Temyiz Karar Detayı
Kamu İdaresi
Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı
2022
Daire
7
Dosya No
54562
Tutanak No
57633
Tutanak Tarihi
15.01.2025
Konu
Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar
KARAR
Görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın özel kalem müdürlüğü kadrosundan, sınavsız olarak strateji geliştirme müdürlüğü kadrosuna yapılan atamada müdürlük kadrosu için öngörülen için öngörülen ek ödeme ve özel hizmet tazminat tutarı üzerinden ödeme yapılması;
60 sayılı İlamın 15’inci maddesiyle; Belediye’de, görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın Özel Kalem Müdürü kadrosundan, sınavsız olarak Strateji Geliştirme Müdürü kadrosuna atanan …’e, Müdür kadrosu için öngörülen ek ödeme ve özel hizmet tazminat tutarı üzerinden ödeme yapılması sonucunda oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi, kararı verilmiştir.
TEMYİZ DİLEKÇESİ
Daire İlamının 15’inci maddesi hükmünde “Harcama Yetkilisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan … ve “Gerçekleştirme Görevlisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar; … ve … ile “Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar; …, … ve …’in (Dosya No: 54562) göndermiş oldukları aynı metne dayalı ve ortak imzalı temyiz dilekçesinde;
Dairenin, Belediyede tahsildar kadrosunda bulunan …’in Özel Kalem Müdürlüğü Kadrosuna atanması, belli bir süre sonrasında görevde yükselme sınavına tabi olmaksızın Strateji Geliştirme Müdürlüğü kadrosuna asaleten atanması ve bu kadro için öngörülen tutarlar üzerinden maaş ödemesi yapılması suretiyle kamu zararı oluştuğuna karar verdiğini,
Daire tarafından verilen bu karar hukuka aykırı olduğunu,
02.07.2020 tarih ve 31173 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren "Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik" 19. Maddesinin (b) fıkrasının ikinci cümlesinde;
"Yerel yönetimlerde ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarında daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya daha alt düzeydeki görevlere, görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan genel hükümlere göre atama yapılabilir." hükmünün yer aldığını, bu hükmün, tespitten sonraki bir dönemde gerçekleşmiş olmasının kendilerine uygulanmayacağı sonucunu doğurmayacağını, gerek idari yargı gerek doktrin gerekse idari uygulamalar da lehe hükmün uygulanmasının esas ilke haline geldiğini, suç teşkil eden fiilin işlenmesiyle cezanın hukuki anlamda kesinleşmesi arasındaki süreçte o suç ve/veya cezaya ilişkin olarak mevzuat değişikliği olursa ve sonraki hüküm suçlananın lehine ise bu değişikliğin o kişiye uygulanmasının, aksi durumda yani aleyhine ise sonraki değişikliğin değil, önceki mevzuat hükümlerinin uygulanmaya devam etmesinin, Danıştay tarafından da yerleşik içtihat olarak benimsendiğini,
Danıştay’ın bu ilkenin tüm idari cezalar için uygulanmasını hukuksal bir zorunluluk olarak gördüğünü, Danıştay’ın "... idari yaptırımlar bakımından ceza vermenin dayanağı kuralın yürürlükten kaldırılması veya lehe düzenleme yapılması yoluyla ortaya çıkan yeni hukuki durumun dikkate alınması gerektiği (Danıştay İDDK , E. 2015/4256, K. 2017/2345,K.T.29.05.2017)" kararı verdiğini, yine "Ceza hukuki kökenli bir ilke olan hükmün uygulanması, işlendiği zamanki normları uyarınca suç sayılan fiil sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunursa veya sonradan yürürlüğe giren düzenleme suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehine ise sonraki normun daha önce işlenmiş suça uygulanmasını öngörmektedir." (Danıştay İDDK, E2014/5191, K2016/211, K.T. 10.02.2016)
Şeklinde açıklama yaptığını, Danıştay lehe olan kanun hükmü uygulamasını, değişik yönleriyle dikkate almakta ve bu konuya ilişkin ilke niteliğinde esasları belirlemiş bulunduğunu,
Bu çerçevede lehe olan mevzuatın geçmişe uygulanması açısından yerleşik içtihatta sadece süreli ve geçici kanunlar ile vergi kanunlarının istisna tutulduğunu, dolayısıyla, söz konusu yönetmelik hükmünün mevcut duruma uygulanmasının gerektiğini, Daire’nin bu hususu dikkate almadığını,
Kamu zararı olarak değerlendirilen ödemeler ile ilgili olarak benzer bir konunun değerlendirildiği, Sayıştay 7. Daire Başkanlığının 07.10.2021 ve 467 Sayılı kararında da belirtildiği üzere:
“Azınlık Görüşleri:
(Üye Hasan Basri YILMAZ ve Üye Fikri ÖZKÖK’ün karşı oy gerekçeleri: Her ne kadar sınavsız olarak Özel Kalem Müdürlüğünden Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğüne yapılan atama, yukarıda belirtildiği gibi mevzuata aykırı ise de, kişinin bu görevi fiilen yerine getirmiş olması ve bunun karşılığında mevzuatta bu görevde bulunanlara ödenmesi öngörülen ücretin ödenmiş olması sebebiyle müdürlüğe ilişkin söz konusu Ödemelerin 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesine göre kamu zararı teşkil ettiğini iddia etmek mümkün değildir. Dolayısıyla toplam 21.668,40 TL tutarındaki müdürlük görevine ilişkin aylık ve yan ödeme kalemlerinden ibaret ödeme için ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerekir." görüşü;
Sayıştay Temyiz Kurulu 6. Dairesinin 2013 yılı, 40779 Dosya no.lu, 42614 sayılı Personel Mevzuatı ile ilgili kararında da belirtildiği üzere:
“İlgilisinin Müdürlük kadrosuna atanmasında herhangi bir engel bulunmamaktadır. Ödemeler açısından ise ödemenin yapıldığı dönemde, ödeme yapılan kişi Müdürlük Görevini bir fiil yapmış ve kendisine de bu görev sebebiyle yapılabilecek ödemeler yapılmıştır. Bu itibarla bu kişilere herhangi bir kusur atfedilemez.” denilerek tazmin hükmünün bozulduğunu,
Yine Sayıştay Temyiz Kurulunun 44297 numaralı ve 11.4.2018 tarihli Karar’da sarih şekilde ifade edildiği üzere;
“GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
214 sayılı ilamın 20’nci maddesiyle; ... Tın sınavsız olarak mühendis kadrosuna atanması ve bu atamaya bağlı olarak kendisine yapılan ödemelerde mühendis kadrosunun esas alınması suretiyle ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumluluk itirazına İlişkin Olarak
Rapor dosyasının incelenmesinden; ilgilinin 08.08.2014 tarihinde açıktan ... Belediyesine Özel Kalem Müdürü olarak atandığı, aynı Belediyede 04.09.2014 tarihinde de sınavsız olarak mühendis kadrosuna atandığı, ... Belediyesinden ... Büyükşehir Belediyesine mühendis olarak naklen atandığı görülmüştür.
Her ne kadar söz konusu kişinin, Özel Kalem Müdürlüğünden, sınavsız olarak mühendis kadrosuna atanması ilamda da açıklandığı üzere mevzuata aykırı ise de, söz konusu personel belediyede mühendis olarak istihdam edilmiş, kendisine de bu hizmeti karşılığı/rayici olarak mühendis kadrosuna tekabül eden ödemeler yapılmıştır. Bu duruma göre; anılan kişiye yapılan ödemenin kamu zararı olarak değerlendirilmesi hukuken mümkün değildir.
Diğer yandan 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50’nci maddesine göre, mevzuata aykırı olan ancak kamu zararının bulunmadığı böyle durumlarda, gerektiğinde konunun ilgili mercilere bildirilmesine karar verilmesi mümkündür.
Açıklanan nedenlerle 214 sayılı ilamın 20’nci maddesiyle verilen tazmin hükmünün BOZULARAK yeniden bir karar verilmek üzere DAİRESİNE TEVDİİNE, (Üyeler ve ... ’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla 11.04.2018 tarihinde karar verilmiştir.”
Aynı Dairenin yukarıdaki kararları ve Sayıştay Temyiz Kurulu’nun Kararı birlikte değerlendirildiğinde, kişi borcu kararının hukuka aykırı olduğunun, açık olduğu,
Bir diğer husus olarak; mevzuata aykırı atama yapıldığı iddiası ile ilgili; ekte sunduğu İçişleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişliğinin teftiş raporunda belirtildiği şekliyle;
“02.07.2020 tarihli ve 31173 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 19/B maddesi, -Yerel yönetimlerde ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarında daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya daha alt düzeydeki görevlere, görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan genel hükümlere göre atama yapılabilir-.”
Yine, 04/07/2009 tarih ve 27278 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanan “Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin” 20.maddesinin “ç” bendinde;
“İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu yönetmelik kapsamındaki kadrolara atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir” denilmektedir. Yönetmeliğin belirtilen hükmünün, yapılan atamanın hukuka uygun olduğunu gösterdiğini,
Bütün bunlara ek olarak kararda belirtilen söz konusu ödemelerin, iddia edildiği gibi kamu zararı olmadığı,
Konu ile ilgili olarak Danıştay On İkinci Dairesinin 18/04/2019 tarih Esas No: 2018/4576 Karar No: 2019/2960 ve yine Danıştay 2. Dairesinin 27.12.2010 gün ve Esas No: 2010/6876, Karar No: 2010/5111 sayılı kararında açıklandığı üzere "münhasıran kamu mallarına verilen zararın tahsil usulünü düzenleyen 12. madde kapsamında tahsili mümkün değildir. 5018 sayılı Yasanın 71. maddesi "g" bendinde yer alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılması gerekmektedir. Kaldı ki, bakılan uyuşmazlık mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması nedeniyle oluşan kamu zararı olmayıp, mevzuatın öngördüğü bir ödemenin yapılması sırasında hataya düşülmesine ilişkin olduğundan, uyuşmazlığı anılan Kanun kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir." şeklinde açıklandığı, personele yapılan ödemelerin 5018 sayılı Yasanın 71/g maddesine göre kamu zararı olmadığını hükme bağladığını, dolayısıyla söz konusu Müdürlüğe atanan kişinin fiilen bu görevi yerine getirdiğini, fiilen yapılan hizmet karşılığı verilen ücretlerin, kamu zararı olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını,
İfade etmiştir.
BAŞSAVCILIK MÜTALAASI
Başsavcılığın, Daire İlamının 15 ve 16’ncı maddeleri hükümlerine “Harcama Yetkilisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan … ve “Gerçekleştirme Görevlisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar; … ve … ile “Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar; …, … ve …’in (Dosya No: 54562) göndermiş oldukları aynı metne dayalı ve ortak imzalı temyiz dilekçesi ile ilgili mütalaasında;
“…
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 59'uncu maddesinin 1. fıkrasında özel kalem müdürlükleri istisnai memurluklar arasında sayılmış; 2'nci fıkrasında, birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadroların emeklilik aylığı hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmayacağı, bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemlerinin yürümekte devam edeceği; aynı Kanunun İstisnai memurluklara atanmada aranacak şartlar başlıklı 60'ıncı maddesinde, istisnai Devlet memurluklarına 48. maddede yazılı genel şartları taşıyan kimselerden atamalar yapılabileceği; yine aynı kanunun İstisnai memurluklara atananlara bu Kanunun uygulanacak hükümleri başlıklı 61'inci maddesinde de, 60'ıncı madde gereğince istisnai memurluklara atananlar hakkında bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi dışında kalan bütün hükümlerin uygulanacağı, ancak istisnai bir memuriyet kadrosuna atananların, atandıkları kadronun derece aylığının ilk kademesini kazanılmış hak olarak elde ettikleri tarihten itibaren haklardan bu Kanunun kademe ilerlemesi ve derece yükselmesine dair hükümlerinin uygulanacağı hükmüne yer verilmiştir.
Öte yandan; "Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin 1'inci maddesinde, bu Yönetmeliğin amacının, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu hükmü yer almıştır.
Aynı yönetmeliğin "Kapsam" başlıklı 2'nci maddesinde, bu Yönetmeliğin özel kanunlardaki düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla;
a) 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (I) ve (III) sayılı cetvellerde yer alan kadrolarda,
b) İl Özel İdareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları müessese ve işletmelere ait kadrolarda, unvan değişikliği mahiyetindeki atamalar haklarında uygulanacağı; aynı maddenin 2'nci fıkrasında, bentler halinde bu Yönetmelik hükümlerinin uygulanmayacağı atamalar, yani görevde yükselme hükümleri uygulamadan yapılacak atamalar belirtilmiş olup; buna göre (a) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun değişik 59. maddesinde belirtilen istisnai memurluklara yapılacak atamalarda bu yönetmelik hükümlerinin uygulanmayacağı; belirtilmiş;
Diğer taraftan Mahalli İdareler Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinde;
Hizmet grupları arasında geçişler başlıklı 19/b Maddesinde;
"Gruplar arası görevde yükselme niteliğindeki geçişler ve alt gruptan üst gruplara geçişler görevde yükselme sınavına tabidir. Yerel yönetimlerde ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarında daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya daha alt düzeydeki görevlere, görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan genel hükümlere göre atama yapılabilir." Denilmektedir.
Yukarıdaki mevzuatlardan anlaşılacağı üzere, görevde yükselme kapsamında bulunmayan istisnai memurluklara sınavsız atama yapılacağı açıktır. Ancak, istisnai memurluklarda görev yapan veya daha önce görev yapmış olanların, görevde yükselme veya unvan değişikliği kapsamında bulunan (Mahalli idareler görevde yükselme ve unvan değişikliği Yönetmelik kapsamındaki 5'inci madde) kadrolara sınavsız atanabileceklerine ilişkin açık ve net bir şekilde düzenlemeye yer verilmemiştir.
Genel yönetmeliğin "Görevde yükselme yönetmelikleri" başlıklı; 15'inci maddesinde
"Belediyeler ve bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlardaki personel için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, ... olmak üzere kurumlar, bu Yönetmeliğin kapsamına giren görevlere atanacaklarda aranacak şartları ve yapılacak sınavlara ilişkin usul ve esaslar ile diğer hususları Devlet Personel Başkanlığının uygun görüşünü alarak bu Yönetmeliğe aykırı olmamak üzere çıkaracakları yönetmelikle düzenler. Bu Yönetmeliğin uygulanması sırasında doğacak tereddütleri gidermeye Devlet Personel Başkanlığı yetkilidir." denilmektedir.
Bu itibarla görüş sorulan, Devlet Personel Başkanlığının 26.02.2018 tarih ve 97533774-045.01-E. 1358 sayı ile Spor Genel Müdürlüğüne ve Cumhurbaşkanlığı Personel ve Prensipler Genel Müdürlüğünün 2023 tarihli E-74073113-045.02-166169 sayı ile Kültür ve Turizm Bakanlığına vermiş olduğu cevaben görüş yazılarının son paragrafında "Bu itibarla, özel kalem müdürü olarak görev yapmak suretiyle mezkûr Genel Yönetmelik kapsamında bulunmayan istisnai memuriyette çalışan personelin, ilgili mevzuatla unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında yer alan unvanlı kadroya öğrenim, belge vb. şartları taşıması kaydıyla sınavsız genel hükümlere göre atanabilmesi mümkün bulunmakla birlikte, söz konusu atamanın yapılabilmesinin, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlamasının esas alınması suretiyle Kurumunuz takdirinde olduğu değerlendirilmektedir." denilerek yapılacak atamanın mevzuata uygun olacağı belirtilmiştir.
Yukarıdaki açıklamalarla birlikte özel kalem müdürü iken eğitim ve diğer genel şartları sağlayarak sınavsız bir şekilde müdürlük kadrolarına yapılan atamalar sonucu bu kadroların gerektirdiği işleri yaparak sorumluluğu altına girmesi ve bu işlerin karşılığı olarak almış olduğu maaşın 5018 sayılı Kanunun 71'inci maddesinde açıklandığı şekilde tazmini gerektirir bir kamu zararı olduğu düşünülmemektedir.
Açıklanan nedenler ile sorumluların temyiz talebinin kabul edilerek tazmin kararının kaldırılmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir. Arz olunur.” Denilmektedir.
DURUŞMA TALEPLERİ
Daire İlamının 15’inci maddesi hükmünde “Harcama Yetkilisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan … ve “Gerçekleştirme Görevlisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar; … ve … ile “Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar; …, .. ve …, aynı metne dayalı ve ortak imzalı temyiz dilekçesinde duruşma talebinde bulunmuş olmalarına ve kendilerine Temyiz Kurulu’nda 15.01.2025 tarihinde duruşma yapılacağına ilişkin tebligat yapılmış olmasına rağmen, duruşmaya gelmemişlerdir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin okunması ve incelenmesi sonucunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
60 sayılı İlamın 15’inci maddesiyle; Belediye’de, görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın Özel Kalem Müdürü kadrosundan, sınavsız olarak Strateji Geliştirme Müdürü kadrosuna atanan …’e, Müdür kadrosu için öngörülen ek ödeme ve özel hizmet tazminat tutarı üzerinden ödeme yapılması sonucunda oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi, kararı verilmiştir.
Esas yönünden inceleme ve değerlendirme
A) Birincil mevzuat hükümleri
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 59’uncu maddesinde;
“… özel kalem müdürlüklerine… bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve dereceye yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabilir. …
Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz. Bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekte devam eder.” hükmü yer almaktadır.
B) İkincil mevzuat hükümleri
04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Tabi Kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında görevde yükselmeye tabi kadrolar arasında Müdür kadrosu sayılmış ve “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6’ncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde de;
“Görevde yükselme sınavında başarılı olmak.” hükmüne yer verilerek, görevde yükselme suretiyle atanacaklarda, sınavda başarılı olmak, aranacak genel şartlar arasında sayılmıştır.
Söz konusu Yönetmelik’in “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde de;
“…
a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;
1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,
2) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,
3) Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,
4) Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak,
…” düzenlemesine yer verilmiştir.
Aynı Yönetmelik’in “Hizmet Gruplan Arasında Geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin (ç) fıkrasında da;
“İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir.” hükmü yer almakta olup, bu hükmün yürürlüğü, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 01.04.2010 tarihli kararı ile durdurulduğundan, “sınavsız atanabilir” şeklindeki yaklaşımın, hukuken uygulama imkânı bulunmadığı düşünülmektedir.
Nitekim bu fıkra hükmü, 07.05.2014 günlü ve 28993 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümleri ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler itibariyle, özel kalem müdürü kadrosundan başka bir müdürlük kadrosuna sınavsız olarak atanmak mümkün değildir.
İçişleri Bakanlığı’nın konu ile ilgili Genelgesi
Öte yandan, İçişleri Bakanlığının 03.06.2009 tarih ve B.05.0.MAH.0.08.01.00/900-14626 sayılı “Özel Kalem Müdürü” konulu Genelgesi’nde de;
“Özel kalem müdürlükleri, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 59 uncu maddesinde sayılan istisnai memurluklardan olup, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik hükümlerine göre, Büyükşehir belediyeleri, il belediyeleri ve nüfusu 150.000'in üzerinde sayılan belediyelerde özel kalem müdürü istihdam edilebilmektedir.
Belediyeler ve belediyelerin bağlı kuruluşlarında özel kalem müdürlüğü kadrolarına yapılacak açıktan ve naklen atamaların, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik hükümlerine uygun olarak yapılmasını sağlamak üzere, aşağıda belirtilen usul ve esaslara göre hareket edilmesi uygun bulunmuştur.
Özel kalem müdürlüğü kadrolarına atanacakların, öncelikle belediyede çalışan memurlar ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan memurlar arasından seçilmesi esastır. Memurlar arasından yapılacak atamalarda, Bakanlığımızdan izin alınmayacaktır.
…
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 59’uncu maddesi kapsamında tanınan atama yetkisi, sınırsız bir yetki olmayıp, bu yetkinin memuriyete sınavsız girişin bir yöntemi gibi kullanımına hukuken imkân bulunmamaktadır. Bu sebeple, özel kalem müdürlüğü kadrolarına atanacakların seçiminde, belediye başkanlarının bir seçim dönemi boyunca çalışabilecekleri ehliyet ve liyakat sahibi kişileri seçmeleri esastır.
Personel giderleri, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesinde öngörülen oranları aşan belediyelerde, özel kalem müdürlüğü kadrolarına yapılacak açıktan ve naklen atamalarda, 5393 sayılı Kanunun Geçici 1’inci maddesinde öngörülen usule göre Bakanlığımızdan izin alınacaktır.” ifadesi yer almakta olup,
Genelge’nin muhatabı olan yerel yönetimlere, özel kalem müdürlüklerine atama işlemlerinin, bu düzenlemeler çerçevesinde yapılması gerektiği bildirilmiştir.
Fiili durum ve değerlendirme
15.11.1992 tarihinde Belediyede tahsildar olarak göreve başlayan …’in, 05.05.2017 tarihinde tahsildar kadrosundan Özel Kalem Müdürü kadrosuna atandığı, 24.05.2017 tarihinde ise sınavsız olarak Strateji Geliştirme Müdürü kadrosuna atamasının yapıldığı anlaşılmıştır.
Özel Kalem Müdürü kadrosundan başka bir müdür kadrosuna yapılan atama kazanılmış hak oluşturmamaktadır. Kazanılmış hakkın varlığından söz edebilmek için, hakkın yürürlükteki yasal düzenlemeye uygun olarak tesis edilen bir idari işlemle elde edilmesi gerekmektedir. Yasal düzenlemeye aykırı olarak tesis edilen idari işlemlerin kazanılmış hak doğurması mümkün değildir.
Nitekim 02.07.2020 tarihli ve 31173 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ve yayımlandığı tarihte yürürlüğe giren Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Kazanılmış haklar” başlıklı 21’inci maddesinde, “Bu Yönetmelik kapsamında bulunan unvanları, daha önce ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak asaleten atanmak suretiyle kazananların hakları saklıdır.” hükmü yer almaktadır.
15.11.1992 tarihinde … Belediyesi’nde tahsildar olarak göreve başlayan …'in, 05.05.2017 tarihinde tahsildar kadrosundan Özel Kalem Müdürü kadrosuna atandığı, 24.05.2017 tarihinde ise sınavsız olarak Strateji Geliştirme Müdürlüğü kadrosuna atamasının yapıldığından, söz konusu atama mevzuata aykırı olduğundan, kazanılmış bir hakkın varlığından bahsetmek mümkün değildir.
Kişiye ödenen özlük hakları ile ilgili tutarlarının “kamu zararı” niteliği
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde;
“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
…
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
esas alınır.
(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.
…” hükmü yer almaktadır.
Bu hükme göre; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerin varlığı, bu mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemden bir kamu zararı oluşması, zararın oluşmasına kamu görevlilerinin neden olması, kamu zararının, belirlenen kamu görevlilerinin mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerinden kaynaklandığına ilişkin illiyet bağının kurulması, şartlarının birlikte oluşması gerekmektedir.
Bu bağlamda:
Belediyesi’nde tahsildar olarak göreve başlayan …'in, 05.05.2017 tarihinde tahsildar kadrosundan Özel Kalem Müdürü kadrosuna atandığı, 24.05.2017 tarihinde ise sınavsız olarak Strateji Geliştirme Müdürlüğü kadrosuna atanması ve bu kadroya sınav kazandıktan sonra atananlar için yapılabilecek ek ödeme ve özel hizmet tazminat tutarlarının kendisine ödenmesinin mevzuata açıkça aykırı bir durum olduğu ve bu ödemelerin kamu zararı oluşumunu ifade ettiği,
Zararın oluşumuna, ödeme emri belgelerine kamu görevlisi konumundaki; harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve diğer sorumluların sebebiyet verdiği,
Söz konusu kamu zararı, bu personelin (adı geçen kişinin sınavsız olarak Strateji Geliştirme Müdürlüğü kadrosuna atanması ve bu kadroya sınav kazandıktan sonra atananlar için yapılabilecek ek ödeme ve özel hizmet tazminat tutarlarının ödenmesi) irade ve eylemi doğrultusu ve sonucunda meydana gelmiştir.
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi hükmü ile bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri lafzı ve ruhuyla birlikte yorumlandığında, “kamu zararı” kavramı;
Memurların kasıt, kusur, ihmal ve tedbirsizliği sonucu kendilerine teslim edilen devlet malını koruyamayarak ve/veya hizmet dışı kalmasına neden olarak doğrudan doğruya kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olmalarıyla doğan zararlar,
Memurların yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlar nedeniyle üçüncü kişilere verdikleri zararlar sebebiyle kamu kurumlarının tazminat ödemek durumunda bırakılması sonucu dolaylı olarak kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olmalarıyla doğan zararlar,
Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda doğrudan doğruya kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olmalarıyla doğan zararlar, şeklinde genel olarak tasnif edilebilir ve bu çerçevede;
Belediyesi’nde tahsildar olarak göreve başlayan …'in, 05.05.2017 tarihinde tahsildar kadrosundan Özel Kalem Müdürü kadrosuna atandığı, 24.05.2017 tarihinde ise sınavsız olarak Strateji Geliştirme Müdürlüğü kadrosuna atanması ve bu kadroya sınav kazandıktan sonra atananlar için yapılabilecek ek ödeme ve özel hizmet tazminat tutarlarının kendisine ödenmesinin sonucu; kamu kaynağında eksilmeye neden olunmasıdır ve bu durum da mevzuatta öngörülmediğinden mevzuata aykırılık teşkil etmektedir ve kamu zararı oluşumuna neden olunmuştur.
Bu minvalde de, 5018 sayılı Kanun’un “kamu zararı” kavramının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması aşamasında fazla ödeme yapılması, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, rayiç bedelin aşılması, idarenin gelirlerinin tarhiyatı, tahhakuku ve tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması, mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, suretiyle yol açılan zararlarla sınırlı olduğu, şeklindeki değerlendirmede, hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan; Anayasanın 160’ıncı maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan;
“(...) Sayıştay’ın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idari yargı yoluna başvurulamaz.
Vergi, benzeri mali yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ile Sayıştay kararları arasındaki uyuşmazlıklarda Danıştay kararları esas alınır.” hükmü ile Anayasal bir kuruluş olan Sayıştay’ın, Anayasa ve kendi Kanunundan kaynaklanan denetim ve yargılama yetkisini kullanması sonucu verilen Sayıştay İlamlarına ve bu İlamların uygulanmasına/infazına, Danıştay’ca vergi konusunda verilen kararlar hariç, idari ve adli mahkemelerce verilen kararlar bir engel teşkil etmemekte olup; benzer bir konuda farklı yargı organlarınca ya da aynı yargı organı dahilindeki farklı merciler (örneğin Daireler) tarafından verilen kararlar, konunun şahsına/şahıslarına, olaya ve dönemine münhasırdır.
Sorumluluk yönünden değerlendirme
Kamu zararını doğuran sürecin, adı geçen personelleri aranan şartları taşımadıkları halde, Müdürlük kadrolarına atayan (atama işlemlerine imza atan/onay veren) Belediye yetkililerinin bu tasarrufları ile başlamış olduğu açık olup, bu kamu zararından dolayı sorumluluk tevdiinin, ödeme belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisine değil, atama işleminde/belgesinde “teklif” eden, “olur” veren ve/veya “onaylan” olarak imzaları bulunan belediye yetkililerine yöneltilmesi gerekir.
Yine 2022 yılında yapılan ödemelerde sorumlular arasında gösterilen Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi, 2017 yılında gerçekleşen atamadan dolayı sorumlu tutulamaz.
Çünkü Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nin “Aylıklar” başlıklı 8’inci maddesinde yer alan;
“(1) Aylık ve aylıkla birlikte ödenen hak edişler için Aylık Bordrosu (Örnek: 9) ve Personel Bildirimi (Örnek: 10) ile duruma göre ödemenin yapıldığı ilk aya ait ödeme belgesine aşağıda belirtilen belgeler eklenir.
a) İlk atamalarda, atama onayı ve işe başlama yazısı,
…” hükmü gereğince,
İlk aya ait ödeme belgesine, ilk atamalar için atama onayı ve işe başlama yazısının eklenmesi gerekmektedir. İlk ödeme emri belgesinin ekine atama onay yazısının eklenmesi gerektiğinden, söz konusu ilk ödeme emri belgesini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin yapılan atamanın mevzuata uygunluğunu araştırma mükellefiyeti bulunmaktadır.
Ancak, ilk ödemeyi izleyen ödeme emri belgelerinde, atama onayının eklenmesi zorunlu tutulmadığı için, sonraki aylara ilişkin ödeme emri belgelerini imzalayan farklı harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin bahse konu atama işlemindeki mevzuata aykırılığı ödeme sırasında bilip tespit etmesi beklenemeyeceğinden -atama onayının bağlandığı ilk ödeme belgesini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi değil iseler- sonraki aylara/ödemelere ilişkin oluşan kamu zararı nedeniyle sorumlulukları bulunmamaktadır.
Açıklanan sebeplerle Harcama yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin kamu zararından dolayı sorumluluğu yeniden değerlendirilmelidir.
Somut olayda mevzuata aykırı ödeme, mevzuat karşısında kusurlu işlem olan atama onayı uyarınca yapılmıştır. Atama onayında; Belediye Başkanı, Belediye Başkan Yardımcısı ve İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürünün de imzaları bulunmaktadır. Dolayısıyla Daire İlamına konu edilen kamu zararından kusurlu işlemin sahibi olan kamu görevlileri sorumlu tutulmalıdır.
Maaş ödemeleri için düzenlenen ödeme emri belgelerini imzalayan harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin, atama onayında imzaları olmadığından, Daire İlamına konu edilen kamu zararında kusurlu olduklarından bahsedilemez.
Bu itibarla;
60 sayılı İlamın 15’inci maddesi hükmü ile ilgili olarak;
Belediye’de görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın Özel Kalem Müdürü kadrosundan, sınavsız olarak Strateji Geliştirme Müdürü kadrosuna atanan …’e, Müdür kadrosu için öngörülen ek ödeme ve özel hizmet tazminat tutarı üzerinden ödeme yapılması sonucunda oluşan toplam …. TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi, yönündeki kararın [adı geçen personelin Müdürlük kadrolarına atanma işleminin gerçekleşmesi aşamasında imza atan/onay veren atamaya yetkili diğer kamu görevlilerinin (Belediye yetkililerinin) sorumluluğunun belirlenmesi amacıyla] sorumluluk yönüyle BOZULARAK yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire ve Temyiz Kurulu Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı karşı oyları/azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 15.01.2025 tarih ve 57633 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.
KARŞI OYLAR/AZINLIK GÖRÜŞLERİ
…. Daire ve Temyiz Kurulu Başkanı …
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68’inci maddesinin (B) bendinde; 1 ve 2’nci dereceli kadrolara en az 10 yıl, 3 ve 4’üncü dereceli kadrolar için ise en az 8 yıl hizmeti bulunan ve yükseköğrenim görenlerin atanabileceği, dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edileceği belirtilmiştir. … 05.05.2017 tarihinde tahsildar kadrosundan, Özel Kalem Müdürü kadrosuna atanmıştır. 24.05.2017 tarihinde atandığı Strateji Geliştirme Müdürü kadrosu için öngörülen hizmet süresi ve öğrenim şartını sağlamaktadır.
Adı geçen Strateji Geliştirme Müdürlüğü görevine, Özel Kalem Müdürlüğü görevinden atanmıştır. Bu nedenle görevde yükselme suretiyle bir atama söz konusu değildir. Bu kadro için mevzuatın öngördüğü koşulları taşımaktadır. Eşdeğer bir göreve atandığı için görevde yükselme sınavına girme zorunluluğu bulunmamaktadır.
Atama yasal düzenlemelere uygun olduğundan ortada bir kamu zararı bulunmamaktadır. Tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.
Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 59’uncu maddesi hükmü ile 04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Tabi Kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında görevde yükselmeye tabi kadrolar arasında Müdür kadrosu sayılmış ve “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6’ncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi hükümleri uyarınca;
Özel Kalem Müdürü kadrosundan başka bir müdür kadrosuna yapılan atama kazanılmış hak oluşturmamaktadır. Kazanılmış hakkın varlığından söz edebilmek için, hakkın yürürlükteki yasal düzenlemeye uygun olarak tesis edilen bir idari işlemle elde edilmesi gerekmektedir. Yasal düzenlemeye aykırı olarak tesis edilen idari işlemlerin kazanılmış hak doğurması mümkün değildir.
Ayrıca, 02.07.2020 tarihli ve 31173 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ve yayımlandığı tarihte yürürlüğe giren Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Kazanılmış haklar” başlıklı 21’inci maddesinde, “Bu Yönetmelik kapsamında bulunan unvanları, daha önce ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak asaleten atanmak suretiyle kazananların hakları saklıdır.” hükmü yer almaktadır.
15.11.1992 tarihinde … Belediyesi’nde tahsildar olarak göreve başlayan …'in, 05.05.2017 tarihinde tahsildar kadrosundan Özel Kalem Müdürü kadrosuna atandığı, 24.05.2017 tarihinde ise sınavsız olarak Strateji Geliştirme Müdürlüğü kadrosuna atamasının yapıldığından, söz konusu atamanın mevzuata aykırı olduğu ve bu nedenle de kazanılmış bir hakkın varlığından bahsetmek mümkün olmadığından,
Temyiz başvurusunu içeren dilekçede ileri sürülen karşı görüş ve itirazların REDDİ ve Belediye’de görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın Özel Kalem Müdürü kadrosundan, sınavsız olarak Strateji Geliştirme Müdürü kadrosuna atanan …’e, Müdür kadrosu için öngörülen ek ödeme ve özel hizmet tazminat tutarı üzerinden ödeme yapılması sonucunda oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi, yönündeki Daire İlam hükmünün tasdiki uygun olur.
60 sayılı İlamın 15’inci maddesiyle; Belediye’de, görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın Özel Kalem Müdürü kadrosundan, sınavsız olarak Strateji Geliştirme Müdürü kadrosuna atanan …’e, Müdür kadrosu için öngörülen ek ödeme ve özel hizmet tazminat tutarı üzerinden ödeme yapılması sonucunda oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi, kararı verilmiştir.
TEMYİZ DİLEKÇESİ
Daire İlamının 15’inci maddesi hükmünde “Harcama Yetkilisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan … ve “Gerçekleştirme Görevlisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar; … ve … ile “Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar; …, … ve …’in (Dosya No: 54562) göndermiş oldukları aynı metne dayalı ve ortak imzalı temyiz dilekçesinde;
Dairenin, Belediyede tahsildar kadrosunda bulunan …’in Özel Kalem Müdürlüğü Kadrosuna atanması, belli bir süre sonrasında görevde yükselme sınavına tabi olmaksızın Strateji Geliştirme Müdürlüğü kadrosuna asaleten atanması ve bu kadro için öngörülen tutarlar üzerinden maaş ödemesi yapılması suretiyle kamu zararı oluştuğuna karar verdiğini,
Daire tarafından verilen bu karar hukuka aykırı olduğunu,
02.07.2020 tarih ve 31173 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren "Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik" 19. Maddesinin (b) fıkrasının ikinci cümlesinde;
"Yerel yönetimlerde ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarında daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya daha alt düzeydeki görevlere, görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan genel hükümlere göre atama yapılabilir." hükmünün yer aldığını, bu hükmün, tespitten sonraki bir dönemde gerçekleşmiş olmasının kendilerine uygulanmayacağı sonucunu doğurmayacağını, gerek idari yargı gerek doktrin gerekse idari uygulamalar da lehe hükmün uygulanmasının esas ilke haline geldiğini, suç teşkil eden fiilin işlenmesiyle cezanın hukuki anlamda kesinleşmesi arasındaki süreçte o suç ve/veya cezaya ilişkin olarak mevzuat değişikliği olursa ve sonraki hüküm suçlananın lehine ise bu değişikliğin o kişiye uygulanmasının, aksi durumda yani aleyhine ise sonraki değişikliğin değil, önceki mevzuat hükümlerinin uygulanmaya devam etmesinin, Danıştay tarafından da yerleşik içtihat olarak benimsendiğini,
Danıştay’ın bu ilkenin tüm idari cezalar için uygulanmasını hukuksal bir zorunluluk olarak gördüğünü, Danıştay’ın "... idari yaptırımlar bakımından ceza vermenin dayanağı kuralın yürürlükten kaldırılması veya lehe düzenleme yapılması yoluyla ortaya çıkan yeni hukuki durumun dikkate alınması gerektiği (Danıştay İDDK , E. 2015/4256, K. 2017/2345,K.T.29.05.2017)" kararı verdiğini, yine "Ceza hukuki kökenli bir ilke olan hükmün uygulanması, işlendiği zamanki normları uyarınca suç sayılan fiil sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunursa veya sonradan yürürlüğe giren düzenleme suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehine ise sonraki normun daha önce işlenmiş suça uygulanmasını öngörmektedir." (Danıştay İDDK, E2014/5191, K2016/211, K.T. 10.02.2016)
Şeklinde açıklama yaptığını, Danıştay lehe olan kanun hükmü uygulamasını, değişik yönleriyle dikkate almakta ve bu konuya ilişkin ilke niteliğinde esasları belirlemiş bulunduğunu,
Bu çerçevede lehe olan mevzuatın geçmişe uygulanması açısından yerleşik içtihatta sadece süreli ve geçici kanunlar ile vergi kanunlarının istisna tutulduğunu, dolayısıyla, söz konusu yönetmelik hükmünün mevcut duruma uygulanmasının gerektiğini, Daire’nin bu hususu dikkate almadığını,
Kamu zararı olarak değerlendirilen ödemeler ile ilgili olarak benzer bir konunun değerlendirildiği, Sayıştay 7. Daire Başkanlığının 07.10.2021 ve 467 Sayılı kararında da belirtildiği üzere:
“Azınlık Görüşleri:
(Üye Hasan Basri YILMAZ ve Üye Fikri ÖZKÖK’ün karşı oy gerekçeleri: Her ne kadar sınavsız olarak Özel Kalem Müdürlüğünden Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğüne yapılan atama, yukarıda belirtildiği gibi mevzuata aykırı ise de, kişinin bu görevi fiilen yerine getirmiş olması ve bunun karşılığında mevzuatta bu görevde bulunanlara ödenmesi öngörülen ücretin ödenmiş olması sebebiyle müdürlüğe ilişkin söz konusu Ödemelerin 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesine göre kamu zararı teşkil ettiğini iddia etmek mümkün değildir. Dolayısıyla toplam 21.668,40 TL tutarındaki müdürlük görevine ilişkin aylık ve yan ödeme kalemlerinden ibaret ödeme için ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerekir." görüşü;
Sayıştay Temyiz Kurulu 6. Dairesinin 2013 yılı, 40779 Dosya no.lu, 42614 sayılı Personel Mevzuatı ile ilgili kararında da belirtildiği üzere:
“İlgilisinin Müdürlük kadrosuna atanmasında herhangi bir engel bulunmamaktadır. Ödemeler açısından ise ödemenin yapıldığı dönemde, ödeme yapılan kişi Müdürlük Görevini bir fiil yapmış ve kendisine de bu görev sebebiyle yapılabilecek ödemeler yapılmıştır. Bu itibarla bu kişilere herhangi bir kusur atfedilemez.” denilerek tazmin hükmünün bozulduğunu,
Yine Sayıştay Temyiz Kurulunun 44297 numaralı ve 11.4.2018 tarihli Karar’da sarih şekilde ifade edildiği üzere;
“GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
214 sayılı ilamın 20’nci maddesiyle; ... Tın sınavsız olarak mühendis kadrosuna atanması ve bu atamaya bağlı olarak kendisine yapılan ödemelerde mühendis kadrosunun esas alınması suretiyle ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumluluk itirazına İlişkin Olarak
Rapor dosyasının incelenmesinden; ilgilinin 08.08.2014 tarihinde açıktan ... Belediyesine Özel Kalem Müdürü olarak atandığı, aynı Belediyede 04.09.2014 tarihinde de sınavsız olarak mühendis kadrosuna atandığı, ... Belediyesinden ... Büyükşehir Belediyesine mühendis olarak naklen atandığı görülmüştür.
Her ne kadar söz konusu kişinin, Özel Kalem Müdürlüğünden, sınavsız olarak mühendis kadrosuna atanması ilamda da açıklandığı üzere mevzuata aykırı ise de, söz konusu personel belediyede mühendis olarak istihdam edilmiş, kendisine de bu hizmeti karşılığı/rayici olarak mühendis kadrosuna tekabül eden ödemeler yapılmıştır. Bu duruma göre; anılan kişiye yapılan ödemenin kamu zararı olarak değerlendirilmesi hukuken mümkün değildir.
Diğer yandan 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50’nci maddesine göre, mevzuata aykırı olan ancak kamu zararının bulunmadığı böyle durumlarda, gerektiğinde konunun ilgili mercilere bildirilmesine karar verilmesi mümkündür.
Açıklanan nedenlerle 214 sayılı ilamın 20’nci maddesiyle verilen tazmin hükmünün BOZULARAK yeniden bir karar verilmek üzere DAİRESİNE TEVDİİNE, (Üyeler ve ... ’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla 11.04.2018 tarihinde karar verilmiştir.”
Aynı Dairenin yukarıdaki kararları ve Sayıştay Temyiz Kurulu’nun Kararı birlikte değerlendirildiğinde, kişi borcu kararının hukuka aykırı olduğunun, açık olduğu,
Bir diğer husus olarak; mevzuata aykırı atama yapıldığı iddiası ile ilgili; ekte sunduğu İçişleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişliğinin teftiş raporunda belirtildiği şekliyle;
“02.07.2020 tarihli ve 31173 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 19/B maddesi, -Yerel yönetimlerde ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarında daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya daha alt düzeydeki görevlere, görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan genel hükümlere göre atama yapılabilir-.”
Yine, 04/07/2009 tarih ve 27278 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanan “Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin” 20.maddesinin “ç” bendinde;
“İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu yönetmelik kapsamındaki kadrolara atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir” denilmektedir. Yönetmeliğin belirtilen hükmünün, yapılan atamanın hukuka uygun olduğunu gösterdiğini,
Bütün bunlara ek olarak kararda belirtilen söz konusu ödemelerin, iddia edildiği gibi kamu zararı olmadığı,
Konu ile ilgili olarak Danıştay On İkinci Dairesinin 18/04/2019 tarih Esas No: 2018/4576 Karar No: 2019/2960 ve yine Danıştay 2. Dairesinin 27.12.2010 gün ve Esas No: 2010/6876, Karar No: 2010/5111 sayılı kararında açıklandığı üzere "münhasıran kamu mallarına verilen zararın tahsil usulünü düzenleyen 12. madde kapsamında tahsili mümkün değildir. 5018 sayılı Yasanın 71. maddesi "g" bendinde yer alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılması gerekmektedir. Kaldı ki, bakılan uyuşmazlık mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması nedeniyle oluşan kamu zararı olmayıp, mevzuatın öngördüğü bir ödemenin yapılması sırasında hataya düşülmesine ilişkin olduğundan, uyuşmazlığı anılan Kanun kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir." şeklinde açıklandığı, personele yapılan ödemelerin 5018 sayılı Yasanın 71/g maddesine göre kamu zararı olmadığını hükme bağladığını, dolayısıyla söz konusu Müdürlüğe atanan kişinin fiilen bu görevi yerine getirdiğini, fiilen yapılan hizmet karşılığı verilen ücretlerin, kamu zararı olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını,
İfade etmiştir.
BAŞSAVCILIK MÜTALAASI
Başsavcılığın, Daire İlamının 15 ve 16’ncı maddeleri hükümlerine “Harcama Yetkilisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan … ve “Gerçekleştirme Görevlisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar; … ve … ile “Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar; …, … ve …’in (Dosya No: 54562) göndermiş oldukları aynı metne dayalı ve ortak imzalı temyiz dilekçesi ile ilgili mütalaasında;
“…
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 59'uncu maddesinin 1. fıkrasında özel kalem müdürlükleri istisnai memurluklar arasında sayılmış; 2'nci fıkrasında, birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadroların emeklilik aylığı hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmayacağı, bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemlerinin yürümekte devam edeceği; aynı Kanunun İstisnai memurluklara atanmada aranacak şartlar başlıklı 60'ıncı maddesinde, istisnai Devlet memurluklarına 48. maddede yazılı genel şartları taşıyan kimselerden atamalar yapılabileceği; yine aynı kanunun İstisnai memurluklara atananlara bu Kanunun uygulanacak hükümleri başlıklı 61'inci maddesinde de, 60'ıncı madde gereğince istisnai memurluklara atananlar hakkında bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi dışında kalan bütün hükümlerin uygulanacağı, ancak istisnai bir memuriyet kadrosuna atananların, atandıkları kadronun derece aylığının ilk kademesini kazanılmış hak olarak elde ettikleri tarihten itibaren haklardan bu Kanunun kademe ilerlemesi ve derece yükselmesine dair hükümlerinin uygulanacağı hükmüne yer verilmiştir.
Öte yandan; "Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin 1'inci maddesinde, bu Yönetmeliğin amacının, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu hükmü yer almıştır.
Aynı yönetmeliğin "Kapsam" başlıklı 2'nci maddesinde, bu Yönetmeliğin özel kanunlardaki düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla;
a) 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (I) ve (III) sayılı cetvellerde yer alan kadrolarda,
b) İl Özel İdareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları müessese ve işletmelere ait kadrolarda, unvan değişikliği mahiyetindeki atamalar haklarında uygulanacağı; aynı maddenin 2'nci fıkrasında, bentler halinde bu Yönetmelik hükümlerinin uygulanmayacağı atamalar, yani görevde yükselme hükümleri uygulamadan yapılacak atamalar belirtilmiş olup; buna göre (a) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun değişik 59. maddesinde belirtilen istisnai memurluklara yapılacak atamalarda bu yönetmelik hükümlerinin uygulanmayacağı; belirtilmiş;
Diğer taraftan Mahalli İdareler Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinde;
Hizmet grupları arasında geçişler başlıklı 19/b Maddesinde;
"Gruplar arası görevde yükselme niteliğindeki geçişler ve alt gruptan üst gruplara geçişler görevde yükselme sınavına tabidir. Yerel yönetimlerde ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarında daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya daha alt düzeydeki görevlere, görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan genel hükümlere göre atama yapılabilir." Denilmektedir.
Yukarıdaki mevzuatlardan anlaşılacağı üzere, görevde yükselme kapsamında bulunmayan istisnai memurluklara sınavsız atama yapılacağı açıktır. Ancak, istisnai memurluklarda görev yapan veya daha önce görev yapmış olanların, görevde yükselme veya unvan değişikliği kapsamında bulunan (Mahalli idareler görevde yükselme ve unvan değişikliği Yönetmelik kapsamındaki 5'inci madde) kadrolara sınavsız atanabileceklerine ilişkin açık ve net bir şekilde düzenlemeye yer verilmemiştir.
Genel yönetmeliğin "Görevde yükselme yönetmelikleri" başlıklı; 15'inci maddesinde
"Belediyeler ve bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlardaki personel için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, ... olmak üzere kurumlar, bu Yönetmeliğin kapsamına giren görevlere atanacaklarda aranacak şartları ve yapılacak sınavlara ilişkin usul ve esaslar ile diğer hususları Devlet Personel Başkanlığının uygun görüşünü alarak bu Yönetmeliğe aykırı olmamak üzere çıkaracakları yönetmelikle düzenler. Bu Yönetmeliğin uygulanması sırasında doğacak tereddütleri gidermeye Devlet Personel Başkanlığı yetkilidir." denilmektedir.
Bu itibarla görüş sorulan, Devlet Personel Başkanlığının 26.02.2018 tarih ve 97533774-045.01-E. 1358 sayı ile Spor Genel Müdürlüğüne ve Cumhurbaşkanlığı Personel ve Prensipler Genel Müdürlüğünün 2023 tarihli E-74073113-045.02-166169 sayı ile Kültür ve Turizm Bakanlığına vermiş olduğu cevaben görüş yazılarının son paragrafında "Bu itibarla, özel kalem müdürü olarak görev yapmak suretiyle mezkûr Genel Yönetmelik kapsamında bulunmayan istisnai memuriyette çalışan personelin, ilgili mevzuatla unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında yer alan unvanlı kadroya öğrenim, belge vb. şartları taşıması kaydıyla sınavsız genel hükümlere göre atanabilmesi mümkün bulunmakla birlikte, söz konusu atamanın yapılabilmesinin, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlamasının esas alınması suretiyle Kurumunuz takdirinde olduğu değerlendirilmektedir." denilerek yapılacak atamanın mevzuata uygun olacağı belirtilmiştir.
Yukarıdaki açıklamalarla birlikte özel kalem müdürü iken eğitim ve diğer genel şartları sağlayarak sınavsız bir şekilde müdürlük kadrolarına yapılan atamalar sonucu bu kadroların gerektirdiği işleri yaparak sorumluluğu altına girmesi ve bu işlerin karşılığı olarak almış olduğu maaşın 5018 sayılı Kanunun 71'inci maddesinde açıklandığı şekilde tazmini gerektirir bir kamu zararı olduğu düşünülmemektedir.
Açıklanan nedenler ile sorumluların temyiz talebinin kabul edilerek tazmin kararının kaldırılmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir. Arz olunur.” Denilmektedir.
DURUŞMA TALEPLERİ
Daire İlamının 15’inci maddesi hükmünde “Harcama Yetkilisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan … ve “Gerçekleştirme Görevlisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar; … ve … ile “Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar; …, .. ve …, aynı metne dayalı ve ortak imzalı temyiz dilekçesinde duruşma talebinde bulunmuş olmalarına ve kendilerine Temyiz Kurulu’nda 15.01.2025 tarihinde duruşma yapılacağına ilişkin tebligat yapılmış olmasına rağmen, duruşmaya gelmemişlerdir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin okunması ve incelenmesi sonucunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
60 sayılı İlamın 15’inci maddesiyle; Belediye’de, görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın Özel Kalem Müdürü kadrosundan, sınavsız olarak Strateji Geliştirme Müdürü kadrosuna atanan …’e, Müdür kadrosu için öngörülen ek ödeme ve özel hizmet tazminat tutarı üzerinden ödeme yapılması sonucunda oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi, kararı verilmiştir.
Esas yönünden inceleme ve değerlendirme
A) Birincil mevzuat hükümleri
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 59’uncu maddesinde;
“… özel kalem müdürlüklerine… bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve dereceye yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabilir. …
Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz. Bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekte devam eder.” hükmü yer almaktadır.
B) İkincil mevzuat hükümleri
04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Tabi Kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında görevde yükselmeye tabi kadrolar arasında Müdür kadrosu sayılmış ve “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6’ncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde de;
“Görevde yükselme sınavında başarılı olmak.” hükmüne yer verilerek, görevde yükselme suretiyle atanacaklarda, sınavda başarılı olmak, aranacak genel şartlar arasında sayılmıştır.
Söz konusu Yönetmelik’in “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde de;
“…
a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;
1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,
2) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,
3) Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,
4) Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak,
…” düzenlemesine yer verilmiştir.
Aynı Yönetmelik’in “Hizmet Gruplan Arasında Geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin (ç) fıkrasında da;
“İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir.” hükmü yer almakta olup, bu hükmün yürürlüğü, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 01.04.2010 tarihli kararı ile durdurulduğundan, “sınavsız atanabilir” şeklindeki yaklaşımın, hukuken uygulama imkânı bulunmadığı düşünülmektedir.
Nitekim bu fıkra hükmü, 07.05.2014 günlü ve 28993 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümleri ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler itibariyle, özel kalem müdürü kadrosundan başka bir müdürlük kadrosuna sınavsız olarak atanmak mümkün değildir.
İçişleri Bakanlığı’nın konu ile ilgili Genelgesi
Öte yandan, İçişleri Bakanlığının 03.06.2009 tarih ve B.05.0.MAH.0.08.01.00/900-14626 sayılı “Özel Kalem Müdürü” konulu Genelgesi’nde de;
“Özel kalem müdürlükleri, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 59 uncu maddesinde sayılan istisnai memurluklardan olup, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik hükümlerine göre, Büyükşehir belediyeleri, il belediyeleri ve nüfusu 150.000'in üzerinde sayılan belediyelerde özel kalem müdürü istihdam edilebilmektedir.
Belediyeler ve belediyelerin bağlı kuruluşlarında özel kalem müdürlüğü kadrolarına yapılacak açıktan ve naklen atamaların, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik hükümlerine uygun olarak yapılmasını sağlamak üzere, aşağıda belirtilen usul ve esaslara göre hareket edilmesi uygun bulunmuştur.
Özel kalem müdürlüğü kadrolarına atanacakların, öncelikle belediyede çalışan memurlar ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan memurlar arasından seçilmesi esastır. Memurlar arasından yapılacak atamalarda, Bakanlığımızdan izin alınmayacaktır.
…
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 59’uncu maddesi kapsamında tanınan atama yetkisi, sınırsız bir yetki olmayıp, bu yetkinin memuriyete sınavsız girişin bir yöntemi gibi kullanımına hukuken imkân bulunmamaktadır. Bu sebeple, özel kalem müdürlüğü kadrolarına atanacakların seçiminde, belediye başkanlarının bir seçim dönemi boyunca çalışabilecekleri ehliyet ve liyakat sahibi kişileri seçmeleri esastır.
Personel giderleri, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesinde öngörülen oranları aşan belediyelerde, özel kalem müdürlüğü kadrolarına yapılacak açıktan ve naklen atamalarda, 5393 sayılı Kanunun Geçici 1’inci maddesinde öngörülen usule göre Bakanlığımızdan izin alınacaktır.” ifadesi yer almakta olup,
Genelge’nin muhatabı olan yerel yönetimlere, özel kalem müdürlüklerine atama işlemlerinin, bu düzenlemeler çerçevesinde yapılması gerektiği bildirilmiştir.
Fiili durum ve değerlendirme
15.11.1992 tarihinde Belediyede tahsildar olarak göreve başlayan …’in, 05.05.2017 tarihinde tahsildar kadrosundan Özel Kalem Müdürü kadrosuna atandığı, 24.05.2017 tarihinde ise sınavsız olarak Strateji Geliştirme Müdürü kadrosuna atamasının yapıldığı anlaşılmıştır.
Özel Kalem Müdürü kadrosundan başka bir müdür kadrosuna yapılan atama kazanılmış hak oluşturmamaktadır. Kazanılmış hakkın varlığından söz edebilmek için, hakkın yürürlükteki yasal düzenlemeye uygun olarak tesis edilen bir idari işlemle elde edilmesi gerekmektedir. Yasal düzenlemeye aykırı olarak tesis edilen idari işlemlerin kazanılmış hak doğurması mümkün değildir.
Nitekim 02.07.2020 tarihli ve 31173 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ve yayımlandığı tarihte yürürlüğe giren Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Kazanılmış haklar” başlıklı 21’inci maddesinde, “Bu Yönetmelik kapsamında bulunan unvanları, daha önce ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak asaleten atanmak suretiyle kazananların hakları saklıdır.” hükmü yer almaktadır.
15.11.1992 tarihinde … Belediyesi’nde tahsildar olarak göreve başlayan …'in, 05.05.2017 tarihinde tahsildar kadrosundan Özel Kalem Müdürü kadrosuna atandığı, 24.05.2017 tarihinde ise sınavsız olarak Strateji Geliştirme Müdürlüğü kadrosuna atamasının yapıldığından, söz konusu atama mevzuata aykırı olduğundan, kazanılmış bir hakkın varlığından bahsetmek mümkün değildir.
Kişiye ödenen özlük hakları ile ilgili tutarlarının “kamu zararı” niteliği
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde;
“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
…
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
esas alınır.
(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.
…” hükmü yer almaktadır.
Bu hükme göre; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerin varlığı, bu mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemden bir kamu zararı oluşması, zararın oluşmasına kamu görevlilerinin neden olması, kamu zararının, belirlenen kamu görevlilerinin mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerinden kaynaklandığına ilişkin illiyet bağının kurulması, şartlarının birlikte oluşması gerekmektedir.
Bu bağlamda:
Belediyesi’nde tahsildar olarak göreve başlayan …'in, 05.05.2017 tarihinde tahsildar kadrosundan Özel Kalem Müdürü kadrosuna atandığı, 24.05.2017 tarihinde ise sınavsız olarak Strateji Geliştirme Müdürlüğü kadrosuna atanması ve bu kadroya sınav kazandıktan sonra atananlar için yapılabilecek ek ödeme ve özel hizmet tazminat tutarlarının kendisine ödenmesinin mevzuata açıkça aykırı bir durum olduğu ve bu ödemelerin kamu zararı oluşumunu ifade ettiği,
Zararın oluşumuna, ödeme emri belgelerine kamu görevlisi konumundaki; harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve diğer sorumluların sebebiyet verdiği,
Söz konusu kamu zararı, bu personelin (adı geçen kişinin sınavsız olarak Strateji Geliştirme Müdürlüğü kadrosuna atanması ve bu kadroya sınav kazandıktan sonra atananlar için yapılabilecek ek ödeme ve özel hizmet tazminat tutarlarının ödenmesi) irade ve eylemi doğrultusu ve sonucunda meydana gelmiştir.
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi hükmü ile bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri lafzı ve ruhuyla birlikte yorumlandığında, “kamu zararı” kavramı;
Memurların kasıt, kusur, ihmal ve tedbirsizliği sonucu kendilerine teslim edilen devlet malını koruyamayarak ve/veya hizmet dışı kalmasına neden olarak doğrudan doğruya kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olmalarıyla doğan zararlar,
Memurların yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlar nedeniyle üçüncü kişilere verdikleri zararlar sebebiyle kamu kurumlarının tazminat ödemek durumunda bırakılması sonucu dolaylı olarak kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olmalarıyla doğan zararlar,
Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda doğrudan doğruya kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olmalarıyla doğan zararlar, şeklinde genel olarak tasnif edilebilir ve bu çerçevede;
Belediyesi’nde tahsildar olarak göreve başlayan …'in, 05.05.2017 tarihinde tahsildar kadrosundan Özel Kalem Müdürü kadrosuna atandığı, 24.05.2017 tarihinde ise sınavsız olarak Strateji Geliştirme Müdürlüğü kadrosuna atanması ve bu kadroya sınav kazandıktan sonra atananlar için yapılabilecek ek ödeme ve özel hizmet tazminat tutarlarının kendisine ödenmesinin sonucu; kamu kaynağında eksilmeye neden olunmasıdır ve bu durum da mevzuatta öngörülmediğinden mevzuata aykırılık teşkil etmektedir ve kamu zararı oluşumuna neden olunmuştur.
Bu minvalde de, 5018 sayılı Kanun’un “kamu zararı” kavramının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması aşamasında fazla ödeme yapılması, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, rayiç bedelin aşılması, idarenin gelirlerinin tarhiyatı, tahhakuku ve tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması, mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, suretiyle yol açılan zararlarla sınırlı olduğu, şeklindeki değerlendirmede, hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan; Anayasanın 160’ıncı maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan;
“(...) Sayıştay’ın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idari yargı yoluna başvurulamaz.
Vergi, benzeri mali yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ile Sayıştay kararları arasındaki uyuşmazlıklarda Danıştay kararları esas alınır.” hükmü ile Anayasal bir kuruluş olan Sayıştay’ın, Anayasa ve kendi Kanunundan kaynaklanan denetim ve yargılama yetkisini kullanması sonucu verilen Sayıştay İlamlarına ve bu İlamların uygulanmasına/infazına, Danıştay’ca vergi konusunda verilen kararlar hariç, idari ve adli mahkemelerce verilen kararlar bir engel teşkil etmemekte olup; benzer bir konuda farklı yargı organlarınca ya da aynı yargı organı dahilindeki farklı merciler (örneğin Daireler) tarafından verilen kararlar, konunun şahsına/şahıslarına, olaya ve dönemine münhasırdır.
Sorumluluk yönünden değerlendirme
Kamu zararını doğuran sürecin, adı geçen personelleri aranan şartları taşımadıkları halde, Müdürlük kadrolarına atayan (atama işlemlerine imza atan/onay veren) Belediye yetkililerinin bu tasarrufları ile başlamış olduğu açık olup, bu kamu zararından dolayı sorumluluk tevdiinin, ödeme belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisine değil, atama işleminde/belgesinde “teklif” eden, “olur” veren ve/veya “onaylan” olarak imzaları bulunan belediye yetkililerine yöneltilmesi gerekir.
Yine 2022 yılında yapılan ödemelerde sorumlular arasında gösterilen Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi, 2017 yılında gerçekleşen atamadan dolayı sorumlu tutulamaz.
Çünkü Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nin “Aylıklar” başlıklı 8’inci maddesinde yer alan;
“(1) Aylık ve aylıkla birlikte ödenen hak edişler için Aylık Bordrosu (Örnek: 9) ve Personel Bildirimi (Örnek: 10) ile duruma göre ödemenin yapıldığı ilk aya ait ödeme belgesine aşağıda belirtilen belgeler eklenir.
a) İlk atamalarda, atama onayı ve işe başlama yazısı,
…” hükmü gereğince,
İlk aya ait ödeme belgesine, ilk atamalar için atama onayı ve işe başlama yazısının eklenmesi gerekmektedir. İlk ödeme emri belgesinin ekine atama onay yazısının eklenmesi gerektiğinden, söz konusu ilk ödeme emri belgesini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin yapılan atamanın mevzuata uygunluğunu araştırma mükellefiyeti bulunmaktadır.
Ancak, ilk ödemeyi izleyen ödeme emri belgelerinde, atama onayının eklenmesi zorunlu tutulmadığı için, sonraki aylara ilişkin ödeme emri belgelerini imzalayan farklı harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin bahse konu atama işlemindeki mevzuata aykırılığı ödeme sırasında bilip tespit etmesi beklenemeyeceğinden -atama onayının bağlandığı ilk ödeme belgesini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi değil iseler- sonraki aylara/ödemelere ilişkin oluşan kamu zararı nedeniyle sorumlulukları bulunmamaktadır.
Açıklanan sebeplerle Harcama yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin kamu zararından dolayı sorumluluğu yeniden değerlendirilmelidir.
Somut olayda mevzuata aykırı ödeme, mevzuat karşısında kusurlu işlem olan atama onayı uyarınca yapılmıştır. Atama onayında; Belediye Başkanı, Belediye Başkan Yardımcısı ve İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürünün de imzaları bulunmaktadır. Dolayısıyla Daire İlamına konu edilen kamu zararından kusurlu işlemin sahibi olan kamu görevlileri sorumlu tutulmalıdır.
Maaş ödemeleri için düzenlenen ödeme emri belgelerini imzalayan harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin, atama onayında imzaları olmadığından, Daire İlamına konu edilen kamu zararında kusurlu olduklarından bahsedilemez.
Bu itibarla;
60 sayılı İlamın 15’inci maddesi hükmü ile ilgili olarak;
Belediye’de görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın Özel Kalem Müdürü kadrosundan, sınavsız olarak Strateji Geliştirme Müdürü kadrosuna atanan …’e, Müdür kadrosu için öngörülen ek ödeme ve özel hizmet tazminat tutarı üzerinden ödeme yapılması sonucunda oluşan toplam …. TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi, yönündeki kararın [adı geçen personelin Müdürlük kadrolarına atanma işleminin gerçekleşmesi aşamasında imza atan/onay veren atamaya yetkili diğer kamu görevlilerinin (Belediye yetkililerinin) sorumluluğunun belirlenmesi amacıyla] sorumluluk yönüyle BOZULARAK yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire ve Temyiz Kurulu Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı karşı oyları/azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 15.01.2025 tarih ve 57633 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.
KARŞI OYLAR/AZINLIK GÖRÜŞLERİ
…. Daire ve Temyiz Kurulu Başkanı …
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68’inci maddesinin (B) bendinde; 1 ve 2’nci dereceli kadrolara en az 10 yıl, 3 ve 4’üncü dereceli kadrolar için ise en az 8 yıl hizmeti bulunan ve yükseköğrenim görenlerin atanabileceği, dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edileceği belirtilmiştir. … 05.05.2017 tarihinde tahsildar kadrosundan, Özel Kalem Müdürü kadrosuna atanmıştır. 24.05.2017 tarihinde atandığı Strateji Geliştirme Müdürü kadrosu için öngörülen hizmet süresi ve öğrenim şartını sağlamaktadır.
Adı geçen Strateji Geliştirme Müdürlüğü görevine, Özel Kalem Müdürlüğü görevinden atanmıştır. Bu nedenle görevde yükselme suretiyle bir atama söz konusu değildir. Bu kadro için mevzuatın öngördüğü koşulları taşımaktadır. Eşdeğer bir göreve atandığı için görevde yükselme sınavına girme zorunluluğu bulunmamaktadır.
Atama yasal düzenlemelere uygun olduğundan ortada bir kamu zararı bulunmamaktadır. Tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.
Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 59’uncu maddesi hükmü ile 04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Tabi Kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında görevde yükselmeye tabi kadrolar arasında Müdür kadrosu sayılmış ve “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6’ncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi hükümleri uyarınca;
Özel Kalem Müdürü kadrosundan başka bir müdür kadrosuna yapılan atama kazanılmış hak oluşturmamaktadır. Kazanılmış hakkın varlığından söz edebilmek için, hakkın yürürlükteki yasal düzenlemeye uygun olarak tesis edilen bir idari işlemle elde edilmesi gerekmektedir. Yasal düzenlemeye aykırı olarak tesis edilen idari işlemlerin kazanılmış hak doğurması mümkün değildir.
Ayrıca, 02.07.2020 tarihli ve 31173 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ve yayımlandığı tarihte yürürlüğe giren Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Kazanılmış haklar” başlıklı 21’inci maddesinde, “Bu Yönetmelik kapsamında bulunan unvanları, daha önce ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak asaleten atanmak suretiyle kazananların hakları saklıdır.” hükmü yer almaktadır.
15.11.1992 tarihinde … Belediyesi’nde tahsildar olarak göreve başlayan …'in, 05.05.2017 tarihinde tahsildar kadrosundan Özel Kalem Müdürü kadrosuna atandığı, 24.05.2017 tarihinde ise sınavsız olarak Strateji Geliştirme Müdürlüğü kadrosuna atamasının yapıldığından, söz konusu atamanın mevzuata aykırı olduğu ve bu nedenle de kazanılmış bir hakkın varlığından bahsetmek mümkün olmadığından,
Temyiz başvurusunu içeren dilekçede ileri sürülen karşı görüş ve itirazların REDDİ ve Belediye’de görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın Özel Kalem Müdürü kadrosundan, sınavsız olarak Strateji Geliştirme Müdürü kadrosuna atanan …’e, Müdür kadrosu için öngörülen ek ödeme ve özel hizmet tazminat tutarı üzerinden ödeme yapılması sonucunda oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi, yönündeki Daire İlam hükmünün tasdiki uygun olur.