Konu: Yapım işinin taraflardan kaynaklanmayan ve öngörülemeyen koşullar dolayısıyla feshedilmesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminatın güncellenerek gelir kaydedilmemesi hakkında.

78 (Ek) İlam sayılı Daire Kararının 2/A maddesiyle, ... ihale kayıt numaralı “Diş Hekimliği Fakültesi İnşaatı” işinde, yüklenici ile imzalanmış ... TL tutarındaki anahtar teslimi götürü bedel sözleşmenin; mevzuata aykırı olarak 4735 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesinin gerekçe gösterilmesi suretiyle feshedilmesi üzerine, kesin teminatın alındığı tarihten Sözleşmenin fesih edildiği tarihe kadar güncellenerek gelir kaydedilmemesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: Rektör, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkan Vekili.

Temyiz Dilekçesi

Sorumlular ... (Diğer Sorumlu, Rektör) ve ... (Harcama Yetkilisi, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkan Vekili) tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur. Sorumluların temyiz başvurularına esas dilekçelerde özetle:

... Üniversitesi 2022 yılı hesabına ilişkin 78 sayılı ek ilam hükmünün karar bölümünde, Kesin Teminatın İadesine ilişkin olarak; Özetle, diğer sorumlular (Rektör) Prof. Dr. ... ile (Yapı İşleri Teknik daire Başkan Vekili) ...’ye müştereken müteselsilen ödettirilmesine karar verilmiş ise de;

A) Sayıştay Başkanlığı 3. Daire Başkanlığınca ... Üniversitesi 2022 yılı hesabının yargılanması aşamasında temin edilemeyen fakat yargılama aşamasından sonra temin edilebilen ve aşağıya aynen alınan belgede kesin teminatın iade yazısı üzerine, yargılamadan sonra ve yargılamayı etkileyecek yeni belge bulunduğu için, yargılamanın iadesi talebinde bulunulduğu,

... Üniversitesi Rektörlüğü, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı İdari İşler Şube Müdürlüğü tarafından Strateji Geliştirme Daire Başkanlığına hitaben yazılan 31.03.2023 tarih ve E-69340027-755.02.09-334070 sayılı ve “Kesin Teminatın ladesi” konulu yazıda,

“Başkanlığımızca … .2020 tarihinde ihalesi yapılan “DİŞ HEKİMLİĞİ FAKÜLTESİ İNŞAAT İŞİ” tasfiye edilmiş ... ŞTİ.’nin kesin teminatının iadesinde sakınca bulunmamaktadır. Firma elden teslim alacaktır.

Bilgilerini ve gereğini arz ederim” denildiği (Ek:2),

Yukarıya alınan yazıda görüldüğü üzere yazı ekinde bulunan belgelerde dosya muhteviyatında mevcut Üniversite Yönetim Kurulu kararı gerekçe olarak gösterilmediği, Müteahhit firmanın Kesin Teminatın iadesine ilişkin anılan ilam hükmünde tazmine konu olan “kesin teminat iadesi” için, 31.03.2023 tarihinde görevde bulunan ... Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik daire Başkan vekili ...’in 31.03.2023 tarihinde ... Üniversitesi Strateji Geliştirme Daire Başkanlığına yazı yazdığı ve ... Üniversitesi Strateji Geliştirme Daire Başkanlığınca bu yazı üzerine adı geçen firmaya “kesin teminatın” İade İşleminin yapıldığı,

... Üniversitesi Rektörlüğü Yapı ve Teknik İşler Daire Başkanlığı İdari İşler Şube Müdürlüğünün 05.12.2024 tarih ve 651368 sayılı yazıları (Ek- 8) ekinde yer alan Müteahhit Firmanın, Kesin Teminat Mektubunun iadesine ilişkin dilekçesi incelendiğinde bu dilekçenin Üniversite kayıtlarına 15.11.2022 tarihinde girdiği, ...’nin görev süresinin ise 19.09.2022 sona erdiği, (Ek- 9 Personel Daire Başkanlığının yazısı ve ekleri), Dolayısıyla ...’nin görev süresi içerisinde Müteahhit Firmanın Teminatın iadesine ilişkin bir talebi bulunmamakla birlikte kesin teminat mektubunun iadesi işlemi ... tarafından gerçekleştirilmediği, Teminatın iadesine görev süresinde ... tarafından karar verilmediği, Ayrıca söz konusu teminat iadesine ilişkin firmanın dilekçesi 15.11.2022 tarihli olduğu, Bu dilekçeye 31.03.2023 (136 gün sonra) tarihinde Strateji Geliştirme Daire Başkanlığına yazılan yazı (Ek-2) ile istendiği, Bu sürenin Üniversitenin eski Rektörü Prof. Dr. ...’in de görev süresinin dolduğu tarih olan 15.03.2023 tarihinden de sonraki bir tarih olduğu, İdare Hukuku hükümlerine göre 30 gün içerisinde cevap verilmeyen dilekçeler Reddedilmiş olarak kabul edildiği, Burada ise Müteahhit Firmanın dilekçesine 31.03.2023 tarihinde (136 gün sonra) Strateji Geliştirme Daire Başkanlığına ... Daire Başkanı V. imzasıyla gerçekleştirildiği, Bu nedenle Daire Başkan V. olarak görev süresinin dolduğu tarihten yaklaşık altı (6) ay sonra bir başka daire başkanı tarafından gerçekleştirilen ve altında imzasının olmadığı kesin teminatın iadesi işleminden ...’nin sorumlu tutulmasının hukuka ve yasaya aykırı olduğu, Bu kararın temyizen bozulmasını ve/veya yargılamanın sadece bu durumdan dahi olsa iade edilmesini talep ettiği,

Ayrıca Üniversite Yönetim Kurulunun almış olduğu işin tasfiyesine ilişkin kararın alındığı tarihte ...’nin gerçekleştirme görevlisi olmasının bu kişinin Kesin Teminat Mektubunun iadesinden sorumlu tutulmasının gerekçesi olamayacağı, Çünkü bu işlemlerin birbirinden bağımsız iki ayrı idari işlem olduğu, Kaldı ki Sayıştay 3. Dairesinin kararına göre işin tasfiyesinden beraat ettiğinin aleni olduğu,

... Üniversitesi Rektörlüğü, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığından alınan 18 04. 2024 tarih ve E-69340027-700-524103 sayılı ve ... (Bilgi-Belge isteği) konulu cevap yazısı ekindeki dokümanlarda yukarıda yer verilen “kesin teminatın iadesine” ilişkin yazıya rastlanmadığı, Strateji Geliştirme Başkanlığına yazılan “Kesin Teminatın İadesi” yazısının kim tarafından yazıldığını ...’nin hatırlamadığı ve İdareden alınan belgeler içerisinde görmediği için ...’nin Sayıştay yargılaması aşamasında bu belgeyi savunma eki olarak sunamadığı,

Yukarıya alınan ve ekte sunulan “Kesin teminatın İadesi” yazısının 31.03.2023 tarihinde görevde bulunan ... tarafından yazıldığı ve bu yazı üzerine Kesin Teminat İadesi yapıldığı, Bu kesin teminatın iadesinde şayet bir sorumluluk doğacak ise, bu sorumluluğun söz konusu yazıyı yazan ve imzalayan ve böylece kesin teminatın iadesini sağlayan ...’e ait olduğu,

Sorgunun birinci sayfasında ilişikli belge olarak 25.08.2022 tarih ve 13072 sayılı ödeme emri belgesi gösterildiği, Bu ödeme belgesinin, ekinde yer alan hak edişin ödeme belgesi olduğu (Ek 3), -(Ek-10) Kesin teminat iadesi belgesi olmadığı,

Şöyle ki, kesin teminat olarak banka teminat mektubu alındığı, Kesin teminatın İade edilmesinde esas alınması gereken belgenin teminat mektubunun iade edildiğini gösteren muhasebe kaydı ve ekinde yer alan ve teminatın iadesini isteyen talep yazıları olduğu, Diğer ifade ile banka teminat mektubunun muhatabına verilmesi sırasında muhasebe işlemine ilişkin muhasebe kaydı ile bu kayıt için yazılan yazıda isimleri bulunan kişilerin sorumlu tutulması gerektiği, Bu kesin teminatın iade edilebilmesi için kesin teminat mektubunun iade edilmesini talep eden bir yazı yazılmasına ihtiyaç olduğu, Bu amaçla, harcama yetkilisinin kesin teminatın iade edilmesini talep eden yazıyı 2023 yılında yazdığı, Buna ilişkin yazıyı yazan (Harcama yetkilisi ...) olduğu halde adı geçenin sorumlu tutulmadığı ifade edilerek savunma yaptıkları, Ancak bu savunmanın kabul edilmediği ilgi (B) yazı ile taraflarına bildirildiği,

Kesin Teminatın İade yazısı 31.03.2023 tarihinde yazıldığı, Kesin teminat mektubu bu yazı üzerine muhasebe kayıtlarına alınarak iade edildiği,

Merkezi Yönetim Muhasebe Yönetmeliğinin 457, 458, 459 ve 460’ıncı maddelerinde; 910- Alınan teminat mektupları hesabı ile 911 Alınan teminat mektupları emanetleri hesabının işleyişi, borç ve alacak işlemleri düzenlendiği, Bu düzenlemeye göre Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 31.03.2023 tarihinde yazı yazıldığına göre, Strateji Başkanlığı tarafından 2023 yılında İade edildiği sabit olan Kesin teminatın İade işlemine ilişkin borç ve alacak k...ın 2023 yılında yapıldığı dikkate alındığında, Muhasebe k...ın yapıldığı 2023 yılında, Kesin teminatın hesaptan düşüldüğü sabit olduğu,

Oysa yukarıda ifade edildiği ve ilamda da belirtildiği üzere, 2022 yılı hesabına ilişkin işlemler hakkında 2022 yılı ilamı düzenlendiği, Diğer ifade ile 2023 yılında muhasebe kaydı yapılan kesin teminatın iadesi işlemi 2022 yılı kapsamında kabul edilerek tazmin hükmü kurulduğu,

Burada, hem tazmine esas alınan belgede hata olduğu, hem tazmin yılında hata olduğu, 2022 yılı ilamında 2023 yılı muhasebe işlemi için karar verildiği, 2023 yılında görevde bulunan harcama yetkilisinin sorumlu tutulmama sebebi anlaşılamadığı,

B) Yargılamaya esas alınan Denetçi sorgusunda, “Diş Hekimliği Fakültesi İnşaatı” diye başlayan ifadenin noksan olduğu, Zira İşin kayıtlara geçen doğru adı “Diş Hekimliği Fakültesi Binası A-Blok İnşaatı” işi olduğu,

Sorgu metninde Kesin teminatın gelir kaydedilmesi gerekirken iade edilmesi sebebiyle kamu zararı doğduğu ileri sürüldüğü, Buna gerekçe olarak 4735 sayılı Kanunun 24’üncü Maddesi, Geçici 6’ncı maddesi, ile 4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesi, sözleşmenin 26’ncı maddesi, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21’inci maddelerinin dayanak alındığı,

Savunmada bu maddeler ile birlikte Sağlık Bakanlığının yetkilerini düzenleyen kanun metinlerine yer verilerek adı geçen yapım işinde ortaya çıkan proje revizyonlarının yasal zorunluktan kaynaklandığı, tarafların kusuru olmadığı için tasfiye işlemi yapıldığı açıklanmaya çalışıldığı,

78 sayılı Sayıştay Ek İlam gerekçesinde sorgu cevabı olarak gönderilen savunmanın kabul görmediği,

Anılan İlam hüküm gerekçesinde, (sayfa 33) “Ancak, yukarıda açıklandığı üzere sorumluların savunmaları kabule şayan değildir. Şöyle ki Bakanlık tarafından talep edilen proje revizyonu neticesinde, “Diş Hekimliği Fakültesi İnşaatı” işinin ... TL tutarı dahilinde tamamlanmayacağının anlaşılması halinde, “işin” sözleşme bedelinde herhangi bir artış yapılmayacaksa da İdare ile Yüklenici arasında akdedilen sözleşmenin 8 inci maddesinde, ihale dokümanı olduğu belirtilen Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uyarınca proje değişikliği yapılabilecektir. Zira, tasfiye edilecek sözleşme kapsamında, ilk sözleşme bedeline karşılık gelen ... TL tutarındaki imalatın, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak Yükleniciye yaptırılması zorunludur. Söz konusu proje değişikliği, Sağlık Bakanlığı tarafından talep edilen hususlar dikkate alınarak ilave edilen imalat kalemlerine karşılık olarak, iş programının son safhalarında yaptırılması icap edecek imalat kalemlerinin eksiltilmesi suretiyle gerçekleştirilebilecektir. Bu suretle ortaya çıkarılacak mukayese keşif hesabı sonucu toplam ... TL tutarındaki imalatın, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak Yükleniciye yaptırılması sağlanmış olacaktır. Devamında, tasfiye edilen “işin” tamamlanması için ikmal ihalesi gerçekleştirilebilecek ve “İş” fiziki olarak Sağlık Bakanlığının talepleri doğrultusunda tamamlanmış olacaktır.” denildiği,

Sorgu metninde “Diş Hekimliği Fakültesi Binası A-Blok İnşaatı” İşinin fesih yerine tasfiye edilmesi sorguya alınırken;

A) Söz konusu ihale kapsamında yapılan imalatlar ile iş artışı yapılan imalatlara hiç değinilmediği,

B) Sağlık Bakanlığının talep ettiği proje revizyonu ile değiştirilmesi gereken ve revize edilecek projede önerilen yeni imalatların özellikleri ve miktarı ile bu imalatların sözleşmede yer alan diğer imalatlara göre öncelikleri sorguya konu edildiği,

Sorguda konu edilmediği için savunmalarda yer verilemeyen sözleşmede yer alan imalatlar ile bunların yerine proje revizyonu ile önerilen imalatlar ve bunların öncelik durumlarının Yukarıya alınan hüküm gerekçesinde tereddüt olarak görüldüğü, Belirtilen tereddütü gidermek amacıyla açıklama yapılması ve sorgu konusunun imalatların tümü ve öncelik durumları yönüyle de değerlendirilmesi ihtiyacı ortaya çıktığı,

1- Diş Hekimliği Fakültesi Binası A-Blok İnşaatı” İşinin tasfiyesi sonucu düzenlenen ve ekte sunulan (Ek 4) Durum tespit tutanağı incelendiğinde görüleceği üzere, Sağlık Bakanlığının talep ettiği imalatların yapımına engel olmayan kaba inşaat, mekanik imalatlar ve elektrik imalatları tamamlanmış olduğu,

2- Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı İdari İşler Şube Müdürlüğü tarafından Yüklenici firma ... Şti’ye yazılan (Ek.5) yazıda özetle, “... Diş Hekimliği Fakültesi İnşaatında B ve C blokların temel ve bodrum kat tabiiye imalatlarının A Bloğun kaba inşaatıyla bir bütünlük arz etmesi nedeniyle statik projeye uygun olarak söz konusu imalatların yapılması gerekmektedir.” şeklinde talimat verildiği,

Sorgu konusu ihalenin kapsamı Diş Hekimliği Fakültesi A Blok İnşaatı olduğu halde, bina statiği ile işin fen ve sanat kurallarına uygunluğu bakımından ihale dışındaki B ve C blokların temel ve bodrum katlarının bir bütünlük içinde yapılması amacıyla “iş artışı”na gidildiği ve anılan ihale kapsamında B ve C blokların temel ve bodrum katlarının kaba inşaatın yapılması sağlandığı,

3- Sağlık Bakanlığının talep ettiği proje revizyonu ile, mevcut inşaat projelerinde değişiklik yapılması talep edildiği, Söz gelimi 192 adet standart ünit için; münhasıran oda teşkil edilmesi, bu odaların izolasyonun yapılması, dezenfekte edilebilir malzeme kullanılması, 192 adet ünit için, elektrik tesisatı döşenmesi, su tesisatı bağlanması, gider tesisatı vb. imalatlar yapılması gerektiği, Bu imalatların; ince işler diye tabir edilen bina içi döşeme imalatı, duvar imalatı, pencere imalatı, kapı imalatı, sıva imalatı, kaplama imalatı, boya ve badana imalatlarından önce yapılması işin fen ve sanat kuraları gereği elzem olan imalatlar olduğu,

Keza lokal ameliyat ünitelerinin tekli poliklinik şeklinde yeniden düzenlenmesinde de benzer prosedürün uygulaması gerektiği,

Netice olarak Sağlık Bakanlığının talep ettiği proje revizyonu ile istenilen imalatlar bina içi “ince işler” diye tabir edilen imalatlardan önce yapılması gereken imalatlar olup bunlar duvar imalatı, elektrik tesisatı-kablo bağlantı ve döşeme imalatı, su tesisatı imalatı, gider borusu imalatı vb. tamamlandıktan sonra döşeme imalatları, duvar imalatı, kapı ve pencere imalatı sıva imalatları, kaplama ve boya-badana imalatlarına başlanılması işin fen ve sanat kuralları icabı olduğu, döşemesi, kaplaması badana ve boyası yapılan mahalde, somadan 192 adet ünitin her birinin izolasyonu ve mahremiyeti için duvar yeri açılması, kapı ve pencere yeri teşkili, elektrik tesisatı döşenmesi, su ve gider tesisatı yapılması işin fen ve sanat kurallarına aykırı şekilde yıkım ve yapım gerektireceği, Bu yıkım ve mükerrer yapımın önüne geçmek, bu durumu önlenmek amacıyla tasfiye işlemine gidildiği,

Diğer ifade ile sözleşmede yer alan imalatlardan vazgeçilip, imalat değişikliğine gidilerek Sağlık Bakanlığının talep ettiği imalatların yapılması yoluna gidilmiş olsa idi, ekte sunulan sorgu konusu işe ait yaklaşık maliyet cetveli ile ikmal işe ait maliyet cetvellerinin karşılaştırmasında görüleceği üzere (Ek 6-7) Tasfiye edilen sözleşmedeki imalatlar münhasıran yaptırılacak sonra bunların büyük kısmı yıktırılacak ve ikmal iş kapsamından yeni imalat adı altında yaptırılacak olduğu, Ayrıca İmalat sayısı ve miktarı bakımından kanunun öngördüğü iş artış miktarının üstünde iş ve imalat artışına ihtiyaç duyulmasına yol açacağı,

Zira Sağlık İl Müdürlüğü tarafından istenilen imalatların yapılması için proje revizyonu gerektiği, Burada önce revize uygulama projeleri çizdirileceği, Sonra bu projeler esas alınarak mahal listesi belirleneceği, Burada öngörülen imalatlardan mevcut sözleşmede olmayanlar için ve/veya sözleşmede olan ancak miktarında artış bulunan imalatlardan her bir imalat kalemi için sözleşme fiyatı yerine imalatın yapıldığı tarihteki piyasa şartlarında yeni fiyat yapılması gerekeceği,

Bu fiyatları önceden tahmin etmek ve/veya tespit etmek mümkün olmadığı,

Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesine göre piyasa şartlarında ve imalatın yapımı sırasında yeni fiyat düzenlenmesi hüküm altına alındığı, İmalat yapılmadan önce fiyat tespit edilemediği için iş artışını hesaplamak da mümkün olmadığından işin tasfiyesinin zorunlu hal aldığı,

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesi hükmüne yer verilerek,

Madde hükmünden anlaşılacağı üzere, Sağlık İl Müdürlüğünün isteği sonucu yasal olarak yapılması gereken proje revizyonu sonunda yapılmasına ihtiyaç duyulan ve yapılması gereken iş kalemi ve imalatlardan ister yeni imalat şeklinde olsun ister mevcut imalat miktarında artış şeklinde olsun (7 numaralı ek fıkrada sözleşmede yer alan imalat miktarında artış halinde yeni fiyat yapılmasını düzenlemektedir.) imalatın yapıldığı tarihteki piyasa şartlarında yeni fiyat düzenlenmesi zorunlu olduğu,

Piyasa şartları esas alınarak yeni fiyat yapıldığında zaten sözleşme şartlarının dışına yeni fiyat yapılması kabul edildiği,

Sağlık Bakanlığının talep ettiği proje değişikliği sonucunda revizyon proje ile öngörülen imalatların bir bütünlük içerisinde aynı özellikleri taşıyan imalatın aynı malzemeden yapılmasının zorunlu olduğunu kabul etmek gerektiği, Bu zorunluluk yapılacak imalatın hem işin sözleşmesine uygunluk bakımından hem işin fen ve sanat kurallarına uygunluğu ve sağlık açısından gerekli görüldüğü,

Sağlık Bakanlığının talep ettiği imalatlardan bir kısmının yasal iş artışı içinde yapılması, bir kısmının yasal iş artışı dışında kalması ihtimali de bulunduğundan, istenen imalatların bir bütünlük içinde yapılması amacıyla, tasfiye işlemi başlatıldığı,

Sonuç ve Talep:

Yukarıya alınan teknik ve hukuki gerekçeler çerçevesinde;

1- Kesin Teminat Mektubunun iadesi işleminin ...’nin görevden ayrılmasından yaklaşık 6 ay sonra altında imzası bulunmayan yazıya (Ek-2) istinaden gerçekleştirildiği,

2- Sayıştay sorgusunda hakediş ödemelerinin sorguya yazılarak sanki bu meblağlar teminat mektubu iadesine ilişkin meblağlarmış gibi yargılama yapılmasının hukuka, yasaya ve usule aykırı olduğu,

İfade edilerek Daire Kararının Kaldırılması talep edilmektedir.



Başsavcılık Mütalaası

Sorumlular ... (Diğer Sorumlu, Rektör) ve ... (Harcama Yetkilisi, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkan Vekili) tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:

“Sorumlu temyiz dilekçesinde; kendisinin 19.9.2022 tarihinde Daire Başkan Vekilliği görevinden ayrıldığını, teminat iadesinin kendisinin Daire Başkanlığı görevinden ayrılmasından çok sonra 31.3.2023 tarihinde Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığının Strateji Başkanlığına teminatın iadesinde sakınca bulunmadığı yönündeki yazısı üzerine 3.4.2023 tarihinde iade edildiğini, bu bilgiye sonradan ulaştığı için yaptığı yargılamanın iadesi talebinin reddedilmesini ve konunun esasına ilişkin olarak da daha önce Yargı Raporuna verdiği savunmasında ve Daire yargılaması sırasında sözlü olarak ifade ettiği hususları tekrarlayarak, teminat iadesine dayalı sorumluluğun teminatın iadesini de gerçekleştirenlerde aranması gerektiğini ileri sürerek temyiz talebinde bulunup, tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Öncelikle yargılamanın iadesi talebinin reddine yönelik temyiz talebinin yerinde olmadığı, 6085 sayılı Kanunun 55/1 maddesine göre," Sayıştay dairelerince verilen ilamlar Sayıştay Temyiz Kurulunda 52’nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından temyiz olunabilir." hükmü gereği, söz konusu Kararlar ilama dönüştürülmeksizin yalnızca yargılamanın iadesi talebinin kabul veya reddine yönelik ve yeniden bir hesap yargılaması da yapılmadığından bir ilama konu olmayan kararlardır ki, zaten bu kararlar 52’nci madde kapsamında yer alan Başsavcılığa da tebliğ edilmemektedir. Dolaysıyla bu husustaki temyiz talebi yersiz olup, yapılacak işlem bulunmadığına karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Konunun esasına yönelik itirazlar bakımından ise, İlamda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; ... Şti. yüklenimindeki anahtar teslimi götürü bedel ...-TL sözleşme bedelli "Diş Hekimliği Fakültesi İnşaatı" işinde, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 23, 24 ve Geçici 6’ncı maddelerine göre feshi ve/veya tasfiyesi mümkün olmayan Sözleşmenin tarafı Yüklenicinin, mahiyeti itibariyle sözleşmenin sona erdirilmesine yönelik iradesini içeren dilekçesinin 4735 sayılı Kanununun 19 uncu maddesine göre işleme tabi tutularak Sözleşmenin feshedilmesi, bu fesih halinin de zorunlu sonucu olarak kesin teminatının güncellenmek suretiyle gelir kaydedilmesi gerekirken bu yapılmadığı gibi, 4735 sayılı Kanunun 24/4 maddesindeki " İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur." şeklindeki açık hükme ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesinin dördüncü fıkrasının sonunda "İşin tamamı ifadesinden ilk sözleşme bedeline karşılık gelen iş miktarı anlaşılır." şeklinde yer verilen hükümlere aykırı olarak "işin tasfiye edilmesi" suretiyle de Yüklenicinin kesin teminatının gelir kaydedilmemesine neden olunması sebebiyle tazmine hükmedilmiştir.

Bir başka ifadeyle, ilgili mevzuatına göre yüklenici işi bıraktığı halde, yükleniciye yasal olarak uygulanması gereken yaptırımların en başında gelen teminatı gelir kaydedilmediğinden, buna sebep eylem ve işlemleri bulunanlar adına tazmine hükmedilmiştir. Dolayısıyla esasa ilişkin itirazlar yerinde değildir. Bu yönüyle temyiz talebinin reddinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Diğer taraftan, sorumluluk yönüyle yapılan itirazlarının değerlendirilmesi gerektiği düşünülmektedir. Yüklenicinin 29.4.2022 tarihli ve içeriği itibariyle ve ilgili mevzuata göre de işi bırakmaya yönelik dilekçesine 24.8.2022 tarihinde Üniversite Yönetim Kurulunun da görüşü alınarak, sözleşmenin-işin tasfiyesine 31.8.2022 tarihinde Rektör tarafından Onay verilmiş, söz konusu tasfiye Kararı üzerine yüklenici ile 5.9.2022 tarihinde "Durum Tespit Tutanağı" düzenlenmiş, akabinde yüklenici 15.11.2022 tarihinde teminatlarının iadesi dilekçesini vermiştir. Teminatlar ise 31.3.2023 tarihinde Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığının Strateji Başkanlığına yazdığı "Diş Hekimliği Fakültesi İnşaatı işi tasfiye edilmiş olup ... Şti.'nin kesin teminatının iadesinde sakınca bulunmadığı" yönündeki yazısı üzerine 3.4.2023 tarihinde iade edilmiştir.

Temyiz talebinde bulunan ve yüklenicinin sözleşmeyi mevzuatına aykırı olarak işi bırakma talebine Onay işlemlerini gerçekleştiren bir önceki Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkan Vekili ..., yüklenicinin gelir kaydedilmesi gereken kesin teminatının iadesi talebini İdareye ilettiği 15.11.2022 tarihinde Daire Başkan Vekili olmayıp, ilgili 19.9.2022 tarihinde bu görevinden ayrılmıştır. İlgili mevzuatına aykırı olarak sözleşmenin sonlandırılmasına yol açan eylem ve işlemlerde bulunan ve gelir kaydedilmesi gereken teminatları yüklenicinin işi bırakma sürecinin hemen hitamında gelir kaydetmeyerek gelir kaydedilmeyen teminat tutarlarına bağlı kamu zararından ... sorumlu olmakla birlikte; ilgilinin görevden ayrılmasından ve yüklenicinin iade talebinin üzerinden yaklaşık dört buçuk ay geçtikten sonra ve işin tasfiye edildiği gerekçeli bir yazı ile teminatın iadesine yol açan Yapı İşleri Ve Teknik Daire Başkan Vekili ...'de yersiz teminat iadesinden sorumludur.

Çünkü, işin tasfiye edildiğini yazıya şerh eden ilgili ve başında bulunduğu Daire Başkanlığı, bu işin bütün safahatını bilen ve uygulamayı yapan birim olarak, tasfiye halinde 4735 sayılı Kanun'un 24/4 maddesindeki "İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur." hükmünü ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesinin dördüncü fıkrasının sonundaki "İşin tamamı ifadesinden ilk sözleşme bedeline karşılık gelen iş miktarı anlaşılır." düzenlemeleri doğrultusunda işlem yapılmasını bilmesi ve uygulaması gereken görevlidir. Tüm bu açık mevzuatı göz ardı ederek teminatın iadesinde sakınca bulunmadığı yönünde yazılı talimat vermiş olanın da hesaplanan kamu zararından sorumluluğunun bulunduğu değerlendirilmektedir.

Bu nedenlerle, yalnızca sorumluluk yönüyle ve sorumluluğun genişletilmesine yönelik olarak Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkan Vekili ...'in de sorumluluğunun değerlendirilmesi için, hükmün bozularak Dosyanın Dairesine iadesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.”

denilmektedir.

Yanıt Dilekçesi

Sorumlu Harcama Yetkilisi ... tarafından sunulan yanıt dilekçesinde, özetle:

... Üniversitesi 2022 yılı hesabına ilişkin 78 sayılı Ek ilam hükmünün karar bölümünde Kesin Teminatın İadesine İlişkin olarak, Özetle; Diğer sorumlular (Rektör) Prof. Dr. ... ile Yapı İşleri ve Teknik Dane Başkan V. ...’ ye müşterek ve müteselsilen ödettirilmesine karar verilmiş ise de;

A) Sorguda iddia edilen konular hakkında cevap yazmak için ihtiyaç duyulan Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca düzenlenen ve/veya Strateji Geliştirme Başkanlığınca düzenlenen belgelerin temin edilmesi ve Sayıştay’a sunulması aşamasında zorluklarla karşılaşıldığı,

Sözgelimi sorguda ilişkili tutulan belgenin, Kesin Teminat belgesi olmadığını söz konusu belgenin hakkediş ödeme belgesi olduğunu sonradan öğrendiği,

Sayıştay ilanının 2022 yılı hesabına ilişkin olduğu halde, Kesin Teminat iade yazısının 2023 yılında yazıldığını sonradan öğrendiği

İlam hükmünden sonra öğrenilen bu bilgi ve belgelerin dikkate alınması talep edildiği,

B) Esasa ilişkin olarak:

Yüksek Fen Kurulunun “zorunlu proje revizyonuna bağlı olarak iş artışında” sözleşmenin “tasfiye” edilmesinin gerektiğine ilişkin kararı aşağıya alındığı,

Yüksek Fen Kurulunun 01.06.2005 tarih ve 2005/057 sayılı kararında özetle (Ek1) “… [Karara yer verilerek]”

denildiği,

Yukarıya aynen alınan Yüksek Fen Kurulu kararında da vurgulandığı üzere;

1- Yukarıda belirtilen 24.maddenin devamında yer alan “Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.” ifadesinin, ihale kapsamı işin yapımını etkilemeyen, ilave işi yapmadan sözleşme kapsamındaki işlerin gerçekleştirilebilmesi durumunda dikkate alınabilecek bir husus olarak değerlendirilmesi gerektiği,

2- Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 13.maddesinde sözleşme konusu işlerin idare tarafından yükleniciye verilen uygulama projelerine uygun olarak yapılacağı ifade edildiği ve devamında “idare sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerle gerekli göreceği her türlü değişikliği yapmaya yetkilidir.” denildiği, Bu hükümle sözleşme kapsamı işin herhangi bir bölümünün sözleşme kapsamı dışına çıkarılarak daha sonra yapılması gibi bir değişiklik öngörülmediği, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme kapsamındaki işin tamamının bitirilmesi koşuluyla kullanılan malzemenin veya sistemin işin tamamlanmasına yönelik olarak değiştirilmesi şeklinde yorumlanmasının uygun olacağı,

hususları dikkate alındığında,

a) Söz konusu inşaat işi ihale edilmeden önce uygulama projelerinin ihale yoluyla hazırlattırıldıktan sonra bu uygulama projeleri dikkate alınarak “mahal listeleri” ve “yaklaşık maliyet” cetvelleri oluşturulduğu,

2020 yılı salgın hastalık sebebiyle Sağlık Bakanlığı Hastane projelerinde hasta sağlığı ve salgın hastalığın önlenmesi amacıyla önleme tedbiri olarak hastane uygulama projelerinde değişiklik yapıldığı, Bu kapsamda sorgu cevabında belirtilen gerekçeler ve cevap yazısına ekli Sağlık Bakanlığı ... Sağlık İl Müdürlüğü yazılarında görüleceği üzere Sağlık Bakanlığı tarafından talep edilen proje revizyonlarında, imalatlardan sözgelimi 192 adet diş ünitinin her bir ünit için bir oda olmak üzere 192 adet oda yapılması önerildiği, Bunun için proje revizyonuna gidildiği, Oysa sözleşme eki uygulama projelerinde bu diş ünitlerinden 5 veya 6 adeti için bir oda yapılması ve donatılması öngörülmüş olduğu,

Sağlık Bakanlığınca önerilen her bir diş ünit odası ve bu odanın donatılmasında ihtiyaç duyulan elektrik tesisatı, sıhhi tesisat vb. imalatlar temel imalat olup bu imalatlar yapıldıktan sonra yine her diş ünit odası için sıva imalatı, döşeme imalatı, kaplama imalatı, vb. yapılması gerektiği,

Sağlık Bakanlığının istediği imalatlar proje değişikliği gerektiren ve sözleşmede yer alan imalatlardan önce yapılması gereken imalatlar olduğu,

Ayrıca proje değişikliği ile getirilen tüm imalatlar için sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesi uyarınca, proje revizyonu ile öngörülen tüm imalatlar için imalatın yapıldığı tarihteki piyasa şartları esas alınarak “yeni fiyat” yapılması gerektiği,

Bu durumda Sağlık Bakanlığının önerdiği tüm imalatlar için “sözleşme fiyatı” yerine piyasa şartları esas alınıp yeni fiyat düzenlenmesi zorunlu bulunduğu,

Bu halde, proje revizyonu yapıldıktan sonra imalat yapılacağına göre, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesi uyarınca imalatın yapımı sırasında “piyasa şartları” esas alınarak yeni fiyat düzenlenmesi öngörüldüğünden, söz konusu yeni fiyatların imalat yapılmadan önce tespit edilmesinin anılan şartnameye aykırı düşeceği,

Tüm bu şartlar dikkate alınarak ve Yüksek Fen Kurulunun yukarıya alınan kararına uygun şekilde sözleşmenin “tasfiye” edilmesinin hukuka uygun olduğu,

İfade edilmektedir.

Başsavcılık İkinci Mütalaası

Sorumlu Harcama Yetkilisi ... tarafından sunulan yanıt dilekçesi üzerine verilen Başsavcılık İkinci Mütalaasında:

“Sorumlunun sözleşmenin 2005/057 sayılı Karar esas alınarak tasfiye edildiğine ilişkin itirazı, İlamda belirtilen yine Yüksek Fen Kurulunun 5.7.2022 tarih ve 2022/197 sayılı Kararı karşısında tamamıyla yersizdir.

Bu nedenle söz konusu itiraz, 19.2.2025 tarih ve 25010473 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet de taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın önceki mütalâamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmektedir.

Duruşmaya ... (Diğer Sorumlu, Rektör) ve ... (Harcama Yetkilisi, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkan Vekili) katılmıştır. Duruşma sırasında sorumlular tarafından temyiz dilekçelerinde yer alan hususlar tekrarlanmış, Üniversite Yönetim Kurulu tarafından fesih kararı değil tasfiye alındığı, Tasfiye kararı esaslı nitelikte dolayısıyla Yönetim Kurulu tarafından karara bağlanması uygun olacağı için konunun Yönetim Kurulu önüne taşındığı, Yönetim Kurulunun Üniversitenin en üst karar alma organı olduğu, Karar sonrasında yapılan işlemin Tasfiye olduğu, Sağlık Bakanlığı tarafından yayınlanan genelgeye göre projenin revize edildiği, Üniversite tarafından kesin teminatın yükleniciye 31.03.2023 tarihinde iade edildiği, Bu tarihte her iki sorumlunun da görevde olmadığı, Kendilerinin görevden ayrılmasından sonra teminatın iade edilmesine dair yazıda sorumluların yapmış oldukları işlemlere atıf bulunmadığı, Teminatın iadesi konusunda Üniversite tarafından kendilerine bilgi ve belge verilmemesi dolayısıyla ceza yargısında savunmalarını eksik yapmış oldukları, ...’nin Üniversiteden istediği belgelerin iki yıldır verilmediği, Bu durumun ...’nin adil yargılanma hakkını ihlal ettiği ifade edilerek Daire Kararının Kaldırılması talep edilmiştir.

Duruşma sırasında Sayıştay Savcısı tarafından yazılı mütalaada belirtilen gerekçeyle teminatın iadesi işlemini gerçekleştiren yapı işleri ve teknik daire başkan vekilinin de sorumluluğa dahil edilmesi gerekçesiyle Daire Kararının Bozulması gerektiği belirtilmiştir.

Sorumlular ... ve ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

78 (Ek) İlam sayılı Daire Kararının 2/A maddesiyle, ... ihale kayıt numaralı “Diş Hekimliği Fakültesi İnşaatı” işinde, yüklenici ile imzalanmış ... TL tutarındaki anahtar teslimi götürü bedel sözleşmenin; mevzuata aykırı olarak 4735 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesinin gerekçe gösterilmesi suretiyle feshedilmesi üzerine, kesin teminatın alındığı tarihten Sözleşmenin fesih edildiği tarihe kadar güncellenerek gelir kaydedilmemesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: Rektör, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkan Vekili.

Esas yönünden inceleme

Somut Uygulama

Üniversite ile Yüklenici arasında Diş Hekimliği Fakültesi İnşaatı İşine (İKN: ...) ait Sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmenin imzalanma tarihi 28.05.2020’dir. Anahtar teslim götürü bedel sözleşmeyle yapılması planlanan işin sözleşme bedeli ... TL’dir.

İşin devamı sırasında Sağlık Bakanlığı tarafından proje revizyonu talep edilmiştir.

28.02.2022 tarihine kadar yapılan ... TL tutarındaki işleri içeren 14.03.2022 tarihli ve 30732754 numaralı ödeme emri belgesine ekli 14 No.lu hakedişi müteakip, Yüklenici tarafından düzenlenen 29.04.2022 tarihli ve 167155 sayılı dilekçe aşağıdadır:

"Taahhüdümüz altında yapımı devam eden ... Diş Hekimliği Fakültesi İnşaatı 08/05/2020 tarihinde idareniz tarafından ihale edilerek 12/05/2020 tarihinde ... TL bedelle karara bağlanmıştır. ... Diş Hekimliği Fakültesi İnşaatının sözleşmesinde ödenek dilimleri 2020 yılı için %10, 2021 yılı için %45 ve 2022 yılı için %45 olarak belirlenmiştir, Tarafımıza 2020yılında … TL, 2021 yılında … TL hakediş ödemesi yapılmıştır. 2022yılında da bir hakediş düzenlenmiş ve … TL Ödeme yapılmıştır. Ödemelerden de anlaşılacağı gibi sözleşmedeki ödenekler sağlanamamıştır. Bu durum artan döviz ve inşaat maliyetleri de dikkate alındığında firmamızı çok zor durumda bırakmıştır. Buna rağmen firmamız inşaatı sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak devam ettirmiştir. 14/06/2021 tarihinde idareye vermiş olduğumuz dilekçe ile A Blok kaba inşaatının devam ettiği ancak onaylı statik projelere göre B,C Blok temel ve bodrum tahliyelerinin yapılmasının teknik bir zorunluluk olduğunu bildirdik. İdarenizce tarafımıza yazılan 02/08/2021 tarih ve 58690 sayılı cevabi yazıda B ve C Blokların temel ve bodrum kat tabiiye imalatlarının A Bloğun kaba inşaatıyla bütünlük arz ettiğinden statik projeye uygun olarak imalatların yapılması gerektiği bildirilmiştir ve revize mekanik ve elektrik projeleri tarafımıza teslim edilmiştir.

Ayrıca tarafımıza idarenizce yazılan.06/09/2021 tarih ve 70406 sayılı yazı ile ... Diş Hekimliği Fakültesi İnşaatının Sağlık Bakanlığı tarafından Yönetmeliklerde yapılan değişikliklere uygun olarak projelerin revizesinin yapıldığı ve işin bu projelere uygun olarak devam edeceği bildirilmiştir Söz konusu proje revizeleri ile ameliyat üniteleri, ünitler ve diğer alanlarda çok ciddi değişiklikler yapılmıştır.

Mimari projede yapılan değişiklikler ye kaba inşaattaki artışlar nedeniyle söz konusu inşaatın %10 keşif artışı kapsamında tamamlanması imkansız hale gelmiştir. 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi başlıklı 24. Maddesinde “Madde 24- (Değişik: 30/7/2003-4964/46 md.) Mal ve hizmet alımlarıyla yapan sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş; a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması, b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet atımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. Birim fiyat sözleşmede yürütülen yapım işlerinde, (Değişik ibare: 02/07/2018~KHN700/I40 md.; yürürlük:09/07/20l8) Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında %40'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir” hükmü bulunmaktadır. Ayrıca, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 2. maddesinde de (4) İşin yukarıdaki şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir, denilmektedir.

İnşaat sektöründe ve döviz kurlarında meydana gelen fiyat artışları sonucunda 22 Ocak 2022 Tarihli ve 31727 Saydı Resmî Gazetede yayınlanan Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ve 15 Nisan 2022 Tarihli ve 31810 Sayılı Resmî Gazete 7394 Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunlarla yükleniciler ek fiyat farkı verilmesi ve tasfiye hakkı verilmesi kararlaştırılmıştır.

Taahhüdümüz altında yapımı devam eden ... Diş Hekimliği Fakültesi İnşaatında Sağlık Bakanlığı ve idarece yapılan proje revizyonları ile projelerde ciddi maliyet artışları olması, bu imalatların yapılmasının zorunluluk arz etmesi ve inşaat maliyetlerindeki büyük artışlar neticesinde idarenin de sözleşmede karara bağlanan ödenekleri temin edememesi neticesinde öngörülemeyen nedenlere dayalı olarak ortaya çıkan bu durum firmamızın inşaata devam etmesini imkansız hale getirmiştir. Yukarıda belirttiğimiz nedenlerden dolayı ... Diş Hekimliği Fakültesi İnşaatın 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi başlıklı 24. Maddesi ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri kanununun Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi başlıklı 24. Maddesi ve 15 Nisan 2022 Tarihli ve 31810 Sayılı Resmî Gazete 7394 Hâzineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun hükümleri uyarınca tasfiye edilmesi hususunda gereğini saygılarımla arz ederim."



31.07.2022 tarihine kadar yapılan ... TL tutarındaki işleri içeren 19.08.2022 tarihli ve 34120764 numaralı ödeme emri belgesine ekli 16 No.lu hakedişi müteakip, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen “Tasfiye” konulu, 18.08.2022 tarihli ve 224041 sayılı, Daire Başkanı Vekili ... imzalı yazı aşağıdadır:

“… / ... Diş Hekimliği Fakültesi İnşaatında Sağlık Bakanlığı tarafından yapılan proje revizyonları ile projelerde ciddi maliyet artıştan olması, bu imalatların yapılmasının zorunluluk arz etmesi, söz konusu inşaatın %10 keşif artışı kapsamında tamamlanmasının imkansız hale gelmesi ve inşaat maliyetlerindeki büyük artışlar neticesinde idarenin de sözleşmede karara bağlanan ödenekleri temin edememesi neticesinde Öngörülemeyen nedenlere dayalı olarak ortaya çıkan bu durum nedeniyle ... Diş Hekimliği Fakültesi İnşaatın 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi başlıklı 24. Maddesi, ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi başlıklı 24, hükümleri uyarınca tasfiye edilmesi ve tasfiye işlemlerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47. Maddesine uygun olarak Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca yürütülmesi hususunun Yönetim Kurulunca karara bağlanmasını rica ederim.”



Üniversite Yönetim Kurulunun 24.08.2022 tarihli 2022/18 sayılı toplantısında, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığının 18.08.2022 tarih ve 224041 sayılı yazısı ve eklerinin görüşülmesi sonucunda alınan 14 No.lu Karar aşağıdadır:

“… / ... Diş Hekimliği Fakültesi İnşaatında Sağlık Bakanlığı tarafından yapılan proje revizyonları ile projelerde ciddi maliyet artışları olması, bu imalatların yapılmasının zorunluluk arz etmesi, söz konusu inşaatın %10 keşif artışı kapsamında tamamlanmasının imkansız hale gelmesi ve inşaat maliyetlerindeki büyük artışlar neticesinde idarenin de sözleşmede karar bağlanan ödenekleri temin edememesi neticesinde öngörülemeyen nedenlere dayalı olarak ortaya çıkan bu durum nedeniyle ... Diş Hekimliği Fakültesi İnşaatın 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi başlıklı 24 üncü maddesi … hükümleri uyarınca tasfiye edilmesine ve tasfiye işlemlerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47.maddesine uygun olarak Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca yürütülmesine oy birliği ile karar verildi.”



Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından “Rektörlük Makamına” yönelik düzenlenen “Tasfiye İşlemleri” konulu, 31.08.2022 tarihli ve 230198 sayılı, Daire Başkanı Vekili ... imzalı müzekkere aşağıdadır. Bu müzekkerede Rektör Prof.Dr....’in olur’u bulunmaktadır.

“(...) Üniversitemiz Yönetim Kurulunun 24/08/2022 tarih ve 2022/18 sayılı oturumunda alınan XIV sayılı kararına uygun olarak tasfiye edilmesi, tasfiye işlemlerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47 nci maddesine uygun olarak Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca yürütülmesi hususunu olurlarınıza arz ederim”



Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen “... Şti.” muhataplı, “Diş Hekimliği Fakültesi İnşaatı Durum Tespiti” konulu, 31.08.2022 tarihli ve 231509 sayılı, Daire Başkan Vekili ... imzalı yazı aşağıdadır:

“Başkanlığımızca 08/05/2020 tarihinde ihalesi yapılan ve 28/05/2020 tarihinde sözleşmeye bağlanarak 29/05/2020 Tarihinde inşaatına başlanan taahhüdünüz altındaki ... Diş Hekimliği Fakültesi İnşaatı firmanızın talebine istinaden Üniversitemiz Yönetim Kurulunun 24/08/2022 tarih, 2022- 18 toplantı sayılı ve XIV sayılı kararı ile 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47. Maddesi gereğince tasfiye edilmiştir.

Üniversitemiz Yönetim Kurunun 24/08/2022 tarih, 2022-18 nolu toplantı ve XIV nolu kararı ve Rektörlük Makamının 31.08.2022 tarihli ve E.230198 sayılı Olur'u ile; ... Diş Hekimliği Fakültesi İnşaatında Sağlık Bakanlığı tarafından yapılan proje revizyonları ile projelerde ciddi maliyet artışları olması, bu imalatların yapılmasının zorunluluk arz etmesi ,söz konusu inşaatın % 10 keşif artışı kapsamında tamamlanmasının imkansız hale gelmesi ve inşaat maliyetlerindeki büyük artışlar neticesinde idarenin de sözleşmede karara bağlanan ödenekleri temin edememesi neticesinde öngörülemeyen nedenlere dayalı olarak ortaya çıkan bu durum nedeniyle ... Diş Hekimliği Fakültesi İnşaatın 4735 Sayılı kamu İhale Sözleşmeleri kanununun Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi başlıklı 24. Maddesi ve 4735 Sayılı kamu İhale Sözleşmeleri kanununun Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi başlıklı 24. hükümleri uyarınca tasfiye edilmesi ve tasfiye işlemlerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47. Maddesine uygun olarak Yapı İşleri Daire Başkanlığınca yürütülmesine karar verilmiştir.

…

... Diş Hekimliği Fakültesi işine ait Durum Tespit Tutanağının düzenlenmesi için firma yetkilisi veya vekilinin 05/09/2022 günü saat 10.00'da idaremizde hazır bulunması hususunda gereğini rica ederim.”



Somut uygulamada kesin teminatın güncellenerek gelir kaydedilmesine dair işlem yapılmamıştır.

Üniversite Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik daire Başkanlığı İdari İşler Şube Müdürlüğünün 31.03.2023 tarihli, E-69341127-755.02.09-334070 sayılı, “Kesin Teminat İadesi” konulu yazısı üzerine Yükleniciye kesin teminatının iadesi yapılmıştır.



Mevzuat ve Sözleşme

İdare ve Yüklenici arasında imzalanan 28.05.2020 tarihli Sözleşmenin ilgili maddeleri aşağıdadır:

“Sözleşmenin türü ve bedeli

6.7. Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen ... TL (…) toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.

6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır.”

“Sözleşmenin feshine ilişkin şartlar

26.1. Sözleşmenin İdare veya Yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır."

“Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi

27.1. Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesine ilişkin hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”



4735 sayılı Kanun’un ilgili maddeleri aşağıdadır:

“Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi

Madde 19- Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

“İdarenin sözleşmeyi feshetmesi

Madde 20- Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

“Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih

Madde 21- …”

“Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler

Madde 22- 19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.

Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.

Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.”

“Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi

Madde 23- Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.”

“Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi

Madde 24- (Değişik: 30/7/2003-4964/46 md.)

Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında %40 'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin %80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.”

“Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi

Geçici Madde 6- (Ek: 8/4/2022-7394/19 md.)

… / 1/1/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine kadar olanlar (bu oran dâhil) yüklenicinin başvurusu üzerine feshedilip tasfiye edilir. Geçici 5 inci maddeye göre devredilen sözleşmeler için bu fıkra kapsamında fesih başvurusunda bulunulamaz. Feshedilen sözleşmelerde birinci fıkranın (a) ve (b) bendindeki hükümler uygulanmaz. Sözleşmenin feshi halinde yüklenici hakkında fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz ve yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu durumda, fesih tarihine kadar gerçekleştirilen imalatlar dışında idareden herhangi bir mali hak talebinde bulunulamaz ve 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel iade edilmez. Yüklenici tarafından can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik idarece uygun görülecek tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden damga vergisi alınmaz. Bu fıkra kapsamında feshedilen sözleşmelere konu edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işleri, Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine yeniden ihale edilebilir.”



Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ilgili maddeleri aşağıdadır:

“Projelerin uygulanması

Madde 12 - (1) Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.

… / (4) İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir.(Ek cümle: 08.08.2019-30856 R.G./22. md., yürürlük: 18.08.2019) Uygulama projelerinde değişiklik yapılması, 22 nci maddede yer alan esaslar göz önünde bulundurularak hesaplanacak bedel karşılığında, yükleniciden de istenebilir. Yüklenici, işlerin 7devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.”



“Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi

Madde 21 - (1) Yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde ise % 0’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

(2) Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, (Ek ibare: 08.08.2019-30856 R.G./27. md., yürürlük: 18.08.2019) Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40’a kadar artırmaya yetkilidir.

(3) Karma sözleşmelerde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde yer alan koşulların gerçekleşmesi şartıyla, artışa konu iş, sözleşme bedelinin;

a) Götürü bedel teklif edilen iş kısımlarına ait tutarının % 10’una,

b) Birim fiyat teklif alınan iş kısımlarına ait tutarının % 20’sine,

kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./27. md., yürürlük: 18.08.2019) Cumhurbaşkanı birim fiyat teklif alınan iş kısımlarına ait oranı sözleşme bazında % 40’a kadar artırmaya yetkilidir.

(4) İşin yukarıdaki şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur. (Ek cümle: 08.08.2019-30856 R.G./27. md., yürürlük: 18.08.2019) İşin tamamı ifadesinden ilk sözleşme bedeline karşılık gelen iş miktarı anlaşılır.”



“Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti

Madde 22 - (1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) edilir. Bu şekilde hesaplanacak ilave işlerin bedelleri; birim fiyat sözleşmelerde yeni birim fiyatlar üzerinden, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde ise yeni birim fiyatlar üzerinden hesaplanacak artış tutarına göre belirlenecek ilerleme yüzdeleri esas alınarak yükleniciye ödenir.”



5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin ilgili kısımları aşağıdadır:

“Kamu zararı

Madde 71- (Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

…

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

… / esas alınır.”



Değerlendirme

4735 sayılı Kanun’un geçici 6’ncı maddesine göre 01.01.2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15'ine kadar olanlar (bu oran dâhil) yüklenicinin başvurusu üzerine tasfiye edilebilecektir. Geçici 6’ncı madde Kanun’a 7394 sayılı Kanun’un 19’uncu maddesiyle eklenmiştir. 7394 sayılı Kanun’un “Yürürlük” başlıklı 39’uncu maddesine göre, bu Kanun’un 19’uncu maddesinin yürürlük tarihi, 31810 sayılı Resmi Gazete’de yayım tarihi olan 15.04.2022’dir. 28.02.2022 tarihine kadar yapılan işleri içeren 14.03.2022 tarihli 14 No.lu hakedişin içeriğinde yapılan iş tutarı ... TL’dir. Bu tutar sözleşme bedelinin %22,70’ine tekabül etmektedir. Dolayısıyla somut uygulamada yapılan tasfiye işlemi 4735 sayılı Kanun’un geçici 6’ncı maddesi kapsamında değildir.

İdare tarafından söz konusu işin 4734 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesi kapsamında tasfiye edileceği belirtilmiştir. Daire Kararında ise somut uygulamanın 4734 sy Kn.m.24 değil m.19 kapsamında olduğu gerekçesiyle kesin ve ek kesin teminatların güncellenerek gelir kaydedilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Yukarıda yer alan yazışmalarda görüldüğü üzere somut uygulamada: İdare tarafından sözleşmede öngörülmüş olan ödenekler sağlanamadığından yükleniciye hakediş bedelleri tam ödenememiştir. İşin gerçekleştirilmesi sırasında başlangıçta öngörülememiş olan teknik zorunluluklar ve Bakanlık tarafından yapılan mevzuat değişikliği sonucu proje revize edilmiştir. Proje revizyonları dolayısıyla oluşan iş artışının 4735 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesinde belirtilen %10’luk artışın üzerinde olduğu tespit edilmiştir. İdare sözleşmede karara bağlanan ödenekleri temin edememiştir. Hakediş bedellerinin tam ödenememesi ve artan inşaat maliyetleri karşısında yüklenicinin işi yapması oldukça zorlaşmıştır. Buna göre somut uygulamada işin tasfiyesi sebebi olarak İdarenin ödenek temin edememesi ve yükleniciye ödeme yapamaması öne çıkmaktadır. Bu durumda somut uygulamada yapılan tasfiye işlemi Daire Kararında belirtilen 4735 sy Kn.m.19 kapsamında değildir.

Projenin revize edilmesinin sebebi, başlangıçta öngörülememiş olan teknik zorunluluklar ve pandemi sürecinin (COVID-19) de etkisiyle oluşan gereklilikler dolayısıyla bahsi geçen yapım işini etkileyen mevzuat değişiklikleridir. Proje revizyonu dolayısıyla oluşan önemli iş artışı, ekonomik gelişmeler ve İdarenin ödenek temin edememesi yapım işinin devam ettirilememesinin taraflardan kaynaklı olmayan sebepleridir. Bu durumda taraflardan kaynaklanmayan ve öngörülemeyen koşullar dolayısıyla sözleşmenin feshedilmesi halinde hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilmesi, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların iade edilmesi gerekmektedir. Somut uygulamada yapım işi tasfiye edilmiş, kesin ve ek kesin teminatlar yükleniciye iade edilmiştir. Bu durumda somut uygulamada kesin teminat ve ek kesin teminatların yükleniciye iade edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır; Somut uygulamada kesin teminat ve ek kesin teminatların gelir kaydedilmemesi neticesinde kamu zararı oluşmamıştır.



BU İTİBARLA yukarıda belirtilen gerekçeyle 497 Karar-78 İlam Daire Kararının 2/A maddesinin BOZULARAK, yeniden hüküm kurulmasını teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine (Üyeler …, …, …, …, …’in karşı oyuyla), oy çokluğuyla,

Karar verildiği 25.06.2025 tarih 58170 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.



(Karşı oy gerekçesi

Üye …’nin karşı oy gerekçesi

Somut uygulamada tasfiye işlemi 4735 sayılı Kanun’un 19’uncu maddesi kapsamında olduğundan Üniversite tarafından işe ait kesin teminatın güncellenerek gelir kaydedilmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Bu kapsamda Daire Kararında tespiti yapıldığı üzere kamu zararı oluşmuştur. Bununla birlikte konunun sorumluluk yönünden incelenmesi neticesinde Daire Kararında yer alan sorumluluk tesisinin mevzuata aykırı olduğu görülmektedir. Sorumluluk yönünden inceleme:

Daire Kararında Rektör ile Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkan Vekili olmak üzere iki kamu görevlisi kamu zararından sorumlu tutulmuştur; Üniversite Yönetim Kurulu Üyeleri kamu zararından sorumlu tutulmamıştır. Daire Kararında (s.39): “… Yönetim Kurulu Kararının istişare niteliğinde olduğu açıktır. Bu suretle, Raporda sorumluluk tevcih edilen Yönetim Kurulu üyelerinin oluşan kamu zararında sorumlulukları bulunmamaktadır.”

Daire Kararında yer alan gerekçeyle ... (Diğer Sorumlu, Rektör) ve ... (Harcama Yetkilisi, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkan Vekili)’nin kamu zararından uygun illiyet bağı dahilinde sorumlulukları bulunmaktadır. Buna ilave olarak ÜYK üyelerinin de kamu zararından sorumluluğu bulunmaktadır.

Üniversitelerde Akademik Teşkilât Yönetmeliği’nin ilgili maddeleri aşağıdadır:

“Amaç

MADDE 1. Bu Yönetmeliğin amacı, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nda öngörülen üniversite birimlerinin akademik yönden teşkilâtlanması, işleyiş, görev, yetki ve sorumluluklarıyla, ilgili alt birimlerin üst birimlerle olan ilişkilerini düzenlemektir.

Kapsam

MADDE 2. Bu Yönetmelik; üniversiteler, fakülteler, enstitüler, yüksekokullar ile bunları oluşturan bölümler, anabilim veya anasanat dalları ve bilim veya sanat dallarının kuruluş, yönetim ve görev esaslarını kapsar.

…

Üniversite Yönetim Kurulu

MADDE 6. a) Kuruluş ve işleyişi: Üniversite yönetim kurulu, rektörün başkanlığında dekanlardan, üniversiteye bağlı değişik öğretim birim ve alanlarını temsil edecek şekilde senatoca dört yıl için seçilecek üç profesörden oluşur.

Rektör gerektiğinde yönetim kurulunu toplantıya çağırır.

Rektör yardımcıları oy hakkı olmaksızın yönetim kurulu toplantılarına katılabilirler.

b) Görevleri: Üniversite yönetim kurulu idari faaliyetlerde rektöre yardımcı bir organ olup aşağıdaki görevleri yapar:

…

3. Üniversite yönetimi ile ilgili olarak rektörün getireceği konularda karar almak,

…”

Üniversite Yapı ve Teknik Daire Başkanlığının 18.08.2022 tarih, E-69340027-755.99-224041 sayı, “Tasfiye” konulu yazısında “... Diş Hekimliği Fakültesi İnşaatında Sağlık Bakanlığı tarafından yapılan proje revizyonları ile projelerde ciddi maliyet artıştan olması, bu imalatların yapılmasının zorunluluk arz etmesi, söz konusu inşaatın %10 keşif artışı kapsamında tamamlanmasının imkansız hale gelmesi ve inşaat maliyetlerindeki büyük artışlar neticesinde idarenin de sözleşmede karara bağlanan ödenekleri temin edememesi neticesinde öngörülemeyen nedenlere dayalı olarak ortaya çıkan bu durum nedeniyle ... Diş Hekimliği Fakültesi İnşaatın 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi başlıklı 24. Maddesi, ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi başlıklı 24, hükümleri uyarınca tasfiye edilmesi ve tasfiye işlemlerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47. Maddesine uygun olarak Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca yürütülmesi hususunun Yönetim Kurulunca karara bağlanmasını rica ederim.” denilmektedir.

Üniversite Yönetim Kurulunun 24.08.2022 tarihli 2022/18 sayılı toplantısında, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığının 18.08.2022 tarih ve 224041 sayılı yazısı ve eklerinin görüşülmesi sonucunda alınan 14 No.lu Kararda: “... Diş Hekimliği Fakültesi İnşaatında Sağlık Bakanlığı tarafından yapılan proje revizyonları ile projelerde ciddi maliyet artışları olması, bu imalatların yapılmasının zorunluluk arz etmesi, söz konusu inşaatın %10 keşif artışı kapsamında tamamlanmasının imkansız hale gelmesi ve inşaat maliyetlerindeki büyük artışlar neticesinde idarenin de sözleşmede karar bağlanan ödenekleri temin edememesi neticesinde öngörülemeyen nedenlere dayalı olarak ortaya çıkan bu durum nedeniyle ... Diş Hekimliği Fakültesi İnşaatın 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi başlıklı 24 üncü maddesi … hükümleri uyarınca tasfiye edilmesine ve tasfiye işlemlerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47.maddesine uygun olarak Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca yürütülmesine oy birliği ile karar verildi.” denilmektedir.

Buna göre Yapı ve Teknik Daire Başkanlığının konuyu ÜYK’ye sunma yazısından ve ÜYK tarafından 24.08.2022 tarihli 2022/18 sayılı toplantısında alınan 14 No.lu Karar Üniversitelerde Akademik Teşkilât Yönetmeliği’nin 6’ncı maddesinin b.3 bendinde yer alan “Üniversite yönetimi ile ilgili olarak rektörün getireceği konularda karar almak” kapsamında icrai mahiyettedir. Kararın sözünden de bu Kararın istişari mahiyette olmadığı anlaşılmaktadır. ÜYK’nın bu Kararı dolayısıyla somut uygulamada kesin teminatın gelir kaydedilmemesi sonucu oluşan kamu zararından ÜYK üyelerinin de sorumluluğu bulunmaktadır.

Diğer yandan ... tarafından kesin teminat ve ek kesin teminatların iade edilmesi, 4735 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesi kapsamında fesih kararı alınmasının sonucudur. ...’in bu kararın alınmasında görev yapmadığı görülmektedir. Dolayısıyla ...'in kesin teminatın gelir kaydedilmemesi sonucunda oluşan kamu zararından sorumluluğu bulunmamaktadır.

Bu İtibarla, Daire Kararında tespiti yapılan tutarda kamu zararı oluştuğu sabit olmakla birlikte, yukarıda belirtilen gerekçeyle sorumluluk yönünden Daire Kararının Bozulması gerekir.



Üyeler …, …, …’ün karşı oy gerekçesi

Somut uygulamada yapılan tasfiye işlemi 4735 sayılı Kanun’un 19’uncu maddesi kapsamında olduğundan Üniversite tarafından işe ait kesin teminatın güncellenerek gelir kaydedilmesi gerekirdi. Bu kapsamda Daire Kararında tespiti yapılan kamu zararının esas yönünden sabit olduğu değerlendirilmektedir. Bununla birlikte konunun sorumluluk yönünden incelenmesi neticesinde Daire Kararında yer alan sorumluluk tesisinin mevzuata aykırı olduğu değerlendirilmektedir.

Daire Kararında yer alan gerekçeyle ... (Diğer Sorumlu, Rektör) ve ... (Harcama Yetkilisi, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkan Vekili)’nin kamu zararından uygun illiyet bağı dahilinde sorumlulukları bulunmaktadır.

Buna ilave olarak, ...’in de kamu zararından sorumluluğu bulunmaktadır. 31.03.2023 tarihinde Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkan Vekili ... imzalı yazıyla kesin hakedişin yükleniciye iadesi gerçekleştirilmiştir. Somut uygulamada yapılan tasfiye işlemi 4734 sayılı Kanun’un m.24 değil m.19 kapsamında olduğundan kesin teminatın ve ek kesin teminatların iade edilmeyip mevzuatına göre güncellenerek gelir kaydedilmesi gerekirdi. İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar’ın 12 ve diğer maddelerinde düzenlendiği üzere, teminatın iade edildiği sırada yapı işleri ve teknik daire başkan vekili olarak görev yapmakta olan ... tarafından “süreç kontrolü” çerçevesinde, yapılan işlemin mevzuata uygunluğunun kontrol edilerek işlem yapılması gerekirdi. ... tarafından görev ve yetkilerinin gereğinin yerine getirilmemiş olmasının da somut uygulamada kamu zararının oluşmasına katkısı bulunmaktadır.

Bu İtibarla, Daire Kararında tespiti yapılan tutarda kamu zararı oluştuğu sabit olmakla birlikte, yukarıda belirtilen gerekçeyle sorumluluk yönünden Daire Kararının Bozulması gerekir.

Üye …’in karşı oy gerekçesi

Daire Kararında tespiti yapıldığı üzere somut uygulama 4735 sayılı Kanun’un 19’uncu maddesi kapsamında yapılmış bir tasfiye işlemidir. Dolayısıyla 4735 sayılı Kanun’un 22’nci maddesine göre kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan üretici fiyat endeksine göre güncellenerek gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Buna göre Daire Kararında yapılan tespit ve mevzuatın somut işleme uygulanması hukuka uygundur.

Bu İtibarla, Daire Kararının Tasdiki gerekir.)