Konu: Yapım işinde fiyat farkı hesaplamalarında esas alınan güncel endekslerin ve sabit katsayıların mevzuata uygun olup olmadığı hakkında.

58 İlam sayılı Daire Kararının 6’ncı maddesiyle, “... İli ..., ..., ... İlçelerinin Bağlantısını Sağlayacak Olan ... Nehri Üzeri Çelik ve Betonarme Köprüleri İle Bu Köprülere Bağlantılı Yol ve Kavşak İkmal İnşaatı Yapılması Yapım İşi”ne ait fiyat farkı hesaplamalarında imalat dönemlerine ait fiilen gerçekleştirilmiş olan imalat tutarları ve iş programı ile belirlenmiş olan ödenek dilimleri karşılaştırılmadan güncel endekslerin Fiyat Farkı Kararnamesine aykırı olarak belirlenmesi sonucu ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak “… sabit katsayıların hatalı alınması nedeniyle oluşan mevzuata aykırılığın ve bu nedenle geçmiş yıllara ilişkin olarak Yükleniciden yapılan tahsilatların dikkate alınması suretiyle yeni bir sorgu düzenlenmesine ve savunmaların alınması üzerine düzenlenecek ek raporun yargılanmasına değin konunun … hüküm dışı bırakılmasına” karar verilmiştir.

181 İlam sayılı Daire Kararının 2’nci maddesiyle, yargılamaya esas somut uygulama hakkında toplam kamu zararı ... TL olarak tespit edilmiş olup iki hüküm kurulmuştur. İlk hüküm ... TL ile ilgilidir ve Kararın 51’inci sayfasındadır. İkinci hüküm ise ... TL ile ilgilidir ve Kararın 54-55’inci sayfalarındadır.

... TL ile ilgili hüküm (sayfa 51):“Fiyat farkı hesaplamalarında imalat dönemlerine ait fiilen gerçekleştirilmiş olan imalat tutarları ve iş programı ile belirlenmiş olan ödenek dilimleri karşılaştırılmadan güncel endekslerin fiyat farkı kararnamesine aykırı olarak belirlenmesi sonucu oluşan ve ayrıntısı ekli tabloda gösterilen ... TL kamu zararının; Harcama Yetkilisi ... (Fen İsleri Daire Başkanı) ile Gerçekleştirme Görevlileri ... (İnşaat Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi), ... (Makine Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi) ve ...’na (Yapım Onarım ve Proje Şube Müdür Vekili), müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği isleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine; anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,” (Altı çizili ifade, Karar metninde olduğu gibidir.)

... TL ile ilgili hüküm (sayfa 54-55):“Anılan yapım işi kapsamında yapılan fiyat farkı ödemelerinde, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslara aykırı olarak belirlenen sabit katsayıların esas alınması suretiyle sebebiyet verilen ve ayrıntısı ekli tabloda gösterilen ... TL kamu zararının,

... TL’lik kısmının, 05.09.2019 tarihli ve 21982 yevmiye numaralı Muhasebe İşlem Fişi ile Yüklenicinin alacağından tahsil edildiği, Ancak bu tutarın 2019 yılı öncesine ilişkin ödenek dönemlerini kapsayan ... TL’lik kısmının, ... Büyükşehir Belediyesi 2018 yılı Ek Raporunun Sayıştay 3. Dairesinde görüşülmesi sırasında konu edildiği ve söz konusu görüşme sırasında sunulan tahsilat belgelerinin değerlendirilmesi sonucu düzenlenen 153 sayılı ve 25.01.2021 tarihli İlamda, bu tutar için ilişilecek husus kalmadığına hükmedildiği görüldüğünden ... TL’lik tutar için yapılacak işlem olmadığına oy birliğiyle.

Söz konusu tahsilat içinde kalan ve 2019 yılı öncesine ilişkin ödenek dönemlerini kapsayan ... TL’lik kısmının, yukarıda anılan 05.09.2019 tarihli ve 21982 yevmiye numaralı Muhasebe İşlem Fişi ile hüküm tarihinden önce tahsil edildiği görüldüğünden, ... TL’lik tutar için ilişilecek husus kalmadığına; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,

... TL’lik kamu zararının, 2019 yılına ilişkin ödenek dönemlerini kapsayan ... TL’lik kısmın 31.10.2019 tarihli ve 27463 yevmiye numaralı Ödeme Emri Belgesi ile Yüklenicinin 6 no.lu hakedişinden kesinti yapılmak suretiyle, hüküm tarihinden önce tahsil edildiği anlaşıldığından ... TL’lik tutar için ilişilecek husus kalmadığına; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla;

Kalan ve henüz sorumlularca tazmin edilmediği tespit edilen ... TL’lik kısmının ise, İhale dokümanını hazırlayan sorumlular: ... (Maliye Tespit Şube Müdürü), ... (Endüstri Mühendisi) ve ...’a (İhale Şube Müdür Vekili) müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine; anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,” (Altı çizili ifadeler ve koyultmalar, Karar metninde olduğu gibidir.)



24.01.2024 tarih ve 56409 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile “bahsi geçen yapım işinde endeks ve sabit katsayılarla ilgili olarak 5018 sayılı Kanun kapsamında kamu zararı oluşmadığı gerekçesiyle, 408 Karar-181 (Ek) İlam sayılı Daire Kararının 2’nci maddesinin BOZUL[MASINA]” karar verilmiştir.



238 (Ek) İlam sayılı Daire Kararının 2’nci maddesinde ısrar kararı verilmiştir. Kararın hüküm kısmında ... TL + ... TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararın hüküm kısmı aşağıdadır:

“Sonuç olarak, güncel endekslerin, Fiyat Farkı Kararnamesine aykırı olarak imalat dönemlerinde gerçekleştirilen iş tutarı ile iş programı kapsamında belirlenmiş ödenek dilimleri karşılaştırılmadan belirlenmesi sonucu ... TL; ile sabit katsayıların, “İşte” kullanılan girdilerin ağırlık oranları dikkate alınmaksızın belirlenmesi sonucu ... TL olmak üzere, kamu zararına sebebiyet verildiği iddia edilen toplam ... TL tutarındaki ödemenin,

- ... TL’si ile ilgili olarak ayrıntısı ekli Tablo (A)’da gösterildiği üzere, fiyat farkı ödemesine esas endekslerin, mevzuata aykırı olarak belirlenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiğinden, anılan tutarın, Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Daire Başkanı) ... ile Gerçekleştirme Görevlisi (İnşaat Mühendisi) ..., (İnşaat Mühendisi) ..., İnşaat Mühendisi) ..., (İnşaat Mühendisi) ..., (Makine Mühendisi) ..., (İnşaat Mühendisi) ..., (İnşaat Mühendisi) ... ve (Yapım Onarım ve Proje Şube Müdür Vekili) ...’na müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine oy birliğiyle,

- Kalan ... TL’nin

Ayrıntısı ekli Tablo (B)’de gösterildiği üzere, 2019 Hesap Yılında düzenlenen 5 ve 6 No.lu hakedişler kapsamında ödenen fiyat farklarının hesabına esas teşkil eden sabit katsayıların, mevzuata aykırı olarak hatalı suretle belirlenmesi sonucu oluşan ... TL’lik kısmının (İhale Şube Müdür Vekili) ... ve (Maliyet Tespit Şube Müdürü) ...’ya müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine oy çokluğuyla,

- Kalan ... TL’lik kısmının ise 2017 ve 2018 Hesap Yıllarında düzenlenen hakedişlere ilişkin olması nedeniyle anılan tutar ile ilgili olarak yapılacak işlem olmadığına oy birliğiyle,

… Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,” (Koyultmalar Daire Kararında yer aldığı gibidir.)



Temyiz Dilekçesi – Sabit Katsayılar (Daire Kararında sorumlularına ödettirilmesine hükmedilen kamu zararı tutarı ... TL’dir.)

Sorumlular ... (İhale Şube Müdür Vekili) ve ... (Maliyet Tespit Şube Müdürü) tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

... (İhale Şube Müdür Vekili)’ın temyiz başvurusuna esas dilekçede özetle:

Satılma İhale Daire Başkanlığının yeni kurulduğu, Fiyat farkı verilmesi işi ilk defa düzenlenmiş olması ve bildiği sadece katsayıların toplamının bir (1.00) e eşit olması gerektiği olduğu, Bu yüzden tarafından kaynaklanan herhangi bir kusur, ihmal ya da kasıt bulunmadığı, Kamu zararına sebep vermediği,

Kamu İhale Kurulunun 2005/UH. Z-782 nolu kararında: “... söz konusu belirlemede, maliyet unsurunun toplam maliyet içindeki payı önemli olmakla birlikte, Esasların kesin bir hükmü olan katsayıların toplamının bir (1.00) e eşit olarak belirlenmesinin önemli olduğu, katsayıların toplamının bir (1.00) e eşit olabilmesi için gerektiğinde unsurların oranlarında İdarece ayarlama yapılabileceği, nihayetinde katsayıları belirleme yetkisinin idarede olduğu ve söz konusu belirlemede, unsurların hizmetteki oranına dikkat edilmesi gerektiği, aynen esas alınmasının bir zorunluluk olmadığı anlaşılmıştır.” ifade edildiği,

Diğer taraftan Yapım İşleri Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar 6.maddesindeki oranların ihale konusu işteki girdilerin ağırlık oranı dikkate alınmak suretiyle belirleneceği belirtildiği, Bu oranlarla ihale konusu girdilerin oranının bire bir aynı olması öngörülmediği, Eğer kanun koyucu bu oranların ihale konusu girdilerin oranının bire bir aynı olması gerektiğini ifade etmek isteseydi "ihaleden önce, işin niteliğine ve gereklerine göre idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur" ifadesi değil "ihale konusu girdilerin oranları nispetinde belirlenir" seklinde kesin ve net bir ifade kullanılmış olacağı,

Söz konusu esasların 6.maddesindeki katsayılarla ilgili hüküm olduğu madde 23.02.2022 tarih ve 2022/5202 Sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile değiştirildiği, “(6) İdare tarafından, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde sabit katsayıların toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi ve her sabit katsayı için dördüncü fıkraya göre hesaplamaya esas endeksin belirlenmesi zorunludur.” şeklinde değiştirildiği,

Bu değişiklikten de anlaşılacağı üzere Kamu İhale Kurumu daha önceki hali olan: “a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c için belirlenecek sabit katsayıların toplamının bire (1.00 ) eşit olacak şekilde, ihaleden önce, işin niteliğine ve gereklerine göre idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur.” şeklinde iken yukarıdaki eski halinin sonundaki idarece belirlenerek ifadesini kaldırarak işte kullanılan girdilere uygun bir biçimde sabit katsayıların toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ifadesi ile bu zorunluluğu vurgulandığı, İdarelerdeki bu karışıklığı ve yanlış anlaşılmayı gidermek adına bu düzenlemenin yapıldığı, Düzenlemenin İhale tarihinden sonraki bir tarih olan 23.02.2022 tarih ve 2022/5202 Sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile değiştirildiği,

Esaslar’ın "ihaleden önce, işin niteliğine ve gereklerine göre idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur" demek suretiyle İdarelere oranların belirlenmesinde bir yetki verdiği ve sözleşmenin uygulaması sırasında da hiçbir gerekçe ile bu oranların değiştirilemeyeceğini hüküm altına aldığı,

Oranlar belirlenirken ihale konusu girdilerin oranları dikkate alınmasının her iki taraf için de hakkaniyete uygun bir fiyat farkı hesaplanması için olduğu, Bu nedenle belirlenmiş olan bu oranların hakkaniyete uygun olmadığı iddia edilebileceği, Ancak hukuka uygun olmadığı söylenemeyeceği, Kaldı ki; bu oranların hatalı belirlenmiş olduğu kabul edilse bile bunun kamu zararına neden olduğu veya olacağını söylemek mümkün olmadığı, Bu oranların fiyat farkı formülünde toplamı 1'e eşit olan katsayılar olduğu, Dolayısıyla tarafların dışında yani idare ve yüklenicinin dışında belirlenen formüldeki değişkenler (asgari ücret, akaryakıt temel ve güncel indeksi gibi) sabit kaldığı sürece herhangi bir fiyat farkı ödemesi olmayacağı için kamu zararından da bahsedilemeyeceği,

Ayrıca sorguya konu işin gerçekleştiği dönemde asgari ücretteki artış, akaryakıt fiyatlarındaki artıştan oransal olarak çok olsaydı (ki; bu yukarıda belirtildiği üzere sözleşmenin tarafları dışında gerçekleşen bir durumdur,) bu durumda yapılan fiyat farkı ödemesi idare lehine yüklenicinin aleyhine bir durum oluşturacağı, Sorgudaki hüküm doğru kabul edilirse yüklenicinin de oranların değiştirilmesini talep etme gibi bir hakkının olduğu sonucu çıkar ki, bunu kabul etmenin hukuken mümkün olmadığı,

İhaleden önce isteklilerin ihale dokümanını gördüğü ve tekliflerini ihale dokümanındaki bilgilere göre verdiği, İhale dokümanında katsayıların belirtileceğiyle ilgili mevzuat düzenlemesi ile isteklilerin katsayıları görüp tekliflerini buna göre verdiği,

Sayıştay 7.Dairesinin 25 Kasım 2022 İlam tarihli 351 İlam nolu 10.08.2022 tarih ve 530 Karar Nolu Ek İlamında, ihale sürecinin genel ilkeleri doğrultusunda sözleşmede belirlenen katsayılar değiştirilemeyeceğinden işe ait fiyat farkı ödemeler dolayısıyla kamu zararı oluşmamış olup İlişilecek Husus Bulunmadığı yönünde karar alındığı,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.10.2005 gün ve 4. MD-96-118 sayılı kararında belirtildiği üzere; mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği, Kamunun zarara uğramasının ise madde gerekçesinde açıkça belirtildiği üzere "ekonomik bir zararı” ifade ettiği,

Kamu zararı kavramının 5018 sayılı Kanun’un 71. maddesinde mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlandığı,

Bu durumda kamu zararının bulunup bulunmadığının her somut olayda hakim tarafından iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmesi gerektiği, Bu belirlemenin uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alındığında, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmesi gerektiği, Ancak kamu zararının bulunup bulunmadığı bu şekilde belirlenirken; norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir varsayımla da hareket edilmemesi gerektiği,

Sayıştay 3.Dairesi tarafından isteklinin teklif vermiş olduğu işe ait ihale dokumanı üzerinden değişiklik yapıp isteklinin teklifinin değişmemesi durumundan (varsayımından) hareketle kamu zararı hesabı yapıldığı, İşe ait ihale dokümanında değişiklik yapıp, isteklinin teklifinin değişmemesini varsayarak bir kamu zararı hesabının yapılmasının hukuka uygun olmayacağı, Söz konusu işin ihalesinde rekabet bu hatalı olan katsayılara göre sağlanmış olduğundan, hatalı katsayılara göre yapılan fiyat farkı ödemelerinin kamu zararı oluşturması hukuken mümkün olmadığı, Yerleşik yargı kararlarının bu yönde olduğu,

Zira Sözleşme eki İdari Şartnamede gösterilen fiyat farkına esas katsayılar işin Sözleşmesinin eki olduğundan, bu Fiyat Farkı sonuç itibarıyla yüklenici firmanın kazanılmış hakkı olduğu, Dolayısıyla haksız iktisap kapsamında herhangi bir fazla ödeme söz konusu olmadığı, Diğer yandan idare zararı da varit olmadığı, Şöyle ki;

5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararının mutlak ve kesin bir zarar olduğu, Oysa Fiyat Farkı formülünde ihale dokümanında katsayılarda fiyatların düşmesi ile deflasyon veya resesyona bağlı konjonktürel dalgalanmalarda Asgari ücretin düşmesi hallerinde, sözleşme eki hatalı olduğu varsayılan fiyat farkı formülasyonuna göre her halükârda ve mutlak surette bu faktör fiyatlarının düşmesine paralel olarak yüklenicinin hakedişlerinden fiyat farkı kesilmesi gerekeceği, Tersi durumda da yükleniciye fiyat farkı ödeneceği,

Zaten Fiyat Farkı formülündeki F=An x B x(Pn-1) eksi (- 1) bir İhale dokümanı İdari Şartnamede belirtilmesi zorunlu olan ve toplamı (l)’e bire eşit olmak üzere İdarece tespit edilen sabit katsayılar toplamının nötrlenmesini sağladığı,

Şayet günün koşullarına göre TUİK tarafından fiyat artışı tespit edilmiş ise (+) artı yönde, fiyatlarda düşüş olmuş ise (-) eksi yönde bir fiyat farkı hesaplanacağı,

Kaldı ki burada piyasa fiyatlarını belirleyenin İdare ve yüklenici olmadığı, Dolayısı ile gelecekteki fiyat değişkenlerinden dolayı oluşan ve (+) artı yönde ödenen Fiyat Farkından dolayı kamu zararından bahsedilemeyeceği,

Şayet piyasa fiyatları (-) eksi yönde seyretmiş olsa idi yükleniciye (-) eksi yönde fiyat farkı ödenecek olduğu, bu durumda hatalı belirlenen katsayı veya kamu zararından bahsedilemeyeceği,

İdare yetkilileri veya yüklenici dışında piyasa koşullarına göre belirlenen katsayılar idare aleyhine sonuç doğurduğunda Kamu zararı, yüklenici aleyhine sonuç doğurduğunda Sözleşme imzalandıktan sonra sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz demenin 4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan, kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulacağı hükmüne aykırı olduğu,

5018 sayılı Kanun’un 71. maddesi kamu zararını “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” olarak tanımladığı,

Kamu zararının ancak kamu görevlilerinin kusurlu davranışları sonucunda meydana gelebileceği, diğer bir ifadeyle kusur yoksa kamu zararı da olmayacağı,

Oysa ki sorumluluk hukuku açısından kusurun zararın bir unsuru olmadığı, Kusurun sorumluluğun kusura bağlı olduğu hallerde sorumluluğun kime isnat edileceğini belirleyen bir kavram yani bir isnat kriteri olduğu,

Tüm bu nedenlerle, bütün sorumluluk hallerinde olduğu gibi kamu zararından sorumluluk bakımından da ortada bir zararın olup olmadığı ile bir zarar söz konusu ise bu zarardan kimin sorumlu olduğu, cevaplanması gereken iki farklı soru olup, kusur bunlardan yalnızca İkincisiyle ilgili olduğu,

Yine aynı nedenlerle, ortada bir kamu zararı olduğu halde, bundan kamu görevlisinin sorumlu olmayabileceği, Kamu zararının kamu görevlisinin değil üçüncü kişilerin davranışlarından doğduğu hallerde durum tam da böyle olduğu, 2019 yılı 58-181 sayılı ilam no’lu Sayıştay Temiz Kurulu Kararında:

“Sözleşmeye göre fiyat farkı hesaplamalarında esas alman sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemeyecektir. İdarenin sözleşme süresince değiştirilmesi mümkün olmayan sabit katsayıları uygulamak dışında bir seçeneği bulunmamaktadır. İşin devamı esnasında katsayıların değiştirilmesi mevzuata aykırı olacaktır. Aksinin kabulü, kanunun emredici hükmü ile sözleşmenin değiştirilemezliği ve tarafların eşitliği ilkelerine aykırı olacaktır.

Ayrıca söz konusu katsayılar yaklaşık maliyet hesabında esas alınan maliyet oranlarına göre hatalı belirlenmiş ise de ihale dokümanında hatalı belirlenmiş olan katsayılar istekliler tarafından ihaleden önce görülmüş ve teklifler buna göre verilmiştir. Bu bağlamda haksız rekabete neden olacak bir hususun bulunmadığı kabul edilmelidir.

Buna göre, sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesabında kullanılan sabit katsayıların değiştirilemeyeceğinin kanun emredici hükmüyle düzenlenmesi ihale aşamasında tekliflerin bu katsayılar dikkate alınarak verilmiş olması ve yukarıda belirtilen diğer sebeplerle, somut uygulamada fiyat farkının ihale dokümanında belirlenmiş olan sabit katsayılar üzerinden hesaplanması sonucunda 5018 sayılı Kanunun 71'inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşmadığı anlaşılmıştır.”

denildiği,

Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde KDV hariç, genel giderler (%15) ile yüklenici kârı (%10) dâhil edilerek şeklinde belirtilmiş olup katsayıların istekliler tarafından ihaleden önce görüldüğü ve teklifler buna göre verildiği, işin yaklaşık maliyeti KDV hariç ... TL ve yüklenici firmanın vermiş olduğu teklif KDV hariç ... TL olup yaklaşık maliyetin ... TL altında bir teklif vererek %15,14 gibi bir kırım söz konusu olduğu, Doğru katsayılar üzerinden teklif verilmiş olsa yüklenicinin %15,14 gibi yüksek bir kırım yapıp yapmayacağını bilmek mümkün olmayacağı, Dolayısıyla kamu zararı olup olmayacağından bahsetmek mümkün olmayacağı,

Yüklenici firmanın yapmış olduğu % 15,14 kırım, Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde KDV hariç, yüklenici kârı (%10) göz önünde bulundurulduğunda ve idare tarafından dilekçede gösterilen tabloda görüldüğü gibi 2017, 2018, 2019 yıllarında 21/b ihale usulüne göre yapılmış ihalelerdeki kırımlara göre çok yüksek bir kırım olduğu ve yüklenicin ihale aşamasında tekliflerini bu katsayıları dikkate alarak vermiş olduğu ve yukarıda belirtilen diğer sebeplerle teklifini ihale dokümanında belirlenmiş olan sabit katsayılar üzerinden verdiği,

2017 Yılı 21/b Yapım İşleri İhaleli İşler Listesi / […]

2018 Yılı 21/b Yapım İşleri İhaleli İşler Listesi / […]

2019 Yılı 21/b Yapım İşleri İhaleli İşler Listesi / […]

İfade edilerek Daire Kararının Kaldırılması talep edilmektedir.



... (Maliyet Tespit Şube Müdürü)’nın temyiz başvurusuna esas dilekçede, ...’ın dilekçesinde belirtilen hususlara ilave olarak, özetle:

EKAP girişlerini yapan Endüstri Mühendisi ...’in amirlerinin vermiş olduğu bilgi ve/veya belgeler üzerinden idari şartname ve sözleşme tasarılarını hazırladığını ve onaylarına istinaden yerine getirdiğini beyan etmek suretiyle sorumluluktan çıkarıldığı, Kendisinin onun amiri olmadığı, ...’e ekap’a veri girişi yapılmak üzere herhangi bir fiyat farkı katsayısı vermediği, Endüstri Mühendisi ...’in İhale Şube Müdürlüğü personeli olduğundan onun amirleri İhale Şube Müdürü ve İhale etkilisi olan Satın alma ve İhale Daire Başkanı ... olduğu,

Satın alma ve İhale Daire Başkanlığı önergesine göre ihale dokümanı olan idari şartname ve sözleşme tasarısı hazırlama görevi ve sorumluluğu İhale Şube Müdürlüğünde bulunduğu, Kendisinin idari şartname ve sözleşme tasarısı hazırlama görevi ve sorumluluğu bulunmadığı, İhale etkilisi olan Satın alma ve İhale Daire Başkanı ...’nin şifahi talebi doğrultusunda, kanunda belirtildiği üzere söz konusu yapım işinin ağırlık oranlarının toplamı 1’e eşit olacak şekilde görünce imzaladığı,

Satılma İhale Daire Başkanlığı yeni kurulmuş olan birim olup fiyat farkı verilmesi işi ilk defa düzenlenmiş olması ve bildiğim sadece katsayıların toplamının bir (1.00) e eşit olması gerektiği olduğu, Bu yüzden kendisinden kaynaklanan herhangi bir kusur, ihmal ya da kasıt bulunmadığı, Kendisinin kamu zararına sebep olmadığı,

Yapım İhaleleri Uygulama yönetmeliğinin 19.20 ve 21. Maddeleri gereğince İhale Yetkilisinin sorumluluğunun bulunup bulunmadığı yönünden incelenmesi gerektiği,

İhale onayı belgesinin İhale Yetkilisi (Satın alma ve İhale Daire Başkanı) tarafından imzalandığı (EK- 1),

Dolayısıyla ihale onay belgesini imzalaması, ihale dokümanının hazırlanmasında genel gözetim görevi, ihalenin her aşamasında onayı bulunması ve yüklenici ile birlikte söz konusu yapım işinin sözleşmesini imzalaması nedeniyle ihale yetkilisinin de sorumlu tutulması gerektiği,

İfade edilerek Daire Kararının Kaldırılması talep edilmektedir.



Başsavcılık Mütalaası - Sabit Katsayılar (Daire Kararında sorumlularına ödettirilmesine hükmedilen kamu zararı tutarı ... TL’dir.)

... (İhale Şube Müdür Vekili) tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:

“Sorumlunun temyiz dilekçesindeki itirazları, konunun önceki aşamaları ve özellikle de temyiz edilen İlamda da detaylı olarak açıklanarak karşılanmış olup, yine söz konusu itirazlar İlamın mahiyetini de değiştirecek nitelikte olmadığından, temyiz talebinin reddi ile Daire Kararının tasdik edilmesi uygun olur.” denilmektedir.

... (Maliyet Tespit Şube Müdürü) tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:

“Sorumlunun temyiz dilekçesindeki esasa ilişkin itirazları, konunun önceki aşamaları ve özellikle de temyiz edilen İlamda da detaylı olarak açıklanarak karşılanmış olup, yine söz konusu itirazlar İlamın mahiyetini de değiştirecek nitelikte olmadığından yersiz olduğu değerlendirilmektedir.

Sorumluluğa ilişkin itirazlarının ise, işe ilişkin girdilerin ağırlık oranlarını temsil eden sabit katsayıları hatalı belirleyen ve İlamda sorumlu tutulan görevliler yanında, ihale işlem dosyasında yer alan belgeleri inceleyerek karar vermek durumunda olan ihale yetkilisi ile ihale komisyonu üyelerinin de oluşan kamu zararında sorumlulukları olduğundan, ihale yetkilisi ve ihale komisyonunun da sorumlulukları aranmak üzere hükmün sorumluluk yönüyle bozularak Dosyanın Dairesine iadesi uygun olur.”

denilmektedir.



Temyiz Dilekçesi – Güncel Endeks (Daire Kararında sorumlularına ödettirilmesine hükmedilen kamu zararı tutarı ... TL’dir.)

Sorumlular ... (İnşaat Mühendisi), ... (Yapım Onarım ve Proje Şube Müdür vekili), ... (İnşaat Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi), ... (Fen İşleri Daire Başkanı), ... (İnşaat Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi) tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

İŞİN SÖZLEŞME BİLGİLERİ

İhale Tarihi: 23.03.2017

Sözleşme Tarihi: 04.04.2017

Sözleşme Bedeli: ... TL

Yüklenici: ... A.Ş.(…)

Yer Teslim Tarihi: 13.04.2017

İşin Süresi: 540 takvim Günü

Süre Uzatımı: 330 Takvim günü (80+130+120)

Süre Uzatımı Dahil İşin Bitim Tarihi: 30.08.2019

Ödenek Dilimi: %35,28 2017 yılı (... TL)

%64,72 2018 yılı (... TL)

İhalenin Tanımı: “... İli ..., ..., ... İlçelerinin Bağlantısını Sağlayacak Olan ... Nehri Üzeri Çelik ve Betonarme Köprüleri ile Bu Köprülere Bağlantılı Yol ve 1 Kavşak İkmal İnşaatı Yapılması Yapım İşi”,

Köprünün; ... İlini, coğrafi olarak dağ- deniz ekseninde ikiye bölen, ... Nehri üzerinde; DSİ … . Bölge Müdürlüğü mülkiyeti sınırlarında olduğu,

Yapım işinin ... Valiliğinin koordinesinde, ... Büyükşehir Belediyesi bütçesi ile 4734 sayılı kamu ihale kanunun 21-B pazarlık usulü teklif birim fiyatlı ihale edildiği,

1- Sayıştay Denetçisi Tarafından Hazırlanan Kamu Zararı Hesabı

Fiyat farkı hesaplamalarında imalat dönemlerine ait fiilen gerçekleştirilmiş olan imalat tutarları ve iş programı ile belirlenmiş ödenek dilimleri karşılaştırılmadan güncel endekslerin fiyat farkı kararnamesine aykırı olarak belirlenmesi (yapılan uygulamanın mevzuata hangi yönlerden aykırı olduğuna ilişkin kapsamlı gerekçeler açıklanmamıştır) hesabı ile ilgili olarak;

Sorguda yer alan kamu zararı hesabına ilişkin aşağıdaki tablolardan anlaşıldığı kadarıyla [Tablo dilekçede yer almaktadır.];

Birden fazla ayı kapsayan hakediş tutarlarının, o hakediş dönemine ait toplam gün sayısına bölünmek ve bu şekilde bulunan itibari günlük gerçekleşme tutarı ilgili aylara ait gün sayısıyla çarpılmak suretiyle itibari aylık gerçekleşme tutarları tespiti yapıldığı,

Bu şekilde tespit edilen itibari aylık gerçekleşme tutarları ile iş programındaki aylık ödenek dilimlerini karşılaştırılmak suretiyle yüklenicinin iş programının gerisinde kalındığı varsayımı ile iş programına göre imalatın gerçekleşmesi gereken aynı endeksi ile işin fiilen yapıldığı aya ait endeks karşılaştırılarak düşük olanı üzerinden fiyat farkı hesaplandığı ve bu şekilde belirlenen toplam fiyat farkı ile Belediye tarafından hesaplanan toplam fiyat farkı arasındaki tutar kamu zararı olarak mütalaa edildiği,

Ancak birden fazla ayı kapsayan hakediş tutarlarının bahse konu enterpolasyon [orantı] yöntemi ile Aylık hakediş tutarı (An Değeri) belirlenmesi ile ilgili fiyat farkı kararnamesinde herhangi bir hüküm bulunmadığı, Kararda kamu zararının varsayımdan hareketle ve mevzuata aykırı şekilde hesaplandığı,

Ayrıca 2017 ve 2018 Hesap Yıllarında düzenlenen hakedişlere ilişkin yukarıda tespiti yapıldığı belirtilen hatalı endeks seçilmesi ile ilgili herhangi bir zarar tespiti de yapılmadığı, Ancak katsayı hatasından dolayı tespit edilen ... TL’lik kamu zararı hesabının ... TL’lik kısmının 2017 ve 2018 hesap yıllarında düzenlenen hakedişlere ilişkin olması sebebiyle anılan tutar ile ilgili yapılacak işlem olmadığı belirtildiği, ... TL’lik kamu zararı ile ilgili böyle bir değerlendirme yapılmadığı,

2- İdare Tarafından Hazırlanan Hakediş Hesapları

İlk iş programında (Ek-1) yıllık ödenek dilimlerinin ihale dokümanı hükümlerine uygun şekilde 2017 yılı için %35,28 (...-TL), 2018 yılı için %64,72 (...-TL) olarak belirlendiği ve her yılın ödeneği yer teslim tarihi olan 13.04.2017 tarihinden başlayarak işin süre sonu olan 04.10.2018 tarihine kadar aylık bazda dağıtıldığı, Bu dağılım yapılırken işin başlangıç dönemindeki prosedürel işlemler, işin projesinin dosya kapsamında tedarik edilmesi, DSİ’ den alınacak izinler, şantiye çalışmaları gibi ihtiyaçlar gözetilerek ilk aylara daha düşük ödenekler, ilerleyen aylara daha yüksek ödenekler tahsis edilmek suretiyle mevzuata uygun bir şekilde aylık ödenek dilimleri belirlendiği,

Mevcut işte her ay hakediş raporu düzenlenemediği, Bunun sebebi yüklenicinin sahada hakedişe esas imalat yapamamış olması değil fiziki olarak gerçekleşen imalatın nakdi olarak aylık bazda hakedişe yansıtılmaması olduğu, Ayrıca bunun sebebinin işin dosya kapsamı içerisinde projelendirilmesi, işin yapım tekniği ve yapım ekipmanlarının nitelik olarak yüksek olması ve İdarenin ödenek imkanlarına uygun bir hakediş planının işletilmesi (buna rağmen hakediş ödemelerinin yapılmaması) ihtiyacı olduğu,

[Yapım işinin fiyat farkı hesap tablosuna yer verilerek]

2-(1) İdare Tarafından Onaylanan İlk İş Programı ve Revize İş Programları Hazırlanma Metodu

Yüksek Fen Kurulunun 26/01/2007 tarih ve 2007/006 sayılı kararında (Ek-2);

“... [Karar metnine yer verilmiştir.]”

Denilerek hem ilk hem de revize iş programının günlük harcama metodu yerine işin teknik özellik ve yapılabilirlik süreleri dikkate alınarak daha gerçekçi düzenlenebileceği ifade edildiği,

Mevcut işte idareden kaynaklanan nedenlerle üç kez süre uzatımı verildiği,

11.05.2018 tarih ve 17064 sayılı süre uzatımı kararıyla (Ek-3) yükleniciye 80 gün ilave süre verilerek işin bitim tarihi 23.12.2018 tarihine,

30.11.2018 tarih ve 60039 sayılı süre uzatımı kararıyla (Ek-4) yükleniciye 130 gün ilave süre verilerek işin bitim tarihi 2.05.2019 tarihine,

30.04.2019 tarih ve 23658 sayılı süre uzatımı kararıyla (Ek-5) yükleniciye 120 gün ilave süre verilerek işin bitim tarihi 30.08.2019 tarihine ötelendiği,

Fiyat Farkı Esaslarının “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7’nci maddesinin 4’üncü fıkrasında yer alan “(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.” hükmünün gereği olarak, verilen süre uzatımlarına uygun şekilde 3 adet revize iş programı düzenlendiği (Ek-6),

Yapım işleri genel şartnamesinden ve yukarıda belirtilen Yüksek Fen Kurulu kararından anlaşılacağı şekliyle iş programının; işin türü, imalatların nitelikleri, tekniği, yapım süreleri, kullanılacak ekipmanlar ve ortaya çıkan yeni şartlar dikkate alınarak düzenleneceği, Bu sebeple iş programının sahadaki imalatları karşılayacak şekilde yapılması uygun olacağı,

2 (2) Yüklenicinin Kümülatif ve Aylık Olarak İş Programının Hiçbir Zaman Gerisinde Kalmadığı,

İşin yapım tekniği ve yapım ekipmanlarının niteliklerinden örnek vermek konunun anlaşılması açısından önemli olduğu, Köprünün ard germe betonarme ve çelik konstrüksiyon olarak iki kısımdan oluştuğu, Yaklaşık 820 mt uzunluktaki Ardgerme betonarme köprü imalatı için ard germe ekipmanları olarak köprü elevasyonuna monte edilmek üzere (Kurşun çekirdekli ve çelikle güçlendirilmiş 1000 ve 1200 lük elastomer mesnetler, 640 mm (+-320) ve 800 mm (+-400) Genleşme Kapasitesine Sahip Modüler Tip Karayolu Tipi Köprü Genleşme Derzleri, Ardgerme Köprülerde 3İ0İ5,7 Ankraj Kafa Setleri, Kuplör Setleri ve Boru İnjeksiyonları vb. gibi), deprem izolatörleri ve köprü döşemelerindeki gergi halatlarını sabitleyen ankraj setleri belirtilebileceği, İhtiyaca istinaden yukarıda belirtilen teknik imalatların 01.02.2018 tarih ve 286 sayılı imalat olurları alınarak dosyaya dahil edildiği, İşin yüklenicisi tarafından, yukarıda belirtilen malzemelerden deprem izolatörleri ülkemizde üretimi olmaması nedeniyle yurt dışından (İtalya üretimi) ve ankraj imalatları yine yurt dışından (Almanya üretimi) ve Türkiye temsilcilikleri aracılığıyla tedarik edilerek ard germe betonarme köprü döşeme imalatlarına başlanması sağlandığı,

Yaklaşık 880 mt uzunlukta bulunan çelik konstrüksiyon köprü ise ... Baraj Gölü üzerinden geçtiği, Bahse konu çelik imalatların yapılabilmesi için köprünün Dolu Savak diye tabir edilen acil su tahliye bölgesinin ve baraj gölünün köprüyü kaplayan alanının nitelikli malzeme ile doldurulması gerektiği, Dolgu işlemleri sonrasında köprü ayaklarının geldiği temel tabanına fore kazık imalatları yapıldığı ve ardından köprünün temel, elevasyon ve başlık kirişleri ile çelik gövde imalatlarına başlandığı,

Köprünün ham çelik sac malzemesi ülkemizde bulunmadığından yurt dışından (Romanya üretimi) ithal edilerek işlenip ürün haline getirilmesi amacıyla işin yüklenicisi tarafından ... ve ...’de bulunan fabrikalara getirildiği, Saclar fabrikalarda çelik kutular haline getirilerek şantiye sahasına getirildiği ve burada montajı yapıldığı, Ayrıca çelik köprü ekipmanları olarak her köprü ayağına monte edilmek üzere (Her Elevasyon için Farklı Tiplerde Boyuna Yönde Kayıcı Enine Yönde Tutulu Pot Mesnet (Karayolları ve Demir Yolu için ayrı ayrı), Her Elevasyon için Farklı Tiplerde Şok Emici Cihazları (STU) (Karayolları ve Demir Yolu için ayrı ayrı) deprem izolatörleri ve cihazlarını belirtmek gerektiği, İhtiyaca istinaden yukarıda belirtilen özel ekipmanlar ve teknolojik malzemeler ve montajları 13.11.2018 tarih ve 56298 sayılı imalat olurları alınarak dosyaya dahil edildiği, İşin yüklenicisi tarafından, yukarıda belirtilen malzemeler de yurt dışından (İtalya üretimi) tedarik edilerek çelik konstrüksiyon köprü döşeme imalatlarına başlanması sağlandığı,

Yukarıda detaylarından bahsedilen köprü ekipman ve malzemelerinin özel nitelikte olması, mamüllerin ve ekipmanların olur, tedarik, fabrika üretimi ve şantiyeye intikali ile montaj süreçleri göz önüne alınarak işle ilgili iş programları hazırlandığı,

Sorgulamada her bir hakediş tutarının (Fiyat Farkı Kararnamesine aykırı şekilde) günlere bölündüğü, günlere düşen bedelin o ayki gün sayısıyla çarpılıp hakediş tarihinden önceki aylara taksimi yapıldığı, Ardından bulunan aylık tutar, iş programındaki tutarla karşılaştırılarak iş programından düşükte kalan aylardaki tutarlara göre, imalatların iş programından geride kaldığı gibi bir sonuç çıkartıldığı, Ancak kümülatif hakediş tutarının toplam iş programı tutarından geride olmadığı görülmekle beraber aşağıdaki örneklerden anlaşılacağı şekilde aylık bazda iş programından geride kalınmadığı,

Ekim-Kasım-Aralık 2017 tarihlerini kapsayan hakedişte de iş programından düşük olarak belirlenen tutar iş programındaki tutarla kıyaslanarak işin geride kaldığı gibi bir sonuca ulaşıldığı, endekslerin kıyaslaması ile düşük olan endeksin kullanılması gerektiği varsayımı ile hesap yapıldığı,

[Tablo]

İşin iş programının gerisinde olmadığı, iş programında belirtilen dönemlere ait imalat tutarlarının, imalat dönemlerine ait fiilen gerçekleştirilmiş olan tutarları karşıladığı ve sorgudaki aylara yayılarak bulunan tutarlardan ileride olduğu ve fiilen az imalat yapılmadığı aşağıdaki örnekle açıklandığı,

Aşağıda Ekim-Kasım Dönemlerinde fabrikadan şantiye sahasına intikali kapılan Çelik Boxlarla ilgili bilgi verilmekte olup malzemelerin şantiyeye sevk irsaliyeleri de Rapor Dosyası ekleri arasında mevcut olduğu,

[Tablo]

... ve ... Fabrikalarında üretilip şantiyeye sevk edilen çelik boxların toplamı 4239,704 ton + 4858,55 ton = 9098,254 ton olduğu, Bu miktarın sadece 7565,919 tonluk kısmı 1 no.lu hakedişte kullanıldığı,

[Tablo]

1 Nolu Hakediş Toplam Tutarı = ... TL

1 Nolu Hakedişte Bulunan Çelik Box Zati Bedeli ve iş Başına Nakli Tutarı (Yapılan İşler Listesi)

… TL

1 Nolu Hakediş Kıyaslamasındaki Yapılan İş Olarak belirtilen Sorgu Tutarı Toplamı = ... TL

1 Nolu Hakediş Kıyaslamasındaki İş Programı Tutarı Toplamı = ... TL

Şantiyeye sevk edilen çelik imalatların zati bedeli olan ... TL’lik tutarın dahi ... TL’lik iş programının yaklaşık %85’ine karşılık geldiği, Yapılan işler listesinde görüleceği üzere kalıp, betonarme köprü temellerinin ve elevasyonlarının beton ve donatı imalatları, kalan yaklaşık %15’e karşılık gelen ... TL’lik tutarı karşılamaya fazlasıyla yettiği, Zira 1 nolu hakediş bedeli ... TL’den çelik zati bedeli düşüldüğünde geriye diğer imalatlar için ... TL’lik bedel kaldığı,

Yukarıdaki hesapta, o aylardaki sahaya sevk edilen çelik boxların zati bedellerinin (... TL) dahi, sorguda aylara bölünerek belirlenmiş tutardan (... TL) çok ileride olduğu görüldüğü, Sorgudaki şekliyle, hakediş bedelinin aylara bölünmesiyle elde edilen aylık tutarın işin fiiliyatındaki gerçekleştirme tutarları sayılamayacağı ve bu sebeple küçük endeks ile fiyat farkı hesabı yapılmasının uygun olmayacağı,

[Tablo]

Yukarıdaki tabloda, 2 no’lu hakedişte de devam eden sevkiyatların zati bedelleri ve iş başına nakli ile boxların 3119,293 tonunun imal edilerek yerine konulması bedeli olarak toplam ... TL’lik bir tutar görüldüğü, Yani toplamda sorguda aylara yayılmış ... TL’lik tutarın dahi 2 no’lu hakediş tutarındaki çelik imalatların bedeli olan ... TL’lik tutarla karşılandığı görülmekte olup yapılan işlerin aslında dikkate alınması gereken iş programındaki toplam ... TL’lik tutarın çok ilerisinde olduğu ve imalatların gerisinde kalındığı gibi bir durum bulunmadığı, Buradan, sorguda yapıldığı şekliyle hakediş bedelinin günlere bölünerek aylara dağıtılması gibi bir yöntemin işin fiiliyatındaki gerçekleşmeye uygun olmayacağı,

Zaten 1 ve 2 nolu hakedişlerdeki kesintiler sonrası kümülatif toplam hakediş bedeli olan ... TL’lik tutar, 2017 yılının sonuna kadar ödenek harcama yükümlülüğü olan ... TL’den çok ileride olup yüklenicinin sorumlu olmamasına rağmen ... TL fazla iş gerçekleştirdiği, Bir başka ifadeyle imalat tutarları iş programının gerisinde kalmadığı ve düşük endekse göre işlem yapmaya gerek bir durum oluşmadığı, (Ek 8 Çelik Konstrüksiyon Köprüsü Çelik Box Tablosu CD)

Konu ile ilgili bir örnek daha vermek gerekirse;

[Tablo]

Yukarıda ard germe köprünün 01.02.2018 tarih ve 286 sayılı imalat olurları alınarak dosyaya dahil edilen özel malzeme ve ekipmanlarının temin edilmesi ve yerlerine montajının yapılması soması 3 No’lu hakedişe giren tutarı olan ... TL tutar görüldüğü, Ayrıca yapılan işler listesindeki çelik boxların şantiyeye şevkleri ve imalat bedelleri hesaba alındığında Sayıştay sorgusundaki gibi aylara dağıtılarak yapılan gerçekleşme tutarlarının (Aralık 2017 ve Haziran 2018) işin fiili gerçekleşme durumunu karşılamayacağı ve iş programının gerisinde kalma gibi bir durum bulunmadığı,

2 (3) İdarenin Yukarıdaki Bilgiler Işığında Hazırlamış Olduğu Hakediş Hesabı

Bu çerçevede 13.04.2017 tarihli yer tesliminden itibaren düzenlenen hakediş raporlarına ilişkin bilgiler aşağıdadır:

1 no’lu hakediş: 17.11.2017 tarihine kadar yapılan işleri göstermekte olup, sözleşme fiyatlarıyla yapılan iş tutarı ... TL olduğu,

2 no’lu hakediş: 18.12.2017 tarihine kadar yapılan işleri göstermekte olup, sözleşme fiyatlarıyla yapılan iş tutarı ... TL olduğu, Kümülatif gerçekleşme tutarı ise ...TL olduğu,

3 no’lu hakediş: 16.07.2018 tarihine kadar yapılan işleri göstermekte olup, sözleşme fiyatlarıyla yapılan iş tutarı ... TL olduğu, Kümülatif gerçekleşme tutarı ise ... TL olduğu,

4 no’lu hakediş: 26.09.2018 tarihine kadar yapılan işleri göstermekte olup, sözleşme fiyatlarıyla yapılan iş tutarı ... TL olduğu, Kümülatif gerçekleşme tutarı ise ... TL olduğu,

5 no’lu hakediş: 25.02.2019 tarihine kadar yapılan işleri göstermekte olup, sözleşme fiyatlarıyla yapılan iş tutarı ... TL olduğu, Kümülatif gerçekleşme tutarı ise ...-TL olduğu,

Hesap Kesme Hakedişi: 25.07.2019 tarihine kadar yapılan işleri göstermekte olup, sözleşme fiyatlarıyla yapılan iş tutarı ... TL olduğu, Kümülatif gerçekleşme tutarı ise ...-TL olduğu,

İdare tarafından ara hakedişlerde fiyat farkı hesaplanırken her bir hakedişin fiyat farkı hesap tablosunda görüleceği üzere eldeki onaylı iş programları esas alındığı, Onaylı iş programlarında gösterilen aylık ödenek dilimleri, o aynı fiyat farkına esas (An) değeri olarak kabul edildiği,

Esas itibariyle bu uygulama Fiyat Farkı Kararnamesinin gereği olduğu, Bilindiği üzere Fiyat Farkı Kararnamesinin 4’üncü maddesinde;

“e) Fiyat farkı: Birim fiyatlı sözleşmelerde, uygulama ayı içinde gerçekleşen imalat iş kalemleri ve ihzarat için; anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde ise uygulama ayı içinde ilerleme yüzdelerine göre gerçekleşen imalat iş grupları için, bu Esaslara göre ödenecek veya kesilecek bedeli” 

Şeklinde tanımlandığı, aynı maddede

“i) Uygulama ayı: İş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirilmesi gereken ay” şeklinde ifade edildiği, Maddenin (ç) bendi hükmüne göre ise “Güncel endeks: Uygulama ayına ait endeksi” temsil ettiği,

İdare tarafından yapılan uygulamayı 1 no’lu hakediş çerçevesinde somutlaştırmak gerekirse; ilk (orijinal) onaylı iş programında yer alan aylık ödenek dilimlerini gösterir tabloya yer verilerek,

1 no’lu hakediş 17.11.2017 tarihine kadar yapılan işleri göstermekte olup, sözleşme fiyatlarıyla yapılan iş tutarı ... TL olduğu, Fiyat farkı hesabı yapılırken Nisan 2017 ödenek dilimi olan ... Liradan başlayarak, her aya ait ödenek dilimi doldurularak ilerlendiği, böylece ... TL’lik gerçekleşme aylık ödenek dilimlerine göre dağıtılarak fiyat farkına tabi tutulduğu,

Sonraki hakedişlerde de o hakediş döneminde geçerli onaylı iş programındaki ödenek dilimleri esas alınarak, fiyat farkı hesabı yapıldığı (Ek 9 Kesin Hesap Fiyat Farkı Hesabı),

3- Mevzuat Kapsamında Yapılan İnceleme ve Değerlendirme

Sorguda mevzuata aykırılık tespiti yapılan ilk noktanın, birden fazla aya yayılan hakediş tutarının iş programındaki ilk aya ait ödenek diliminden başlamak suretiyle sonraki aylara doğru doldurularak ilerlenmesi (fiyat farkı kararnamesine aykırı şekilde) olduğu,

Sorgudaki değerlendirmeden anlaşıldığı kadarıyla, birden fazla aya yayılan hakediş tutarı, yayıldığı gün sayısına bölünerek günlük gerçekleşme tutarı bulunmalı, bu tutardan hareketle aylık gerçekleşmelere ulaşılmalı, o aya ait tutar iş programındaki aylık ödenek dilimiyle karşılaştırılarak uygulanacak güncel endeks tespit edilmeli, keza yüklenicinin aylık bazda iş programının gerisinde kalıp kalmadığı bu ölçüye göre kontrol edilmeli, eğer kalmışsa endeks karşılaştırması yapılarak düşük olanı uygulanmalıdır. Nitekim Sorgu ekinde yer alan hesap tablolarında “küçük endeks” tespitlerinin bu kabule ilişkin olduğu,

Sorguda yer alan bu hesap şekli esasen birden fazla aya yayılan toplam hakediş tutarının aylara dağıtılarak aylık hakediş bazına dönüştürme mantığına dayandığı, aylık gerçekleşmeler bilinmediği için de orantı yöntemiyle itibari hakediş değerlerine ulaşıldığı,

Mevcut Fiyat Farkı Esaslarındaki açık hükümler karşısında kamu zararı hesaplanmasındaki bu uygulama şeklinin kabul görmeyeceği,

Şöyle ki;

Mevcut Fiyat Farkı Kararnamesinden önce geçerli olan ve Kasım 2013 tarihine kadar uygulanan eski Fiyat Farkı Kararnamesinin 5 inci maddesinde yer alan güncel endeks tanımı “l) Güncel indeks: Hakedişin düzenlendiği tarihin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi, … ifade eder” olduğu, Bu endeks tanımına göre yapılan fiyat farkı hesabında birden fazla aya yayılan hakediş tutarının tamamına (örneğin mevcut işte olduğu gibi 13.04.2017 tarihli yer tesliminden itibaren 17.11.2017 tarihine kadar yapılan işleri gösterir 1 no’lu hakediş tutarı olan ... TL’ye) hakedişin düzenlendiği tarihin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya (mevcut örnekte Ekim 2017) ait güncel endeks üzerinden fiyat farkı hesaplanması gerektiği için, toplam hakediş tutarının aylara dağıtılması, bu dağılımı gösteren bir tespit yoksa orantı yönteminin kullanılması makul görülebilir bir uygulama olduğu,

Kaldı ki eski Kararnamenin geçerli olduğu dönemde hakedişlerin birden fazla ayı kapsar şekilde düzenlendiği ve güncel endeks olarak hakedişin düzenlendiği tarihten bir önceki aynı esas alındığı örneklerde dahi Sayıştay Dairelerince tazmin kararı verilmediği, uygulamanın mevzuata uygun bulunduğu, Nitekim Sayıştay 6. Dairesince verilen 3.12.2015 tarih ve Karar No: 282, ilam No: 54 sayılı kararda;

“Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Yapım İşleri Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların yukarıda belirtilen madde hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, idarenin geçici hakediş raporları, yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça her ayın ilk beş işgünü içinde düzenlenecek, yüklenici başvurmadığı takdirde ise en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenlemesi gerekecektir. Hakedişteki imalatlar için fiyat farkı hesabında güncel indeks olarak, hakedişin düzenlendiği tarihin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeks alınacaktır.

Bu itibarla, düzenlenen hakedişlerin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39 'uncu maddesine uygun olduğundan ve Yapım İşleri Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 5’inci maddesi doğrultusunda fiyat farkı hesaplandığından sorgu konusu .... TL için ilişilecek husus bulunmadığına oy birliğiyle karar verildi.”

Şeklinde bir sonuca varıldığı,

Ancak Kasım 2013 tarihinden itibaren uygulanan yeni Fiyat Farkı Esaslarının getirdiği endeks tanımı ve iş programına uygunluk şartı ise zaten böyle bir uygulamaya ihtiyaç bırakmadığı,

Zira yukarıda da ifade edildiği gibi, Fiyat Farkı Kararnamesinin 4’üncü maddesinde “e) Fiyat farkı: Birim fiyatlı sözleşmelerde, uygulama ayı içinde gerçekleşen imalat iş kalemleri ve ihzarat için; anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde ise uygulama ayı içinde ilerleme yüzdelerine göre gerçekleşen imalat iş grupları için, bu Esaslara göre ödenecek veya kesilecek bedeli” şeklinde tanımlandığı, aynı maddede; “Güncel endeks: Uygulama ayına ait endeks”, “Uygulama ayı: İş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirilmesi gereken ay” şeklinde ifade edildiği,

Yine Kararnamenin “iş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7’nci maddesinde “(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.” denilerek, iş programındaki aylık ödeneklerin doldurulması, doldurulmaması halinde sonraki aylarda yapılacak imalatın -endeks karşılaştırması da yapılarak- geriye çekilmek suretiyle iş programındaki ödeneğin doldurulmasının sağlanması gerektiği hüküm altına alındığı,

Bu hükümler çerçevesinde mevcut işteki uygulamaya bakıldığında;

- Hakedişlerin her ay düzenlenmemiş olmasının nedeni, yüklenicinin sahada hakediş düzenlemeye yetecek düzeyde iş yapmamış olması değil, işin projesinin dosya kapsamında tedarik edilmesi, işin yapım tekniğinin ve yapım ekipmanlarının nitelik olarak yüksek olması ve İdarenin ödenek imkân ve planlaması olduğu,

- Yüklenicinin kümülatif olarak iş programının gerisinde kalmadığı, Aksine yükümlülüğünün çok üzerinde iş ürettiği, Nitekim yukarıda yer verilen iş programında görüleceği üzere yüklenicinin 2017 yılının sonuna kadar ödenek harcama yükümlülüğü ... TL iken, 18.12.2017 tarihine kadar yapılan işleri gösteren 2 no’lu hakediş itibariyle kümülatif olarak ürettiği iş tutarı ... TL olduğu, Bir başka ifadeyle yüklenici sorumlu olmamasına rağmen ... TL fazla iş gerçekleştirdiği,

- Fiyat farkı hesabında (An) değeri olarak onaylı iş programındaki aylık ödenek tutarları esas alındığı, güncel endeksler buna göre belirlendiği,

- Kararnamenin 7/2 maddesinin mevcut olaya uygulanma imkânı bulunmadığı, Zira kümülatif olarak yüklenici zaten iş programının ilerisinde olup iş programına aykırılık hali bulunmadığı, Kümülatif tutar bir yana yüklenicinin aylık bazda gerçekleştirdiği imalatların da o aya ait iş programı ödeneğinin altında kaldığını gösteren somut bir tespit bulunmadığı, Aksine çelik box örneklerinden anlaşılacağı şekilde imalatlar iş programının ilerisinde devam ettiği, Kaldı ki maddede “yüklenicinin kusuru nedeniyle” iş programının gerisinde kalmadan söz edilmekte olup İdare tarafından hakedişlerin her ay düzenlenmemiş olmasından hareketle, Sorguda orantı yöntemiyle varılan sonucu yüklenici kusuru olarak nitelendirmenin mevzuata uygun olmayacağı, Kümülatif olarak iş programının önünde giden, her ay hakediş düzenlenmemiş olması nedeniyle yaptığı işlerin bedelini aylar sonra alan yükleniciyi itibari hesaplamalarla bir de düşük endeks uygulamasına tabi tutmanın hakkaniyete de aykırı olacağı,

Verilen süre uzatımları sonucu düzenlenen son revize iş programı esas alınarak, hesap kesme hakedişinde fiyat farkı hesaplamaları baştan itibaren yeniden yapıldığı ve bir kısım düzeltmeler yapıldığı,

Yukarıda ifade edildiği üzere Sözleşmeye göre süresi 540 gün olan işte İdareden kaynaklanan nedenlerle yükleniciye toplamda (80+130+120) = 330 gün süre uzatımı verildiği, bu süre uzatımlarının gereği olarak 3 adet revize iş programı düzenlendiği,

En son düzenlenen revize iş programı esas alınarak kesin hesap hakedişinde fiyat farkı hesaplamaları baştan itibaren yeniden yapıldığı,

Son revize iş programı hazırlanırken prensip olarak iki husus gözetildiği, İlki, geçmiş dönemlerde yapılan ve hakediş raporlarına fiilen girmiş imalatların yapıldığı dönemde muhafaza edildiği, İkincisi, hakediş raporları birden fazla aya yayıldığı için bir hakediş dönemi içerisinde gerçekleşen imalatlar ait olduğu aylara eşit dağıtılmadığı, yüklenicinin fiilen sahada çalışamamasına veya düşük verimle çalışmasına sebep olan, süre uzatımlarının da gerekçesini teşkil eden engel dönemleri için, fiilen yapılabilen iş tutarı kadar ödenek konulduğu,

Bu çerçevede, daha önceki onaylı iş programlarına göre ara hakedişlerde fiyat farkı hesabına esas tutulan aylık ödenek dilimleri ile kesin hesap hakediş raporunda son onaylı revize iş programına göre fiyat farkı hesabına esas tutulan aylık ödenek tutarlarını gösterir karşılaştırmalı tabloya yer verilerek,

Söz konusu iş, tamamlanmadan tasfiye edildiğinden, en son fiyat farkı ödemesine konu edilen ödenek dilimi yukarıda gösterildiği gibi Temmuz 2019 ayına ait tutar olduğu, Bir başka ifadeyle işin sözleşme bedeli cinsinden ... TL seviyesinde iken tasfiye edildiği,

Diğer yandan, her iki tablo karşılaştırıldığında geçici hakediş dönemlerinde o tarihte geçerli eldeki onaylı iş programına göre fiyat farkı hesabına esas tutulan Kasım 2017 ödenek dilimi ₺... iken, son onaylı revize iş programında Kasım 2017 ödenek diliminin geçmişe etkili şekilde ₺... olarak belirlendiği, Geçmişe yönelik iş programı revizyonu yapılmasının mümkün ve esasen zorunlu olup olmadığı hususu aşağıda ayrıca ele alınmakla birlikte, yukarıda rakamsal değerleri verilen değişikliğin kamu zararına değil esasen kamu yararına sonuç doğurduğu, zira, ilkinde Aralık (₺...), Ocak (₺...) ve Şubat (₺...) aylarına ötelenmiş ödeneklerin; İkincisinde öne çekildiği, bir başka ifadeyle fiyat farkı hesabı yönüyle daha yüksek güncel endekse tabi olacak ödenek tutarlarının daha düşük endekse tabi tutulacak şekilde değişiklik yapıldığı,

Eylül 2018 ve Ekim 2018 aylarına ait değişikliklerde ise Ekim 2018 ayı endeksinin Eylül 2018 ayı endeksinden önemsiz derecede düşük olduğu görülmekle birlikte, aşağıda açıklandığı üzere, bu değişiklikler yapılırken verilen süre uzatımlarındaki çalışmaya engel teşkil eden durumlar gözetildiği ve eksik çalışılan ayların ödenekleri azaltılmak zorunda kalındığı, Nitekim aynı döneme denk gelecek şekilde 30.11.2018 tarihinde, bu tarihten önceki engeller için 130 gün süre uzatımı verildiği,

Diğer yandan, çok sayıda Sayıştay ve Yüksek Fen Kurulu kararına yansıdığı üzere, geçmişe etkili şekilde iş programı revizyonu yapılmasında hukuken bir mahzur bulunmadığı,

Bu bağlamda, geçmişte idareden kaynaklanan gecikme nedenleri ve bunlara ilişkin süreler tespit edilip, bir süre uzatım kararına dönüştürüldükten sonra, hangi aylarda gecikmeler yaşandı ise, fiilen gerçekleştirilen miktarların altına düşmemek kaydıyla, o aylardaki ödeneklerin azaltılması, bu ödeneklerin imalatların fiilen yapıldığı aylara çekilmesi yönünde geçmişe yönelik olarak iş programı revizyonu yapılabileceği ve fiyat farkı hesabında bu iş programı dikkate alınabileceği,

Nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun 3.5.2017 tarih ve 43042 tutanak sayılı kararında;

“… Buna göre, yükleniciye 4735 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde belirtilen mücbir sebeplerle veya sözleşmenin ifasının gecikmesine idarenin kusurunun sebep olduğu durumlarda süre uzatımı verilmesi halinde, uzatılan süreye göre hazırlanan ve idarece onaylanan revize iş programına uygun olarak yapılan işler için fiyat farkı hesaplanır.

Bu durumda, ilam konusu İş için verilen süre uzatımı kararlarından da anlaşılacağı üzere, idareden kaynaklanan nedenlerle onaylı iş programında belirtilen ödenek dilimlerine uygun olarak imalat yapılamadığı ve sözleşmenin ifasında gecikmelerin meydana geldiği durumlarda, seçmişe dönük olarak söz konusu iş için ayrılmış yıllık ödenek durumu ve söz konusu hakedişlerdeki fiili gerçekleşmeler dikkate alınarak revize iş programı yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır."

denildiği,

Sayıştay 4. Dairesince verilen 16.1.2018 tarih ve 173 karar no'lu kararda;

"...Bu durumda, ilam konusu iş için verilen süre uzatımı kararlarından da anlaşılacağı üzere, idareden kaynaklanan nedenlerle onaylı iş programında belirtilen ödenek dilimlerine uygun olarak imalat yapılamadığı, uygulama projelerinin teslim edilemediği ve sözleşmenin ifasında gecikmelerin meydana geldiği durumlarda, geçmişe dönük olarak söz konusu iş için ayrılmış yıllık ödenek durumu ve hakedişlerdeki fiili gerçekleşmeler dikkate alınarak revize iş programı yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan gerekçelerle, 31.12.2014 tarihinde ihalesi yapılan, yüklenicisi…A.Ş. olan….işinin fiyat farkı hesabında güncel endekslerin hatalı alınması sonucu …… TL kamu zararına neden olunduğu ileri sürülmekte ise de;2016 yılına ilişkin geçmişe dönük olarak 1 no.lu revize iş programının hazırlanması ve fiili gerçekleşmeye göre aylık ödenek dilimlerinin belirlenmesi ve bu rakamlar üzerinden fiyat farkı hesaplanmasında mevzuatına aykırılık bulunmadığından …… TL’nin kamu zararı oluşturmadığına … Karar verildi.”

Şeklinde bir değerlendirme yapıldığı,

Yüksek Fen Kurulunun 28.02.2019 tarih ve 49618 sayılı görüş yazısında:

‘‘Sonuç olarak, fiyat farkı ödemeleri ile yürürlükteki iş programı arasında doğrudan bir ilişki olduğu, bu sebeple, gerek süre uzatım kararlarının geç alınması gerek revize iş programlarının geç hazırlanması ve de gerekse revize iş programının idare onayında gecikmeler meydana gelmesi nedeniyle, yapılacak fiyat farkı hesaplamaları, idareler ve yükleniciler için leh ve aleyhte sonuçlar doğuracağından, bu hususta tarafların üzerine düşen sorumluluklarını her hangi bir gecikmeye mahal vermeden yerine getirmeleri gerektiği açık olup, verilen son süre uzatım kararındaki yeni iş bitim tarihi ve revize ödenek dilimleri dikkate alınmak suretiyle, revize iş programının, kesin hesap düzenleninceye kadar yapılmasının mümkün olduğu ve buna göre fiyat farklarının yeniden hesaplanmasının icap ettiği değerlendirilmektedir.”

sonucuna varıldığı,

Yüksek Fen Kurulunun son derece açık ve kesin ifadeler içeren görüşüne göre;

-Süre uzatımı kararlarının geç verilmesi veya revize iş programlarının gecikmeli hazırlanması ya da gecikmeli onaylanması nedeniyle o tarihte elde bulunan onaylı iş programına göre fiyat farkı hesaplanabileceği,

-Süre uzatımları ve islerin gerçekte yapılış tarihleriyle uyumlu, tarafları mağdur etmeyecek revize iş programlarının kesin hesap düzenleninceye kadar yapılabileceği,

-Düzenlenen revize iş programına uygun şekilde fiyat farklarının yeniden hesaplanması gerektiği,

Dolayısıyla emsal Sayıştay Kararları ve Yüksek Fen Kurulu kararlarının fiyat farkı hesaplamalarının adaletli, süre uzatımlarıyla uyumlu, yüklenicinin kusuru dışındaki gecikmeler dolayısıyla ötelenen işlerin fiilen yapıldığı tarihler itibariyle geçerli endekslere tabi tutulmasını, bunu temin için geçmişe yönelik iş programı ve ödenek revizyonu yapılmasını mümkün olmanın ötesinde gerekli gördüğü, Ayrıca;

İlama dayanak gösterilen 5018 sayılı Kanun’un “kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesine yer verilerek, İlama konu olan fiyat farkı hesabının ilgili kanunda belirtilen hiçbir madde hükümlerine uymadığı,

İfade edilerek Daire Kararının Kaldırılması talep edilmektedir.



Başsavcılık Mütalaası – Güncel Endeks (Daire Kararında sorumlularına ödettirilmesine hükmedilen kamu zararı tutarı ... TL’dir.)

Sorumlular ... (İnşaat Mühendisi), ... (Yapım Onarım ve Proje Şube Müdür vekili), ... (İnşaat Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi), ... (Fen İşleri Daire Başkanı), ... (İnşaat Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi) tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:

“Sorumluların aynı mahiyetteki dilekçelerinde ileri sürdükleri hususlar; konuya ilişkin Dairenin bir önceki 13.12.2022 tarih ve 181-58 sayılı Ek İlamının temyizine karşılık olarak verilen ve Temyiz Kurulunun bozma kararlarında da yer alan "Söz konusu yapım işinde yer teslimi 13.4.2017 tarihinde yapılarak, Nisan 2017 ayında işe başlanmış ve işin devamı sırasında üç adet süre uzatımı ve bunlara paralel revize iş programları yapılmıştır. Süre uzatımları sonunda da iş tamamlanamamış ve yüklenicinin 15.3.2019 tarihli dilekçesi üzerine süre uzatımı son tarihinde iş tasfiye edilmiştir. Süre uzatımları ile birlikte yapım işi yaklaşık 28 ay devam etmiştir. Buna karşılık ilki 17.11.2017 tarihinde, sonuncusu kesin ve tasfiye hakedişi olarak 25.7.2019 tarihinde olmak üzere 6 adet hakediş düzenlenmiştir. Söz konusu hakedişlerden 1 nolu hakediş Nisan-Ekim 2017 7 aylık dönemi, 2 nolu hakediş Kasım 2017 1 aylık dönemi, 3 nolu hakediş Aralık 2017-Haziran 2018 7 aylık dönemi, 4 nolu hakediş Temmuz-Eylül 2018 3 aylık dönemi, 5 nolu hakediş Ekim-Aralık 2018 3 aylık dönemi ve 6 nolu hakediş Ocak-Temmuz 2019 7 aylık dönemi kapsar şekilde çoklu aylar imalatları üzerinden düzenlenmiştir.

Fiyat farkı hesabına esas alınan yürürlükteki "Fiyat Farkı Kararnamesinin" tanımlarında güncel endeks, fiyat farkı ve uygulama ayı tanımlarında hep (uygulama) ay kavramına yer verilmiş ve yine Yapım İşleri Genel Şartnamesinde hakedişlerin düzenlenmesinin ay bazında yapılacağı belirtilmiştir ki, fiyat farkı verilecek işlerde fiyat farkı hesabının mevzuatın öngördüğü şekilde yapılabilmesi için bu bir zorunluluktur.

Buna göre, süre uzatımları da değerlendirilerek mevzuatı gereği iş programları (revize iş programları) aylık hazırlanırken, yine İdare ve görevlilerince Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39/4’a maddesinde yer alan "her ayın ilk beş işgünü içinde" hakedişlerin düzenlenmesi hükmüne uyulmayarak, fiyat farklarına esas endeksler hakediş yapım tarihleri esas alınarak belirlenip fiyat farkları da söz konusu endeksler üzerinden hesaplanmıştır.

Söz konusu yapım işinde imalat gerçekleşmelerinin ay bazında hesabı ortaya konduğunda, işin toplam süresi olan 28 ayın; 7 ayında yüklenici iş programının gerisinde kaldığından düşük olan endeks, geri kalan aylarda iş programına uygun veya ileride olmasına göre de mevzuatında öngörülen ilgili aylar endeksleri alınarak fiyat farkı yeniden hesaplanıp, bu çerçevede hesaplanan fiyat farkı ile ilgili dönem endekslerine uymadan yapılan hesaplama çerçevesinde ödenen fiyat farkları arasındaki fark kamu zararı olarak hesaplanmıştır.

Sorumlularca da kabul edildiği üzere her ay fiili imalat tutarlarına göre hakediş hazırlanıp, ortaya çıkan tutarların revize iş programı ve ödenek tutarları ile karşılaştırılarak Fiyat Farkı Kararnamesinde öngörülen endeksler üzerinden fiyat farkı hesabı yapılmamıştır. Temyiz dilekçesi eki şantiye günlük defterleri, işin ihzaratlarına ilişkin olduğu belirtilen sevk irsaliyeleri ve diğer belgeler çerçevesinde de aylık imalat (ihzarat) tutarlarının tespit edilememesi karşısında; mevzuatı gereğince iş programı ile programın gerçekleşme durumunu tespit eden ilgili ay hakediş tutarlarının; İlamda mevcut fiili (birden çok ayı içeren şekilde düzenlenen) hakediş tutarlarından hareketle enterpolasyon yöntemiyle aylık imalat tutarlarına ulaşılıp, kamu zararı da bu tutarlar ve fiyat farkına esas alınması gereken endeksler üzerinden hesaplandığından, temyiz talebinin yerinde olmadığı değerlendirilmektedir." yönündeki görüşümüzü değiştirecek bir yönü bulunmamaktadır.

Bu nedenle; sorumluların temyiz dilekçelerindeki itirazları, yukarıda yer alan açıklamalar yanında, temyiz edilen İlamda da detaylı olarak açıklanarak karşılanmış olup, yine söz konusu itirazlar İlamın mahiyetini de değiştirecek nitelikte olmadığından, temyiz taleplerinin reddi ile Daire Kararının tasdik edilmesi uygun olur.”

denilmektedir.



Duruşmaya sabit katsayılar konusunda ... ve ...; güncel endeks konusunda ..., ..., ... ve ... katılmıştır.

Duruşma sırasında sorumlular ... ve ... tarafından fiyat farkı hesabında kullanılan sabit katsayılar konusunda temyiz dilekçelerinde yer alan savunma tekrarlanmış, Katsayıların yaklaşık maliyet hesabında yer alan girdi maliyetlerine uygun olmadığı, Ancak bunun düzeltilmesinin mümkün olmadığı, İhalede tekliflerin mevcut katsayılara göre verildiği, Bu ihalede %15 kırım yapıldığı, Sayıştayın fiyat farkı hesabında kullanılan sabit katsayıların yaklaşık maliyet hesabına uygun belirlenmediği hallerde kamu zararı (5018 sy Kn.m.71) oluşmadığına dair emsal kararları bulunduğu ifade edilerek Daire Kararının Kaldırılması talep edilmiştir.

Duruşma sırasında Sayıştay Savcısı tarafından sabit katsayılar konusunda somut uygulamada kamu zararı oluştuğunun sabit olduğu, bununla birlikte ihale komisyonu üyelerinin de sorumluluğa iştirakı bulunduğu gerekçesiyle Daire Kararının Bozulması gerektiği belirtilmiştir.

Duruşma sırasında güncel endeks konusunda sorumlular ..., ..., ..., ... tarafından dilekçelerde yer alan savunmalar tekrarlanmış, 2 ve 3’üncü hakediş arasında yedi aylık süre boyunca hakediş düzenlenmediği, Daire Kararında üçüncü hakedişe ait gerçekleşme bedelinin yedi aylık süredeki aylara gün sayısına göre orantı kurularak dağıtılmış olduğu, Bunun fiili gerçekleşmeye uygun olmadığı, Yapım işinde kullanılacak çeliklerin ithal edilip yurt içinde işlenerek çelik box’lar üretildiği, Fiziki gerçekleşmenin nakdi gerçekleşmenin hep ilerisinde olduğu, Günlük şantiye defteri ve çelik box’ların fabrikalardan şantiye alanına getirildiğini gösteren sevk irsaliyelerinin savunma ekleri arasında sunulduğu, Belediye tarafından fiyat farkı hesaplanmasında aylık ödenek dilimleri ve o aya ait Pn değerlerinin esas alındığı, Belediye tarafından esas alınan ödenek gerçekleşmeleri ve Pn değerlerinin fiili duruma ve mevzuata uygun olduğu ifade edilerek Daire Kararının Kaldırılması talep edilmiştir.

Duruşma sırasında Sayıştay Savcısı tarafından güncel endeks konusunda somut uygulamada kamu zararı oluştuğunun sabit olduğu, güncel endeks konusunda Daire Kararının Tasdiki gerektiği belirtilmiştir.

Sabit katsayılar konusunda sorumlular ... ve ...; güncel endeks konusunda sorumlular ..., ..., ... ve ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

Duruşma talebinde bulunan sorumlular ..., ..., ..., ..., ...’a usulüne uygun olarak duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin altıncı fıkrası hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

58 İlam sayılı Daire Kararının 6’ncı maddesiyle, “... İli ..., ..., ... İlçelerinin Bağlantısını Sağlayacak Olan ... Nehri Üzeri Çelik ve Betonarme Köprüleri İle Bu Köprülere Bağlantılı Yol ve Kavşak İkmal İnşaatı Yapılması Yapım İşi”ne ait fiyat farkı hesaplamalarında imalat dönemlerine ait fiilen gerçekleştirilmiş olan imalat tutarları ve iş programı ile belirlenmiş olan ödenek dilimleri karşılaştırılmadan güncel endekslerin Fiyat Farkı Kararnamesine aykırı olarak belirlenmesi sonucu ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak “… sabit katsayıların hatalı alınması nedeniyle oluşan mevzuata aykırılığın ve bu nedenle geçmiş yıllara ilişkin olarak Yükleniciden yapılan tahsilatların dikkate alınması suretiyle yeni bir sorgu düzenlenmesine ve savunmaların alınması üzerine düzenlenecek ek raporun yargılanmasına değin konunun … hüküm dışı bırakılmasına” karar verilmiştir.

181 İlam sayılı Daire Kararının 2’nci maddesiyle, yargılamaya esas somut uygulama hakkında toplam kamu zararı ... TL olarak tespit edilmiş olup iki hüküm kurulmuştur. İlk hüküm ... TL ile ilgilidir ve Kararın 51’inci sayfasındadır. İkinci hüküm ise ... TL ile ilgilidir ve Kararın 54-55’inci sayfalarındadır.

... TL ile ilgili hüküm (sayfa 51):“Fiyat farkı hesaplamalarında imalat dönemlerine ait fiilen gerçekleştirilmiş olan imalat tutarları ve iş programı ile belirlenmiş olan ödenek dilimleri karşılaştırılmadan güncel endekslerin fiyat farkı kararnamesine aykırı olarak belirlenmesi sonucu oluşan ve ayrıntısı ekli tabloda gösterilen ... TL kamu zararının; Harcama Yetkilisi ... (Fen İsleri Daire Başkanı) ile Gerçekleştirme Görevlileri ... (İnşaat Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi), ... (Makine Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi) ve ...’na (Yapım Onarım ve Proje Şube Müdür Vekili), müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği isleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine; anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,” (Altı çizili ifade, Karar metninde olduğu gibidir.)

... TL ile ilgili hüküm (sayfa 54-55):“Anılan yapım işi kapsamında yapılan fiyat farkı ödemelerinde, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslara aykırı olarak belirlenen sabit katsayıların esas alınması suretiyle sebebiyet verilen ve ayrıntısı ekli tabloda gösterilen ... TL kamu zararının,

... TL’lik kısmının, 05.09.2019 tarihli ve 21982 yevmiye numaralı Muhasebe İşlem Fişi ile Yüklenicinin alacağından tahsil edildiği, Ancak bu tutarın 2019 yılı öncesine ilişkin ödenek dönemlerini kapsayan ... TL’lik kısmının, ... Büyükşehir Belediyesi 2018 yılı Ek Raporunun Sayıştay 3. Dairesinde görüşülmesi sırasında konu edildiği ve söz konusu görüşme sırasında sunulan tahsilat belgelerinin değerlendirilmesi sonucu düzenlenen 153 sayılı ve 25.01.2021 tarihli İlamda, bu tutar için ilişilecek husus kalmadığına hükmedildiği görüldüğünden ... TL’lik tutar için yapılacak işlem olmadığına oy birliğiyle.

Söz konusu tahsilat içinde kalan ve 2019 yılı öncesine ilişkin ödenek dönemlerini kapsayan ... TL’lik kısmının, yukarıda anılan 05.09.2019 tarihli ve 21982 yevmiye numaralı Muhasebe İşlem Fişi ile hüküm tarihinden önce tahsil edildiği görüldüğünden, ... TL’lik tutar için ilişilecek husus kalmadığına; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,

... TL’lik kamu zararının, 2019 yılına ilişkin ödenek dönemlerini kapsayan ... TL’lik kısmın 31.10.2019 tarihli ve 27463 yevmiye numaralı Ödeme Emri Belgesi ile Yüklenicinin 6 no.lu hakedişinden kesinti yapılmak suretiyle, hüküm tarihinden önce tahsil edildiği anlaşıldığından ... TL’lik tutar için ilişilecek husus kalmadığına; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla;

Kalan ve henüz sorumlularca tazmin edilmediği tespit edilen ... TL’lik kısmının ise, İhale dokümanını hazırlayan sorumlular: ... (Maliye Tespit Şube Müdürü), ... (Endüstri Mühendisi) ve ...’a (İhale Şube Müdür Vekili) müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine; anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,” (Altı çizili ifadeler ve koyultmalar, Karar metninde olduğu gibidir.)



24.01.2024 tarih ve 56409 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile “bahsi geçen yapım işinde endeks ve sabit katsayılarla ilgili olarak 5018 sayılı Kanun kapsamında kamu zararı oluşmadığı gerekçesiyle, 408 Karar-181 (Ek) İlam sayılı Daire Kararının 2’nci maddesinin BOZUL[MASINA]” karar verilmiştir.



238 (Ek) İlam sayılı Daire Kararının 2’nci maddesinde ısrar kararı verilmiştir. Kararın hüküm kısmında ... TL + ... TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararın hüküm kısmı aşağıdadır:

“Sonuç olarak, güncel endekslerin, Fiyat Farkı Kararnamesine aykırı olarak imalat dönemlerinde gerçekleştirilen iş tutarı ile iş programı kapsamında belirlenmiş ödenek dilimleri karşılaştırılmadan belirlenmesi sonucu ... TL; ile sabit katsayıların, “İşte” kullanılan girdilerin ağırlık oranları dikkate alınmaksızın belirlenmesi sonucu ... TL olmak üzere, kamu zararına sebebiyet verildiği iddia edilen toplam ... TL tutarındaki ödemenin,

- ... TL’si ile ilgili olarak ayrıntısı ekli Tablo (A)’da gösterildiği üzere, fiyat farkı ödemesine esas endekslerin, mevzuata aykırı olarak belirlenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiğinden, anılan tutarın, Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Daire Başkanı) ... ile Gerçekleştirme Görevlisi (İnşaat Mühendisi) ..., (İnşaat Mühendisi) ..., İnşaat Mühendisi) ..., (İnşaat Mühendisi) ..., (Makine Mühendisi) ..., (İnşaat Mühendisi) ..., (İnşaat Mühendisi) ... ve (Yapım Onarım ve Proje Şube Müdür Vekili) ...’na müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine oy birliğiyle,

- Kalan ... TL’nin

Ayrıntısı ekli Tablo (B)’de gösterildiği üzere, 2019 Hesap Yılında düzenlenen 5 ve 6 No.lu hakedişler kapsamında ödenen fiyat farklarının hesabına esas teşkil eden sabit katsayıların, mevzuata aykırı olarak hatalı suretle belirlenmesi sonucu oluşan ... TL’lik kısmının (İhale Şube Müdür Vekili) ... ve (Maliyet Tespit Şube Müdürü) ...’ya müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine oy çokluğuyla,

- Kalan ... TL’lik kısmının ise 2017 ve 2018 Hesap Yıllarında düzenlenen hakedişlere ilişkin olması nedeniyle anılan tutar ile ilgili olarak yapılacak işlem olmadığına oy birliğiyle,

… Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,” (Koyultmalar Daire Kararında yer aldığı gibidir.)

Esas yönünden inceleme

Aşağıda ilk olarak, Daire Kararında sabit katsayılar konusunda sorumlularına ödettirilmesine hükmedilen ... TL kamu zararını içeren gerekçe ve hüküm esas yönünden incelenmiş; ikinci olarak, Daire Kararında güncel endeks konusunda sorumlularına ödettirilmesine hükmedilen ... TL kamu zararını içeren gerekçe ve hüküm esas yönünden incelenmiştir.

I. Sabit katsayılar konusunda esas yönünden inceleme (Kamu zararı tutarı ... TL)

Somut uygulama

Belediye tarafından “... İli ..., ..., ... İlçelerinin Bağlantısını Sağlayacak Olan ... Nehri Üzeri Çelik ve Betonarme Köprüleri ile Bu Köprülere Bağlantılı Yol ve Kavşak İkmal İnşaatı Yapılması Yapım İşi” 23.03.2017 tarihinde “yapım tekniği açısından özellik arz etmesi” dolayısıyla 4734 sayılı Kanun m.21/1.b kapsamında ve teklif birim fiyatlı ihale edilmiştir. Sözleşme tarihi 04.04.2017’dir. Sözleşme bedeli ... TL’dir. İşin süresi 540 takvim günü öngörülmüş olmakla birlikte Belediyeden kaynaklı sebeplerle üç defada toplam 330 takvim günü süre uzatımı verilmiştir.

Adı geçen yapım işinin Sözleşmesinde fiyat farkı ödenmesi öngörülmüş, fiyat farkı hesaplamalarında esas alınacak sabit katsayılar, yapım işinde kullanılması öngörülen girdilerin ağırlık oranlarına uygun olmadan belirlenmiştir.

Daire Kararı, fiyat farkı ödemelerinde esas alınan sabit katsayıların, bu işte kullanılması öngörülen girdilerin ağırlık oranına göre belirlenmesi gerektiği gerekçesiyle kamu zararının oluştuğu yönündedir. Daire Kararında 2019 yılında düzenlenen hakedişler incelenerek hüküm kurulmuştur.

Mevzuat ve sözleşme

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun ilgili hükümleri aşağıdadır:

“İlkeler

Madde 4- Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez.

Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.”

“Sözleşmede değişiklik yapılması

Madde 15- Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

a) İşin yapılma veya teslim yeri.

b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.”

“Fiyat farkı verilebilmesi

Madde 8- Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir.[2]

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.”

02.07.2018 tarihli ve 700 sayılı KHK’nin 140 inci maddesiyle, 8’inci maddenin ilk fıkrasında yer alan “Bakanlar Kurulu” ibaresi “Cumhurbaşkanı” şeklinde değiştirilmiştir.



31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın ilgili maddeleri aşağıdadır:

“Fiyat farkı hesabı

Madde 5- (1) Türk parası cinsinden sözleşmeye bağlanan yapım işlerine ilişkin fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

F = An x B x (Pn -l)



(2) Formülde yer alan;

a) F: Fiyat farkını (TL),

b) An: İlk geçici hakedişte (n=l) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemleri ve ihzarat miktarlarının sözleşme birim fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), anahtar teslimi götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

c) B: 0,90 sabit katsayısını,

ç) Pn: İlk geçici hakedişte n=1 olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c değerlerinin ağırlık oranları temsil katsayılarının yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

d) a: İşçilik ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,

e) b1: Metalik olmayan diğer mineral ürünlerinin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,

f) b2: Demir ve çelik ürünlerinin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,

g) b3: Katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,

ğ) b4: Ağaç ve mantar ürünlerinin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,

h) b5: Diğer malzemelerin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,

ı) c: Makine ve ekipmana ait amortismanın oranını temsil eden sabit katsayıyı,

ifade eder.

(3) İhale dokümanında gösterilen sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçe ile değiştirilemez.

…

(6) İdare tarafından, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde a, b1, b2, b3, b4, b5, ve c için toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde katsayılar belirlenerek ihale dokümanında gösterilir.

…”

“Uygulama esasları

Madde 6- (1) Bu Esaslara tabi yapım işi ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz. / …”

Yüklenici ve İdare arasında akdedilen yapım işine ilişkin Sözleşmenin 14.2 maddesinde fiyat farkı hesabında kullanılacak sabit katsayılar, toplamları 1,00 olacak şekilde:

“a İşçilik : 0,050

b1 Çimento:0,060

b2 Demir Çelik: 0,080

b3 Akaryakıt : 0,520

b4 Ağaç ve Mantar ürünleri: 0,020

b5 Diğer Malzemeler 0,110

c Makine ve Ekipman 0,160” olarak belirlenmiştir.

Sözleşmenin 14.3 maddesinde: “İhale dokümanında gösterilen sabit katsayılar sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçe ile değiştirilemez.” denilmektedir.

5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” kenar başlıklı 71’inci maddesinde:

“Madde 71- (Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

esas alınır.

…” denilmektedir.



Değerlendirme

Daire Kararı, söz konusu sabit katsayıların yaklaşık maliyet hesabında yer alan girdilerin ağırlık oranına göre belirlenmesi gerektiği gerekçesiyle kamu zararının oluştuğu hükmünü içermektedir. Kararda yaklaşık maliyet hesabında yer alan “girdi maliyeti / toplam maliyet” esas alınarak sabit katsayılar yeniden belirlenmiştir. Daire Kararında yeniden belirlenen katsayılar esas alınarak bu kapsamda 2017, 2018 ve 2019 yıllarında oluşan toplam kamu zararının ... TL olduğu belirtilmiştir. Bununla birlikte Daire Kararında sorumlulardan tazminine hükmedilen kamu zararı tutarı ... TL’dir. (Kalan ... TL’lik kısmı hakkında 2017 ve 2018 yıllarında oluştuğu gerekçesiyle Yapılacak İşlem Olmadığına hükmedilmiştir.)

Dairenin Kararının mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıya alınan mevzuat hükümleri ve sözleşmeye göre fiyat farkı hesaplamalarında esas alınan sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemeyecektir. İdarenin sözleşme süresince değiştirilmesi mümkün olmayan sabit katsayıları uygulamak dışında bir seçeneği bulunmamaktadır. İşin devamı esnasında katsayıların değiştirilmesi mevzuata aykırı olacaktır. Aksinin kabulü, kanunun emredici hükmü ile sözleşmenin değiştirilemezliği ve tarafların eşitliği ilkelerine aykırı olacaktır.

Ayrıca söz konusu katsayılar yaklaşık maliyet hesabında esas alınan maliyet oranlarına göre hatalı belirlenmiş ise de ihale dokümanında hatalı belirlenmiş olan katsayılar istekliler tarafından ihaleden önce görülmüş ve teklifler buna göre verilmiştir. Bu bağlamda haksız rekabete neden olacak bir hususun bulunmadığı kabul edilmelidir.

Buna göre sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesabında kullanılan sabit katsayıların değiştirilemeyeceğinin kanunun emredici hükmüyle düzenlenmesi, ihale aşamasında tekliflerin bu katsayılar dikkate alınarak verilmiş olması ve yukarıda belirtilen diğer sebeplerle, somut uygulamada fiyat farkının ihale dokümanında belirlenmiş olan sabit katsayılar üzerinden hesaplanması sonucunda 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşmadığı anlaşılmıştır.



II. Güncel Endeks konusunda esas yönünden inceleme (Kamu zararı tutarı ... TL)

Somut uygulama

Daire Kararında … kayıt numarası ile ihale edilen, ... TL sözleşme bedelli, “... İli ..., ..., ... İlçelerinin Bağlantısını Sağlayacak Olan ... Nehri Üzeri Çelik ve Betonarme Köprüleri İle Bu Köprülerle Bağlantılı Yol ve Kavşak İkmal İnşaatı Yapılması Yapım İşi”ne ait fiyat farkı hesaplamalarında, güncel endekslerin, imalat dönemlerine ait fiilen gerçekleştirilmiş olan imalat tutarları (An) ve iş programı ile belirlenmiş olan ödenek dilimleri karşılaştırılmadan, mevzuata aykırı olarak belirlendiği gerekçesiyle ... TL kamu zararı oluştuğuna hükmedilmiştir. Kararda harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri sorumlu tutulmuştur. Daire Kararında 2017, 2018, 2019 yıllarında düzenlenen hakedişler incelenerek kamu zararı tespit edilmiştir.

Sorumlular tarafından ise hakedişlerde yer alan güncel endekslerin mevzuata ve fiili duruma uygun olarak belirlendiği, yüklenicinin iş programının gerisinde olmadığı, Daire Kararının kamu zararı tablosunda esas alınan An değerleri ve endekslerin fiili duruma ve mevzuata uygun olmadığı belirtilmektedir.

Mevzuat

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın ilgili düzenlemeleri aşağıdadır:

“Tanımlar

Madde 4 – Bu Esaslarda geçen;

… / ç) Güncel endeks: Uygulama ayına ait endeksi,

… / e) Fiyat farkı: Birim fiyatlı sözleşmelerde, uygulama ayı içinde gerçekleşen imalat iş kalemleri ve ihzarat için; anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde ise uygulama ayı içinde ilerleme yüzdelerine göre gerçekleşen imalat iş grupları için, bu Esaslara göre ödenecek veya kesilecek bedeli,

… / i)Uygulama ayı: İş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirilmesi gereken ayı,

… / ifade eder.”

Esaslar’ın “Fiyat farkı hesabı” kenar başlıklı 5’inci maddesine sabit katsayıların yargısal denetimiyle ilgili olarak yukarıda yer verilmiştir.

“Uygulama esasları

Madde 6- (1) Bu Esaslara tabi yapım işi ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

(2) Fiyat farkı uygulanan işlerde, zorunlu nedenler dışında, hakedişlerin uygulama ayından sonraki ayın ilk beş iş günü içerisinde ve uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra düzenlenmesi esastır. Uygulama ayına ait endeksler belli olmadan hakedişin düzenlendiği hallerde, fiyat farkı hesabı hakedişle birlikte yapılmaz, uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra ayrıca hesaplanır.

(3) Bu Esasların uygulanması sonucu ilave olarak ödenecek ya da kesilecek tutarlar fiyat farkı olup, yüklenici ile idare arasında imzalanan sözleşme bedelini değiştirmez.

...”

“İş programı ve ödenek dilimi

Madde 7- (1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.

(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.

(3) Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde, idarenin izniyle yüklenici tarafından teknik şartlar yerine getirilerek işe devam edilmesi veya yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapması halinde, imalatın fiilen yapıldığı ay esas alınarak, bu dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı hesaplanır.

(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.

(5) İdarenin talebi olmaksızın yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, işin fiilen yapıldığı ay esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”

Yüklenici ve İdare arasında yapım işine ilişkin akdedilen Sözleşmenin 14.2 ve 14.3 maddelerine sabit katsayıların yargısal denetimiyle ilgili olarak yukarıda yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ilgili maddeleri aşağıdadır:

“İdari şartname

Madde 15- “(1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alman hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir. …”

“Sözleşme tasarısı

Madde 18- (1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

…”

5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” kenar başlıklı 71’inci maddesine sabit katsayıların yargısal denetimiyle ilgili olarak yukarıda yer verilmiştir.

Değerlendirme

Daire Kararında “Yüklenicinin, [kendi kusuruyla] son revize iş programında belirlenmiş olan imalat dönemlerinin gerisinde kaldığı aylara ilişkin fiyat farkı hesaplamalarında, anılan iş programı ile belirlenmiş olan ödenek dilimlerinin dikkate alınmadığı ve programa göre işin gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanın alınması kuralına uyulmadığı” gerekçesiyle tazmin kararı verilmiştir.

Sorumluların savunmasında ise Daire Kararında yer alan bu tespitin fiili duruma uygun olmadığı, Yüklenicinin kümülatif ve aylık olarak iş programının gerisinde kalmadığı, İşin niteliği gereği birden fazla ayı içerecek şekilde düzenlenen hakedişlerde Daire Kararının kamu zararı tablosunda orantı yoluyla aylık An değerlerinin tespit edildiği, Bir aydan fazla süre için düzenlenen hakedişlerde gün sayısına göre orantı yöntemiyle aylık An değerlerinin bulunmasının mevzuatta dayanağı bulunmadığı, Daire Kararında orantı yoluyla bulunan aylık An değerlerinin fiili duruma uygun olmadığı, Belediye tarafından onaylı iş programında yer alan aylık ödenek dilimlerine ve fiilen yapılan işe göre An değerlerinin belirlendiği ifade edilerek Daire Kararının Kaldırılması talep edilmektedir. Savunmalarda gerçekleştirilen işlerin/imalatların iş programının gerisinde olmadığı konusunda 1 no.lu hakediş şantiyeye sevk edilen çelik imalatlarla birlikte açıklanmış; 2 no.lu hakediş 3.119,293 ton boxın (Çelik imalat) imal edilip yerine konulması ile açıklanmıştır. Benzer durumun diğer hakedişler için de geçerli olduğu açıklanmıştır.

Mevzuata göre, yapım işinin yürütülmesi sırasında gerçekleştirilen imalatların yüklenicinin kusuru nedeniyle, iş programında belirlenmiş olan imalat dönemlerinin gerisinde kalması durumunda iş programına uygun imalat miktarlarına ulaşılıncaya kadar fiyat farkı hesaplamalarında işin programa göre gerçekleştirilmesi gereken ay ile fiilen gerçekleştirildiği ay endeksleri arasından düşük olanın esas alınması gerekmektedir. Yüklenicinin iş programında belirlenmiş olan imalat dönemlerinin ilerisinde imalat miktarları gerçekleştirmesi durumunda ise fiyat farkı hesaplamalarında işin fiilen gerçekleştiği aya ait An tutarı ve endekslerin esas alınması gerekir. Sorumlular tarafından yüklenicinin iş programının ilerisinde imalat gerçekleştirmesi dolayısıyla onaylı iş programında gösterilen aylık ödenek dilimleri üzerinden ilerlenerek fiilen yapılan işe göre An tutarı ve endeksler esas alınarak fiyat farkı hesaplandığı belirtilmektedir;

Somut uygulamada hakedişler, işin özellikleri gereği birkaç aylık dönemler itibarıyla düzenlenmiştir. Daire Kararında kamu zararı, bir aydan fazla süreyi içeren hakedişlerde An tutarının gün bazında orantılanarak aylık An değerlerinin yeniden tespit edilmesine dayanmaktadır. Daire Kararında An değerlerinin günlere dayalı olarak aylık yeniden dağıtılmasının yasal dayanağı bulunmadığı görülmektedir.

Somut uygulamanın mevzuata uygunluğunun hukuken değerlendirilebilmesi için öncelikle fiili durumda imalatların iş programının gerisinde olup olmadığı konusundaki tespitin açık ve net bir şekilde yapılması gerekmektedir. Daire Kararının gerekçesinde (s.58, son par.) yüklenici tarafından gerçekleştirilen imalat miktarının son revize iş programının gerisinde olduğu tespiti yapılmışken, sorumlular tarafından bu hususun aksi savunulmaktadır. Savunmalarda iş programının gerisinde olunmadığı hakedişler itibarıyla ve kümülatif olarak açıklanmışken, Daire Kararında son revize iş programının gerisinde kalındığı belirtilmektedir. Daire Kararının kamu zararı tablosunda da gerçekleşen işin iş programının gerisinde olduğunu gösteren bilgi bulunmamaktadır. Gerçekleşen imalatların iş programının gerisinde olup olmadığı veya gerçekleşen imalatların hangi aylarda ne tutarda iş programının gerisinde olduğu, somut uygulamanın mevzuata uygunluğunun değerlendirilmesinde esaslı öneme sahiptir.

Somut uygulamada hakedişlerde yer alan imalatlar, savunmaların ekinde sunulan şantiye defteri, sevk onay formları, yapılan işlere dair diğer belgeler ile temyiz dilekçelerinde belirtilen ve duruşmada açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde, Yüklenici tarafından gerçekleştirilen imalatların -özellikle yerel imalatlar da dikkate alındığında- iş programının gerisinde olmadığı anlaşılmıştır.

Buna göre, somut uygulamada gerçekleştirilen imalatların iş programının gerisinde olmaması dolayısıyla Belediye tarafından, fiilen yapılan işe göre An tutarı ve güncel endeks değerleri esas alınarak fiyat farkı hesaplanması mevzuata uygundur ve neticesinde kamu zararı oluşmamıştır.



BU İTİBARLA, konuyla ilgili 24.01.2024 tarih ve 56409 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında da belirtildiği ve yukarıda açıklandığı üzere söz konusu yapım işinde:

- Fiyat farkı ödemelerinde esas alınan sabit katsayılarla ilgili olarak 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde tanımlı kamu zararı oluşmadığı,

- Güncel endeksin uygulanması ile ilgili olarak gerçekleştirilen imalatın iş programının gerisinde olmadığı anlaşıldığından bununla ilgili olarak fiyat farkı hesaplamalarında 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde tanımlı kamu zararı oluşmadığı,

gerekçeleriyle, 508 Karar-238 (Ek) İlam sayılı Daire Kararının 2’nci maddesinin BOZULARAK, yeniden hüküm kurulmasını teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine (Üyeler …, …, …, …, …, …’in karşı oyuyla) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 25.06.2025 tarih 58157 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Karşı oy gerekçesi

Üyeler …, …, …, …’ın karşı oy gerekçesi

Fiyat farkı hesabında kullanılan sabit katsayılar konusunda çoğunluk görüşünde açıklandığı üzere, Sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesabında kullanılan sabit katsayıların değiştirilemeyeceğinin kanunun emredici hükmüyle düzenlenmesi, ihale aşamasında tekliflerin bu katsayılar dikkate alınarak verilmiş olması ve çoğunluk görüşünde belirtilen diğer sebeplerle, somut uygulamada fiyat farkının ihale dokümanında belirlenmiş olan sabit katsayılar üzerinden hesaplanması sonucunda 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşmamıştır.

Fiyat farkı hesabında kullanılan güncel endeks konusunda ise somut uygulamanın mevzuata uygunluğunun hukuken değerlendirilebilmesi için öncelikle fiili duruma ilişkin tespitin açık ve net bir şekilde yapılması gerekmektedir. Daire Kararının gerekçesinde yüklenici tarafından gerçekleştirilen imalat miktarının son revize iş programının gerisinde olduğu tespiti yapılmışken, sorumlular tarafından bu hususun aksi savunulmaktadır. Savunmalarda iş programının gerisinde olunmadığı hakedişler itibarıyla ve kümülatif olarak açıklanmışken, Daire Kararında son revize iş programının gerisinde kalındığı belirtilmektedir. Daire Kararında son revize iş programının gerisinde kalındığı belirtilirken teknik bir rapora dayanılmamaktadır. Daire Kararının kamu zararı tablosunda da gerçekleşen işin iş programının gerisinde olduğunu gösteren bilgi bulunmamaktadır. Gerçekleşen imalatların iş programının gerisinde olup olmadığı veya gerçekleşen imalatların hangi aylarda ne tutarda iş programının gerisinde olduğu, somut uygulamanın mevzuata uygunluğunun değerlendirilmesinde esaslı öneme sahiptir. Somut uygulamada gerçekleştirilen imalatların iş programının ilerisinde veya gerisinde olduğunun teknik bir raporla tespit edilmesinin üzerine hüküm kurulması gerekir.

Bu İtibarla, yukarıda belirtilen gerekçeyle Daire Kararının Bozulması gerekir.

Üyeler …, …’in karşı oy gerekçesi

Daire Kararında tespiti yapıldığı üzere fiyat farkı hesabında kullanılan katsayılar mevzuata aykırı belirlenmiştir, gerçekleştirilen imalatlar revize iş programının yüklenicinin kusuru dolayısıyla gerisindedir. Buna göre Daire Kararında somut uygulamaya dair sabit katsayılar ve gerçekleştirilen imalatlar konusunda yapılan tespitler fiili duruma uygundur.

Daire Kararında mevzuatın söz konusu yapım işinin hakediş ödemelerine uygulanması hukuka uygundur. Daire Kararında yer alan kamu zararı hesabı fiili duruma ve mevzuata uygundur.

Bu sebeple ve Daire Kararında belirtilen diğer sebeplerle, somut uygulamada kamu zararı oluştuğundan, Daire Kararının Tasdiki gerekir.)