini tarif edecek ve bu hususlara ilişkin bütün belgeleri standart forma ekleyeceklerdir. Ayrıca, bir taahhüt kapsamında; taahhüt konusu sözleşme veya şartnamede yer alan hükümler nedeniyle belli bir marka veya modelli malın alınmasının zorunlu olduğu hallerde, 4734 sayılı Kanunun 22’nci maddesinin (a) bendinin uygulanması mümkün bulunmaktadır.”
Hükümleri yer almaktadır.
Bu bağlamda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ancak ihale usulleri ile danışmanlık hizmeti alınabilir. Doğrudan temin ise bir ihale usulü değil, Kanun’da belirtilen limitler dahilinde istisnai bir ihalesiz alım yöntemidir.
Öte yandan, bir ihtiyacın 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendi kapsamında belirli bir kişiden temin edilebilmesi için, Kamu İhale Genel Tebliği’nde belirtilen “Tek Kaynaktan Temin Edilen Mallara/Hizmetlere İlişkin Form” kullanılarak ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin, detaylı olarak belirtilmesi ve fiyat araştırması yapılması gereklidir.
Dosya içeriğinde yapılan incelemede; Ulaşım Hizmetleri Danışmanlığı konusunda …’dan 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendi kapsamında doğrudan temin usulü ile danışmanlık hizmeti alımı yapıldığı anlaşılmaktadır.
Söz konusu hizmet alımı için düzenlenen “Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form”da ihtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin gerekçesi olarak;
“Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü’ne faaliyetleri alanında Danışmanlık hizmet alımı, hizmetin aksamadan, güvenilir, hızlı, verimli, etkin ve fonksiyonellikle karşılanması için hizmet alımı yapılmıştır.” ifadesine yer verilmiş ve “Fiyat Araştırması” olarak da “… Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 2019 yılı için yapılan Basın Yayın Danışmanlığı piyasa fiyat araştırması (07/02/2019 tarih 5725621-660 sayı) sonucunda … TL belirlenmiştir.” Denildiği görülmektedir.
Ancak, piyasadaki birçok kişinin ulaşım hizmetleri alanında tecrübe ve uzmanlığa sahip olduğu göz önüne alındığında, ulaşım hizmetleri danışmanlık hizmeti kapsamında ortaya konulan ihtiyacın, sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceği, somut gerekçelere dayanmamaktadır.
Ayrıca söz konusu danışmanlık hizmet alımında Belediye Destek Hizmetleri Müdürlüğü’nün, 2019 yılındaki çok farklı bir alanda geçerli olan -basın yayın danışmanlığı- tutarının, fiyat araştırması olarak ortaya konulması, fiyatın da sağlıklı bir şekilde belirlenmediği açıktır.
Söz konusu hususlara ilave olarak, Belediye’nin ulaşım hizmetlerine ilişkin Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü bulunmakta ve faaliyetlerine devam etmektedir. Görev alanlarındaki ulaşım hizmetlerini en iyi şekilde yerine getirmek, ilgili Müdürlüğün sorumluluğundadır.
Danışmanlık hizmet alımı yapılan …’nın, 30.08.2021 tarihinde İdareden emekli olduktan sonra, kendisi ile ulaşım hizmetleri danışmanlığı konusunda doğrudan temin sözleşmesi imzalandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla emekli olmadan önce yürüttüğü hizmeti, emekli olduktan sonra danışmanlık hizmet alımı yoluyla devam ettirmiş olmasından da anlaşılacağı, üzere kamu görevlisi eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli bir görev için 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na aykırı olarak hizmet alımı yapılmıştır.
2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde;
“Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.”,
Aynı Kanun’un “Yasak ve süresi” başlıklı 2’nci maddesinde ise;
“Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar.”
Hükümleri yer almaktadır.
Bu hükümler doğrultusunda;
30.08.2021 tarihinde idareden emekli olan …’nın emekliye ayrılığı tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulunduğu Belediye’ye karşı, emekliye ayrıldığı tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o Belediyedeki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda herhangi bir şekilde (ihale veya doğrudan temin yoluyla) doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alarak taahhütte bulunmasının, mevzuata aykırıdır.
Konunun “kamu zararı” kavramı yönünden incelenmesi
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde;
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
…
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.” hükmü yer almaktadır.
Bu bağlamda, 4734 sayılı Kanunu’nun 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında yapılan “Ulaşım Hizmetleri Danışmanlık Hizmet Alımı” kapsamında ortaya çıkan ödemelerin, mevzuatında öngörülmeyen ödemeler olduğu ve dolayısıyla da bu ödemelerin gerçekleşmesiyle, kamu zararına neden olunmuştur.
Ayrıca, sorumlular tarafından kamu zararı olduğuna hükmedilen tutar ile ilgili olarak tahakkuk ve tahsilat belgeleri e-posta yoluyla Raportörlüğümüze iletilmiştir. Bildirilen tahsilat işlemleri, temyiz sebebi sayılmadığından bu hususta Kurulumuzca yapılacak bir işlem bulunmamaktadır. Bu tahsilatlara ilişkin belgelerin, temyiz talebinde bulunanlar tarafından kararı veren yargılama Dairesine bildirilmesi gerekir.
Bu itibarla; 12 sayılı İlamın 6’ncı maddesiyle ilgili olarak temyiz dilekçesi göndermiş olan sorumlular tarafından ileri sürülen karşı görüş ve itirazların REDDİ ile Belediyenin, kendi personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmeti olan ulaşım hizmetlerine ilişkin, mevzuata aykırı olarak ve personel istihdamını doğuracak şekilde doğrudan temin usulü ile ulaşım hizmetleri danışmanlık hizmet alımı gerçekleştirilmesi ve danışmanlık alınan kişinin emekli olduktan sonra idarede görev alamayacağına ilişkin mevzuatta belirtilen süreye uyulmaması suretiyle oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi, yönündeki Daire İlam hükmünün TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı …’ın aşağıda yazılı karşı oyuna/azınlık görüşüne karşı) oy çokluğuyla,
15.01.2025 tarihinde karar verildi.
Karar verildiği 15.01.2025 tarih ve 57632 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.
KARŞI OY/AZINLIK GÖRÜŞÜ
…. Daire Başkanı …
12 sayılı İlamın 6. maddesiyle; idarenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı ulaşım hizmetlerinin, ilgili mevzuata aykırı olarak ve personel istihdamını doğuracak şekilde “Ulaşım Hizmetleri Danışmanlık” adı altında emekli kurum personelinden doğrudan temin yöntemiyle satın alınması suretiyle 2531 sayılı Kanun’a aykırı olarak gerçekleştirilmesi sonucu … TL’nin tazminine hükmedilmiştir.
Daire İlamında; her türlü danışmanlık hizmet alımının, 657 sayılı Kanunun 4’üncü maddesindeki sınırlama ile ilişkisinin olmadığının açık olduğu, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelikte de ilçe belediyeleri için danışman kadrosunun yer almadığı, ancak bunun kadrolu başkan danışmanı çalıştırılmayacağı ile ilgili olduğu, hizmet alımı yoluyla danışman çalıştırmaya engel bir durumun olmadığı, öte yandan, İdare tarafından Kamu İhale Genel Tebliği’nde ortaya konulan 27.01.2021 tarihli “Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form” düzenlenerek ve 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendinde belirtilen ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin gerekçesinin açıklandığı, 4734 sayılı Kanun’un 48’inci maddesine göre sayılan konularda yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü veya mevzuattaki şartları sağlıyorsa hizmet alım ihalesi yoluyla danışmanlık hizmeti alımı gerektiği, bu yönüyle bakıldığında, söz konusu alımın 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendinde belirtilen şekilde doğrudan temin yöntemi ile yapılmasının uygun olmadığı, ancak hizmet alımımın usul yönüyle hatalı yapılmış olmasının, o işte kamu zararı doğmuş olduğunu göstermek için yeterli olmadığı ve belirtilen mevzuat gereğince bahsi geçen kişiden ulaşım hizmetlerine ilişkin danışmanlık hizmeti alınabileceği,
Ancak, belediyeden Ağustos 2021’de emekli olan ahiz ile idare arasında, karşılıklı taahhütleri içeren bir sözleşme imzalanması ve yapılan bu sözleşmenin de 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun amir hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmesi, Yargıtay 3. Dairesi ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun, emredici hukuk kurallarına aykırı olarak sözleşme imzalanamayacağına, bu sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz ve geçersiz olduğuna ve bu sözleşmelere istinaden talepte bulunulamayacağına ilişkin Kararları gerekçe gösterilmek suretiyle, kamu zararı kararı verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunun, Belediyenin giderlerinin düzenlendiği 60’ncı maddesinde avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler, diğer mevzuatta öngörülen düzenlemelere uygun olarak karşılanması şartıyla belediyelerin giderlerinden sayılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde danışman tanımı yapılmış, 48 inci maddesi birinci fıkrasında danışmanlık hizmetleri örnekleme suretiyle belirlenmiş, ikinci fıkrasında; Danışmanlık hizmetlerinin, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edileceği, ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde yer alan hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetlerinin, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebileceği hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla danışmanlık hizmet alımının yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü veya mevzuatta diğer şartların oluşması halinde hizmet alım ihalesi yoluyla gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla söz konusu hizmet alımının, doğrudan temin yöntemiyle (22/a) yapılması mevzuata uygun değildir.
Diğer taraftan, danışmanlık hizmet alımı yapılan söz konusu kişinin 2021 yılı Ağustos ayında idareden istekle emekli olduğu ve emekli olduktan sonra kendisiyle sağlık hizmetleri danışmanlığı konusunda sözleşme imzalandığı, yine dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
06.10.1981 tarih ve 17480 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde, bu Kanunun belediyelerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında da uygulanacağı, aynı Kanunun “Yasak ve süresi” başlıklı 2’nci maddesi birinci fıkrasında da; Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları hükme bağlanmıştır. Bu mevzuat hükümleri doğrultusunda, belediyece daha önce kendi personeli olan (emekli) bir kişiyle Kanunda öngörülen sürelere riayet edilmeksizin imzalanan taahhüt sözleşmesinin, yukarıda yer verilen 2531 sayılı Kanunun emredici hükümlerine aykırı geçerli olmadığı ve kesin hükümsüz olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak mevzuatın kesin olarak yasakladığı, emredici kanun hükümlerine aykırı olarak imzalanan ve kesin hükümsüz olan bu sözleşmenin taraflarınca, bu sözleşme sebebiyle yüklendikleri edimler de ifa edilmiştir. Dolayısıyla yapılan işlem mevzuata açıkça aykırı, sözleşme geçersiz ve kesin hükümsüz olmakla birlikte, idare tarafından alınan bir hizmet karşılığında ödeme yapılmış olduğundan, zarar unsuru gerçekleşmemiştir. Bu durumda; 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50 inci maddesine göre, kamu zararının unsurlarından biri olan zarar unsurunun oluşmadığı bu gibi durumlarda; yapılan işlemin mevzuata uygun olduğu şeklinde yorumlanmaması/emsal oluşturmaması için emredici mevzuat hükümlerine aykırı işlem yapan/süreçlerde yer alan kamu görevlileri hakkında disiplin/ceza hükümlerinin uygulanması için, konunun “İçişleri Bakanlığı’na yazılmasına” karar verilmesi gerekir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle, Daire Kararının BOZULMASI gerekir.
12 sayılı İlamın 6’ncı maddesiyle; Belediyenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmeti olan ulaşım hizmetlerine ilişkin mevzuata aykırı olarak ve personel istihdamını doğuracak şekilde doğrudan temin usulü ile Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü’nün faaliyetleri alanında danışmanlık hizmet alımı gerçekleştirilmesi ve danışmanlık alınan kişinin emekli olduktan sonra idarede görev alamamaya ilişkim mevzuatta belirtilen süreye uyulmaması suretiyle toplam … TL kamu zararının, sorumlularına ödettirilmesi kararı verilmiştir.
TEMYİZ DİLEKÇESİ
Daire İlamı 6’ncı maddesi hükmünde; Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar, … ve …, ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar … ve … ile Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan; … (Dosya No: 53975) göndermiş oldukları aynı metne dayalı ve ortak imzalı temyiz dilekçesinde özetle;
Sayıştay Başkanlığının sorgu yazılarında 6 no.lu madde başlığı altında, kamu zararı olarak değerlendirilen; …Belediye Başkanlığının personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmeti olan sağlık hizmetlerine ilişkin personel istihdamını doğuracak şekilde doğrudan temin usulü ile ulaşım hizmetleri danışmanlığı hizmeti alımı ile … TL tutarlı kamu zararına neden olduğuna dair Sayıştay 7. Dairesinin 24.01.2024 tarihli 12 İlam no.lu, 09.11.2023 tarihli 2023/589 karar sayılı İlamında yer alan 6 sıra no.lu maddesinde belirtilen miktarın, faizleri ile birlikte tahsiline dair Kararının kaldırılması, temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması, istemi çerçevesinde;
Temyiz nedeni olarak;
Sayıştay 7. Dairesinin kararının usul ve yasaya aykırı bulunması, eksik inceleme ile verilmesi, karşı oy yazılarında belirtilen gerekçeler, mücbir sebebin değerlendirilmemesi, savunma ve savunma kanıtlarının eksik değerlendirilmesi, gerekçeli temyizde açıklanan hukuki nedenler, karşı oy yazısının hukuka uygun olması, hasebiyle,
Sayıştay 7. Dairesi’ne yapılan/gönderilen yazılı savunmadan ve Sayıştay’da gerçekleşen duruşma aşamasında yapılan (sözlü) savunmadan bahsedilmiş olup,
Temyiz gerekçeleri bağlamında ise:
Sorgudaki savunma ve savunma gerekçelerinin yeterli olduğunu, bu gerekçelerin yeterli ve somut olmasına rağmen sorgu ve savunmaların Sayıştay Denetçisi tarafından gerekçelendirilmeden yeterli ve kapsayıcı görülmediğini,
Bu (Daire İlam hükmünün) eksik inceleme ve değerlendirmeden kaynaklandığını ve kararın temyiz edilmesini zorunlu kıldığını,
2531 sayılı yasanın çıkarıldığı tarih ve çıkarılmasının belirtildiği gerekçelerin, bugün geçerli olmadığını, yasanın sıkıyönetim döneminde çıkarılmış bir yasa olduğunu, gerekçesinde bu dönemin koşullarından söz edildiğinin, savunmada aktarıldığını,
Gerekçeli karar incelendiğinde; kamudan emekli olan bir memurun aynı kurumda danışman adı altında istihdam edilmesinin bir alışkanlık haline gelmesinin önlenmek istendiğinin görüldüğünü,
Bu gerekçenin anlaşılabilir olduğunu, yargılamaya konu olayda bu gerekçeyi ileri sürmenin, yasanın şekli hükümleri ile zorlayıcı bir yorumu içerdiğini,
Somut olayda bir salgının varlığının açık olduğunu, bu salgına karşı tüm kamu kurumlarının büyük özveri ile çalıştığını, bu denli yoğun bir çalışma döneminde hizmetin eksiksiz yürütülmeye çalışıldığını,
Olağanüstü dönemin olağanüstü koşulları nedeniyle yapılan 12 aylık sözleşme kapsamında hizmet verildiğini, bu durumun … Belediyesi’nde “yaş nedeniyle ayrılan memurların yeniden istihdamı” şeklinde bir teamül oluşturmadığını,
(Daire İlam hükmünün sonunda yazılı) karşı oy yazısında;
"Ancak söz konusu hükme aykırı bir sözleşme de düzenlenmiş olsa sözleşme hükümleri taraflarca karşılıklı olarak icra edilerek yerine getirilmiştir. Bahsi geçen kişiden alınan hizmet karşılığında ödeme yapılmış olup, kamu kaynağında bir azalış söz konusu değildir." Denildiğini ve azınlık görüşünün, savunmaları destekler ve doğrular nitelikte olduğunu,
Kamu zararının brüt ödeme üzerinden hesaplanmış olmasının, hukuka uygun olmadığını,
Kesintilerin yine kamuya aktarılmış olması nedeniyle, kamu zararını kabul etmemekte birlikte, ancak danışmana ödenen net tutarın “kamu zararı” olarak hesaplanmasının gerektiğini,
Sayıştay Genel Kurulu’nun 12.02.1981 tarih ve 4107/1 sayılı kararına dayandırıldığını,
Aynı Denetçi görüşü içinde Sayıştay'da sadece İçtihadı Birleştirme Kararlarının emsal alınacağından söz edildiğini, bu durumun, iddiaya dair savunmaların kabulü veya itibar edilmemesi şeklinde yer alan Denetçi görüşlerindeki çelişkileri ortaya koyduğunu,
Sunulan nedenlerle;
Sayıştay 7. Dairesi’nin 24.01.2024 tarih ve 2023/12 sayılı İlamının 6. maddesinde belirtilen miktarın faizleri ile tahsiline dair kararına dair temyiz başvurusunun kabulüne, kararın kaldırılması,
Temyiz incelemesinin DURUŞMALI yapılması,
Temyiz incelemesine ödeme yapılan kamu görevlilerinden müdahil sıfatıyla katılmak isteyenlerin, müdahilliklerinin kabulüne karar verilmesi,
Hususlarının arz edildiği, ifade edilmiştir.
BAŞSAVCILIK MÜTALAASI
Başsavcılığın, Daire İlamı 6’ncı maddesi hükmünde; Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar, … ve …, ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar … ve … ile Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan; … (Dosya No: 53975) göndermiş oldukları aynı metne dayalı ve ortak imzalı temyiz dilekçesiyle ilgili mütalaasında;
Daire İlam hükmü ve temyiz dilekçesi özetlendikten sonra;
“…
Dosya içeriğinin incelenmesi neticesinde;
Sorumlular İlamın 6'ncı maddesine karşı temyiz talebinde bulunmalarına karşın, 5 ve 6'ncı maddelerine ilişkin savunma yapmış oldukları görülmüş olup, Savcılık görüşümüz dilekçede belirtilen açıklamalar dikkate alınarak iki madde için ortak görüş oluşturulmuştur.
Danışmanlık hizmeti alımına ilişkin mevcut mevzuatımızın cevaz verdiği ortadadır. Ancak, mevzuatla belirlenen personel istihdam şekillerinin dışına çıkılarak danışmanlık hizmeti alımı adında gerçekleştirilen istihdamın hukuki karmaşaya yol açacağı açık olup, danışmanlık hizmetinin alım şekli, gerekçesi ve istihdamın uygulanma şekli itibariyle mevzuatın öngörmediği bir usul ile gerçekleştirilmiş olması, ahizin aynı görevine danışman sıfatıyla devamı ettiği sorumluların savunmalarından anlaşılmaktadır.
Ayrıca, 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun "Yasak ve süresi" başlıklı 2'nci maddesinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları taahhüde giremeyecekleri hüküm altına alınmıştır, dolayısıyla mezkur Kanun hükmü somut olayda olduğu gibi bu yöntemle oluşturulacak istihdamı yasaklamıştır.
Bu hususla birlikte mezkûr Daire kararında sorumluların ileri sürmüş oldukları tüm savunmaların detaylı olarak karşılandığı görüldüğünden ve yukarıda yaptığımız açıklamalar çerçevesinde sorumluların temyiz talepleri ret edilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir. Arz Olunur.” Denilmektedir.
DURUŞMA TALEPLERİ
Daire İlamı 5’inci maddesinde; “Harcama Yetkilisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan … ile “Diğer Sorumlu” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan …, aynı metne dayalı ve ortak imzalı temyiz dilekçesinde duruşma talebinde bulunmuş olmalarına ve kendilerine Temyiz Kurulu’nda 15.01.2025 tarihinde duruşma yapılacağına ilişkin tebligat yapılmış olmasına rağmen, duruşmaya gelmemişlerdir.
YAPILAN DURUŞMADA
“Harcama Yetkilisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan … ile “Gerçekleştirme Görevlisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar … ve …adına vekilleri Av. …;
Sağlık ve ulaşım hizmetleri konusunda ihtiyaç duyulan danışmanlık hizmeti alımı ile ilgili olarak, Daire’de yapılan duruşmada ayrıntılı açıklamalar yaptığını, pandemi koşullarının getirdiği sıkıntıların herkesin malumu olduğunu, tazmin hükmüne dayanak gösterilen Kanun hükmünün (1980 sonrasında) olağanüstü koşullarda çıkarıldığını, pandemi döneminin şartlarının dikkate alınması gerektiğini, sadece şekli bir aykırılık söz konusu olduğunu, 2023’ten sonra uygulamaya son verildiğini, sonuçta bir iş yapıldığını, “kamu zararı” oluşmadığını, ilişilecek bir husus bulunmadığından, Daire İlam hükmünün kaldırılması gerektiğini, ifade etmiştir.
Sayıştay Savcısı; Daire kararında sorumluların ileri sürmüş oldukları tüm savunmaların detaylı olarak karşılandığı görüldüğünden ve yazılı Mütalaada yaptığı açıklamalar çerçevesinde sorumluların temyiz taleplerinin reddedilerek, Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağını, ifade etmiştir.
“Harcama Yetkilisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan … ile “Gerçekleştirme Görevlisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar … ve … adına vekilleri Av. .. ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamaları dinlenildikten ve dosyada mevcut bilgi ve belgelerin okunup incelenmesinden sonra;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
12 sayılı İlamın 6’ncı maddesiyle; Belediyenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmeti olan ulaşım hizmetlerine ilişkin mevzuata aykırı olarak ve personel istihdamını doğuracak şekilde doğrudan temin usulü ile Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü’nün faaliyetleri alanında danışmanlık hizmet alımı gerçekleştirilmesi ve danışmanlık alınan kişinin emekli olduktan sonra idarede görev alamamaya ilişkim mevzuatta belirtilen süreye uyulmaması suretiyle toplam … TL kamu zararının, sorumlularına ödettirilmesi kararı verilmiştir.
Esasa ilişkin mevzuat hükümleri ve değerlendirme
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “D. Kamu Hizmeti Görevlileriyle İlgili Hükümler” bölümünün “Genel İlkeler” başlıklı 128’inci maddesinde;
“Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.
Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. …” denilmektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun istihdam şekillerini düzenleyen 4’üncü maddesinde ise;
“Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.
A) Memur: Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır…” denilmiş ve maddenin devamında memur, sözleşmeli personel ve işçi şeklinde üç adet istihdam şekli sayılmış ve açıklanmış, geçici personel istihdamını açıklayan fıkra mülga edilmiştir.
Ayrıca aynı Kanun’un “Dört İstihdam Şekli Dışında Personel Çalıştırılamayacağı” başlıklı 5’inci maddesinde;
“Bu Kanuna tabi kurumlar, dördüncü maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştıramazlar.” hükmü yer almaktadır.
Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Danışmanlık Hizmetleri” başlıklı 48’inci maddesinin birinci fıkrasında;
“Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.
Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. Ancak yaklaşık maliyeti 13’üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir.” Hükmü,
Aynı Kanun’un “Doğrudan Temin” başlıklı 22’nci maddesinde;
“Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:
a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi.
…
Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.” hükümleri yer almaktadır.
22.08.2009 tarih 27327 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhtiyacın Gerçek veya Tüzel Tek Kişiden Temini” başlıklı 22.2 numaralı bölümünde ise;
“İdareler, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a) bendinin uygulamasında mal ve hizmet alımlarında, 4734 Sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a), (b), (c) Bentleri Kapsamında Tek Kaynaktan Temin Edilen Mallara/Hizmetlere İlişkin Formu (KİK022.0/M ve KİK021.0/H) kullanarak ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğini detaylı olarak yazacak, fiyat araştırması yapacak, ihtiyaç konusu malın veya hizmetin niteliklerini tarif edecek ve bu hususlara ilişkin bütün belgeleri standart forma ekleyeceklerdir. Ayrıca, bir taahhüt kapsamında; taahhüt konusu sözleşme veya şartnamede yer alan hükümler nedeniyle belli bir marka veya modelli malın alınmasının zorunlu olduğu hallerde, 4734 sayılı Kanunun 22’nci maddesinin (a) bendinin uygulanması mümkün bulunmaktadır.”
Hükümleri yer almaktadır.
Bu bağlamda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ancak ihale usulleri ile danışmanlık hizmeti alınabilir. Doğrudan temin ise bir ihale usulü değil, Kanun’da belirtilen limitler dahilinde istisnai bir ihalesiz alım yöntemidir.
Öte yandan, bir ihtiyacın 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendi kapsamında belirli bir kişiden temin edilebilmesi için, Kamu İhale Genel Tebliği’nde belirtilen “Tek Kaynaktan Temin Edilen Mallara/Hizmetlere İlişkin Form” kullanılarak ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin, detaylı olarak belirtilmesi ve fiyat araştırması yapılması gereklidir.
Dosya içeriğinde yapılan incelemede; Ulaşım Hizmetleri Danışmanlığı konusunda …’dan 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendi kapsamında doğrudan temin usulü ile danışmanlık hizmeti alımı yapıldığı anlaşılmaktadır.
Söz konusu hizmet alımı için düzenlenen “Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form”da ihtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin gerekçesi olarak;
“Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü’ne faaliyetleri alanında Danışmanlık hizmet alımı, hizmetin aksamadan, güvenilir, hızlı, verimli, etkin ve fonksiyonellikle karşılanması için hizmet alımı yapılmıştır.” ifadesine yer verilmiş ve “Fiyat Araştırması” olarak da “… Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 2019 yılı için yapılan Basın Yayın Danışmanlığı piyasa fiyat araştırması (07/02/2019 tarih 5725621-660 sayı) sonucunda … TL belirlenmiştir.” Denildiği görülmektedir.
Ancak, piyasadaki birçok kişinin ulaşım hizmetleri alanında tecrübe ve uzmanlığa sahip olduğu göz önüne alındığında, ulaşım hizmetleri danışmanlık hizmeti kapsamında ortaya konulan ihtiyacın, sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceği, somut gerekçelere dayanmamaktadır.
Ayrıca söz konusu danışmanlık hizmet alımında Belediye Destek Hizmetleri Müdürlüğü’nün, 2019 yılındaki çok farklı bir alanda geçerli olan -basın yayın danışmanlığı- tutarının, fiyat araştırması olarak ortaya konulması, fiyatın da sağlıklı bir şekilde belirlenmediği açıktır.
Söz konusu hususlara ilave olarak, Belediye’nin ulaşım hizmetlerine ilişkin Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü bulunmakta ve faaliyetlerine devam etmektedir. Görev alanlarındaki ulaşım hizmetlerini en iyi şekilde yerine getirmek, ilgili Müdürlüğün sorumluluğundadır.
Danışmanlık hizmet alımı yapılan …’nın, 30.08.2021 tarihinde İdareden emekli olduktan sonra, kendisi ile ulaşım hizmetleri danışmanlığı konusunda doğrudan temin sözleşmesi imzalandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla emekli olmadan önce yürüttüğü hizmeti, emekli olduktan sonra danışmanlık hizmet alımı yoluyla devam ettirmiş olmasından da anlaşılacağı, üzere kamu görevlisi eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli bir görev için 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na aykırı olarak hizmet alımı yapılmıştır.
2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde;
“Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.”,
Aynı Kanun’un “Yasak ve süresi” başlıklı 2’nci maddesinde ise;
“Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar.”
Hükümleri yer almaktadır.
Bu hükümler doğrultusunda;
30.08.2021 tarihinde idareden emekli olan …’nın emekliye ayrılığı tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulunduğu Belediye’ye karşı, emekliye ayrıldığı tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o Belediyedeki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda herhangi bir şekilde (ihale veya doğrudan temin yoluyla) doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alarak taahhütte bulunmasının, mevzuata aykırıdır.
Konunun “kamu zararı” kavramı yönünden incelenmesi
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde;
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
…
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.” hükmü yer almaktadır.
Bu bağlamda, 4734 sayılı Kanunu’nun 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında yapılan “Ulaşım Hizmetleri Danışmanlık Hizmet Alımı” kapsamında ortaya çıkan ödemelerin, mevzuatında öngörülmeyen ödemeler olduğu ve dolayısıyla da bu ödemelerin gerçekleşmesiyle, kamu zararına neden olunmuştur.
Ayrıca, sorumlular tarafından kamu zararı olduğuna hükmedilen tutar ile ilgili olarak tahakkuk ve tahsilat belgeleri e-posta yoluyla Raportörlüğümüze iletilmiştir. Bildirilen tahsilat işlemleri, temyiz sebebi sayılmadığından bu hususta Kurulumuzca yapılacak bir işlem bulunmamaktadır. Bu tahsilatlara ilişkin belgelerin, temyiz talebinde bulunanlar tarafından kararı veren yargılama Dairesine bildirilmesi gerekir.
Bu itibarla; 12 sayılı İlamın 6’ncı maddesiyle ilgili olarak temyiz dilekçesi göndermiş olan sorumlular tarafından ileri sürülen karşı görüş ve itirazların REDDİ ile Belediyenin, kendi personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmeti olan ulaşım hizmetlerine ilişkin, mevzuata aykırı olarak ve personel istihdamını doğuracak şekilde doğrudan temin usulü ile ulaşım hizmetleri danışmanlık hizmet alımı gerçekleştirilmesi ve danışmanlık alınan kişinin emekli olduktan sonra idarede görev alamayacağına ilişkin mevzuatta belirtilen süreye uyulmaması suretiyle oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi, yönündeki Daire İlam hükmünün TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı …’ın aşağıda yazılı karşı oyuna/azınlık görüşüne karşı) oy çokluğuyla,
15.01.2025 tarihinde karar verildi.
Karar verildiği 15.01.2025 tarih ve 57632 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.
KARŞI OY/AZINLIK GÖRÜŞÜ
…. Daire Başkanı …
12 sayılı İlamın 6. maddesiyle; idarenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı ulaşım hizmetlerinin, ilgili mevzuata aykırı olarak ve personel istihdamını doğuracak şekilde “Ulaşım Hizmetleri Danışmanlık” adı altında emekli kurum personelinden doğrudan temin yöntemiyle satın alınması suretiyle 2531 sayılı Kanun’a aykırı olarak gerçekleştirilmesi sonucu … TL’nin tazminine hükmedilmiştir.
Daire İlamında; her türlü danışmanlık hizmet alımının, 657 sayılı Kanunun 4’üncü maddesindeki sınırlama ile ilişkisinin olmadığının açık olduğu, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelikte de ilçe belediyeleri için danışman kadrosunun yer almadığı, ancak bunun kadrolu başkan danışmanı çalıştırılmayacağı ile ilgili olduğu, hizmet alımı yoluyla danışman çalıştırmaya engel bir durumun olmadığı, öte yandan, İdare tarafından Kamu İhale Genel Tebliği’nde ortaya konulan 27.01.2021 tarihli “Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form” düzenlenerek ve 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendinde belirtilen ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin gerekçesinin açıklandığı, 4734 sayılı Kanun’un 48’inci maddesine göre sayılan konularda yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü veya mevzuattaki şartları sağlıyorsa hizmet alım ihalesi yoluyla danışmanlık hizmeti alımı gerektiği, bu yönüyle bakıldığında, söz konusu alımın 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendinde belirtilen şekilde doğrudan temin yöntemi ile yapılmasının uygun olmadığı, ancak hizmet alımımın usul yönüyle hatalı yapılmış olmasının, o işte kamu zararı doğmuş olduğunu göstermek için yeterli olmadığı ve belirtilen mevzuat gereğince bahsi geçen kişiden ulaşım hizmetlerine ilişkin danışmanlık hizmeti alınabileceği,
Ancak, belediyeden Ağustos 2021’de emekli olan ahiz ile idare arasında, karşılıklı taahhütleri içeren bir sözleşme imzalanması ve yapılan bu sözleşmenin de 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun amir hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmesi, Yargıtay 3. Dairesi ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun, emredici hukuk kurallarına aykırı olarak sözleşme imzalanamayacağına, bu sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz ve geçersiz olduğuna ve bu sözleşmelere istinaden talepte bulunulamayacağına ilişkin Kararları gerekçe gösterilmek suretiyle, kamu zararı kararı verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunun, Belediyenin giderlerinin düzenlendiği 60’ncı maddesinde avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler, diğer mevzuatta öngörülen düzenlemelere uygun olarak karşılanması şartıyla belediyelerin giderlerinden sayılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde danışman tanımı yapılmış, 48 inci maddesi birinci fıkrasında danışmanlık hizmetleri örnekleme suretiyle belirlenmiş, ikinci fıkrasında; Danışmanlık hizmetlerinin, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edileceği, ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde yer alan hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetlerinin, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebileceği hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla danışmanlık hizmet alımının yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü veya mevzuatta diğer şartların oluşması halinde hizmet alım ihalesi yoluyla gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla söz konusu hizmet alımının, doğrudan temin yöntemiyle (22/a) yapılması mevzuata uygun değildir.
Diğer taraftan, danışmanlık hizmet alımı yapılan söz konusu kişinin 2021 yılı Ağustos ayında idareden istekle emekli olduğu ve emekli olduktan sonra kendisiyle sağlık hizmetleri danışmanlığı konusunda sözleşme imzalandığı, yine dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
06.10.1981 tarih ve 17480 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde, bu Kanunun belediyelerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında da uygulanacağı, aynı Kanunun “Yasak ve süresi” başlıklı 2’nci maddesi birinci fıkrasında da; Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları hükme bağlanmıştır. Bu mevzuat hükümleri doğrultusunda, belediyece daha önce kendi personeli olan (emekli) bir kişiyle Kanunda öngörülen sürelere riayet edilmeksizin imzalanan taahhüt sözleşmesinin, yukarıda yer verilen 2531 sayılı Kanunun emredici hükümlerine aykırı geçerli olmadığı ve kesin hükümsüz olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak mevzuatın kesin olarak yasakladığı, emredici kanun hükümlerine aykırı olarak imzalanan ve kesin hükümsüz olan bu sözleşmenin taraflarınca, bu sözleşme sebebiyle yüklendikleri edimler de ifa edilmiştir. Dolayısıyla yapılan işlem mevzuata açıkça aykırı, sözleşme geçersiz ve kesin hükümsüz olmakla birlikte, idare tarafından alınan bir hizmet karşılığında ödeme yapılmış olduğundan, zarar unsuru gerçekleşmemiştir. Bu durumda; 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50 inci maddesine göre, kamu zararının unsurlarından biri olan zarar unsurunun oluşmadığı bu gibi durumlarda; yapılan işlemin mevzuata uygun olduğu şeklinde yorumlanmaması/emsal oluşturmaması için emredici mevzuat hükümlerine aykırı işlem yapan/süreçlerde yer alan kamu görevlileri hakkında disiplin/ceza hükümlerinin uygulanması için, konunun “İçişleri Bakanlığı’na yazılmasına” karar verilmesi gerekir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle, Daire Kararının BOZULMASI gerekir.