Konu: Hizmet Alımı İşinde garajlarda bekletilen ve hizmet dışı kalan otobüsler için Belediye tarafından yükleniciye bakım onarım ücreti ödenmesi

58 İlam sayılı Daire Kararının 5.F maddesiyle, “292 Adet Toplu Taşıma Otobüslerinin Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça, Lastik ve Akü Değişimi Hizmet Alımı İşi” kapsamında oluştuğu iddia edilen kamu zararı ile ilgili olarak, kamu zararının doğru hesaplanabilmesi “Çalışamayan Otobüsler Listesi”nin yeniden hazırlanması ve kayıtların karşılıklı karşılaştırılması suretiyle düzenlenecek ek raporun yargılanmasına değin konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

181 (Ek) İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesiyle, arızaları sebebiyle Belediyeye ait garajlarda uzun süre bekletilen ve hizmet dışı kalan otobüsler için “292 Adet Toplu Taşıma Otobüslerinin Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça, Lastik ve Akü Değişimi Hizmet Alımı İşi” kapsamında yersiz bakım onarım gideri ve fiyat farkı ödenmesi suretiyle ... TL kamu zararına sebebiyet verildiğine; 15.10.2020 tarihli ve 27311 yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ile kamu zararı tahsil edildiğinden İlişilecek Husus Kalmadığına hükmedilmiştir.

24.01.2024 tarih ve 56408 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararıyla, “somut uygulamada 5018 sayılı Kanun kapsamında kamu zararı oluşmadığından, 408 Karar-181 (Ek) İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin BOZUL[MASINA]” hükmedilmiştir.

238 (Ek) İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinde ısrar kararı verilmiştir. Kararın hüküm kısmında: “Dairemizin 181 numaralı Ek İlamında hukuka aykırılık bulunmamakta olup bakım onarım hizmeti sunulmadığı için çalışamaz durumda olan ve Teknik Şartnamede hüküm altına alınmış olan süreden (6 gün) daha uzun süreler ile hizmet dışı kalan otobüsler için Sözleşme hükümlerine aykırı olarak toplamda 6.809 günlük hakediş tutarı ödenmesi ve bu tutarların fiyat farkı hesaplamalarına da dahil edilmesi sonucu ... TL kamu zararına sebebiyet verilmiştir” denilmektedir. Kararda sorumlu tutulanlar: Harcama Yetkilisi, Gerçekleştirme Görevlisi ve Diğer Sorumlulardır (Kabul Komisyonu Başkan ve Üyeleri).

Temyiz Dilekçesi

Sorumlu ... (Gerçekleştirme Görevlisi, Makine Mühendisi) tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur. Sorumlunun temyiz başvurusuna esas dilekçede özetle:

A. SÜRECİN ÖZETİ

10.09.2020 tarihinde tarafına gönderilen 2019.4601001.667 no’lu 6 maddelik İlk sorgu ile tespit edilen Kamu Zararı İddialarının savunmalar, Daire ve Temyiz Kurulunun değerlendirmeleri sonucunda şu şekilde nihayete geldiği,

A Maddesi için; ... TL Kamu zararı İddiası, Savunması kabul edildiği, ilişiklik kalmamasına karar verildiği,

B Maddesi için; ... TL Kamu zararı İddiası, Savunması kabul edildiği, İlişiklik kalmamasına karar verildiği,

C Maddesi için; ... TL Kamu zararı İddiası, Savunması kabul edildiği, İlişiklik kalmamasına karar verildiği,

D Maddesi için; ... TL Kamu zararı İddiası, Savunması reddedildiği,

E Maddesi için; ... TL Kamu zararı İddiası, Savunması reddedildiği,

F Maddesi için; ... TL (savunması kısmen kabul edildiği, sonucunda İddia edilen kamu zararı ... TL ye düştüğü)

Toplamda ... TL Kamu zararının, savunmalar sonucunda yargılama ile ... TL ye kadar düştüğü,

Savunmasının reddedildiği D ve E bentleri için ise mevcut itiraz sürecinde annesinin rahatsızlığı ve devamında rahmetli olması nedeni ile Temyiz Kanun Yoluna başvuramamış olduğu,

Şu an ki ek sorguya da sebep olan konu F maddesi ile ilgili ek sorgu sonucunda 13 Aralık 2022 181-58 no’lu Ek ilam ile hesaplarda düzeltmeler yapıldığı ve iddia edilen ... TL kamu zararı da ... TL olarak revize edildiği, Revize edilen bu tutar içinde Temyiz yoluna başvurduğu ve duruşmada tafsilatlı şekilde izahatlar getirdiği, Temyiz yargılamasında savunmasının kabul gördüğü, dosyanın Dairesine 24.01.2024 tarih ve 56408-56409 numaralı tutanaklar ile yeniden değerlendirilmek üzere iade edildiği,

Ancak 3.Dairenin, 08 Ocak 2025 238 no’lu ek ilamda eski iddialarının üzerine yeni bir şey eklemeyerek ve savunma da almadan aynı gerekçeler ile dosyada tekrar aynı kamu zararını Daire Başkanı ve bir üyenin karşı oylarına rağmen oy çokluğu ile yineleyerek ilk kararında sabit kaldığı,

238 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin mevzuata ve hukuka aykırı olduğu,

Sözleşmede anılan işin konusu “İdareye ait ve toplu taşıma hizmetlerinde çalıştırılan marka model ve ortalama kilometre durumlarının ekli (ek-1) tabloda gösterildiği 200 adet BMC marka solo otobüs ile 4 adet Man marka körüklü otobüs ve 88 adet TEMSA marka otobüsten oluşan 292 adet otobüs filosunun şoför, yakıt ve idari giderleri dışında kalan ve araçların faal olarak her gün en az iki vardiya, nöbetçi araç çalışan hatlarda üç vardiya çalıştırılmasının sağlanması için gerekli tamir, bakım, yedek parça ve servis malzemeleri ile lastik ve akü değişimi hizmetlerinin şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yapılmasıdır” şeklinde tanımlandığı,

Bu kapsamdan tüm 292 otobüsün aynı anda aktif tutulması anlamı çıkartılamayacağı, Böyle bir anlamın hayatın olağan akışına da aykırı olduğu, Burada 292 adet otobüsün sayısının verilmesindeki amacın Yüklenicinin bakım sorumluluğundaki araç adet sayısını toplam olarak bildirmek olduğu, Çalışılan, km yapılan bir yerde lastik aşınması, malzemede yorulması, yağda bozulması vs. arızalar olmasının beklenen bir durum olduğu, Ve dahi tüm otobüslerin aynı anda çalışır durumda tutulmasının olası olmayacağı, Nitekim Teknik Şartname 3.48 alt maddesinde; [Sözleşme maddesine yer verilerek], otobüslerin arızalanabileceği ve belli sürelerde de tamir edilebileceği öngörüldüğü, Bu durumun genel hatları aşağıda da açıklanacağı üzere idari ve Teknik Şartnamelerde belirtildiği (ek-1),

Hâlihazırda Sözleşme süresi boyunca 292 otobüsün tamamı değil, İşletmenin ihtiyacı olan 225-250 aralığında sayıda otobüs aktif çalıştırıldığı, Geri kalanların ise yedek olarak tutulduğu ya da tamir için bekletildiği, Bu durumun Sözleşme boyunca sağlandığı (ek-2), Otobüs eksikliği oluşmadığı, İdare veya vatandaş mağduriyeti yaşanmadığı,

Sayın Denetçiler ek sorgu syf 20’deki Birinci iddialarında; “Ancak,…sözleşme eki ve teknik şartnamede günlük ortalama 250 aracın işler durumda tutulmasının yeterli olacağı veya bazı araçlar için hiç bakım onarım hizmeti sunulmasa dahi hakkedişlerin tam olarak ödenmeye devam olunacağına ilişkin herhangi bir hükme yer verilmediği,” ve tamiri süresi uzayan araçlar için “bakım onarım işlerinin yapılmasının ve bu işlerle ilgili olarak işçilik gibi diğer maliyetlere katlanılmasının mümkün olmadığının” ve dahi “ulaşım hizmetlerinin, çalışır vaziyetteki otobüsler suretiyle gördürülmesinden dolayı tamir-bakım- onarım-değişim hizmetlerinin çalışır vaziyetteki otobüsler üzerinden nispeten daha sık alınmasının... sözleşme bedelinin tamamının ödenmesine gerekçe oluşturmayacağı,” savından hareketle;

İhale konusu araçlar için sözleşme bedelinin tamamının ödenmesine, arızasından dolayı tamiri uzamış araçlar için yapılan ödemelere ve çalıştırılacak araç sayısının belirtilmemesine istinaden Kamu zararı tespit edildiği,

Öncelikle ifade etmek gerekirse sayın denetçilerin iddia ettikleri şekilde “Tamir İşlemleri uzayan ve haliyle bu sürede çalışamayan otobüsler için çalışamadıkları süre boyunca kesinti yapılması düşüncesi” Teknik Şartname ve İdari şartnamede geçmeyen bir durum olduğu (ek-1), Şartnamede belirtilmeyen bir durum için Yükleniciye uygulama yapmanın hukuki sonuçları olacağı, İdarenin burada böyle bir durum için önlem alarak şartnameye şu şekilde bir madde koyduğu ve işin devamlılığını sağlamak istediği,

“Madde 3.48. Bu süre içerisinde onarılamayan büyük çaptaki arızalar için yüklenici firma İdareden ek süre isteyebilecektir. Bu süre 5 (Beş) iş gününü geçemez. 5 (Beş) iş günün dede arıza sorunu giderilmediği takdirde idare arızayı giderip yüklenici firmadan arıza bedelinin tümünü hakkedişinden düşecektir. Yedek parça temininden dolayı meydana gelebilecek mücbir sebeplerden dolayı oluşan gecikmelerden yüklenici firma sorumlu değildir. İş programı ve teslim sürelerinin değiştirilmesi karşılıklı mutabakatla sağlanır.”, denilerek olası süre aşımı yaşanacak büyük arızalara İdarenin müdahil olacağı ve bununda masraflarının Yükleniciden tahsil edeceği belirtildiği, Nitekim uygulamada bunun örnekleri bulunduğu, Spesifik olmayan parçalardan olan akünün teminini İdarenin yaptığı ve Yükleniciye rücu ettiği (ek-3), Ancak Mücbir sebep oluşması durumunda ne yapılacağı ayrıca ifade edildiği ve yine uygulamada bunun da gereği yapıldığı,

Kaldı ki sayın denetçilerin “tamir süresi uzamış araçlar” için sanki hiç işlem yapılmamış, işçilik yapılmamış, malzeme alınmamış veya yer temini, yağ su vb. aracın diğer bilumum ihtiyaçları giderilmemiş gibi düşünerek ödeme yapmanın yanlış olduğunu iddia ettiği, Ancak durum böyle olsa idi çalışma çizelgelerinde de görüleceği üzere bir araç 10 gün arızalı yatıp sonra kendi kendine tamir olabilecek miydi (ek-4)? Bunun doğanın tabiatına aykırı bir durum olduğu, Nitekim söz konusu bu araçlar için sayılan tüm işlemlerin (yer temini, malzeme temini, işçilik vb.) yapıldığı ve araçların tekrar hatta/işletmeye verildiği,

Somut uygulamada sadece tamir süresi öngörülenden fazla olan birtakım araçlar olduğu, parça tedariki yapılamayan ve dolayısı ile tamir süresi uzayan araçlar olduğu, ekonomik kriz nedeni ile idarenin ödeme güçlüğü ile beraber Yüklenicinin parça tedariki sorunu oluştuğu, Ancak en nihayetinde bu sorunların bu araçlar için belirli bir sürede aşıldığı ve araçlar tamir edilerek işletmeye verildiği,

Yani bazı araçlar için tamir bakım işinin hiç yapılmaması mevzusu değil de kısmen uzaması mevzusu oluştuğu, Diğer bir değişle ademi ifa olmadığı, gecikmeli ifa olduğu,

Bu durumda Yüklenici firmaya gecikmeden dolayı gecikme cezasının kesilip kesilmeyeceğinin değerlendirilmesi gerektiği, Konuya ilişkin Sözleşmenin ‘Cezalar ve Sözleşmenin Feshi’ başlıklı 16’ncı maddesinde Yüklenicin işi süresinde bitirememesi durumunda, idare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için %0,05 (on binde beş) oranında ceza kesileceği, ancak gecikmeden kaynaklı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği düzenlendiği,

İşbu maddeye göre; gecikme cezası, işin bütününe yönelik yani işin toplam süresine göre işin bitmemesi durumu için belirlendiğinden, iş süresi içerisindeki gecikmeler/Teknik Şartnamenin 3.48 maddesinde öngörülen tamir sürelerinden sonra yapılan bakım ve onarımlar için bir ceza öngörülmediğinden, bu nevi işler için sözleşme kapsamında gecikme cezası da kesilmesi mümkün olmadığı,

Yüklenici sözleşme kapsamında yapması gereken işlemleri gecikmeli de olsa yaptığından ve geç ifa nedeni ile sözleşmede herhangi bir ceza öngörülmediğinden, bu konuda kamu zararı oluşmadığı,

Yine aynı iddianın devamında bakım işleri için sayın denetçilerin saydığı ve Teknik şartnameden alıntılanan (Teknik Şartname 3.25 ten başlayan; hava filtrelerinin temizlenmesi, genel greslemenin sık yapılması, lastik hava ve aşıntı kontrolleri vb.) kontrol işlemlerinin hepsi işçilik işlemleri olup bu işçilikler için ihdas ettirilen işçilerden bir kısmı, sırf bazı araçlar arızalandı ve tamir süreleri uzadı diye işten çıkartılmadığı ve tüm işçiler bilfiil çalışmaya devam ettirildiği, Yüklenici Hakediş puantajlarından da görüleceği üzere (dava dosyasında tümü mevcut) sözleşme süresi başında tüm araçlar aktif iken bulundurduğu personel sayısını araçların bir kısmı arızalı iken dahi bulundurmaya ve hatta sözleşme süresi boyunca personel sayısını arttırmaya devam ettiği,

Burada İdarenin işçilik kaybı olmadığından buna bağlı Kamu zararının da oluşmadığı,

Bununla beraber Sayın Denetçilerin aynı iddialarında arızalı araçların yerine fazladan çalıştırılan diğer araçlar için yapılan ekstra masrafların, sözleşmenin tamamının ödenmesine gerekçe olmayacağı düşüncesi bulunduğu,

İhalenin yapılış amacının işletmenin ihtiyaç duyduğu araç sayısını ve hatları sağlamak olduğu, İşletmenin araçları kendi içinde birtakım görevler için ayırdığı, Bu görevler kimi araçlar için sabah ve akşamları ek servis yapmak, kimi araçlar için dış kurum servislerini yapmak, kimi araçlar için engelli vatandaşları taşımak, vb. olduğu, İhale kapsamında tüm bu araçlar bulunduğu ve hepsi için de bir takım parça sarfları yapacakları km.ye göre öngörüldüğü, İhale teklifleri bu minval üzere alındığı,

İşletmenin kendi hatlarında kullanacağı araçların bazılarının arızalı olması ve tamir sürelerinin uzaması durumunda İşletmenin ihtiyaca binaen bu araçları da ek olarak kullandığı veya diğer araçlarını ekstra/ fazla çalıştırdığı, Bu durumda arızalı aracın yerine kullanılan bu araçların 3 ayda periyodik km bakımı gelecekse bu süre 2 aya düştüğü, 6 ayda bir lastik değişecekse bu süre 4 aya düştüğü, mekanik akşamlarındaki yorulma ve aşınma daha uzun sürede olacakken fazla çalışmadan dolayı daha kısa sürede olduğu, Dolayısıyla arızasından dolayı çalıştırılamayan araçlar için öngörülen bakım masrafları, çalışan araçların daha fazla çalıştıklarından dolayı daha fazla yıpranmalarına ve km bakımlarının daha çabuk gelmelerine bağlı olarak bu araçlara yaptırıldığı,

Sayın Denetçilerin birinci iddiası ile ilgili son olarak; Sayın Denetçiler hiç arıza vermeyen otobüsler için de ödeme yapılmasını kamu zararı olarak değerlendirdiklerinden mütevellit şu sorunun ortaya çıkacağı varsayımının değerlendirilmediği,

Şöyle ki; İhalenin Sayın Denetçilerin iddia ettikleri gibi anlaşılması durumunda ortaya şöyle bir durum çıkacağı: İhale her ne kadar Götürü Bedel ise de bunun gereğinden farklı olarak İhale toplam bedeli 30 bin TL ise ve 100 araç var ise ihale araç başı günlük maliyeti 3 TL olur diyerek (farazi olarak) her otobüs için günlük 3 TL’lik arıza çıkması ve idarenin de buna göre ödeme yapması lazım denileceği, Sayın denetçilerin bu savının, inşaat işlerindeki metraj usulü hizmet alımlarında doğru olabileceği, İnşaat işlerinde günlük yapılan metraja ve puantaja göre ödeme yapılabileceği, Ancak söz konusu iş inşaat işi olmadığı gibi hangi aracın günlük ne arıza verebileceği veya hiç arıza vermeyeceği de öngörülemeyeceği için yaklaşık muhammen bir bedel üzerinden bu işin toplam götürü bedel üzerinden ihale edilmesi gerekliliği bulunduğu, İhale de KİK’ten onaylı olarak bu şekilde yapıldığı (Ek-5),

Nitekim bu durum Yüklenici için risk olmakla beraber aslında İdare lehine bir durum olduğu, Çünkü bir otobüs günlük tek lamba arızası verebileceği gibi komple de yanabileceği (sözleşme süresi içerisinde bir otobüsün bu şekilde komple yandığı), Bir lastikte patlayabileceği gibi bir şanzıman da dağılabileceği, Günlük 3 TL hesaplansaydı ve bir far 1 TL olsa idi İdarenin o gün için 2 TL zarar etmiş görüneceği, Ancak lastik patlamış olsaydı ve lastik 10 TL olsaydı bu durumda da Yüklenicinin zarar edeceği ve İdarenin karlı olacağı, Bu durumda işin sonunda İdare ve Yüklenici arasında günlük şu kadar harcandı şu kadar parayı al veya ben şu kadar harcadım sen de üstünü ver durumları olacağı ve bu durumun yapılacak ödemeler için uygun bir ihale yöntemi olmayacağı ve İdarenin karlı çıkmayacağı,

Eğer araç arızaları tümüyle incelenecek olursa İdarenin bu işte ciddi karı bulunduğunun görüleceği, Çünkü hem araçların yaşlarının ve modellerinin çok eski olması (1998-99 model) (ek-6) hem de km durumlarının milyondan fazla olmasının yıpranmış birçok parçanın arıza vermesine ve değiştirilmesine neden olduğu, kullanıcı hatası kaynaklı bilumum arızalar da bulunduğu (hararet yaptırma, motoru zorlama sonucu motor yanması vb.),

Sözleşme süresi içerisinde öngörülen parça sarflarından akü ve lastik örneği bu duruma güzel bir örnek teşkil ettiği (ek-7), En çok sarf olan malzemelerin başında gelen parçalardan ikisi lastik ve akü olduğu, ihale Teknik şartnamesinde;

a) Lastik için toplam 1258 adet harcanması öngörüldüğü (Ek-7’a, Lastik öngörülen sarf), Ancak fiiliyatta 2050 adet lastik harcandığı (Ek-7b, Lastik Fiili harcama). Farkın 792 adet İdare lehine olduğu,

b) Aküde ise toplam 234 adet harcanması öngörüldüğü (Ek-7’a, Akü öngörülen sarf), İhale dönemi boyunca ise 1058 adet harcandığı (Ek-7c Akü fiili harcama). Fark 824 adet yine İdare lehine olduğu,

Toplam maliyetine baktığınızda ise 2 milyon TL ye yakın (o günkü şartlarda) idare lehine avantaj bulunduğu, ihalenin özelliği “götürü bedel” olması ve TBK 4801.maddeden ötürü Yüklenicinin bu farkı İdareden talep edemediği,

İhalenin Sözleşme ve Teknik Şartname hükümlerine bağlı olarak yukarıda ifade edildiği üzere sözleşmeye ve mevzuata aykırılık bulunmadığı,

Sayın Denetçilerin syf 21’deki ikinci iddialarında “Teknik şartnamenin 3’üncü maddesinin 3.48 alt maddesi uyarınca kısa sürede onarılmayan büyük çaptaki arızalar için verilecek sürenin 5 iş gününü geçmeyeceği, 3.11 alt maddesi uyarınca sürekli hizmet dışı kalan araçlar için tamir bakım işi yapılmayacağı ve bu otobüsler için herhangi bir ücret ödenmeyeceği, arızaların gerekçeleri ile beraber İdareye rapor edilmediği ve bu hususta Yüklenici ile İdare arasında herhangi bir yazılı mutabakat sağlanmadığı” diğer paragrafta ise “Araçların tamir sürelerinde Belediyenin hakkediş ödemelerini geciktirmesinden, döviz kurlarının ve yedek parça fiyatlarının artmasından kaynaklı nedenlerle gecikme yaşandığına ve İdareden ek süre talep edildiğine dair herhangi bir yazışma yada İdare ile Yüklenici arasında tamir sürelerinin yeniden belirlenmesine ilişkin herhangi bir mutabakat belgesinin bulunmadığı” söylendiği,

Öncelikle bu işte otobüslerin bazılarının belli bir süre arızalı kalıp sonra tekrar tamir bakım işlemleri yapılarak işletmeye verildikleri için (ek-4) ve dolayısıyla sürekli hizmet dışı kalmadıkları için Şartnamenin 3.11 alt maddesi burada geçerli olmayacağı,

İkinci olarak şartnamede tamir süresinin beş işi gününü geçmeyeceği belirtildiği, Şartnamenin ilgili maddesi: “Madde 3.48. Yüklenici firma ve idarenin teknik ekibi ile arıza durum değerlendirmesi yapılıp, yapılması zaman almayacak küçük çaptaki arızalarda yüklenici firma, aracı en geç 1 (bir) gün içerisinde bitirip idareye teslim edecektir. Bu süre içerisinde onarılamayan büyük çaptaki arızalar için yüklenici firma İdareden ek süre isteyebilecektir. Bu süre 5 (Beş) iş gününü geçemez. 5 (Beş) iş gününde de arıza sorunu giderilmediği takdirde idare arızayı giderip yüklenici firmadan arıza bedelinin tümünü hakkedişinden düşecektir. Yedek parça temininden dolayı meydana gelebilecek mücbir sebeplerden dolayı oluşan gecikmelerden yüklenici firma sorumlu değildir. İş programı ve teslim sürelerinin değiştirilmesi karşılıklı mutabakatla sağlanır.” denildiği,

İş bu madde çerçevesinde ihale dönemi içinde olan 2018 yılı ortaları ve 2019 yılı içerisindeki Ülkemizin yaşadığı ekonomik sıkıntıların Yüklenici firmayı ve tedarikçilerini de etkilediği, Yüklenici Firmanın ve tedarikçilerinin bu durumu belirtir yazışmaları (Ek-8) ve bültenler (ek-9) sunulduğu,

Dolayısı ile süre aşımı konusunda İdarenin ekonomik kriz sebebiyle tedarik gecikmesinden dolayı parça eksikliğini mücbir sebep olarak gördüğü ve Yüklenici ile mutabık kalarak Yükleniciye özellikle spesifik parça gerektiren araçlar için temin ve tamir amacı ile süre uzatımı verdiği, Spesifik olmayan parçalar için ise İdarenin Teknik Şartnamenin (3.48 ve 3.49. maddelerine istinaden dışarıdan birtakım parçaların tedarikini yaptığı ve yüklenicinin hakedişinden de ayrıca kestiği (Ek-3),

Kamu İhale Kanunu’nun işin yürütülmesi esnasında öncelik olarak Sözleşmeyi, Teknik ve İdari Şartnameleri baz aldığı, Burada İdarenin işin yürütümü sırasında Teknik şartnamenin ilgi maddesinin (madde 3.48) kendisine verdiği hakkı kullanarak Teslim süresini Yüklenici ile mutabık kalarak uzattığı,

Burada kullanılan mutabakat kelimesinin lügat anlamı “karşılıklı anlaşma, uyuşma” olduğu, Bankacılık faaliyetlerinde muhasebe işlemlerinde karşılıklı belge ile mutabakat yapıldığı, Ancak halk arasında sıkça kullanılan bir tabir olarak Teknik şartnameye giren bu kelime burada “anlaşma” anlamıyla kullanıldığı, Bu anlaşmanın yazılı veya sözlü olacağı şartnamelerde belirtilmediği, Dolayısıyla Yüklenici ile İdare arasında süre uzatımına dair bir evrakın olmamasının bunun anlaşılmadan yapıldığı anlamına gelmemesi gerektiği,

Kaldı ki Yüklenici ve İdare arasında tutulan ve Kamu zararı hesabına esas teşkil eden “Günlük Durum Raporlarında” (ek-10) bu araçların belli süreler boyunca arızalı yazılması ve İdarenin de buna imza atması bir yazılı evrak olarak değerlendirilebileceği, Yani iki tarafça da kabul edilen bir durum olarak kâğıda döküldüğü,

Eğer ki “Günlük Çalışma Çizelgeleri” (Günlük durum raporları) adlı bu evrak “Arızasından Dolayı Çalışamayan Araçlar” olarak Sayın Denetçilere Kamu zararı tespiti için Yasal bir Evrak statüsü oluşturuyorsa, hakeza aynı şekil İdarenin söz konusu işin Teknik şartnamesi Madde 3.48 deki “İş programı ve teslim süresinin” değiştirilmesi içinde yasal bir yazılı evrak statüsünde bir mutabakat olarak değerlendirilmesi gerektiği,

Ayrıca burada İdarenin Yüklenici ile mutabık kalmayarak yine Teknik şartnamenin “Madde 3.49. Yüklenici firma, tamir bakım ve onarımını yapmakla yükümlü olduğu araçların tamiratını başka bir firmaya devredemez veya herhangi bir sebep bahane ederek tamir bakım ve onarımı yarıda bırakamaz. Araç tamiratının yarıda bırakılması halinde idare tamiratı istediği firmaya yaptırmakta serbesttir. Yüklenici firma araç veya makinanın tamir bakım ve onarım bedelinin tamamını hiçbir itiraza gerek kalmaksızın ödemekle yükümlüdür.” maddesine istinaden bu araçların tamir edilmesini beklemeyerek 5 günden sonra dışarıda başka firmaya yaptırmaya kalksaydı yine aynı Yükleniciye bu işi yaptırmak zorunda kalacak olduğu, Çünkü bu dönemde konu araçların BMC ve TEMSA’nın tek yetkili servisi … ilinde mevcut Yüklenici olduğu, Bu durumda İdarenin bu araçları burada yaptıracak ve parasını yine bu firmaya dışarda verecek olduğu, İdarenin verdiği bu parayı dönüp yüklenicinin alacağından kesecek olduğu, Yani İdareden yine aynı paranın aynı yükleniciye çıkacağı, İdarenin burada şartnamenin kendisine verdiği yetkiyi ve ekonomik kriz durumunda Devletin kendisine verdiği yetkiyi kullanarak (Ek-11) sözleşmeyi karşılıklı fesh etmeden vatandaşları mağdur etmemek adına işi zararsız olarak devam ettirdiği,

Yine Sayın denetçilerin bu ikinci İddialarının devamında Yüklenici firma ile elektronik yazışmalarda geçen parçaların ve buna mukabil Yetkili Temsa servisinin verdiği tedarik sürelerinin uzunluğunu belirtir yazışmaların (ek-8), Yüklenicinin başka araçları için olan yazışmalar olabileceği varsayımından hareketle kabul etmeyerek, süre uzatımı vermenin yasal dayanağı olmadığını iddia ettiği,

Bu konu ile ilgili yapılan Daire duruşmasında idarenin dayanağı olan veriler savunma tarafından sunulmasına karşın, Sayın Denetçilerin yazışmaları kabul etmediği ve bu durumun mücbir sebep olamayacağını belirttiği, Ancak yazışmalardaki parça kodlarının ihale kapsamında kullanılan Temsa marka otobüslerin parça kodları olduğu ve bu durum Fabrikadan alınacak yazı ile de resmileştirilebileceği,

Kaldı ki Yüklenicinin ekonomik kriz nedeni ile düştüğü durumu anlatan sözleşme süresi içerisinde başvuru dilekçeleri olduğu gibi sözleşme dönemi sonrası da İdare ile yaptığı yazışmalarda bu döneme atıfta bulunduğu yazıları ayrıca bulunduğu (ek-12),

Yüklenici firmanın bu evrakları İdareye sunmalarına ve mevcut sıkıntıları paylaşmalarına mukabil bu durum günün ekonomik şartlarında (Ek-13) İdarece Mücbir sebep sayıldığı ve Teknik şartnamenin yukarıda anılan Madde 3.48 deki “....Yedek parça temininden dolayı meydana gelebilecek mücbir sebeplerden dolayı oluşan gecikmelerden yüklenici firma sorumlu değildir. İş programı ve teslim sürelerinin değiştirilmesi karşılıklı mutabakatla sağlanır.” Hükmüne bağlı kalarak Yüklenici ile İdare karşılıklı mutabakata vararak arıza bitirme sürelerini belli araçlar için değiştirmesinin kamu zararı oluşturmadığı,

Kaynak :1 Türk Borçlar Kanunu (TBK) Yedinci Bölüm, Eser Sözleşmesi başlığı altında 480.maddeye yer verilerek,

Sonuç ve Talep

Bahsi geçen işte işin başında sözleşilen 292 adet otobüsün, işin sonunda İdareye sağlam ve çalışır bir şekilde teslim edildiği, Sözleşme süresi olan 33 ay boyunca araçların ekseriyeti sorunsuz olarak çalıştırıldığı, Belli bir dönem mücbir nedenlere (ekonomik kriz, piyasanın nakite dönmesi, doların artması, Temsa fabrikasının kapanması, İdarenin hakkedişleri ödeme güçlüğü vb.) paralel olarak Yüklenicinin yaşadığı ekonomik sıkıntılar sonucu parça tedarikinde sorunlar yaşandığı ancak bu olumsuzluk sadece belli araçlara aksettirilerek genel diğer araçların yine de çalışmaları sağlandığı ve vatandaşlar mağdur edilmeyerek işletmenin devamlılığı sağlandığı,

Yukarıda da izah etmeye çalışılan şekli ile harcatılması öngörülen parçalar ve işçilik ve diğer taleplerin (atölye, mobil araçlar, her türlü alet ekipmanlar, haberleşme sistemleri vb.) verilen resmi ve ispatlı örneklerden de görüleceği üzere fazlasıyla harcattırıldığı ve karşılandığı, İhalenin Götürü bedel üzerinden yapılması bu yönü ile İdare lehine olduğu,

Sadece birtakım araçların bu süreçte arızalarının tamir sürelerinin parça tedariklerinin gecikmesinden ötürü uzadığı, Bunun da sayın Denetçilerin Kamu zararı isnad etmelerine sebep olduğu, Ancak bir kısım araçların tamir sürelerinin uzaması işin bütününü etkilemediği, Neticede bu araçlara masraf ve işçilik yapılarak bu araçlar tekrar aktive edildiği, Bu araçlar için harcattırılması öngörülen parça vb. sarfların bunlar yerine çalıştırılan diğer araçlara sarf edildiğinden toplamda öngörülen parça sarfları da sağlandığı,

Bu yönü ile konu ihalede birtakım araçlar için ademi ifa olmayıp gecikmeli ifa bulunduğu, Gecikmeli ifa dolayısıyla sözleşme ve şartnamelerde herhangi bir ceza öngörülmediği, Sözleşmedeki ceza maddesi işin bütünü için geçerli olduğundan ve neticede işin bütünü işin sonunda sağlandığından İdare tarafınca Yükleniciye ödeme yapılmasının ve bu iş kapsamında ceza kesilmemesinin kamu zararı oluşturmadığı,

İfade edilerek Daire Kararının 1’inci maddesinin Kaldırılması talep edilmektedir.

Başsavcılık Mütalaası

Sorumlu ... (Gerçekleştirme Görevlisi, Makine Mühendisi) tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:

Daire Kararının hüküm paragrafına yer verildikten sonra,

“Sorumlunun temyiz dilekçesindeki itirazları, konunun daha önceki aşamalarında ileri sürdüğü itirazlarının tekrarından ibaret olup, Ek İlamda detaylı olarak açıklanarak karşılanmış olup, yine söz konusu itirazların İlamın mahiyetini de değiştirecek nitelikte olmadığı değerlendirildiğinden, temyiz talebinin reddi ile Daire Kararının tasdik edilmesi uygun olur.”

denilmektedir.

Duruşmaya ... (Makine Mühendisi) katılmıştır. Duruşma sırasında sorumlu ... tarafından temyiz dilekçesinde açıklanan hususlar sözlü olarak yeniden belirtilmiş, Sözleşmede 292 aracın tamamının her gün çalışmasının amaçlanmadığı, Hatlarda çalışan araç sayısının 230-250 aralığında olduğu, Bu araçların yol yapmış/km.si yüksek araçlar olduğu, Araçların eski olduğu, Mesela 1999 model 49 araç bulunduğu, Kamu zararı hesabında araç başına ihale bedelinin hesabının -Temyiz Kurulunun 24.01.2024 tarihli kararında belirtildiği üzere- hatalı olduğu, Araçların bazıları arızalı diye -mesela- işçilerin sayısı azaltılmadığı, İhalede otobüs bazında teklif alınmadığı, İhalede olası değişecek parçalara göre teklif alındığı, Otobüslerin tamirde beklemesine değil değişmesi gereken parçaların fiiliyatta değişmiş olmasına bakmak gerektiği, Çalışmayan araçların bakım-onarımının onun yerine çalışmış olan diğer araçlar üzerinde gerçekleştiği, 6 günden fazla tamirde bekleyen araçlar için ceza kesilmesinin zaten sözleşmeye aykırı olduğu, 6 günden fazla süre arızalı kalan araçlar için dışarıdan tamir hizmeti almanın ihale ve doğrudan temin usulüne tabi olması dolayısıyla her durumda pratik olmadığı, Ayrıca Temsa markalı araçlarda ...’da yetkili servisin zaten yüklenici olması dolayısıyla Temsa markalı araçlarda dışarıdan hizmet almanın mümkün olmadığı, Şartnamede parça tedariki dolayısıyla uzayan bekleme sürelerinden yüklenicinin sorumlu olmadığına dair madde bulunduğu, Ekonomik kriz dolayısıyla Temsa’nın üretimi durdurduğu, el değiştirdiği, haciz yaşadığı, Daire Kararında yazılı mutabakat bulunmadığından bahsedilse de Belediye ve yüklenici arasındaki e-postalar ve günlük araç listelerinin esasen tarafların mutabakat iradelerini ortaya koyduğu, Sonuç olarak somut uygulamada 5018 sayılı Kn.m.71 kapsamında kamu zararı oluşmadığı,

İfade edilerek Daire Kararının Kaldırılması talep edilmiştir.

Duruşma sırasında Sayıştay Savcısı tarafından, yazılı mütalaada belirtilen gerekçeyle Daire Kararının Tasdikinin uygun olacağı ifade edilmiştir.

Sorumlu ... (Makine Mühendisi) ve Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

58 İlam sayılı Daire Kararının 5.F maddesiyle, “292 Adet Toplu Taşıma Otobüslerinin Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça, Lastik ve Akü Değişimi Hizmet Alımı İşi” kapsamında oluştuğu iddia edilen kamu zararı ile ilgili olarak, kamu zararının doğru hesaplanabilmesi “Çalışamayan Otobüsler Listesi”nin yeniden hazırlanması ve kayıtların karşılıklı karşılaştırılması suretiyle düzenlenecek ek raporun yargılanmasına değin konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

181 (Ek) İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesiyle, arızaları sebebiyle Belediyeye ait garajlarda uzun süre bekletilen ve hizmet dışı kalan otobüsler için “292 Adet Toplu Taşıma Otobüslerinin Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça, Lastik ve Akü Değişimi Hizmet Alımı İşi” kapsamında yersiz bakım onarım gideri ve fiyat farkı ödenmesi suretiyle ... TL kamu zararına sebebiyet verildiğine; 15.10.2020 tarihli ve 27311 yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ile kamu zararı tahsil edildiğinden İlişilecek Husus Kalmadığına hükmedilmiştir.

24.01.2024 tarih ve 56408 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararıyla, “somut uygulamada 5018 sayılı Kanun kapsamında kamu zararı oluşmadığından, 408 Karar-181 (Ek) İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin BOZUL[MASINA]” hükmedilmiştir.

238 (Ek) İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinde ısrar kararı verilmiştir. Kararın hüküm kısmında: “Dairemizin 181 numaralı Ek İlamında hukuka aykırılık bulunmamakta olup bakım onarım hizmeti sunulmadığı için çalışamaz durumda olan ve Teknik Şartnamede hüküm altına alınmış olan süreden (6 gün) daha uzun süreler ile hizmet dışı kalan otobüsler için Sözleşme hükümlerine aykırı olarak toplamda 6.809 günlük hakediş tutarı ödenmesi ve bu tutarların fiyat farkı hesaplamalarına da dahil edilmesi sonucu ... TL kamu zararına sebebiyet verilmiştir” denilmektedir. Kararda sorumlu tutulanlar: Harcama Yetkilisi, Gerçekleştirme Görevlisi ve Diğer Sorumlulardır (Kabul Komisyonu Başkan ve Üyeleri).

Esas yönünden inceleme

Somut uygulama

Belediye ile yüklenici arasında, açık ihale yöntemiyle gerçekleştirilen ihale sonucunda, “292 Adet Toplu Taşıma Otobüslerinin Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça, Lastik ve Akü Değişimi Hizmet Alımı İşi”ne ilişkin sözleşme akdedilmiştir.

Sözleşme kapsamındaki bazı otobüsler teknik şartnamede belirtilen 1 ve 5 günlük sürelerden daha uzun süre hizmet dışı kalmıştır.

Daire Kararında, ihale bedelinin teknik şartnamede belirtilen sürelerden daha uzun süre hizmet dışı kalan otobüslere ilişkin kısmının kesilerek ödeme yapılması gerektiği, ancak bu kesintiler yapılmadan hakediş ve fiyat farkı bedelleri ödendiği gerekçesiyle kamu zararı tespit edilerek sorumlularına ödettirilmesine hükmedilmiştir.

Mevzuat ve sözleşme

Hizmet alımına ilişkin Sözleşmenin “İş tanımı” başlıklı 5’inci maddesinin 5.1 alt maddesinde: “5.1. Sözleşme konusu iş; İdareye ait ve toplu taşıma hizmetlerinde çalıştırılan marka, model ve ortalama km durumlarının ekli (ek-1) tabloda gösterildiği 200 adet BMC marka solo otobüs ile 4 adet MAN marka körüklü otobüs ve 88 adet TEMSA marka otobüsten oluşan 292 adet otobüs filosunun şoför, yakıt ve idari giderleri dışında kalan ve araçların faal olarak her gün en az iki vardiya, nöbetçi araç çalışan hatlarda üç vardiya çalıştırılmasının sağlanması için gerekli tamir, bakım, yedek parça ve servis malzemeleri ile lastik ve akü değişimi hizmetlerinin şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yapılmasıdır. İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir.” denilmektedir.

Teknik Şartnamenin “İşin Konusu” başlıklı 2’nci maddesinde de Sözleşme m.5.1’de yer alan düzenlemelere yer verilmiştir.

Teknik Şartnamenin “Yapılacak İşler ve Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 3’üncü maddesinde sözleşme kapsamında yapılacak işler ve yüklenicinin yükümlülükleri düzenlenmiştir. Buna göre yüklenici tarafından en az 15 adet tamirci ustası, 15 adet tamirci usta yardımcısı, 6 adet manevracı (manevracılar yolda arıza ve kaza yapan otobüsleri getirmek ve götürmek üzere ağır vasıta ehliyeti olan şoför olarak çalıştırılacaktır.) bulundurulacaktır (3.1). Otobüslerin tamir, bakım, ayar, yedek parça ve malzeme değişimi hizmetlerinin yapılabileceği her türlü alet ve ekipmanın bulunduğu bir atölye kurulacaktır (3.1). Belirli özelliklerde üç adet seyyar tamir aracı, dört adet kontrol aracı çalıştırılacaktır (3.2). Bu maddede ayrıca şanzıman yağ değişimi, şanzıman filtresi, motor yağı ve filtresi, su korozyon filtreleri, hava filtresi, yakıt su ayırıcı filtreler, hava kurutucu filtre, hidrolik direksiyon yağı ve filtresi değişimi, yakıt deposundaki su ve tortunun alınması, tekerlek bijon ve rulmanlarının kontrolünün yapılması ve sair birçok işin, yüklenici tarafından her bir otobüs için belirli mesafe (km) aralıklarıyla gerçekleştirilmesi düzenlenmiştir.

Teknik Şartnamenin 3.44 alt maddesinde: "Yüklenici tarafından yürütülen iş ve işlemler İdarenin kontrol teşkilatınca sürekli denetlenir. Ayrıca yüklenici plaka bazında yaptığı her türlü tamir, bakım ve diğer işler için günlük rapor hazırlayarak İdare kontrol teşkilatına bildirmek zorundadır.” denilmektedir.

Teknik Şartnamenin 3.45 alt maddesinde: "Yüklenicinin herhangi bir kusurunun düzeltilmesi için İdare tarafından verilen ihtara uymaması halinde, birinci defa bir otobüsün 10 günlük tamir-bakım ücreti, tekrarı halinde 20 günlük tamir-bakım ücreti tutarında ceza o ayki hak edişinden kesilecektir. Yüklenicinin tamir bakımını yaptığı aracın aynı nedenden dolayı on gün içerisinde 3 defa üst üste arızaya gelmesi durumunda yüklenici firmaya kusurundan dolayı İdarece bir otobüsün 20 günlük tamir bakım ücreti tutarında cezai müeyyide uygulanır ve o ayki hak edişinden kesilir.” denilmektedir.

Teknik Şartnamenin 3.47 alt maddesinde: "Yüklenici yapacağı her işi raporlandırıp İdareye bildirmek zorundadır. Günlük, haftalık ve aylık raporlar İdareye sunulacaktır. Raporlarda malzeme adedi ve hangi işlemlerde kullanıldığı açık bir şekilde belirtilecektir.” denilmektedir.

Teknik Şartnamenin 3.48 maddesinde: “Yüklenici firma ve idarenin teknik ekibi ile arıza durum değerlendirmesi yapılıp, yapılması zaman almayacak küçük çaptaki arızalarda yüklenici firma, aracı en geç 1 (bir) gün içerisinde bitirip idareye teslim edecektir. Bu süre içerisinde onarılamayan büyük çaptaki arızalar için yüklenici firma İdareden ek süre isteyebilecektir. Bu süre 5 (Beş) iş gününü geçemez. 5 (Beş) iş günün dede arıza sorunu giderilmediği takdirde idare arızayı giderip yüklenici firmadan arıza bedelinin tümünü hakedişinden düşecektir. Yedek parça temininden dolayı meydana gelebilecek mücbir sebeplerden dolayı oluşan gecikmelerden yüklenici firma sorumlu değildir. İş programı ve teslim sürelerinin değiştirilmesi karşılıklı mutabakatla sağlanır.” denilmektedir.

Teknik Şartnamenin 3.49 alt maddesinde: “Yüklenici firma, tamir bakım ve onarımınını yapmakla yükümlü olduğu araçların tamiratını başka bir firmaya devredemez veya herhangi bir sebep bahane ederek tamir bakım ve onarımı yarıda bırakamaz. Araç tamiratının yarıda bırakılması halinde idare tamiratı istediği firmaya yaptırmakta serbesttir. Yüklenici firma araç veya makinanın tamir bakım ve onarım bedelinin tamamını hiçbir itiraza gerek kalmaksızın ödemekle yükümlüdür.” denilmektedir.



31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4734 Sayılı Kamu ihale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Almalarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5’inci maddesinin ikinci fıkrasında: “Formülde yer alan; a) F: Fiyat farkını (TL), b) An: İlk geçici hakedişte (n=l) olmak üzere (n) inci hak edişte; …, anahtar teslimi götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), … ifade eder.” denilmektedir.



5018 sayılı Kanun’un “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

… / g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır. …” denilmektedir.



Değerlendirme

Daire Kararında kamu zararının hesaplanması: Sözleşme bedeli olan ... TL, sözleşmenin uygulandığı gün sayısı olan 1003 gün ve toplam otobüs sayısı olan 292’ye bölünerek bir otobüsün bir günlük hakediş bedeli hesaplanmıştır. Her bir hakedişte 1 ve 5 günün dışında hizmet dışı kalan otobüs sayısı*gün sayısı tespit edilerek buna tekabül eden hakediş bedelinin kamu zararı oluşturduğuna hükmedilmiştir. Kararda ayrıca, “hizmet dışı kalan otobüs sayısı*gün sayısı*bir otobüsün bir günlük hakediş bedeli”ne tekabül eden fiyat farkı da hesaplanmış ve kamu zararı bedeline dahil edilmiştir.

Daire Kararının mevzuata ve sözleşmeye aykırı olduğu anlaşılmıştır.

İlk olarak, kamu zararının hesaplanması hatalıdır. Daire Kararında: [götürü bedel olan sözleşme bedeli/(toplam gün sayısı*otobüs sayısı)] formülü kullanılarak bir otobüsün bir günlük sözleşme bedeli hesaplanmıştır. Ancak yüklenici tarafından üstlenilen giderlerde otobüs sayısı etkili olmakla birlikte yüklenicinin bazı giderleri (çalıştırılan usta ve manevracı sayısı, kullanılan tamir aracı sayısı, kontrol aracı sayısı, atölye kurulması gibi) sabit giderlerdir. Sözleşme konusu işin yürütülmesinde katlanılan sabit maliyet/giderlerde tamir ve bakımı yapılan araç sayısındaki artış ve azalışlar etkili değildir. Buna göre kamu zararının hesaplanmasında esas alınan “bir araca ait sözleşme bedeli”nin fiili duruma uygun olmadığı değerlendirilmektedir.

Ayrıca bazı araçların bakım-onarım dolayısıyla hizmet dışı kalması durumunda, diğer araçların günlük aldığı mesafe artacak, buna bağlı olarak da belirli mesafelerde yapılması gereken ve sözleşmenin 3’üncü maddesinde belirtilen bakım ve değişim işlemlerinin daha kısa zaman aralıklarında tekrarlanması gerekecektir. Yani bazı araçların hizmet dışı kalması, diğer araçlara daha kısa zaman aralıklarında bakım-onarım-değişim hizmeti yapılmasını sonuç verecektir. Bu durumda hizmet dışı kalan otobüs için bakım-onarım-değişim hizmeti sağlanmaması, bu otobüse yapılması öngörülen bakım-onarım-değişim hizmetlerinin -kısmen veya tamamen- diğer bazı otobüslere yapılmasını sonuç verecektir. Dairenin ısrar Kararında kamu zararının hesaplanması konusunda burada belirtilen hususun gözetilmediği görülmektedir.

Dolayısıyla yukarıda belirtilen iki sebeple Daire Kararında hükmedilen kamu zararının hesaplanması fiili duruma uygun değildir.



İkinci olarak, kamu zararının oluşup oluşmadığı konusunda sözleşmenin yorumlanması önem arz etmektedir. Daire Kararında kamu zararı oluşup oluşmadığı hususunda “292 Adet Toplu Taşıma Otobüslerinin Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça, Lastik ve Akü Değişimi Hizmet Alımı İşi”ne ilişkin sözleşme bedelinin 292 araç için “günlük” bakım onarım gideri yapılacağı düşüncesi ile belirlendiği, Sözleşmede yapılacak işin 292 adet otobüsün faal olarak her gün en az iki vardiya, nöbetçi araç çalışan hatlarda üç vardiya çalıştırılmasının sağlanması için gerekli tamir, bakım, yedek parça ve servis malzemeleri ile lastik ve akü değişimi hizmetlerinin yapılması olarak tanımlandığı” gerekçesine dayanılmaktadır. Ancak bu gerekçe sözleşmeye uygun değildir. Teknik şartnamenin 2’nci maddesi ve 5.2 maddesi birlikte değerlendirildiğinde 292 aracın tamamının günlük bakıma alınacağı veya 292 aracın tamamının faal olarak her gün en az iki vardiya çalıştırılmasının sağlanacağı anlamına ulaşılmamaktadır.

Teknik şartnamenin 2’nci maddesinin sözü aşağıdadır.

“İşin Konusu:

Madde 2- Yüklenici, İdareye ait ve toplu taşıma hizmetlerinde çalıştırılan marka, model ve ortalama km durumlarının ekli (ek-1) tabloda gösterildiği 200 adet BMC marka solo otobüs ile 4 adet MAN marka körüklü otobüs ve 88 adet TEMSA marka otobüsten oluşan 292 adet otobüs filosunun şoför, yakıt ve idari giderleri dışında kalan ve araçların faal olarak her gün en az iki vardiya, nöbetçi araç çalışan hatlarda üç vardiya çalıştırılmasının sağlanması için gerekli tamir, bakım, yedek parça ve servis malzemeleri ile lastik ve akü değişimi hizmetlerinin şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yapılmasıdır.”

Buna göre, 2’nci maddenin sözünde “292 adet otobüs filosunun … faal olarak her gün en az iki vardiya, nöbetçi araç çalışan hatlarda üç vardiya çalıştırılmasının sağlanması” sözü yer almaktaysa da teknik şartnamenin 5.2 maddesinde yer alan: “Periyodik bakım için hizmetleri aksatmayacak miktardaki otobüsler yükleniciye teslim edilecektir.” düzenlemesi bazı otobüslerin çalışmayıp bir nevi yedek olarak bekletildiğini ortaya koymaktadır. Madde-2 madde-5.2 ile birlikte değerlendirildiğinde, Belediyenin sağlamakta olduğu ulaşım hizmetlerinin gereği olarak bazı araçların herhangi bir sebeple yola çıkamayan araçların yerine kullanılmak üzere elde bulundurulması kamu hizmetinde sürekliliği sağlamanın bir gereğidir. Dolayısıyla sözleşmeyle amaçlanan, 292 adet otobüsün her birinin her gün en az iki vardiya çalıştırılmasının sağlanması değildir. Bu bağlamda ayrıca ilave edilmelidir ki Belediyenin ulaşım hizmetlerinde kullanılan otobüslerin bir kısmı kamu hizmetini gerçekleştirirken bir kısmının da olası haller için yedekte bekletilmesi beklenir. Yani Belediyenin tüm otobüsleri olan 292 adet otobüsün değil bunun belirli bir kısmının sürekli çalışmak suretiyle kamu hizmetini yerine getirmesi beklenir. Daire Kararında belirtildiği üzere 292 otobüsün daima çalışması amaçlanmış olsaydı Belediyenin yedek otobüsleri için ayrıca ihale yapması gerekirdi ki bu durum 4734 sayılı Kanun’a aykırı olarak aynı işin kısımlara bölünerek ihale edilmesini sonuç verirdi.



Sözleşmeye konu olan otobüslerin model yılı, yüksek kilometresi, yedek parça temininde yaşanan gecikmeler, tamir-bakım-onarım-değişim hizmet alımı kapsamına belediyenin sadece her gün çalıştırılan otobüslerinin değil tüm otobüslerinin dahil edilmiş olması, tamiri uzun süren otobüslerin ifa etmesi gerekirken edemediği ulaşım hizmetlerinin çalışır vaziyetteki otobüsler ile gördürülmesi dolayısıyla tamir-bakım-onarım-değişim hizmetinin çalışır vaziyetteki otobüsler üzerinden ve nispeten daha sıklıkla alınması, parça tedarikindeki gecikmelerde yüklenicinin kusuru ve sorumluluğu bulunmaması dolayısıyla somut uygulamanın sözleşmeye ve mevzuata aykırılık oluşturmadığı anlaşılmıştır.

Dolayısıyla somut uygulamada 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşmamıştır.



BU İTİBARLA, yukarıda belirtilen gerekçeyle ve konuyla ilgili 24.01.2024 tarih ve 56408 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında da belirtildiği üzere somut uygulamada 5018 sayılı Kanun kapsamında kamu zararı oluşmadığından 508 Karar-238 (Ek) İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin BOZULARAK, yeniden hüküm kurulmasını teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine (Üyeler …, …, …’in karşı oyuyla), oy çokluğuyla,

Karar verildiği 25.06.2025 tarih 58156 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.



(Karşı oy gerekçesi

Üyeler …, …, …’in karşı oy gerekçesi

Daire Kararının gerekçesi hukuka uygundur. Sözleşmenin Daire Kararında yer alan yorumu sözleşmeye ve hukuka uygundur. Daire Kararında yer alan kamu zararı hesabı fiili duruma uygundur.

Bu sebeple ve Daire Kararında belirtilen diğer sebeplerle, somut uygulamada kamu zararı oluştuğundan, Daire Kararının 1’inci maddesinin Tasdiki gerekir.

Bu İtibarla, yukarıda belirtilen gerekçeyle Daire Kararının Tasdiki gerekir.)