Dolu kadroya vekil olarak atanan kişiye zam ve tazminat farkı ile ek ödeme farkı ödenmesi;

54 sayılı İlamın 7’nci maddesiyle; Belediyede, Ruhsat ve Denetim Müdürlüğü kadrosu dolu olduğu halde, söz konusu kadroya vekil olarak …’ın atanması sebebiyle ve adı geçene zam ve tazminat farkı ile ek ödeme farkı ödenmesi sonucu oluşan … TL kamu zararının, sorumlularına ödettirilmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ DİLEKÇESİ

Daire İlam hükmünde “Harcama Yetkilisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan … (Dosya No: 54352) gönderdiği temyiz dilekçesinde;

Temyiz gerekçeleri olarak:

İlamda hukuki değerlendirmenin doğru yapılmadığını;

13/05/2005 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 38’inci maddesinin (a) bendinde, Belediye Başkanın görev ve yetkileri arasında "Belediye teşkilâtının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak." denildiğinden dolayı, … Belediye Başkanı tarafından kadronun dolu olduğu belirtilmeyen … tarih ve … sayılı (EK-1) İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü' nün görevlendirme yazısıyla 657 sayılı Devlet Memurları Yasasının 86’ncı maddesine istinaden, Ruhsat ve Denetim Müdürlüğüne vekaleten görevlendirildiğini, burada bu görevi kendisi seçmediğinden, Başkan tarafından atandığından dolayı oluşacak bir kamu zararı varsa, (bu zararın) görevi belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek olan Belediye Başkanı’na çıkartılması gerektiğini,

Devlet Memurlarının genel haklar kapsamında sayılan müracaat, şikâyet ve dava hakkı Devlet Memurları Yasasının 21'inci maddesinde;

"Devlet memurları kurumlarıyla ilgili resmi ve şahsi işlerinden dolayı müracaat; amirleri veya kurumlan tarafından kendilerine uygulanan idari eylem ve işlemlerinden dolayı şikâyet ve dava açma hakkına sahiptirler. Müracaat ve şikayetler incelenerek en kısa zamanda ilgiliye bildirilir. Müracaat ve şikayetlerle ilgili esas ve usuller Başbakanlıkça hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir." hükmünün bulunduğunu,

Anılan maddenin son fıkrası hükmü uyarınca, Devlet Memurlarının Müracaat ve Şikayetleri Hakkında Yönetmelik’in, 28.11.1982 tarihli ve 8/5743 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulduğunu ve 12.01.1983 tarih ve 17926 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandığını,

Devlet Memurlarının Müracaat ve Şikayetleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinde, devlet memurlarının kurumları ile ilgili resmi ve şahsi işlemlerinden dolayı müracaat hakkına sahip oldukları belirtildikten sonra “Karar mercii” başlıklı 12. maddesinde;

"Müracaatlar hakkında karar verme yetkisi, kurumların, çalışma usul ve esaslarını belirleyen Kanun Tüzük ve Yönetmelikler ile müracaat konusunu çözümlemeye yetkili kılınan mercilere aittir. Müracaatı kabul eden ancak sorunu çözümleme yetkisi bulunmayan amirler bunları silsile yolu ile birinci fıkrada belirtilen mercilere 3 gün içinde intikal ettirilir. Toplu müracaat yasağı, şekil, yapılacak işlemler, süre, itiraz, müracaat edenin sorumluluğu konularında uygulanacak hükümler." Denildiğini,

Bu nedenle; yukarıda yer verilen hüküm çerçevesinde, idarenin yetkili mercii tarafından yapılan atamasını “kabul etmiyorum” deyip yapmamasının mümkün olmadığından ve görevi fiilen yapacağından dolayı, kendisine vekalet ücretinin ödenmemesinin Anayasanın 15. maddesinde düzenlenen "Angarya yasağı" ilkesine aykırılık teşkil edeceğini,

Kendisine tebliğ edilen 10/07/2023 tarih ve 2022-4635071-198 sayılı sorgu kağıdında; Kentsel Tasarım Müdürü olarak dolu kadroya vekalet eden şahsın, tarafınıza (Sayıştay’a) sunduğu Anayasa Mahkemesinin 05.07.2012 tarihli ve 2012/11 E. 2012/104 K. sayılı kararında (EK-2),

"Kanun Koyucu, istisnai bir nitelik taşıyan vekaleten atama yoluna boş kadrolar yönünden gereksiz olarak başvurulmasını engellemek ve idareyi boşalan kadrolara asaleten atama yapmaya zorlamak amacıyla boş kadro ile dolu kadro arasında ayrım yaptığı anlaşılmaktadır. Ancak boş ya da dolu kadroya vekalet eden memurların yaptıkları işin niteliği aynı olduğu halde bunlar arasında vekalet aylığı yönünden kadronun boş veya dolu olmasına göre ayrım yapılması eşitlik ilkesine aykırıdır." diyerek, Yüksek Mahkeme’nin vermiş olduğu kararın dayanağını da Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen "Hukuk Devleti" ilkesine 10. maddesinde düzenlenen "Kanun önünde Eşitlik" ilkesine, 15. maddesinde düzenlenen "Angarya yasağı" ilkesine ve 55. maddesinde düzenlenen "Ücrette adalet" ilkesine dayandırdığını,

Anılan Anayasa hükmünde; vekalet aylığı yönünden kadronun boş veya dolu olmasına göre ayrım yapılmasının, eşitlik ilkesine aykırılığına değinilirken, dolu kadronun mahiyetine değinmeden ve kadronun dolu veya boş olmaksızın vekalet ücreti ödeneceğinin vurgulandığını,

Kendisinin, asilde aranan şartları taşımasına, vekalet görevini fiilen yürütmeme ve 657 sayılı Devlet Memurları Yasasının 86’ncı maddesine göre ataması yapılmasına rağmen, kendisine tazmin hükmü verilmesi halinde, görevi fiilen yürüttüğünden dolayı kendisine angarya uygulanmış olacağını, boş kadroya vekaleten bakan diğer müdürlere vekalet aylığı ödenirken, kendisine ödenmemesinin ücrette adalet ilkesine aykırı olacağını, boş kadroya vekaleten bakan diğer müdürlerden savunma istenmemesinin, Kanun önünde Eşitlik ilkesine aykırı olacağını, bir bütün olarak düşünüldüğünde ise Hukuk Devleti ilkesine aykırılık teşkil edeceğini,

Sayıştay Temyiz Kurulu Kararlarında bile verilen tazmin kararlarında oy birliğinin sağlanamadığını,

… Belediyesinde Ruhsat ve Denetim Müdür vekili olarak görev yapan …'ın dolu kadroya vekalet etmesi sebebiyle kendisine ödenmeyen vekalet ücretine ilişkin … …. İdare Mahkemesine … Belediye Başkanlığına açmış olduğu davayı kazandığını (EK-3),

Kadro dolu olduğu halde, vekaleten atanmasının, Belediye Başkanı tarafından 657 sayılı Devlet Memurları Yasasının 86’ncı maddesine göre yapılmasının, atandığı Ruhsat ve Denetim Müdürlüğü görevini fiilen ve harcama yetkilisi olarak yaptığından, yetki ve sorumlulukları yerine getirdiği ve asilde aranan şartları taşıdığı göz önüne alındığında, kamu zararına yol açılmış olduğu tespit ve değerlendirmelerin, Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen "Hukuk Devleti" ilkesine, 10. maddesinde düzenlenen "Kanun önünde Eşitlik" ilkesine, 15. maddesinde düzenlenen "Angarya yasağı" ilkesine ve 55. maddesinde düzenlenen "Ücrette adalet" ilkesine göre hatalı ve hukuka aykırı olduğunu,

Yukarıda açıklamaya çalıştığı gerekçeler çerçevesinde; Sayıştay 5. Dairesi'nin yukarıda bilgileri verili İlamının kaldırılması ile İlama konu yargılamada kamu zararı oluşmadığından, ilişilecek husus bulunmadığı kararı verilmesi, talepli temyiz başvurusunun kabulüne karar verilmesini, arz ve talep ettiğini, ifade etmiştir.

Başsavcılığın, Daire İlam hükmünde “Harcama Yetkilisi” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan …’ın (Dosya No: 54352) gönderdiği temyiz dilekçesine ilişkin mütalaasında;

“…

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 152’nci maddesi uyarınca 17.4.2006 tarihli ve 2006 /10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan ve 28.12.2022 tarihli ve 6617 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı uyarınca uygulanmasına 2023 yılında da devam olunan Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Kararın 9’uncu maddesinin birinci fıkrasında;

"(1) 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesi uyarınca;

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere;

2) aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara,

bb) Mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmetiçi eğitim, kurs veya seminer nedeniyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere,

cc) Vekaletleri esnasında yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, vekalet görevine ilişkin olmayan geçici görev, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmetiçi eğitim, kurs, seminer ve benzeri nedenlerle vekalet görevine ara verenlere (ara verdikleri günler için), vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez."

Diğer taraftan, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9’uncu maddesinin beşinci fıkrasında da;

“... mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere bu şekilde ödeme yapılmaz.” denilmek suretiyle,

Mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, geçici görev gibi durumlar nedeniyle dolu kadroya vekalet edenlere vekalet nedeniyle zam ve tazminatlar ile ek ödemenin ödenmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Bu nedenle, dolu olan Zabıta Müdürlüğü kadrosuna vekaleten atanan …'a, vekalet görevinden dolayı yapılan zam ve tazminat farkı ile ek ödeme farkı ödemelerinin, yukarıda ifade edilen ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olduğundan, temyiz talebinin reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir. Arz olunur.” Denilmektedir.

Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin okunup incelenmesinden sonra;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

54 sayılı İlamın 7’nci maddesiyle; Belediyede, Ruhsat ve Denetim Müdürlüğü kadrosu dolu olduğu halde, söz konusu kadroya vekil olarak …’ın atanması sebebiyle ve adı geçene zam ve tazminat farkı ile ek ödeme farkı ödenmesi sonucu oluşan … TL kamu zararının, sorumlularına ödettirilmesine karar verilmiştir.

Esasa İlişkin Mevzuat

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları” başlıklı 86’ncı maddesinde;

“(Değişik: 30/5/1974 – KHK-12; Değiştirilerek kabul: 15/5/1975-1897/1 md.)

Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir.

Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asıldır.

…

…

Aynı kurumdan ayrılmalar dolayısıyla atanan vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, … vekalet aylığı ödenir.

…

Yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekaleten gördürülebilir.

…”

Aynı Kanun’un “Vekalet, ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler” başlıklı 175’inci maddesinde;

“(Değişik: 30/5/1974 – KHK-12; Değiştirilerek kabul: 15/5/1975-1897/1 md.)

Bir göreve vekaleten atanan memurlara vekalet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesinin üçte biri, açıktan atananlara ise (Köy ve kasaba imamlığı kadrolarına atananlara 146’ncı maddede yazılı asgari ücret aylık tutarından aşağı olmamak üzere) üçte ikisi verilir. ...

(Ek: 4/7/2001 – KHK-631/5 md.) Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.

…” hükümleri yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 152’nci maddesine istinaden, Bakanlar Kurulu’nca 17.04.2006 tarihinde kararlaştırılıp 05.05.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 2006/10344 sayılı Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar’ın, “Vekalet” başlıklı 9’uncu maddesinde;

“(1) 657 sayılı Kanun’un 86’ncı maddesi uyarınca;

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere;

aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

bb) Vekaletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,

Kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.

(2) aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara,

bb) Mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmet içi eğitim, kurs veya seminer nedeniyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere,

cc) Vekaletleri esnasında yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, vekalet görevine ilişkin olmayan geçici görev, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmetiçi eğitim, kurs, seminer ve benzeri nedenlerle vekalet görevine ara verenlere (ara verdikleri günler için),

çç) Diğer personel kanunlarına tabi olanlardan bu Kararname uyarınca zam ve tazminat ödenmesi öngörülen kadro veya görevlere vekalet edenlere,

dd) Kurumların 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerinde kadrosu bulunmayan okul müdürlüğü, okul müdür başyardımcılığı ve okul müdür yardımcılığı görevlerini yürütenlere,

ee) Bu Kararname uyarınca zam ve tazminat ödenmesi öngörülen kadro veya görevlere vekalet eden her statüdeki sözleşmeli personele (6/2/1997 tarihli ve 97/9021 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı kapsamındaki kadro karşılığı sözleşmeli personel hariç),

Vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez.

…” hükümlerine,

375 sayılı KHK’nın Ek 9’uncu maddesinde;

“Aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa göre almakta olan personele, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı Cetvele dahil pozisyonlarda istihdam edilen sözleşmeli personele, subay, sözleşmeli subay, astsubay, sözleşmeli astsubay, sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile uzman jandarma ve uzman erbaşlara, mali haklar kapsamında yapılan her türlü ödemeler dahil almakta oldukları toplam ödeme tutarı dikkate alınmak suretiyle aynı veya benzer kadro ve görevlerde bulunan personel arasındaki ücret dengesini sağlamak amacıyla, en yüksek Devlet memuru aylığına (ek gösterge dahil), ekli (I) sayılı Cetvelde yer alan kadro ve görev unvanlarına karşılık gelen oranların uygulanması suretiyle hesaplanan tutarda ek ödeme yapılır.

…

Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Cumhurbaşkanınca atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. Ancak, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere bu şekilde ödeme yapılmaz.

…” hükümlerine yer verilmiştir.

Esas Yönünden Değerlendirme

Bir kadroya vekalet edenlere, vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde aradaki farkın ödeneceği ancak mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni gibi (yukarıda yazılı hükümlerde yer verilen) durumlarda vekalet edenlere ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.

Buna göre, herhangi bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekâleten bir görevlendirilme yapılabilmesi için, söz konusu kadronun herhangi bir nedenle sürekli olarak boşalması veya vekâlet edilecek kadroda görevli memurun kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması, görevden uzaklaştırma gibi nedenlerle işinden geçici olarak ayrılması gerekmektedir.

Bununla birlikte, vekâlet edilecek kadroda görevli memurun mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekâlet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs gibi nedenlerle görevinden ayrılması halinde, söz konusu göreve vekâlet edenlere vekâlet ücreti ödenemez.

Bu durumda, kadrosu dolu olan ve bu kadroya asaleten atanmış olan görevlinin herhangi bir şekilde geçici veya sürekli olarak başka bir görevde bulunmadığı; yani asaleten atanmış olduğu görev başında bulunduğu ve bu kadro üzerinden ücret almaya devam ettiği bir görev için, başka bir memurun vekâleten atanmak suretiyle vekâlet ücreti alması hukuken mümkün değildir.

Konu ile İlgili Olduğu İleri Sürülen Anayasa Mahkemesi Kararı

Diğer taraftan temyiz dilekçesinde, Anayasa Mahkemesinin, 13.10.2012 tarihli ve 28440 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 05.07.2012 tarihli ve E. 2012/11, K.2012/104 sayılı kararı ile ilgili olarak;

Vekâleten yürütülen Zabıta Müdürlüğü kadrosu dolu olduğu halde söz konusu kadronun karşılığı olarak zam ve tazminat farkı ödenmesi sonucu kamu zararına neden olduğu yönündeki saptamanın yerindelik arz etmediğinin belirtildiği görülmüşse de, Anayasa Mahkemesinin mezkûr kararının, kurum içerisinden boş kadrolara vekâleten atanan memurlara, vekâlet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için vekâlet aylığı ödenmesi ile ilgili olup,

İşbu temyiz başvurusuna konu edilen ve Daire İlam hükmünde yer verilen yasal gerekçelere göre sorumlularından tazminine karar verilen ödeme ile Anayasa Mahkemesinin anılan İPTAL kararının konusunun, birbirinden farklı nitelik içerdiği açıktır.

Dolayısıyla, dolu olan Zabıta Müdürlüğü kadrosuna vekâleten atanan …’a söz konusu kadroya ilişkin zam ve tazminat farkının ödenmesi nedeniyle, kamu zararı oluşmuştur.

Bu itibarla;

54 sayılı İlamın 7’nci maddesiyle ilgili olarak Sorumlu tarafından yapılan temyiz başvurusuna ilişkin dilekçede ileri sürülen karşı görüş ve itirazların REDDİ ile; Belediyede, Ruhsat ve Denetim Müdürlüğü kadrosu dolu olduğu halde, söz konusu kadroya vekil olarak …’ın atanması sebebiyle ve adı geçene zam ve tazminat farkı ile ek ödeme farkı ödenmesi sonucu oluşan … TL kamu zararının, sorumlularına ödettirilmesi, yönündeki Daire İlam hükmünün TASDİKİNE, oy birliğiyle,

6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 15.01.2025 tarih ve 57641 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.