Yapım işinde işin bünyesinde zaten olan imalat için yeni birim fiyat yapılması;

449 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; … yüklenimindeki, … TL teklif bedelli ve ihale tarihi 10.12.2010 olan … İnşaatında; sözleşmeye aykırı olarak “Enjeksiyon Bünyesine Giren Poliüretan Esaslı Kimyasal Enjeksiyon Malzemesi” için yeni birim fiyat düzenlenerek ödeme yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İşbu (ek) ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden bazıları temyiz talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlular [(Yeni Birim Fiyat Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) Diğer Sorumlular İnşaat Mühendisi …, … Şube Müdürü … ve Jeoloji Yüksek Mühendisi …], tamamen aynı mahiyette gönderdikleri temyiz dilekçelerinde özetle;

1- İlama Konu Edilen Ödemenin Sorgu Aşamasında Kesilmiş Olması:

İlamda, “YF-2 Enjeksiyon Bünyesine Giren Poliüretan Esaslı Kimyasal Enjeksiyon Malzemesi” fiyatı oluşturularak yapılan ödemelerin kesintisine dair halihazırda Bir tahsilat gerçekleştirilmediği belirtilerek tazmin hükmü oluşturulduğunu, her ne kadar (ek) ilama da konu edildiği üzere sorgu düzenleme tarihinde tahsilat sağlanamamış ise de bugün itibarı ile ilgili kesintilerin tahsilatının sağlanmış durumda olduğunu, işe ait “YF-2 Enjeksiyon Bünyesine Giren Poliüretan Esaslı Kimyasal Enjeksiyon Malzemesi” fiyatı kapsamında yapılan tüm ödemelerin kesilmiş olduğuna ilişkin kesin hakediş raporunun dilekçe ekinde (Dilekçe Eki: 1) yer aldığını, bu hakediş raporunda; (Ek) İlamda belirlenen hesap yönteminden farklı olarak ilgili hakedişlerdeki fiyat farkı endekslerinin değil, tüm imalatlar için geçici kabul itibar tarihinde geçerli olan fiyat farkı endeksinin kullanıldığını, bu yönüyle (Ek) İlamda belirlenen tutarın çok üzerinde bir kesinti yapıldığını, yargılama sürecinin tamamlanması sonrasında İdare tarafından kesin hakediş alacağının (enjeksiyon ve su boşaltımı ödemelerinden kaynaklanan) tahsilatının, hesaplanan yasal faizi ile birlikte yapılacak şekilde dilekçe ekinde (Dilekçe Eki: 2) yer alan 28.12.2022 tarihli ve MYS-2022-738510 numaralı ödeme emri belgesi düzenlendiğini, anapara olarak … TL, tahsilatın geciktiği süreç için işleyen faiz için de … TL tutarındaki yüklenici borcunun tahsilatının yapıldığı belgenin açıklama kısmı üzerinde açık bir şekilde belirtildiğini, böylece kimyasal enjeksiyon için yapılan ödemelerin kesilmesi için (Ek) İlamda belirlenen tutarın üzerinde kalacak şekilde hesaplanan tutara tahsilat aşamasında bir de faiz işletildiğini, ödeme emri belgesi düzenlendikten sonra İdarenin … tarihli ve … sayılı yazısı ile (Dilekçe Eki: 3) ... Merkez Muhasebe Müdürlüğünce İdare alacağı için Kişilerden Alacak Hesabının açılması ve 28.12.2022 tarihli ve MYS-2022-738510 numaralı ödeme emri belgesinde Bütçe Emanetler Hesabına alınan … TL'nin (asıl hakediş alacağı ve faiz toplamı) bu hesabın kapatılmasında kullanılması adına gerekli işlemlerin yürütülmesinin talep edildiğini, nihayetinde ... Merkez Muhasebe Müdürlüğünce anapara için ayrı, faiz için ayrı olacak şekilde iki ayrı “Kişilerden Alacak Hesabı” açıldığını ve yükleniciden tahsil edilerek gelir kaydedilen … TL’nin bu hesapların kapatılmasında kullanıldığını, ilgili muhasebe işlem fişlerinin dilekçe ekinde (Dilekçe Eki: 4) yer aldığını, yukarıda tariflenen ve belgeleri dilekçe ekinde yer alan tüm bu işlemler neticesinde (Ek) İlama konu edilen ödemelerin tahsilatı için (Ek) İlamda yer verilen tutarın da çok üzerinde olacak şekilde kesinti yapıldığını, bu yönüyle (Ek) İlamda verilen tazmin hükmünün bir dayanağının kalmadığını,

2- (Ek) İlama Konu Edilen Yeni Fiyatın Sözleşmeye Uygunluğuna Dair Açıklamalar:

(Ek) İlamda yer verilen tazmin hükmünün yerine getirildiğinin birinci bölümde açıklandığını, bununla birlikte yapılan yeni fiyatın sözleşme hükümlerine uygun olduğuna dair düşüncelerinin Temyiz Kuruluna da açıklanmasında fayda görüldüğünü, (Ek) İlamda kimyasal enjeksiyon imalatının Poz No.005 “Zayıf Zeminlerde Enjeksiyon Yapılması” birim fiyatına dahil olduğu; Zeyilname 2. Bölüm II’de Sorular ve Cevaplar Başlığı altındaki 12. Soru ve Cevabında; “(Cevap- 12) ile “Teklif sahibi, teknik şartnameler, jeolojik raporlar, yerinde yaptığı incelemeler ve tünel inşaatı uygulamaları esnasında kazandığı tecrübeler doğrultusunda yapılması gereken enjeksiyon tipini öngörecek ve teklifini karşılaşabilecek sorunların çözümüne uygun yöntemler ve bu yöntemin gerekliliklerim esas alarak hazırlayacağı; uygulamada hangi yöntem kullanılırsa kullanılsın, teklif sahibinin paçal olarak hazırlayacağı varsayılacak bu poz kapsamında teklif fiyatına ek bir ödeme yapılmayacaktır.” hususu doğrultusunda işlem yapılması gerektiği ve yeni birim fiyat düzenlenmesinin hatalı olduğu hususlarının belirtildiğini, buna göre; “YF-02 Enjeksiyon Bünyesine Giren Poliüretan Esaslı Enjeksiyon Malzemesi” başlıklı yeni birim fiyat kapsamında yapılan imalatların, ilgili birim fiyatın kapsamına dahil olduğunun kabul edildiğini, 27.12.2010 tarihinde imzalanan … İnşaatı Sözleşmesi Kısım 1: Sözleşme Genel Şartlarının;

5.2 Sözleşme Dokümanlarının Önceliği başlığında;

“... Sözleşme bir bütün olarak ele alınmalıdır. Tek bir madde veya paragrafın tek başına manasına bel bağlanamaz (İhtilafların Çözümü maddesi hariç). Bu nedenle, hiçbir madde veya paragraf diğer madde veya paragrafla geçersiz kılınamaz.”,

12.2 Engeller ve Şartlar başlığında;

“... İşler in yapılışı sırasında tecrübeli bir Yüklenici tarafından önceden görülmemiş olması makul addedilebilecek fiziki şartlar ve suni engellerle karşılaşılması halinde, Yüklenici Mühendis'e derhal yazılı olarak haber verecek ve bu gibi şartların ve suni engellerin tecrübeli bir Yüklenici tarafından önceden görülmesine imkan olmadığını, İşveren’in de fikrinin alınması ile Mühendis' in kabul etmesi şartıyla böyle şartların ve suni engellerin giderilmesi için Yüklenici tarafından yapılan,

a) Mühendis’in bunlarla ilgili olarak Yüklenici’ye vermiş olduğu herhangi bir talimata uymaktan doğan ve

h) Mühendis'in özel talimatının olmamasına rağmen, Yüklenici’nin özel şartlarda almış olabileceği ve Mühendis'in uygun gördüğü gerekli ve yerinde tedbirlerden oluşan ilave masraflar, Mühendis’in belgelemesi üzerine İşveren tarafından ödenecektir.”,

20-4 İşverenin Riskleri başlığında

“... h) Etkisine karşı tecrübeli bir yüklenicinin bile uygun tedbir almasının beklenemeyeceği doğa güçlerinin herhangi birinin yaptıkları” ve

52-2 Yeni Fiyat Yapılması başlığında;

“İşveren veya mühendis tarafından yaptırılması gerekli görülen. Sözleşmede uygulanabilecek benzer herhangi bir birim fiyatlar aşağıdaki öncelik sırası kullanılarak ve mutabakat sağlanarak tespit edilecektir:

a) Sözleşmedeki kıyaslanabilecek benzer fiyatlardan uygun olanı kullanılarak,

b) Resmi kuruluşların birim fiyatlarından en uygun olanından faydalanılarak sözleşme fiyatı bazına getirilmek suretiyle.

c) Yüklenici’nin bu işlerin ikmali için belgelere dayalı yaptığı sarflar ve gündelikler şeklinde belirlenen ve Mühendis'çe uygun görülecek malzeme, makine, tesis ve işçiliğe ait puantajlar vasıtası ile düzenlenecek analiz tutarına % 25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle,

d) İşveren!in uygun bulduğu şart ve tekliflere göre piyasadan sağlanan her türlü mal ve hizmet karşılığı alınan fatura, makbuz vb. belgelerle ibraz olunacak giderlere % 25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle,

... Mühendis ile yüklenici arasında tespit edilen yeni fiyat, işverenin onayından sonra geçerli olacaktır.”

Denildiğini, bu hükümler uyarınca yüklenicinin önceden belirlenen her işi paçal olarak teklif ettiği birim fiyatı üzerinden yapması gerektiğini, ancak önceden öngörülmeyen durumlarda, yüklenici ile mühendis ve idarenin ortaklaşa belirlemesiyle yeni fiyat oluşturulabileceğini, Enjeksiyon Bünyesine Giren Poliüretan Esaslı Enjeksiyon Malzemesi’nin; açıklanan birim fiyata dahil olup olmadığının incelenmesi gerektiğini, zeyilname hükmünün birinci cümlesi ile teklife dahil olacak enjeksiyon malzemesi ve yönetiminin kapsamı sınırlandığını, zeyilname hükmüne göre; “teklif sahibinin, teknik şartnameler ve jeolojik raporlar ... doğrultusunda yapılması gereken enjeksiyon tipini öngöreceği ve teklifini, karşılaşılabilecek sorunların çözümüne bu gerekliliklerini esas alarak hazırlayacağı”nın belirtildiğini, buna göre, isteklilerin teklifinin, kendilerine sunulan teknik şartnameler ve jeolojik raporlardaki verilere göre öngörülebilecek “malzeme ve yöntemleri” kapsayacağının anlaşılmakta olduğunu, zira, anılan hükümle, teklifin, istekliye sunulan “teknik şartnameler ve jeolojik raporlardaki verilere göre öngörülmesi mümkün olan enjeksiyon tipini” kapsayacağının düzenlenmiş olduğunu, bu bağlamda, kullanılan malzeme ve yöntemin, "teknik şartnameler ve jeolojik raporlardaki verilere göre öngörülmesi mümkün olan malzeme veya yöntemse, teklife dahil olduğu kabul edilecek; aksine, teknik şartnameler ve jeolojik raporlardaki verilere göre öngörülmesi mümkün olmayan malzeme veya yöntemse, teklife dahil olmadığı”nın kabul edileceğini, yeni birim fiyat yapılanın, kimyasal şerbete katılan bir kimyasal katkı maddesi değil, kimyasal şerbetten de ayrı başka bir enjeksiyon malzemesi olduğunu, bu yönüyle yeni fiyatın yapım gerekçesinin ve tariflenen ödeme şartlarının tutarlı olduğunun ve herhangi bir sözleşmesel uygunsuzluk içermediğinin değerlendirildiğini,

3- (Ek) İlama Konu Edilen Kimyasal Enjeksiyon Ödemelerine Dair Teknik Açıklamalar:

Tünelin inşasına karar verilmesine kadar olan sürecin ve bu sürecin getirdiği belirsizlikler doğrultunda yapımı gerçekleştirilen Tünelde (Ek) İlama konu edilen yeni fiyatın yapılmasına dair zorunluluğun altyapısının da açıklanmasında fayda görüldüğünü, … ilinin nüfusuna bağlı olarak artan … ihtiyacının karşılanması adına ... Genel Müdürlüğü tarafından 1969 yılından başlamak üzere; 1987, 1996, 2002 yıllarında ve en son … tarafından 2007 yılında olmak üzere beş farklı fizibilite raporu hazırlandığını, 1969 yılında hazırlanan … Projesi Master Planına göre, …'nın 2020 yılına kadar olan ihtiyacını karşılamak üzere inşa edilecek ... Barajında toplanacak suyun 30,75 km uzunluğunda ve 3 m çapındaki bir tünel ile cazibeli olarak … Barajı Rezervuarına aktarılmasının planlandığını, 1987 yılında hazırlanan Fizibilite Raporunda Tünel İnşaatının zorluğu göz önünde bulundurularak … Barajı ve … Rezervuarı iletim sistemi için cazibe-pompaj alternatiflerinin yeniden incelendiğini ve bu çalışmada, … Barajında depolanan suyun 80 m terfi ve 16,75 km uzunluğundaki … Tüneli ile … Barajı Rezervuarına aktarılmasının önerildiğini, önerilen sistemin pompaj kapasitesinin 27 MW ve yıllık enerji tüketiminin ise ortalama 83.5 GWh olarak belirlendiğini, 1996 yılında proje için … Kredi Kuruluşu … kredisinin temini maksadıyla hazırlanan Fizibilite Raporunda … Çayı üzerinde “... Barajı” ile … Deresi üzerinde “… Barajı”nın kurulmasının önerildiğini, yapılan jeoteknik değerlendirmelerde “montmorillonit”li jeolojik yapılar tehlikeli bulunduğundan; pompaj yükseklikleri artırılarak tünel boyunun 6,68 km’ye indirildiğini, bu sisteme göre ... Barajından sonra 135 m ve ... Barajından sonra da 175 m'lik ikinci bir pompaj ve 6,68 km'lik bir tünelle 295 hm³/yıl suyun … barajına aktarılmasının öngörüldüğünü, bu sistem kapsamındaki pompajlarda hesaplanan enerji tüketiminin 284 GWh/yıl olduğunu, projeye kredi verilebileceğini ifade eden … Kredi Kuruluşunun, öngörülen barajların bölgedeki sosyal etkinlikler dikkate alarak tekrar irdelenmesini talep ettiğini, bu doğrultuda 2002 yılında Raporun revize edildiğini, Revize Raporda ... ve ... Barajlarının yükseklikleri azaltılarak regülatör konumuna getirildiğini, ancak, depolama hacimlerinin küçülmesi sonucunda azalan regülasyon oranı nedeni ile, yapılacak pompaj ve iletim hattı kapasitelerinin önemli oranda arttığını, ... tarafından artan işletme maliyetleri ve tünel açma teknolojilerinde sağlanan ilerlemeler nedeniyle tek bir tünel inşa edilerek pompajdan kaçınılmasının talep edildiğini, ancak 1980'Ii yıllarda … ilinin … ihtiyacını karşılamak üzere yapılan Kınık Tünellerinin açılması aşamasında yaşanan zorluklar göz önünde bulundurularak ... Genel Müdürlüğünce bu talebe ihtiyatlı olarak yaklaşıldığını, nihayetinde 20.10.2004 tarihinde Genel Müdürlüğü ve ... Genel Müdürlüğü arasında varılan mutabakat çerçevesinde planlanan … Sisteminin pompajlı sistem yerine, ... Genel Müdürlüğü tarafından 1969 yılında hazırlanan “Master Plan Raporu”’nda önerildiği şekilde “... …”’ne göre inşa edilmesinin mümkün olup olamayacağının incelenmesinin kararlaştırıldığını, proje çalışmalarının tek bir tünel inşası konusunda talep sahibi olan ... Genel Müdürlüğü tarafından yürütüldüğünü ve inşaat işlerinin de yine ... tarafından yapılmasının öngörüldüğünü, ancak, proje çalışmalarının tamamlanmasının akabinde karar değişikliğine gidilerek o dönemki … Bakanı Sn. …'nun tensipleriyle Tünelin yapım işinin ... Genel Müdürlüğünce yürütülmesine ilişkin talimat alındığını, yapım ihalesinde kullanılmak üzere projelerin ve raporların ... Genel Müdürlüğüne tesliminin akabinde yapılan değerlendirmelerde; ... Genel Müdürlüğünce … A.Ş.’ye yaptırılan ve … tarafından 2007 yılında hazırlanan ve ... tarafından onaylanan “... Tüneli Kesin Proje Jeoteknik Raporu”nun oluşturulması aşamasında alınan sondajların son derece yetersiz olduğu, Tünel güzergahının ormanlık ve oldukça sarp bir bölgeden geçtiği için bazı bölgelerde sondaj yapılma imkanı bulunamadığı, dolayısıyla güzergah üzerindeki çalışmalar esnasında Raporda belirlenenden farklı jeolojik durumlarla karşılaşılmasının son derece muhtemel olduğu hususlarının ihale makamı ... Genel Müdürlüğünce de görüldüğünü, bu doğrultuda birim fiyat tariflerinde ve şartnamelerde işe ait sözleşme tasfiye edilmeden yatırımı tek bir sözleşme kapsamında faydaya dönüştürebilmek adına İdareyi güvence altına alacak bir takım düzenlemeler yapılması yoluna gidildiğini, işe ait sözleşme eki “... Tüneli Kesin Proje Jeoteknik Raporu” incelendiğinde; Tünel güzergahının kuzeyinde yaygın olarak gözlenen ... Kireçtaşının sorun yaratacağı göz önüne alınarak tünel güzergahının ... Şaftında kurp yapacak şekilde projelendirildiğini ve aşağıdaki görselden de anlaşılacağı üzere tünel uzunluğunda ciddi miktarda metraj artışı (yaklaşık 1,5 km) göze alınarak kireçtaşı ile karşılaşılması öngörülen formasyonlarında TDM ile tünel imalatı yapılmayacak şekilde tasarım yapıldığını, bu tasarım doğrultusunda yoğun su gelişleri dahilinde meydana gelebilecek olumsuzluklardan kaçınılmaya çalışıldığının görülmekte olduğunu,



Bu tasarım doğrultusunda işe ait sözleşme Cilt-2 Teknik Şartname 2.3.1’de; “... tünelinin boyu yaklaşık 31.6 km’dir. Tünel 3 (üç) adet yeni TDM makinası ile gerçekleştirilecektir. Birinci TDM. ... su alma yapısı bölgesinden, ikinci makina Km … de oluşturulacak düşey şafttan mansaba doğru, üçüncü makina ise tünel çıkışından menbaya doğru çalışacaktır.” denilerek İdare tarafından öngörülen tünel açım yönteminin tariflendiğini, giriş ağzından çalışmaya başlayarak Km: …'de yer alan inşaat şaftından çıkartılması öngörülen S690 numaralı TDM kazı ve kaplama işlemini problemsiz olarak tamamlayarak Tünelden çıkartıldığını, düşey şafttan mansaba doğru ters eğimde yürütülen kazı çalışmalarında ise S691 numaralı TDM’nin 24.04.2013 tarihinde kireçtaşı formasyonunda Km: …'de bir akiferi kestiğini, bu noktada Tünele yoğun ve basınçlı su gelişi olduğunu, yukarıda açıklandığı üzere “... Tüneli Kesin Proje Jeoteknik Raporu”’nda öngörülenden farklı jeolojik durumlarla karşılaşılmasının son derece muhtemel olduğu değerlendirildiğinden; sözleşme hükümlerinde ihale öncesi yüzeyden yapılan sınırlı sayıdaki sondaj ile elde edilmiş olan jeolojik formasyonların aynı zamanda TDM ile kazıya girilmeden makine üzerinden sürekli yapılacak öndelgiler ile karşılaştırılacağı yönünde düzenleme yapıldığını, işyerine getirilen S691 numaralı TDM'nin kesici kafasının ön tarafında (kesici kafa saat gibi düşünülürse her saat yönünde) 12 farklı noktadan öndelgi yapılabildiğini, o dönemde yapılan öndelgiler ile makinenin önündeki zemin koşulları hakkında bilgi toplayarak penetrasyon hızı, tork değerleri, su gelişi olup olmadığı gibi verilerin değerlendirildiğini, ancak, yapılan öndelgilerde zemindeki bu akifer kaynağının görülemediğini, son yapılan öndelgilerin saat 3’e saat 10 yönünde iken ani su gelişinin saat 4 yönünde olduğunu, yoğun su gelişi üzerine makine üzerine ve şaft altına ivedilikle pompa katarı tesis edildiğini, 26.04.2013 ve 27.04.2013 tarihlerinde ayna ile S 691 TDM kesici kafa arasına suyun geldiği yere kum ve kil çuvalları yerleştirilerek çuvallar arasından enjeksiyon basılmaya çalışıldığını, enjeksiyon geri gelince enjeksiyon basma işleminin durdurulduğunu, 04.05.2013 tarihinde su gelen yer için hazırlanan sac yerleştirildiğini ve modifiyesine başlanıldığını, 06.05.2013 tarihinde saat 2-3 yönünden 1 m³ çimento enjeksiyonu basılmaya çalışıldığını, pompa 40 barı gösterince enjeksiyon basma işleminin durdurulduğunu, 09.05.2013 tarihinde sacın etrafına mono plug (su sızıntılarının durdurulmasında kullanılan çimento esaslı hızlı priz alan tıkaç harcı) ile sıvama yapıldığını, 15.05.2013 tarihinde su gelen yere yapılan aparat modifıye edildiğini ve 16.05.2013 ile 24.05.2013 tarihleri arasında kimyasal enjeksiyon uygulaması yapıldığını, ... Genel Müdürlüğü ilgili ihtisas birimi olan … Dairesi Başkanlığı ile ... …. Bölge Müdürlüğü teknik personeli katılımı ile … kapsamında yürütülen inşaat çalışmalarının 18.06.2013 tarihinde yerinde incelendiğini ve incelemeler sonucunda yükleniciye çalışma talimatları verilen … tarihli ve … sayılı yazıda aynen; “... 2) Proje aşamasında hazırlanan jeolojik kesitte S691 nolu TDM'nin bulunduğu kesimde volkanosedimanter birimlerin yer aldığı görülmekle beraber mevcut sondaj loğları dikkate alınarak TDM'nin kireçtaşına yaklaşık Km:…'de gireceği öngörülmüştür. Ancak gelinen noktada kireçtaşı birimine fiilen Km: ..’te girilmiştir. Dolayısıyla bu bölgede ana kaya ve önemli bir akifer özelliğinde olan birimin yanal devamlılığının tespiti için yüzeyden 1-2 adet temel sondaj kuyusu açılmasının ilerleme esnasında karşılaşılacak problemleri önceden görebilmek ve gerekli tedbirleri almak açısından faydalı olacağı düşünülmektedir. 3) Şafttan giren S691 nolu makinenin açtığı tünelde eğimin ters olması nedeniyle su gelişinin kontrolü, can ve mal güvenliği açısından büyük önem arz etmektedir. Yerinde yapılan incelemede kireçtaşında 40 m olarak yapılan ön delgi ve enjeksiyon çalışmalarında kuyular 6° eğimle dışarı doğru açıldığından enjeksiyonla iyileştirilen alanlar tünel aynasından uzaklaşmakta ve makinenin çalıştığı alana fazlaca olumlu etkisi olmamaktadır. Birimin karstik özellikli kireçtaşı olması nedeniyle su gelişine karşı daha etkili çalışma yapabilmek maksadıyla kazı öncesi yapılan enjeksiyonlar daha kısa aralıklı ve bindirmeli olarak yapılmalıdır. 4) S691 nolu TDM’nin bulunduğu kesimdeki kireçtaşının devamlılığının ve gelebilecek suyun miktarının bilinmemesi nedeniyle tünelden gelen su, kurulan pompa sistemi ile dışarı atılabilecek miktara indirilene kadar ileri delgi ve enjeksiyon çalışmalarına devam edilmelidir. Bu çalışmalar tamamlanıp gerekli emniyet sağlanmadan tünel kazı işlemine tekrar başlanmamalıdır. Bu kısımda karstik kireçtaşında açılan tünel boyu uzadıkça su gelişleri de tedricen artabileceğinden ani su gelişlerine karşı can ve mal güvenliği açısından üst seviyede emniyet tedbirleri alınarak, problemli yerler geçilmiş olsa dahi su geliş noktalarının kontrol altına alınması böylece tünel kazısı esnasında yeniden karşılaşabilecek su gelişlerine karşı rezerv oluşturulması, pompa ve iletim hattı kapasitelerinin artırılması, motorların yedeklenmesi, enerji kesintisine karşı jeneratörün hemen devreye girebilmesi, alınan tüm tedbirlere rağmen makinenin su altında kalması söz konusu olduğunda da çalışanların can güvenliğini garanti altına alacak tüm tedbirlerin alınması ve bütün bu sistemlerin bileşenlerinin periyodik bakımları ve kontrolleri yapılarak her zaman işler vaziyette bulundurulması sağlanmalıdır. ...” denilerek tariflenen bu durum itibarıyla hem sözleşme eki jeoloji raporunda öngörülenden farklı bir durumla karşılaşıldığının kayıt altına alındığını hem de tünelden gelen su, kurulan pompa sistemi ile dışarı atılabilecek miktara indirilene kadar kazı işlemine devam edilmemesi yönünde İdare tarafından Yükleniciye uyarıda bulunulduğunu, alınan tedbirler dahilinde 24.04.2013 ile 17.11.2013 tarihleri arasında Tünelde sadece 113 metre ilerleme sağlanabildiğini, S-691 numaralı TDM’nin kireçtaşı formasyonundan çıkılması öngörülen Km: …'lere kadar imalatları tamamlaması ve kireçtaşından çıkmadan önce uygun bir alanda demontaj odası (vana odası) oluşturulmak sureti ile demontajı planlanmış olmakla birlikte 2015 yılı Şubat ayının başında devam eden çalışmalarda “... Tüneli Kesin Proje Jeoteknik Raporu”’nda da öngörülmeyen öngörülemeyecek şekilde Km:…'de kil bandına girildiğini, kazı çalışmaları bir süre daha sürdürülerek Km: …’ye kadar ilerleme yapıldığını, bu noktada makineye ilave tork kuvveti verildiği halde teleskopun sıkışması sonucu durmak zorunda kalındığını, geçen süreçte kil içerisinde geçilen güzergahta kilin şişmesi neticesinde montajı yapılmış olan segmanlarda deformasyonlar yaşandığını, yapılan gözlemler sonucunda segmanlardaki deformasyonların arttığı ve bunun da can ve mal güvenliği açısından tehlike oluşturabileceği değerlendirilerek bu kapsamda kil bandının arkasında kireç taşı ile oluşmuş olan geçiş zonunun içerisinde hapis kalma ihtimali yüksek olan suyun basınçlı bir şekilde patlama tehlikesi bulunduğu da dikkate alınıp konuya ilişkin uzman görüşlerine başvurulduğunu, … Maden Fakültesinde görevli … ile … Üniversitesinde görevli … tarafından hazırlanan uzman raporlarında S-691 nolu TDM’nin bu noktadan sonra çalıştırılmaması gerektiği yönünde görüş ve değerlendirmelere yer verildiğini, yanı sıra, bu tespitlere T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulunun işin yerinde yaptığı değerlendirmelerde de iştirak edildiğini ve çalışmaların durdurulmasının talep edildiğini, 21.03.2015 tarihinde ... Dairesi Başkanlığı, … Dairesi Başkanlığı ve Bölge Müdürlüğü yetkilileri S691 ve S692 TDM ile açılan bölümlerde incelemelerde bulunmuş, … Dairesi Başkanlığınca bu incelemeler esnasında yapılan tespitler ve Bölge Müdürlüğünün görüşleri doğrultusunda S691 nolu TDM ile kazı çalışmalarına devam edilmesinin mümkün görülmediği bildirilerek nihayetinde S69I nolu TDM ile yürütülmeye çalışılan kazı çalışmalarının o ana kadar ilerlenmiş olan noktada sonlandırılmasına karar verildiğini, Tünel güzergahında ihale aşamasında öngörülen jeolojik birimlerden farklı birimler ile karşılaşılması ve karşılaşılan yeni duruma karşı alınacak önlemler ile ilgili olarak ... Genel Müdürlüğü ilgili ihtisas birimi olan … Dairesi Başkanlığı'nın … tarihli ve … sayılı yazısında;

“... Konu; ilgi yazılardaki hususlar, arazi çalışmaları, … tarafından 2007 yılında hazırlanan “... Tüneli Kesin Proje Jeoteknik Raporu” ve uygulama aşmasındaki sondajlı jeoteknik çalışmalar ışığında değerlendirilmiştir. Buna göre;

1) … tarafından 2007 yılında hazırlanan Raporda tünel güzergahında “... esas olarak … volkaniti, ... formasyonu, … volkanitleri, … volkanitleri, … formasyonu ile yersel olarak alüvyon bulunduğu ve … formasyonunun Km: … - … O arasında geçileceği ...” öngörülmüştür. Ancak uygulamada … formasyonuna (kireçtaşına) Km: …’de girilmiş olup yapılan ilave sondajlara göre birimin yaklaşık 3 km daha devam edeceği belirlenmiştir. Aynı raporda kireçtaşından yoğun su gelişlerinin olabileceği belirtilmiştir.

2) Aynı raporda kireçtaşından yoğun su gelişlerinin olabileceği belirtilmiş ve hu konu teknik şartnamede “... eğim aşağı açılan tünellerde toplam kurulu pompa kapasitesi 150 l/s' den az olmayacaktır.” şeklinde yer almıştır. Uygulamada S691 nolu TDM ile açılan tünelde gelen su miktarı 485 l/s'ye kadar çıkmıştır. Bu bölgedeki sulardan örnekler alınarak yapılan izotop çalışması sonucunda; “… ... tüneline boşalan yeraltı sularının yüksek topoğrafik katlardan meteorik yağış kökenli olarak beslenmekte olduğu, karstik akiferdeki geçiş ve dolaşım sürelerinin yavaş olduğu ve kireçtaşları içerisinde bulunan yeraltı sularının yaşlı sular olduğu” sonucuna varılmıştır. Buna göre tünele gelen suyun kısa sürede kesilmesi mümkün görülmemektedir.

3) Tünelin çıkış bölgesine doğru yoğun fay hatları ve zonlarından geçileceği daha önceki çalışmalarda ön görülmüştür. Tünel kazısı sırasında gerek zayıf zemin koşulları gerekse yeraltı suyu boşalımı açısından potansiyel jeoteknik sorun yaratması beklenen kritik bölgeler … fay zonu ve civarıdır. Uygulamada da bu konu teyit edilmiş olup Km:…'den itibaren fay zonuna girilmiştir. Km:… (Km:…'da) aşırı su gelişi (1000 l/s) ile birlikte tünelde göçük meydana gelmiş, göçükle beraber kesici kafa ve taşıma bandına kadar olan kısım aglomera, andezit ve tüf bileşenli fay zonu gereci niteliğinde ayrık kil, silt, kum ve blok boyutunda gereçle dolmuştur. Bu bölgede ilerleme yönüne göre sağ taraftan kesici kafadan yaklaşık 35 m geriden bir galeri açılarak ön tarafa geçilmeye çalışılmış ancak yoğun su ve malzeme gelişi ile bu mümkün olmamıştır. Yapılan ilave arazi ve sondaj çalışmalarına göre de tünelde stabilite ve su boşalımına neden olacak bu tür fay zonlarının bu bölgelerle sınırlı olmadığı ilerleme yönünde bu zonlarla karşılaşılabileceği belirlenmiştir.

4) Fay zonu, kırıklı, parçalı ve çok geçirimli olan birimlerde yapılan çimento enjeksiyonu konsolidasyon amaçlı olup bu tip çalışma ile yoğun su ve malzeme gelişini önlemek her zaman mümkün olmamaktadır. Bu konu … tarafından hazırlanan Raporda; “... Alınan her türlü önleme karşın su patlaması ile karşılaşılması halinde çözüm için tipik çimento enjeksiyonunun etkisiz ve yetersiz kalacağı açıktır. Bu bağlamda kimyasal enjeksiyon yöntemlerinin uygulanması gerekebilir. Belli bir limite kadar su akımını durdurmak için hızlı bir biçimde köpük haline gelen poliüretan kullanılabilir.” şeklinde ifade edilmiştir.

Genel olarak birçok projede yoğun su gelişi olan bölgelerde, fay zonlarında ve su ile birlikte malzeme gelişi olan yerlerde suyun ve malzeme gelişinin önlenmesi amacıyla çimento enjeksiyonuna ilave olarak farklı yöntemler uygulanmaktadır. Dolayısıyla hu projede de ihtiyaç olan bölgelerde İdarenin onayıyla farklı yöntemlerin kullanılması mümkündür.”

Denildiğini, sonuç olarak, yukarıda arz edilen sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, temyize konu tazmin hükmünün kaldırılmasını Kurulumuza arz etmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (…), Temyiz Kurulu toplantı tarihinden önce gönderdiği ek dilekçede özetle; önceki dilekçesi ile sunulan açıklama ve hususları tekrar ettiğini ve … tarihli Tahkim Hakem Kurulu Kararı ile T.C. Yargıtay …. Hukuk Dairesi Esas No …, Karar No … sayılı İlamı ile onama kararının dilekçe ekinde Kurulumuzun bilgisine arz etmiştir.

Bu itirazlar üzerine Temyiz Kurulunun 06.12.2023 tarihli ve 56154 tutanak (40136 ilam) sayılı Kararında özetle; “kimyasal enjeksiyon malzemesi kullanılmasının gerekli olduğu hem ihale öncesinde verilen Jeoteknik Rapor’da hem de zeyilname, sözleşme, birim fiyat tarifi ve ilgili şartnamelerde belirtildiğinden ve taraflar bu hususta mutabık kaldıklarından; poliüretan esaslı kimyasal enjeksiyon malzemesinin temini, sözleşme bünyesindeki 005 poz numaralı “Zayıf Zeminlerde Enjeksiyon Yapılması” imalatının birim fiyatına dahil olup, yeni birim fiyat oluşturulup ödeme yapılmasının, mükerrer ödeme olarak 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiği” belirtilerek verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlulardan ... ve … bu defa karar düzeltilmesi talebinde bulunmuş olmakla beraber, tamamen aynı mahiyetteki karar düzeltilmesi dilekçelerinde özetle; işe ait “YF-2 Enjeksiyon Bünyesine Giren Poliüretan Esaslı Kimyasal Enjeksiyon Malzemesi fiyatı kapsamında yapılan tüm ödemelerin kesin hakediş raporu ile kesildiğini, bu hakediş raporunda; (Ek) İlamda belirlenen hesap yönteminden farklı olarak ilgili hakedişlerdeki fiyat farkı endeksleri değil, tüm imalatlar için geçici kabul itibar tarihinde geçerli olan fiyat farkı endeksi kullanıldığını, bu yönü ile (Ek) İlamda belirlenen tutarların çok üzerinde bir kesinti yapıldığını, yargılama sürecinin tamamlanması sonrasında İdare tarafından kesin hakediş alacağının (enjeksiyon ve su boşaltımı ödemelerinden kaynaklanan) tahsilatı, hesaplanan yasal faizi ile birlikte yapılacak şekilde Dilekçe Eki: 1’de yer alan 28.12.2022 tarihli ve MYS-2022-738510 numaralı ödeme emri belgesi düzenlendiğini, anapara olarak … TL, tahsilatın geciktiği süreç için işleyen faiz için de … TL tutarındaki yüklenici borcunun tahsilatının yapıldığının belgenin açıklama kısmı üzerinde açık bir şekilde belirtildiğini, böylece kimyasal enjeksiyon için yapılan ödemelerin kesilmesi için (Ek) İlamda belirlenen tutarın üzerinde kalacak şekilde hesaplanan tutara tahsilat aşamasında bir de faiz işletildiğini, ödeme emri belgesi düzenlendikten sonra İdarenin … tarihli ve … sayılı yazısı ile (Dilekçe Eki:2) ... Merkez Muhasebe Müdürlüğünce İdare alacağı için Kişilerden Alacak Hesabının açılması ve 28.12.2022 tarihli ve MYS-2022-738510 numaralı ödeme emri belgesinde Bütçe Emanetler Hesabına alınan … TL'nin (asıl hakediş alacağı ve faiz toplamı) bu hesabın kapatılmasında kullanılması adına gerekli işlemlerin yürütülmesinin talep edildiğini, nihayetinde ... Merkez Muhasebe Müdürlüğünce anapara için ayrı, faiz için ayrı olacak şekilde iki ayrı “Kişilerden Alacak Hesabı” açıldığını ve yükleniciden tahsil edilerek gelir kaydedilen … TL’nin bu hesapların kapatılmasında kullanıldığını, ilgili muhasebe işlem fişlerinin Dilekçe Eki:3’te yer aldığını, yukarıda arz edilen gerekçelerle, tazmin hükmünü tasdik eden Temyiz Kurulu Kararının düzeltilmesini ve tazmin hükmü kararının düzeltilerek kaldırılmasını arz etmişlerdir.

Temyiz yargılamasında duruşmaya katılan ancak karar düzeltilmesi dilekçesinde duruşma talebinde bulunmayan sorumlu ... yanında duruşmaya Fer’i Müdahil sıfatıyla katılmayı talep eden ahiz yüklenici … adına (ahiz vekili olarak) Av. … ve Av. … ise gönderdikleri karar düzeltilmesi dilekçesinde;

I. TEMYİZ KURULU KARARI HAKKINDAKİ AÇIKLAMALAR:

Temyiz Kurulu Kararında; yüklenicinin, yapılan kimyasal enjeksiyon işi için yeni bir birim fiyat talep edemeyeceği, enjeksiyon şerbeti hazırlanması işinin teklif birim fiyata dahil olduğu, Zeyilname 2'de yer alan 12 numaralı soruya verilen cevapta paçal teklif fiyatı karşısında ek bir ödeme yapılamayacağı, Kesin Proje Teknik Raporunda iş kapsamında karşılaşılması öngörülen zorlukları dair olasılıkların belirtildiği, yüklenicinin TDM şartnamesi kapsamında jeolojik araştırma yapma yükümlülüğünün mevcut olduğu, ihale öncesi jeoteknik raporda kimyasal enjeksiyon kullanılması gerektiği, teknik şartnamede ise kimyasal şerbet kullanılması gerekliliğinden bahsedildiği, bu sebeplerle kimyasal enjeksiyon malzemesi kullanılmasının yeni ve olağanüstü bir durum olmadığından bahisle sözleşmede yer almadığının iddia edilmesinin kabul edilemeyeceği, son olarak ise MYS-2022-738510 belge numaralı ödeme emri ile yapılan tahsilatın ise temyiz sebebi sayılamayacağından bahisle bir işlem yapılamayacağı ifade edilerek hükmün TASDİKİNE karar verildiğini,

II. KARAR DÜZELTME İSTEMİ HARKINDAKİ AÇIKLAMALAR:

Tazmin hükmü kararının esasen hatalı olduğunu, hükme konu işin icrası esnasında, Jeoteknik Raporda yer alan zemin formasyonu verilerinden farklı zemin formasyonu ile karşılaşılması ve fiilen karşılaşılan zemin formasyonu sebebiyle aşırı su gelişi oluşmasından dolayı; yine Jeoteknik Rapordaki verilere göre öngörülen enjeksiyon yöntemlerinin yeterli olmadığını; kimyasal enjeksiyon yöntemi kullanılmak zorunda kalındığını, bütün bu hususların, İdareye bildirildiğini ve belgelendirildiğini, bu kapsamda İdareye, teknik raporlar, talimat ve projeler, gerekçe raporu ve uygulama şemaları sunulduğunu, nihayet müvekkil şirketin, yukarıda açıklanan sözleşme hükümleri kapsamında, İdareye başvurarak, poliüretan esaslı kimyasal enjeksiyon malzemesi kullanılması sebebiyle yeni birim fiyat yapılmasını talep ettiğini, müvekkil yüklenici şirketin başvurusunda; “Kimyasal enjeksiyon imalatlarının, Sözleşme Genel Şartları, Kısım I, m. 12.2 de tanımlandığı şekilde, önceden öngörülmemiş olması makul kabul addedilebilecek fiziki şartlar ve suni engeller -aşırı yeraltı suyu gelişi- neticesinde, uygulanmış ve uygulanmaya devam edilmekte olan Sözleşme Genel Şartları, Kısım 1, madde 51.1 de belirtildiği şekilde, işlerin tamamlanması için gerekli her türlü işler olarak yapılması zorunluluğu kaçınılmaz ilave işler olduğu; ayrıca, teknik raporların, talimat ve projelerin, gerekçe raporu ve uygulama şemalarının dilekçede ilgi olarak belirtilen önceki yazılarla sunulmuş olduğu; 005. Zayıf Zeminlerde Enjeksiyon Yapılması İş Kaleminin, konsolidasyon enjeksiyonu imalatını tanımlamakta olduğu ve bu imalatın, yeraltı suyundan kaynaklı tehlikeyi önleyici, suya karşı mukavemet gösterebilecek bir imalat özelliği göstermediği; kaldı ki, dilekçeye ilgi yazılarda da belirtilmiş ve İdarece de gözlenmiş olduğu üzere; kimyasal enjeksiyon tekniği dışında, her türlü çimento ve katkıları ile yapılmış enjeksiyon ile sonuca ulaşılamadığı; kimyasal enjeksiyonun, su basıncına karşı kullanılan ve suyu gördüğü anda reaksiyon gösteren kimyasal malzemeler ile yapılmakta olduğu; … Sistemi Fiyat Teklif Tablosu 15 iş kaleminden oluşmakta olup; bunların 9 tanesinin götürü bedel, 6 tanesinin de birim fiyatlı olduğu; Jeoteknik Raporun 56. sayfasında kimyasal enjeksiyon yapılması gerekliliği olabileceği önerisinde bulunulduğu; kimyasal enjeksiyon imalatlarının ölçüsü ve projesinin ihale eki dokümanlar arasında bulunmayıp, hesaplanmasının mümkün olmadığı; dolayısıyla bu tür imalatlar için Kamu İhale Kanunu m. 62/c hükmüne göre götürü bedel oluşturulamayacağı; bu sebeple, yükleniciye teklif birim fiyatlı ödeme yapılması gerektiği; Sözleşme Genel Şartları, Kısım I, m. 12.2 de tanımlandığı şekilde, önceden öngörülmemiş olması makul addedilebilecek ve Sözleşme Genel Şartları, Kısım l, m. 51.1 de belirtildiği şekilde, işlerin tamamlanması için, gerekliliği kaçınılmaz olan kimyasal enjeksiyon işleri ile ilgili Fiyat Teklif Tablosunda yer alan bu 15 iş kaleminde ilgili bir tanım ve eşleşme bulunmadığı; Proje, Teknik Rapor ve Gerekçe Raporları hazırlanarak sunulmuş olan Kimyasal Enjeksiyon Yapılması işleri ile ilgili olarak, Kamu İhale Kanunu m. 62/c, Sözleşme Genel Şartlan, Kısım I, m. 12.2, Sözleşme Genel Şartlan, Kısım I, m. 51.1 gereği yeni birim fiyat yapılması gereği doğduğu” hususlarının açıklandığını, İdarenin, müvekkilin sunduğu teknik raporlar, talimat ve projeler, gerekçe raporu ve uygulama şemaları ile yeni birim fiyat yapılması başvurusu üzerine; yaptığı değerlendirme sonucunda; “ihale aşamasında isteklilerin incelemesine sunulan Jeoteknik Raporda yer alan verilere göre öngörülmesi mümkün olmayan, aşırı malzeme ve su akışının yüksek ve basınçlı olması nedeniyle, normal kontak-konsolidasyon enjeksiyonları, yani çimento ile yapılan enjeksiyonlarla, su ve malzeme gelişi sorunlarının çözülmesinin mümkün olmadığı; bu nedenle, tünel içerisinde su akışını engellemek ve kısa süre içerisinde tünel delgi çalışmalarına başlanılabilmesi için, poliüretan esaslı kimyasal enjeksiyonların yapımının zorunlu olduğu; yapılan kimyasal enjeksiyon imalatlarında kullanılan poliüretan esaslı kimyasal enjeksiyon malzemesi, sözleşme eki Birim Fiyat Cetvelinde bulunmadığından yeni birim fiyat yapılması gerektiği” şeklindeki yerinde bir değerlendirme ile; YF-2 Enjeksiyon Bünyesine Giren Poliüretan Esaslı Kimyasal Enjeksiyon Malzemesi yeni fiyat tutanağı ile yeni birim fiyat yaptığını, İdarenin bu aşamada, gerekli prosedürü işletip, “Sözleşme Genel Şartları, Kısım I, m. 12.2 de tanımlandığı şekilde, önceden öngörülmemiş olması makul addedilebilecek ve Sözleşme Genel Şartları, Kısım 1, m. 51.1 de belirtildiği şekilde, işlerin tamamlanması için, gerekliliği kaçınılmaz olan kimyasal enjeksiyon işleri ile ilgili Fiyat Teklif Tablosunda yer alan bu 15 iş kaleminde ilgili bir tanım ve eşleşme bulunmadığı” kabulü ile Kimyasal enjeksiyon malzemesi için yeni birim fiyat yapılmasına karar vermişse de, yapılan tüm ödemelerde kesinti yapıldığını, kesin hakedişe esas teşkil eden “Onaylı Kesin Hesap İcmali”nde ilgili pozlar kapsamında ödemesi yapılan imalatların sıfır olarak alındığını, aslında; kesin hesapta, tahkim yargılamasına taşınan ihtilaflar sebebiyle bütün alacak kalemleri sıfırlandığından kesin hesabın eksi çıktığını, ödemenin ihtilaf sonrasına kaldığını ve tahkime başvurulduğunu, Tahkim Kararında da, denetçi raporundaki gibi hesap düzeltmeleri yapıldığını, metrajlar esas alınarak karar verildiğini, sorgulamaya, sorumlular nezdinde verilen cevap tarihinde; yüklenici müvekkil firmanın itirazı sebebiyle devam eden tahkim yargılaması sürecinden dolayı kesin hakedişte belirtilen kesintinin tahsilatının gerçekleştirilemediğini ve tahsilat belgelerinin sunulamadığını, ancak temyiz dilekçelerinde belirtildiği gibi; tahkim kararının kesinleşmesinden sonra MYS-2022-738510 belge numaralı ödeme emri ile tespit edilen kamu zararından daha yüksek meblağda kesinti yapılmasının söz konusu olduğunu, dolayısıyla kesin hesap ve Tahkim Kararı çerçevesinde, (Ek)İ lamda bahsedildiği gibi bir kamu zararı bulunmadığını, hatta bu hususun Temyiz Kurulunca da değerlendirildiğini, “Temyiz talebinde bulunan sorumlu, tazmin hükmündeki kamu zararı tutarından çok daha fazla olduğu belirtilen hakediş kesintisi tutarının, hüküm tarihi olan 14.02.2023 tarihinden önce, 27.12.2022 tarihli ve MYS- 2022-738510 belge numaralı ödeme emri belgesi ile muhasebeleştirildiğini bildirmekte ise de; temyiz dilekçesinde bildirilen/duruşmada ifade edilen tahsilat temyiz sebebi sayılmadığından bu hususta kurulumuzca yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.” denildiğini, halbuki bu durumun yargılama dairesi haricinde, Temyiz Kurulu nezdinde de öne sürülebilecek bir kanun yolu sebebi olduğunu, bu durumun, Temyiz Kurulu Kararında yer alan karşı oy gerekçesinde;

“Her ne kadar Tahkimde yüklenici ve İdarenin yeni birim fiyat tutanakları tanzim etmek suretiyle temyize konu imalatlar için karşılıklı mutabakata dayanan iradeleriyle yeni fiyat düzenleyerek sözleşme değişikliğine gittiklerinden bahisle yeni birim fiyatla ödemesi yapılan tutarların yükleniciye ödenmesine karar verilmiş ve tarafların Tahkimin başından beri dile getirdikleri yeni fiyat belirlenen iş kalemlerinin sözleşme kapsamında ifa edilmesinin gerekip gerekmediği ya da diğer bir ifadeyle yeni fiyat yapılıp yapılmamasının gerekip gerekmediği konularında bir kanaat bildirilmemişse de; -Tahkim Kararında da dile getirildiği üzere- esasen ihale aşamasında isteklilere verilen tekliflerin kapsamını belirleyen Jeoteknik Raporda yer alan zemin formasyonu verileri ile sahadaki çalışmalar esnasında karşılaşılan fiili durumun uyuşmamasından dolayı yeni fiyat tespiti yapılan iş kalemlerinin sözleşme kapsamında olup olmadığı ya da yeni fiyat gerektiren ek iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktasında Türk Borçlar Kanunu’nun 480’inci maddesinin (eski Borçlar Kanunu’nun 365’inci maddesinin) ikinci fıkrasına bakmak gerekir.

Söz konusu fıkrada; "Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir.

Bu fıkranın hukuksal çerçevesi Tahkim Kararında detaylı bir şekilde açıklanmış olup, bu açıklamalar karşında temyize konu olay değerlendirilecek olursa da; öngörülemeyen zemin durumu ve fiziki olaylar nedeniyle yeni fiyat tespiti yapılan iş kalemlerinin sözleşme kapsamında olmadığı ve sözleşmenin yeni fiili koşullara uyarlanmasından kaynaklanan ek işler kapsamında yeni fiyat dahilinde ayrıca ödenmesi gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır.

Sonuç itibarıyla, poliüretan esaslı kimyasal enjeksiyon malzemesinin temini, sözleşme bünyesindeki 005 poz numaralı "Zayıf Zeminlerde Enjeksiyon Yapılması” imalatının birim fiyatına dahil olmadığı düşüncesiyle söz konusu malzeme için yeni birim fiyat tespit edilmesinde hukuki bir isabetsizlik bulunmadığından ve tespit edilen fiyat üzerinden hakedişlerde yapılan ödemelerle 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. Maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verilmediğinden; sorumlu ile fer'i müdahil (ve vekillerinin) iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazminine ilişkin hükmün kaldırılması gerekmektedir.”

Denildiğini, arz olunan gerekçelerle, çoğunluk kararı ile verilmiş olan tasdik hükmü hatalı değerlendirmelere dayanmış olduğundan, hüküm hakkında karar düzeltme kanun yoluna başvurulması gereğinin hasıl olduğunu,

Sonuç olarak, yukarıda açıklanan ve Kurulumuzun incelemeleri sırasında tespit edeceği sair nedenlerle; Temyiz Kurulu Kararındaki tasdik kararının karar düzeltme talebinin kabulü ile tazmin hükmünün kaldırılmasını Kurulumuza arz etmişlerdir.

(Karar düzeltilmesi talebinde bulunan her iki sorumlunun karar düzeltilmesi dosyası için de geçerli) Başsavcılık mütalaalarında özetle; dilekçede özetle; tazmin hükmü, Temyiz Kurulunca tasdik edilmiş ise de;

- … İnşaatı İşinde “YF-2 Enjeksiyon Bünyesine Giren Poliüretan Esaslı Kimyasal Enjeksiyon Malzemesi" fiyatı kapsamında yapılan tüm ödemelerin kesin hakedişten kesilmiş olduğu,

- Bu hakediş raporunda, (Ek) İlamda belirlenen hesap yönteminden farklı olarak ilgili hakedişlerdeki fiyat farkı endekslerinin değil de, tüm imalatlar için geçici kabul itibar tarihinde geçerli olan fiyat farkı endeksinin kullanıldığı, bu yönüyle (Ek) İlamda belirlenen tutarın çok üzerinde bir kesinti yapıldığı,

- Yüklenicinin hakedişinden kesilerek Bütçe Emanetleri Hesabında tutulan … TL’den, (Ek) İlama konu olan tutarın da kapatılmasının sağlandığı, dolayısıyla (Ek) İlamda kamu zararı olarak belirtilen tutarın tamamen tahsil edilmiş olduğu

Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda Temyiz Kurulu Kararının düzeltilerek tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; bilindiği üzere 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun, 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde; “Denetleme veya hesap yargılaması sırasında bulunmayan hükme tesir edebilecek bazı belgelerin hükümden sonra ortaya çıkması durumunda, ilamın tebliğ tarihinden itibaren 5 yıllık süre içinde, 52 nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından yargılamanın iadesi istenebileceği; Yargılamanın iadesi isteminin, hükmü veren dairece inceleneceği ve ilk olarak yargılamanın iadesi talebinin kabulüne veya reddine karar verileceği, kabul kararı verilmesi halinde iade edilen hususlarla sınırlı olmak üzere hesap yargılaması yapılacağı” hükmünün yer aldığı, düzeltilmesi istenen Temyiz Kurulu Kararında da belirtildiği üzere; temyiz dilekçesinde bildirilen ve duruşma esnasında da sözlü olarak ifade edilen tahsilat, temyiz sebebi sayılmadığından bu hususta Temyiz Kurulunca yapılacak bir işlem bulunmadığı ve bu tahsilatlarla ilgili başvurunun, temyiz talebinde bulunanlar tarafından kararı veren yargılama dairesine yapılmasının gerektiği, dolayısıyla ilgili Sayıştay Dairesince verilen tazmin hükmünün yargılamanın iadesi yoluyla kaldırılmasına, hükmü veren Dairece karar verilmesi gerektiğinden; talep hakkında Temyiz Kurulunca yapılacak bir işlem bulunmadığı, bu nedenle de kararın düzeltilmesine mahal bulunmadığı yönünde karar verilmesinin uygun olacağının değerlendirildiği mütalaa olunmuştur.

Fer’i Müdahilin Tek Başına Karar Düzeltilmesi Duruşmasına Katılma Talebi Açısından Değerlendirme:

06.12.2023 tarihli ve sırasıyla 56154, 56157 tutanak (40136, 40139 ilam) sayılı Temyiz Kurulu Kararları ile 449 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; … yüklenimindeki, … TL teklif bedelli ve ihale tarihi 10.12.2010 olan … İnşaatında; sözleşmeye aykırı olarak “Enjeksiyon Bünyesine Giren Poliüretan Esaslı Kimyasal Enjeksiyon Malzemesi” için yeni birim fiyat düzenlenerek ödeme yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin verilen hükme karşı yapılan temyiz başvuruları sonucunda tazmin hükmünün “TASDİKİNE” oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Yukarıda adı geçen ahiz yüklenici, anılan Temyiz Kurulu Kararlarının verildiği duruşmaya, adına Kurulumuz Raportörlüğünce müstakilen dosya açılan 449 sayılı (Ek) İlamın 1’inci maddesinin sorumlularından (duruşma talebi bulunup duruşmaya katılan) ... yanında fer’i müdahil sıfatıyla duruşmaya katılma talebinde bulunmuş ve duruşmada kendisini katılma talepleri kabul edilen Şirket Temsilcisi … ile Şirket Vekilleri Av. … ve Av. … temsil etmiştir.

Bu defa ise, yukarıda adı geçen fer’i müdahil vekillerinden Av. …, karar düzeltilmesi talebinde bulunan sorumlulardan ... ve …’nin herhangi bir duruşma talebi bulunmamasına rağmen tek başına duruşmaya katılma talebinde bulunmuştur.

Temyiz Kurulu kararları hakkında, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 52’nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer karar düzeltilmesi isteminde bulunabileceklerdir. 52’nci maddede sayılan ilgililer ise; sorumlular, sorumluların bağlı olduğu kamu idareleri, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri için Maliye Bakanlığı, ilgili muhasebe birimi ve Başsavcılıktır.

6085 sayılı Kanun’un karar düzeltilmesi kanun yolunu düzenleyen 57’nci maddesi uyarınca karar düzeltilmesi istem ve incelenmesi temyiz şekil ve usulleri dairesinde yürütülmekle birlikte temyiz kanun yolunu düzenleyen 6085 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca da temyiz başvurusunda bulunan ilgililer dilekçelerinde yazı ile istemeleri halinde veya Temyiz Kurulu lüzum görürse, tarafları davet ederek savunmalarını dinler ve açıklama isteyebilir. Duruşmalı oturumlara savcı katılmak zorundadır, diğer oturumlarda ise Kurul’un daveti üzerine toplantıya katılarak görüşünü açıklar.

6085 sayılı Kanunun 80’inci maddesi hükmüne dayanılarak hazırlanan Sayıştay Genel Kurulu, Temyiz Kurulu ve Daireler Kurulunun Çalışma Usul ve Esasları’nın “Temyiz Kurulu toplantılarında bulunabilecek olanlar” başlıklı 27’nci maddesinin üçüncü fıkrasında; “Ahizler duruşmaya fer’i müdahil olarak katılma isteklerini bir dilekçe ile Sayıştaya bildirirler. Ahizler, Temyiz Kurulunun bu başvuruyu kabul etmesi halinde duruşmaya katılarak açıklamalarını yaparlar.” denilmek suretiyle ahizler duruşma katılabilecekler arasında sayılmıştır.

Bu hükümde ahizlerin duruşmaya katılma isteğinden bahsedilmektedir. Dolayısıyla Temyiz Kurulu, 6085 sayılı Kanunun 52’nci maddesinin birinci fıkrasında yazılı ilgililerin talebi üzerine yapılan bir duruşma varsa, o duruşmaya fer’i müdahilin katılma isteğinin kabulüne veya reddine karar vermek durumundadır. Kurulumuzca açılan mevcut dosyalarda sorumluların karar düzeltilmesi görüşmesi (toplantısı) ile ilgili duruşma talepleri olmadığına göre, fer’i müdahilin (temsilcilerinin ve vekillerinin) duruşmaya katılma taleplerinin kabulü de söz konusu olamaz.

Diğer taraftan, 6085 sayılı Kanun’un “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun uygulanacağı haller” başlıklı 61’inci maddesinde; “Bu kanunda yargılama usulüne ve kanun yollarına ilişkin hüküm bulunmayan hallerde, 18.6.1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümlerinin uygulanacağı” hükme bağlanmıştır. 1086 sayılı Kanunu yürürlükten kaldıran, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447’nci maddesinin ikinci fıkrasında ise, mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 18.06.1927 tarihli ve 1086 sayılı yapılan yollamaların, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı düzenlenmiştir.

6100 sayılı Kanun’un “Fer’î müdahale” başlıklı 66’ncı maddesi ise; “Üçüncü kişi, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabilir.” hükmünü haiz olup, bu hüküm karşısında da, sorumlunun duruşma talebinin olmadığı karar düzeltilmesi görüşmesinin (toplantısının) sadece fer’i müdahilin talebi üzerine duruşmalı olarak gerçekleştirilmesi söz konusu olamaz. Fer’i müdahil ancak sorumlunun duruşma talebinin olması halinde onun yanında duruşmaya katılabilir.

Bu itibarla, yukarıda adı geçen ahiz vekilinin fer’i müdahil olarak duruşmaya katılma talebinin REDDİNE oybirliğiyle, karar verildikten sonra konunun esasına geçildi.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

Temyize (ve bu defa karar düzeltilmesine) konu işbu (ek) ilam maddesinde tazmin hükmü, adı geçen yapım işinde kimyasal enjeksiyon imalatının Poz No.005 “Zayıf Zeminlerde Enjeksiyon Yapılması” birim fiyatına dahil olduğu; Zeyilname-2 Bölüm ll’de Sorular ve Cevaplar Başlığı altındaki 12’nci Soru ve Cevabında belirtilen husus doğrultusunda gerekmediği halde “YF-02 Enjeksiyon Bünyesine Giren Poliüretan Esaslı Enjeksiyon Malzemesi” başlıklı yeni birim fiyat düzenlenerek yükleniciye ödeme yapılmasının kamu zararına neden olduğu gerekçesiyle verilmiştir.

27.12.2010 tarihinde imzalanan … İnşaatı Sözleşmesi Kısım 1: Sözleşme Genel Şartlarının;

Madde 5.2 “Sözleşme Dokümanlarının Önceliği” başlığında:

“… Sözleşme bir bütün olarak ele alınmalıdır. Tek bir madde veya paragrafın tek başına manasına bel bağlanamaz (İhtilafların Çözümü maddesi hariç). Bu nedenle, hiçbir madde veya paragraf diğer madde veya paragrafla geçersiz kılınamaz.”,

Madde 12.2 “Engeller ve Şartlar” başlığında:

“... İşlerin yapılışı sırasında tecrübeli bir Yüklenici tarafından önceden görülmemiş olması makul addedilebilecek fiziki şartlar ve suni engellerle karşılaşılması halinde, Yüklenici Mühendis'e derhal yazılı olarak haber verecek ve bu gibi şartların ve suni engellerin tecrübeli bir Yüklenici tarafından önceden görülmesine imkân olmadığını, İşveren’in de fikrinin alınması ile Mühendis'in kabul etmesi şartıyla böyle şartların ve suni engellerin giderilmesi için Yüklenici tarafından yapılan,

a) Mühendis’in bunlarla ilgili olarak Yüklenici’ye vermiş olduğu herhangi bir talimata uymaktan doğan ve

b) Mühendis'in özel talimatının olmamasına rağmen, Yüklenici’nin özel şartlarda almış olabileceği ve Mühendis'in uygun gördüğü gerekli ve yerinde tedbirlerden oluşan

c) İlave masraflar, Mühendis’in belgelemesi üzerine İşveren tarafından ödenecektir.”,

Madde 20.4 “İşverenin Riskleri” başlığında:

“....

h) Etkisine karşı tecrübeli bir yüklenicinin bile uygun tedbir almasının beklenemeyeceği doğa güçlerinin herhangi birinin yaptıkları”,

Madde 51.1 “Değişiklikler” başlığında:

“Mühendis, Iş'in veya bir kısmının şeklinde, niteliğinde veya miktarında gerekli gördüğü değişikliği yapacak ve bu amaçla veya uygun olduğuna inandığı herhangi bir nedenle Yüklenici'ye aşağıda yazılı hususları emretmek yetkisini haiz olacak ve Yüklenici de bu emirlerin gereği olan işleri yapacaktır.

a) Sözleşme kapsamındaki herhangi bir işin metrajını artırmak veya eksiltmek,

b) Sözleşme kapsamındaki herhangi bir işin yapılmasından vazgeçmek,

c) Sözleşme kapsamındaki herhangi bir işin cinsini veya niteliğini değiştirmek,

d) İşler'in herhangi bir kısmının kotunu, doğrultusunu, yerini veya boyutunu değiştirmek,

e) İşler'in tamamlanması için gerekli her türlü ilave işleri yaptırmak.

f) İşler'in herhangi bir kısmının inşaat zamanını veya sırasını değiştirmek

Bu gibi değişiklikler hiçbir şekilde Sözleşmeyi iptal veya ihlal etmeyecek, fakat bu türlü değişikliklerin (varsa) hepsinin değeri Sözleşme Tutarına (Bedeli’ne) ilave edilecek veya Sözleşme Tutarı'ndan düşülecektir. Ancak, İşler’de değişiklik yapılması talimatının verilmesi Yüklenici'nin sorumluluğu ile ilgili olarak yol açtığı bir kusur veya Sözleşme'nin ihlali nedeni ile gerekli görülmüşse, bu kusurdan doğabilecek ilave masraflar Yüklenici tarafından karşılanacaktır.

Yukarıdaki nedenlerle, Sözleşmedeki İşler’in herhangi bir kalemindeki metraj miktarları, ilave yeni işler veya yeni iş kalemleri dahil, artmış veya azalmışsa, Yüklenici İşleri, artış veya azalış Sözleşme Tutarı’nın %30’unun içinde kaldığı sürece Sözleşme Şartları ve Sözleşme fiyatları ile yapacaktır. Yüklenici bu şekilde artış veya azalış nedeni ile, artan işler için süre uzatım talebi hariç, hiçbir hak ve tazminat isteminde bulunamaz.

İşler’in herhangi bir iş kaleminin miktarında %10’a kadar artış veya azalışlar Mühendis’in talimatı ile %10’u geçecek artış veya azalışlar Mühendisin onayı ile gerçekleşecektir.”,

Madde 52.1 “Değişikliklerin Değerlendirilmesi” başlığında:

“Madde 51'de sözü edilen tüm değişiklikler ve Sözleşme Tutarına Madde 52 gereğince tespit edilip ilave edilecek her türlü bedel, Mühendise göre uygulanabilecek durumda ise, Sözleşme birim fiyat ve fiyatları ile değerlendirilecektir. Eğer Sözleşme, fazla veya ilave işe uygulanabilecek herhangi bir birim fiyat veya fiyat içermiyorsa, Sözleşmedeki mevcut birim fiyat ve fiyatlar makul olduğu ölçüde değerlendirme bazı olarak alınacaktır. Bu mümkün olmazsa, Mühendis ile Yüklenici uygun birim fiyat veya fiyat üzerinde anlaşmaya varacaklardır. Bütün yeni birim fiyatlar veya fiyatlar İşveren'in onayından sonra geçerli olacaktır.”,

Madde 52.2 “Yeni Fiyat Yapılması” başlığında:

“İşveren veya Mühendis tarafından yaptırılması gerekli görülen, Sözleşme’de uygulanabilecek benzer herhangi bir birim fiyatı bulunmayan işler için yeni fiyat yapılacaktır.

Yeni birim fiyatlar aşağıdaki öncelik sırası kullanılarak ve mutabakat sağlanarak tespit edilecektir;

a) Sözleşmede kıyaslanabilecek benzer fiyatlardan uygun olanı kullanılarak;

b) Resmi kuruluşların birim fiyatlarından en uygun olanından faydalanılarak sözleşme fiyatı bazına getirilmek suretiyle,

c) Yüklenicinin bu işlerin ikmali için belgelere dayalı yaptığı sarflar ve gündelikler şeklinde belirlenen ve Mühendisçe uygun görülecek malzeme, makine, tesis ve işçiliğe ait puantajlar vasıtası ile düzenlenecek analiz tutarına %25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle,

d) İşverenin uygun bulduğu şart ve tekliflere göre piyasadan sağlanan her türlü mal ve hizmet karşılığı alınan fatura, makbuz vb. belgelere ibraz olunacak giderlere %25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle,

... Mühendis ile yüklenici arasında tespit edilen yeni fiyat, işverenin onayından sonra geçerli olacaktır.”

Hükümleri yer almaktadır.

İşe ait sözleşme eki “Ödemeler İçin Ölçme Metodları ve Birim Fiyat Tarifleri”’nde yer alan 005 poz numaralı “Zayıf Zeminlerde Enjeksiyon Yapılması” iş kalemine ilişkin bölümde:

“Teklif edilen birim fiyat; İlgili Yasa ve Yönetmeliklere, bunlardan kaynaklanan tüm kısıtlama ve zorunluluklara, tüm sağlık ve emniyet koşullarına uyulması kaydıyla ve de aşağıdaki hususlar ile sınırlı olmamakla birlikte ‘Zayıf Zeminlerde Enjeksiyon Yapılması’ işini tam olarak karşılayacaktır. Teklif edilen birim fiyata;

Katkı maddeleri dahil bütün malzemelerin temini, iş yerine nakli, sondajlarla tespit edilen zemin iyileştirmesi gerektiğine karar verilen bölgede bindirme uzunluğu dahil öngörülen derinlikte ve eğimde enjeksiyon deliklerinin açılması, kusurlu bölgeye uygun enjeksiyon şerbetinin hazırlanması, açılan deliklerden uygun basınçla enjeksiyonun yapılması, ekipmanın sökülmesi ve açılan diğer sondaj kuyularına taşınması, enjeksiyonu biten deliklerin ağızlarının doldurulması, yükleme, boşaltma ve nakliye işleri, malzeme zayiatı ile bu iş için gerekebilecek her türlü ek masraf dahildir.

Ölçme; ‘Enjeksiyon Yapılması’nın ton olarak ağırlığı, enjeksiyon şerbeti tüketimi ölçülerek tespit edilir.”

Denilmektedir. Bu tarifte geçen uygun enjeksiyon şerbetinin hangi enjeksiyon tiplerini içerdiği ise sözleşme dokümanları Kitap-2 Cilt-2 Teknik Şartnameler Bölüm 3.3.19 Sondaj ve Enjeksiyon Şartnamesinde açıklanmıştır.

Sondaj ve Enjeksiyon Şartnamesinin 3.3.19.4.1 “Malzeme” kenar başlıklı hükmünde ise; “Enjeksiyon şerbeti Normal Portland Çimentosu (OPC) veya Çabuk Sertleşen Portland Çimentosu (RHPC), mikro ince çimento (MFC), su ve Yüklenici tarafından önerildiğinde ve Mühendis’ce onaylandığında, aşağıda gösterilen ve çimento yerine kullanılan bir veya daha fazla, Malzeme karışımından oluşacaktır: Uçucu kül (FA) ya da yoğunlaşmış Silica Tozu Tozu (CSF). Ayrıca, bentonit dahil kum veya diğer katkı maddeleri, Mühendis’in kabul edeceği ve yapılacak uygulamaya uygun oranlarda kullanılacaktır.” düzenlemesi mevcuttur. Kimyasal enjeksiyonun ise … Daire Başkanlığı Yeni Fiyat Analiz Yardımcı Analiz Formu Doküman No F12 00 13 Yayın Tarihi Temmuz 2006 Revizyon No 01 Revizyon Tarihi Kasım 2008 Sayfa 4/4’E göre Poliüretan Esaslı Kimyasal Esaslı Enjeksiyon Malzemesini (PC LEAKINJECT UNI6816 E, PC LEAKINJECT UNI6816 E CAT) içerdiği belirtilmiştir.

Kitap 1 Cilt l İdari Şartnameler ve Sözleşme Kısmı II Sözleşme Genel Şartnamesi maddesinde yüklenicinin teklifini vermeden önce işle ilgili olarak İdare tarafından yükleniciye temin edilmiş veya İdarenin yaptırdığı araştırmalardan elde edilmiş olan meteorolojik, hidrolojik ve yeraltı koşullarına ilişkin verilerin sağlanmış olacağı, ancak bunların yorumlanmasının yüklenicinin kendi sorumluluğunda olacağı, yüklenicinin teklifi vermeden önce işyerini ve çevresini ve bunlara ilişkin eldeki bilgileri önceden incelemiş olduğu beraber değerlendirildiğinde; birim fiyat cetvelinde 005 pozunda kimyasal enjeksiyon malzemesinin kullanılmasına ilişkin herhangi bir belirleme olmamasına rağmen ihale eki … İnşaatı İhalesi Zeyilname-2 Bölüm 2’de yer alan; “Soru-12: Jeoteknik Rapor sayfa 56, Tünel Kazısında Karşılaşılması Olası Sorunlar, Yeraltı suyu maddesinde; ‘Alınan her türlü önleme karşın su patlaması ile karşılaşılması halinde çözüm için tipik çimento enjeksiyonunun etkisiz ve yetersiz kalacağı açıktır. Bu bağlamda kimyasal enjeksiyon yöntemlerinin uygulanması gerekebilir.” denilmektedir. Bu yorumdan yola çıkarak Fiyat Teklif Tablosu Poz No %’te tanımlanan ‘Enjeksiyon Yapılması’ işi kimyasal enjeksiyon olarak mı fiyatlandırılmalıdır? Lütfen teyit ediniz.” sorusuna İdarece verilen cevapta; “Cevap-12: Teklif sahibi, teknik şartnameler, jeolojik raporlar, yerinde yaptığı incelemeler ve tünel inşaatı uygulamaları esnasında kazandığı tecrübeler doğrultusunda yapılması gereken enjeksiyon tipini öngörecek ve teklifini, karşılaşılabilecek sorunların çözümüne uygun yöntemler ve bu yöntemin gerekliliklerini esas alarak hazırlayacaktır. Uygulamada hangi yöntem kullanılırsa kullanılsın, teklif sahiplerinin paçal olarak hazırlayacağı varsayılacak bu poz kapsamında teklif fiyatına ek bir ödeme yapılmayacaktır.” ifadesine yer verilmiş ve yüklenici de 10.12.2010 tarihli Teklif Mektubu’nda teklif dokümanlarının tümünü, ihale süresince çıkartılmış bulunan üç adet zeyilname ile birlikte okuyup kabul ettiğini beyan etmiştir.

Öte yandan, YF-2 poz no.lu “Enjeksiyon Bünyesine Giren Poliüretan Esaslı Kimyasal Enjeksiyon Malzemesi” iş kalemi bakımından T.C. Orman ve Su İşleri Bakanlığı ... Dairesi Başkanlığının 17.07.2014 tarihli ve 64622400-755.03.06-450959 sayı, YF-2 Kimyasal Enjeksiyon konulu, yetkililerin (Proje Koordinatörü, Jeoloji Yüksek Mühendisi, İnşaat Mühendisi, Kontrol Mühendisi, … Şube Müdürü, Bölge Müdür Yardımcısı, Bölge Müdürü, … Dairesi Başkanı, ... Genel Müdürü) imzasını içeren ve ... Genel Müdürlüğü tarafından tasdik olunan … İnşaatı Yeni Fiyat Tutanağında yeni fiyatın sebebi olarak; “… İnşaatı sırasında, ihale eki Jeoteknik Rapora göre km …‘da kireçtaşlarının yaklaşık 20 m olması beklenirken, tünel açılması sırasında bu kireçtaşlarından geçildikten sonra söz konusu Jeoteknik Rapor ve kesitlere göre volkano sedimanter birim olan ... formasyonu içinde devam edilmesi beklenirken km …’den itibaren tekrar ... kireçtaşlarına girilmiş ve tünel ... kireç taşları içinde ilerlerken makinenin çalışması ve imalatını aylarca engelleyecek miktarda su gelişi olduğu, bu kireçtaşı formasyonunun en az 3 km daha devam ettiği ilave sondajlarla tespit edilmiştir. Tünel çıkış ağzı olan … bölümünde ise … km’lerden başlayarak devam eden ve yoğun miktarda basınçlı olarak gelen su ile beraberinde, malzeme gelişi ile oluşan göçükler nedeniyle makinenin çalışmasının ve imalatının avlarca durduğu, bu bölümde söz konusu jeoteknik raporda öngörülen amnezit-bazalt-tüf ve aglomera içeren volkaniklere girildiği, ancak mekanik dayanım parametrelerinin ve yer altı suyu potansiyelinin öngörülemediği anlaşılmıştır. Ayrıca … ... tüneline boşalan yer altı sularının, yüksek topografik kollardan meteorit yağış kökenli olarak beslenmekte olduğu, karstik akiferlerdeki geçişle dolaşım sürelerinin yavaş olduğu, kireçtaşları içerisinde bulunan yer altı sularının yaşlı sular olduğunun görüldüğü ve buna göre tünele gelen suyun kısa sürede kesilmesinin mümkün görülmediği anlaşılmıştır. Aşırı malzeme ve su akışının yüksek ve basınçlı olması nedeniyle, normal kontak-konsolidasyon enjeksiyonlarının, yani çimento ile yapılan enjeksiyonların su ve malzeme, gelişi sorunlarını çözemediği görülmüştür. Bu nedenle tünel içerisinde su akışını engellemek ve kısa süre içerisinde tünel delgi çalışmalarına başlanılabilmesi için poliüretan esaslı kimyasal enjeksiyonların yapımı zorunlu hale gelmiştir. Yapılan kimyasal enjeksiyon imalatlarında kullanılan poliüretan esaslı kimyasal enjeksiyon malzemesi Sözleşme eki Birim Fiyat Cetvelinde olmadığından yeni fiyat analizi yapılması gerekmiştir.” ifadelerine yer verilerek sözleşme konusu işte birim fiyatı bulunmayan, ihale eki ... Tüneli Kesin Proje Jeoteknik Raporu (kısaca Jeoteknik Rapor) gereği; alınan her türlü önleme karşın basınçlı su patlaması ile karşılaşılması ve zemin iyileştirilmesi için tipik çimento enjeksiyonunun etkisiz ve yetersiz kaldığı yerlerde kullanılması gereği duyulan, Enjeksiyon Bünyesine Giren Poliüretan Esaslı Kimyasal Enjeksiyon Malzemesi pozunun uygulama yılı birim fiyatı, (2014) Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci ve 23’üncü maddelerinin temel esasları uyarınca müteahhitle anlaşılarak düzenlenen tutanakta … TL olarak belirlenmiştir.

Yukarıya alınan sözleşme, şartname, zeyilname hükümleri, birim fiyat tarifi, yeni fiyat gerekçesi ve açıklamalar bağlamında temyize (ve bu defa karar düzeltilmesine) konu ihtilaf yeniden değerlendirilecek olursa;

Sözleşmenin 52.2’nci maddesi düzenlemesinde yeni birim fiyat oluşturulabilmesi için sözleşmede uygulanabilecek benzer herhangi bir birim fiyatın bulunmaması gerektiği hükme bağlanmış olup, ancak sözleşmedeki paçal olarak hazırlanan Poz No.005 “Zayıf Zeminlerde Enjeksiyon Yapılması” birim fiyatı teklifinin her türlü ek masrafı kapsadığı açıktır. Bu sebeple, yüklenici kimyasal enjeksiyon için yeni birim fiyat oluşturulmasını talep edemez.

005 poz numaralı “Zayıf Zeminlerde Enjeksiyon Yapılması” imalatının birim fiyat tarifinde birim fiyata dâhil alt kalemler tek tek sayılmıştır. Buna göre katkı malzemesi dâhil bütün malzemelerin temininin birim fiyatın içerisinde olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca kusurlu bölgeye uygun enjeksiyon şerbetinin hazırlanması işinin de teklif birim fiyata dahil olduğu görülmektedir. Sözleşme eki “Birim Fiyat Tarifleri”nde yer alan “uygun enjeksiyon şerbetinin hazırlanması” ifadesinden uygulanacak enjeksiyon yönteminin baştan belli olmadığı, uygulama aşamasındaki duruma göre enjeksiyon yöntemlerinden uygun olanına (kimyasal veya çimento) karar verilebileceği sonucuna ulaşılmaktadır.

Zeyilname-2’de yer alan 12 numaralı soruya verilen cevapta; uygulamada kullanılacak yöntemin bir öneminin bulunmadığı, teklif sahiplerinin paçal olarak hazırlayacakları varsayılacak bu poz kapsamında teklif fiyatına ek bir ödeme yapılmayacağı ifade edilmiştir.

Sözleşme, birim fiyat tarifi ve zeyilnameye göre yapılan bu değerlendirmelerin dışında, ... Tüneli yapım ihalesi öncesi hazırlanan kesin proje teknik raporunda tünel kazısında karşılaşılması beklenen kayaç grupların filolojik ve yapısal özelliklerine bağlı olarak yer altı suyu taşıdığı, tünel eksenini kesen fay zonların potansiyel yer altı suyu boşaltım noktalan olarak dikkate alınması gerektiği ve suyun tünel içerisinde akmaya başladıktan sonra önlem alınmaması durumunda fay zonundaki dolgunun yıkanması ve suyun basınçla boşalması olasılığının bulunduğu hususları açıkça belirtilmiştir.

İhale öncesi hazırlanan Jeoteknik Raporun “Tünel Kazısında Karşılaşılması Olası Sorunlar” başlıklı 4.4’üncü maddesinin “Yeraltısuyu” başlıklı 4.4.2.’nci alt maddesinde alınan her türlü önleme karşın su patlaması ile karşılaşılabileceği ve bu halde tipik çimento enjeksiyonunun etkisiz ve yetersiz kalacağının açık olması sebebiyle kimyasal enjeksiyon yöntemlerinin uygulanması gerekebileceği ve belli bir limite kadar su akımını durdurmak için hızlı biçimde köpük haline gelen poliüretan, yani kimyasal enjeksiyon kullanılması gerektiği de belirtilmiştir.

Teknik şartnamede ise zemin stabilizasyonu için enjeksiyon amacına göre ve iyileştirilecek zemin doğasına göre betonit, çimentolu ve kimyasal şerbet kullanılacağı ifade edilmiştir.

Anılan sebeplerle kimyasal enjeksiyon malzemesi kullanılmasının olağanüstü ve yeni bir durummuş gibi ileri sürülmesi ve bunun sözleşmede yer almadığının iddia edilmesi gerçeklikle bağdaşmamaktadır.

Dolayısıyla, teklifin paçal olarak hazırlamasından kasıt, enjeksiyon tipinin değişmesi ile fiyatın değişmeyeceği ve ek bir ödeme yapılmayacağıdır.

Keza Jeoteknik Raporda ve Su Sorunu ve Sondaj ile Enjeksiyon Şartnamesinde yükleniciye kimyasal enjeksiyon şerbetinin kullanılmasının gerekebileceği ve uygulanacak şerbetin fiyata dahil olduğu, bu sebeple herhangi bir ek ödeme yapılmayacağı da belirtilmiş olduğundan; bu durumun öngörülemez nitelikte olduğu iddia edilemez.

Sonuç itibarıyla, kimyasal enjeksiyon malzemesi kullanılmasının gerekli olduğu hem ihale öncesinde verilen Jeoteknik Rapor’da hem de zeyilname, sözleşme, birim fiyat tarifi ve ilgili şartnamelerde belirtildiğinden ve taraflar bu hususta mutabık kaldıklarından; poliüretan esaslı kimyasal enjeksiyon malzemesinin temini, sözleşme bünyesindeki 005 poz numaralı “Zayıf Zeminlerde Enjeksiyon Yapılması” imalatının birim fiyatına dahil olup, yeni birim fiyat oluşturulup ödeme yapılması, mükerrer ödeme olarak 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet vermektedir.

Bu hususlara ilaveten, her ne kadar sorumluların yanında karar düzeltilmesi talep eden fer’i müdahil (ahiz yüklenici) vekili tarafından İdarenin (...), (aynı konu hakkında düzenlenen) Teftiş Raporundan hareketle, yüklenicinin YF-02 Enjeksiyon Bünyesine Giren Poliüretan Esaslı Kimyasal Enjeksiyon Malzemesi imalatı ile ilgili ara hakedişlerde ödenen 140.621,3 kg poliüretan esaslı kimyasal enjeksiyon uygulamasının yanı sıra tutanak altına aldığı ancak ara hakedişlerde ödemesi yapılmamış olan toplam 172.854,1 kg enjeksiyon imalatını onayladığı kesin hakedişte tek taraflı olarak sıfırladığı, bunun üzerine yüklenicinin kesin hakedişi ihtirazi kayıtla imzaladığı, ancak uyuşmazlığa esas konuyla ilgili tahkim kanun yoluna başvuracağını da İdareye bildirdiği, Tahkimin … tarihli Nihai Kararında kimyasal enjeksiyon açısından; yüklenicinin ödenmemiş olan ve ödenip kesin hakedişte sıfırlanan ve yukarıda miktarları belirtilen poliüretan esaslı kimyasal enjeksiyon uygulamasına ilişkin her iki talebini de kabul ettiği ve bu miktarlara ilişkin toplam … TL’nin yükleniciye ödenmesine karar verdiği, söz konusu Tahkim Kararına karşı, İdare tarafından Kararın iptali adına … Bölge Adliye Mahkemesi …. Hukuk Dairesi’nde dava açılmışsa da Mahkemenin … tarihli Kararı ile bu talebin reddedildiği, Yargıtay …. Hukuk Dairesinin … E., ... K. sayılı İlamı ile de … Bölge Adliye Mahkemesi …. Hukuk Dairesi Kararın (dolayısıyla Tahkim Kararının) onandığı iddia edilmekte ve söz konusu Tahkim Kararı tazmin hükmünün kaldırılmasına yönelik bir kanıtlayıcı belge olarak tekrardan Kurulumuza sunulmakta ise de; Hakem Kurulunun önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda yapılan işler sebebiyle davacı yüklenicinin davalı İdareden alacağı olup olmadığı, varsa bunun tutarına ilişkindir. Tahkimde, yüklenici ve İdarenin yeni birim fiyat tutanakları tanzim etmek suretiyle kamu zararına konu edilen imalatlar için karşılıklı mutabakata dayanan iradeleriyle yeni fiyat düzenleyerek sözleşme değişikliğine gittiklerinden bahisle yeni birim fiyatla ödemesi yapılan tutarların yükleniciye ödenmesine karar verilmiş ve tarafların Tahkimin başından beri dile getirdikleri yeni fiyat belirlenen iş kalemlerinin sözleşme kapsamındaki paçal olarak belirlenen birim fiyatlı iş kalemleri kapsamında ifa edilmesinin gerekip gerekmediğinin taraflarca sözleşme değişikliği yoluna gidilerek çözümlendiği gerekçe gösterilerek, bu iş kalemlerinin ek iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği; bir başka deyişle, yeni fiyat yapılıp yapılmasının gerekip gerekmediği konusunda incelemeye gerek duyulmamıştır. Zira böyle bir inceleme ancak tarafların anılan konular üzerinde anlaşamadıklarının ortaya çıkması ve bu konuda bir karar almak üzere uyuşmazlığın Hakem Kuruluna taşınması halinde mümkündür ki; somut olayda böyle bir başvuru da mevcut değildir. Bu itibarla, sadece taraflar arasındaki borç-alacak ilişkisini açıklığa kavuşturmak üzere verilen söz konusu Tahkim Kararının, Temyiz Kurulunca karara bağlanan somut olayla bir ilgisi bulunmamaktadır. Kaldı ki, -Tahkim Kararı Yargıtayca onanan adli nitelikte bir karar olmakla birlikte- 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 78’inci maddesi gereğince adli, idari ve askeri mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştayın denetim yapmasına ve hükme bağlamasına engel değildir.

Son olarak, sorumlular (karar düzeltilmesi aşamasında bu defa konunun esasına girmeden sadece tahsilat yönünden itirazları olmakla beraber) ve sorumluların yanında fer’i müdahil (ahiz yüklenici) vekili, dilekçelerinde temyiz başvurularında olduğu gibi yine tazmin hükmündeki kamu zararı tutarından (… TL) çok daha fazla olduğu belirtilen (kimyasal enjeksiyon malzemesi için kesin hakedişteki Kesinti Tutanağı-1 ile gerçekleştirilen kesintiden kaynaklı) hakediş kesintisi tutarının (… TL) kesin hakediş üzerinden, hüküm tarihi olan 14.02.2023 tarihinden önce tahsil edildiğini bildirmişlerdir.

Karar düzeltilmesi dilekçelerinin eki belgelerde yer alan kesin hakediş raporunun incelenmesinde;

- (Ek) İlama konu imalat miktarlarının (YF:8, YF:9, YF:10 no’lu pozlar) tamamının Kesin hakediş raporunda sıfırlandığı, kesin ödemelerin hakediş içeriğinden kesilmesi neticesinde “Müteahhide Bu Hakediş ile Ödenecek Net Bedel”in -… TL olarak hesaplandığı (yüklenicinin İdareye borcunun … TL olduğu),

- 27.12.2022 tarih ve MYS-2022-738510 numaralı Ödeme Emri Belgesi ile müteahhide ödemesi yapılacak olan … TL tahkim ödeneğinden kesin hakediş kapsamında müteahhitten alınması gereken; anapara olarak … TL ve faiz için … TL olmak üzere toplam … TL’nin kesilerek Bütçe Emanetleri hesabına alındığı (böylece İdarece, birer yargı kararı olarak hem Yargıtay İlamıyla onanan Tahkim Kararının ve hem de Sayıştay Ek İlamıyla verilen Daire Kararının gereğinin yerine getirildiği), devamında İdare tarafından … tarihli ve … sayılı yazı ile İdare alacağı için Kişilerden Alacaklar hesabının açılmasının talep edildiği, bunun üzerine 30.12.2022 tarihli ve 2022/324111 numaralı muhasebe işlem fişi ile … TL, 30.12.2022 tarihli ve 2022/324117 numaralı muhasebe işlem fişi ile … TL’nin 140-Kişilerden Alacaklar hesabına kaydedildiği,

- Alacağın kişi borcuna alınmasını takiben 30.12.2022 tarihli ve 2022/324122 numaralı muhasebe işlem fişi ile … TL’nin, 30.12.2022 tarihli ve 2022/324124 numaralı muhasebe işlem fişi ile de … TL’nin Bütçe Emanetleri Hesabından mahsuben tahsil edilerek 140-Kişilerden Alacaklar hesabına kaydedilen paranın tamamının kapatıldığı ve paranın Bütçe Gelirleri hesabına gelir kaydedildiği,

Anlaşılmakta ise de; karar düzeltilmesi dilekçesinde bildirilen söz konusu tahsilat, önceki (06.12.2023 tarihli ve 56154 tutanak sayılı) Temyiz Kurulu Kararımızda da belirtildiği üzere tahsilata ilişkin bu başvurunun karar düzeltilmesi talebinde bulunanlar tarafından kararı veren yargılama dairesine yapılması gerektiğinden; bu hususta Kurulumuzca yapılacak bir işlem bulunmamaktadır. {Nitekim aynı Ek İlamın 2’ncı maddesinde yer alan benzer nitelikteki “ilave su pompaları için yeni fiyat yapılması” konusu hakkında verilen tazmin hükmüne karşı sorumlulardan … tarafından (2’nci maddedeki tazmin tutarını da kapsayan) aynı tahsilat belgeleriyle Dairesine yargılamanın iadesi kanun yolu başvurusunda bulunulmuş olup, bu başvuru Sayıştay 8. Dairesince kabul edilerek, düzenlenen 06.02.2025 tarihli ve 461 sayılı Ek İlam ile; tazmin tutarının hükümden önce yapılan tahsilat nedeniyle sorumluların uhdelerinden kaldırılmasına karar verilmiştir.}

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde verilen “TASDİK” kararına karşılık, sorumlular ve (duruşma talebi bulunmayan) sorumluların yanında fer’i müdahil vekili tarafından konunun esası, Tahkim Kararı ve yapılan tahsilat yönlerinden tamamen aynı gerekçelerle karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurulmakta ise de; (genel anlamda temyiz dilekçeleri ile birebir aynı nitelikte) ileri sürülen iddia ve itirazların tamamının Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca bu aşamada ileri sürülen hususlar Kararın düzeltilmesini icap ettirecek bir mahiyette görülmediğinden; [449 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle verilen … TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden] söz konusu 06.12.2023 tarihli ve 56154 tutanak (40136 ilam) sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile ilgili KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 25.02.2026 tarih 58835 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …:

Sorumlular ile fer’i müdahilin (ve vekilinin) iddia ve itirazları, temyiz duruşmasından hemen önce (ve bu defa karar düzeltilmesi aşamasında da tekrar) sunulan, Yargıtay …. Hukuk Dairesinin … E., … K. sayılı İlamı ile onanan (kesinleşen) Tahkim Kararına dayanmakta olup, bu yönüyle söz konusu Karar yeni belge niteliğindedir. Dolayısıyla, söz konusu bu yeni belgenin de değerlendirilmesi neticesinde karar verilmesini teminen, karar düzeltilmesine mahal olduğuna karar verilerek tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.

Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

Bu defa karar düzeltilmesine konu edilen işbu (ek) ilam maddesinde; kimyasal enjeksiyon imalatının Poz No.005 “Zayıf Zeminlerde Enjeksiyon Yapılması” birim fiyatına dahil olduğu; Zeyilname-2 Bölüm ll’de Sorular ve Cevaplar Başlığı altındaki 12’nci Soru ve Cevabında belirtilen husus doğrultusunda işlem yapılması gerektiği ve yeni birim fiyat düzenlenmesinin hatalı olduğu belirtilmektedir. Buna göre; “YF-02 Enjeksiyon Bünyesine Giren Poliüretan Esaslı Enjeksiyon Malzemesi” başlıklı yeni birim fiyat kapsamında yapılan imalatların, ilgili birim fiyatın kapsamına dahil olduğu kabul edilmektedir.

Yukarıda Kararımıza alınan sözleşme, şartname, zeyilname hükümleri, birim fiyat tarifleri, yeni fiyat gerekçesi ve açıklamalar bağlamında temyize konu ihtilaf yeniden değerlendirilecek olursa;

Sözleşme hükümleri uyarınca yüklenicinin, önceden belirlenen her işi paçal olarak teklif ettiği birim fiyatı üzerinden yapması gerekmektedir. Ancak önceden öngörülmeyen durumlarda, yüklenici ile Mühendis ve İdarenin ortaklaşa belirlemesiyle yeni fiyat oluşturulabilecektir.

Zeyilname hükmünün birinci cümlesi ile teklife dahil olacak, enjeksiyon malzemesi ve yönetiminin kapsamı sınırlanmıştır. Zeyilname hükmüne göre; “teklif sahibinin, teknik şartnameler ve jeolojik raporlar ... doğrultusunda yapılması gereken enjeksiyon tipini öngöreceği ve teklifini, karşılaşılabilecek sorunların çözümüne bu gerekliliklerini esas alarak hazırlayacağı” belirtilmiştir. Buna göre, isteklilerin teklifinin, kendilerine sunulan teknik şartnameler ve jeolojik raporlardaki verilere göre öngörülebilecek “malzeme ve yöntemleri” kapsayacağı anlaşılmaktadır. Zira, anılan hükümle, teklifin, istekliye sunulan “teknik şartnameler ve jeolojik raporlardaki verilere göre öngörülmesi mümkün olan enjeksiyon tipini” kapsayacağı düzenlenmiş olmaktadır.

Bu bağlamda, kullanılan malzeme ve yöntem, “teknik şartnameler ve jeolojik raporlardaki verilere göre öngörülmesi mümkün olan malzeme veya yöntemse, teklife dahil olduğu kabul edilecek; aksine, teknik şartnameler ve jeolojik raporlardaki verilere göre öngörülmesi mümkün olmayan malzeme veya yöntemse, teklife dahil olmadığı” kabul edilecektir.

Diğer taraftan, yargılamaya esas rapor ve eki belgelerden; “Enjeksiyon Bünyesine Giren Poliüretan Esaslı Kimyasal Enjeksiyon Malzemesi” kullanımının …, … ve ... tünellerinde uygulandığı anlaşılmaktadır. İdare tarafından hazırlanan/hazırlattırılan dokümanlar, raporlar, sondajlar, analizler sonucu Jeoteknik Raporda, tünel güzergahında; “… esas olarak … volkaniti, ... formasyonu, … volkanitleri, … volkanitleri, … formasyonu ile yersel olarak alüvyon bulunduğu ve … formasyonunun Km: … arasında geçileceği …” öngörülmüş olmasına ve ihaleye teklif verecek isteklilere bu durum bildirilmesine rağmen, uygulamada tünelin S 691 TDM ile açılan bölümünde Km:…’den itibaren yer alan kireçtaşlarında sadece süreksizliklerinden orta düzeyde su gelişi olurken karst yapılarına rastlanan bölümlerinde ise birimin çok fazla kırıklı ve çatlaklı olması ve bu bölgelerin su taşıması, ayrıca yoğun tektonizma sonucu oluşan breşik zonların belli yerlerde geçirimsiz bariyer görevi yapması ve arkasında su biriktirmesi TDM ile bu bölgelere rastlandığında su ve malzemenin açılan boşluğa doğru hareket etmesi gibi sorunlarla karşılaşılmış, bu sorunların olduğu bölgelerde öncelikle uygulanan çimento enjeksiyonu başarılı olamayınca bu sefer kimyasal enjeksiyon uygulamasına geçilerek geçirimsizlik tedbirleri alınmıştır. Yüklenici firma, basınçlı su gelişinin çimento enjeksiyonu ile engellenememesi üzerine de … tarihli ve … sayılı yazısında kimyasal enjeksiyon yapılması iş kalemi için yeni birim fiyatı talep etmiştir.

Burada ...’nin elindeki yeterli teknik personel, teknolojik donanım ve tünel konusunda yılların deneyimi ile işin yapılacağı alanda belirleyemediği zemin durumunu ihaleye teklif verenlerden beklemesi doğru olmayacaktır. İdare Km: …’da kireçtaşlarının yaklaşık 20 m olması ve bu kısım kireçtaşları geçildikten sonra, Jeoteknik Rapor ve kesitlere göre, volkanosedimenter birim olan ... formasyonu içinde devam edilmesini, ... formasyonunun Km: … arasında geçileceğini tespit etmiş iken işin devamı sırasında ... formasyonunun Km:…’lerde daha erken çıktığı görülmüştür. Dolayısıyla, yaklaşık 3 km önceden beklenmeyen bir durum çıkmış olup bu durumu yüklenici de işveren olarak İdare de daha önceden tespit edememiştir.

Yüklenici Km: … arasında ... formasyonunun bulunduğunu bilerek teklif fiyatını oluşturmuş ve değerlendirmesini buna göre yapmıştır. Gerek şartname gerekse zeyilnamede yapılan açıklamalara göre bu alanda ister çimento isterse diğer kimyasal karışımlar veya sadece bir kimyasal karışım olan poliüretan malzeme kullanılması durumu, yükleniciye bir ek ödeme ve yeni birim fiyat yapılmasını gerektirmeyecektir. Oysa Km:… arasındaki ... formasyonunu bilmediği ve İdarenin de bunu öngöremediği için bu alanda yüklenici, mühendis ve ... birlikte 005. Zayıf Zeminlerde Enjeksiyon Yapılması pozu yerine YF-2 Enjeksiyon Bünyesine Giren Poliüretan Esaslı Kimyasal Enjeksiyon Malzemesi yeni birim fiyatı oluşturmuşlardır.

Buraya kadar yapılan açıklamalar karşısında, yeni fiyatın yapım gerekçesinin ve tariflenen ödeme şartlarının tutarlı olduğu ve herhangi bir sözleşmesel uygunsuzluk içermediği değerlendirilmektedir.

Buna karşın, geçici ve kesin kabulün yapılmasından sonra, -söz konusu kimyasal enjeksiyon imalatının sözleşme kapsamında olduğu ve yeni fiyat yapılmasının yersiz olduğu savı ilk olarak ... Teftiş Kurulu Raporunda belirtilmiş olmakla birlikte- İdare (...), söz konusu Teftiş Raporundan hareketle YF-02 Enjeksiyon Bünyesine Giren Poliüretan Esaslı Kimyasal Enjeksiyon Malzemesi imalatı ile ilgili ara hakedişlerde ödenen 140.621,3 kg poliüretan esaslı kimyasal enjeksiyon uygulamasının yanı sıra tutanak altına aldığı ancak ara hakedişlerde ödemesi yapılmamış olan toplam 172.854,1 kg enjeksiyon imalatını onayladığı kesin hakedişte tek taraflı olarak sıfırlamıştır. Bunun üzerine yüklenici kesin hakedişi ihtirazi kayıtla imzalamış, ancak uyuşmazlığa esas konuyla ilgili tahkim kanun yoluna başvuracağını da İdareye bildirmiştir. Nitekim yukarıda bahsedilen hususlar Tahkim Hakem Heyetince de etraflıca tartışılmış ve Tahkimin … tarihli Nihai Kararında kimyasal enjeksiyon açısından; “Hakem Kurulu’nun önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda yapılan işler sebebiyle davacı …’in davalı ...’den alacağı olup olmadığı, varsa bunun miktarına ilişkindir. Taraflar, -yukarıda da belirtildiği üzere- yeni birim fiyat tutanakları tanzim etmek suretiyle alacağa dayanak oluşturan işler için karşılıklı ve birbirine uygun ortak iradeleriyle sonuca varmışlardır. Başka bir anlatımla söz konusu iş kalemlerinin, sözleşme ve ekini teşkil eden belgeler kapsamında yüklenici tarafından paçal olarak belirlenen birim fiyatlı iş kalemleri kapsamında ifa edilmesinin gerekip gerekmediği, taraflarca sözleşme değişikliği yoluna gidilerek çözümlenmiştir. Hakem Kurulu taraflarca somut olayda tespit edilen ve karşılıklı anlaşmayla mutabakata bağlanan alacak kalemleri bakımından ayrıca TBK m. 480/II (eBK m. 365/II)’deki şartların gerçekleşip gerçekleşmediğini ve yapılan işlerin ek iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğini incelemeye gerek duymamıştır. Zira böyle bir inceleme ancak tarafların anılan konular üzerinde anlaşamadıklarının ortaya çıkması ve bu konuda bir karar almak üzere uyuşmazlığın Hakem Kuruluma taşınması halinde mümkündür. Oysa somut olayda bu durum, yeni birim fiyata ilişkin tutanakta taraflarca üzerinde anlaşılmak suretiyle çözüme bağlanmıştır.” denilmek suretiyle yüklenicinin ödenmemiş olan ve ödenip kesin hakedişte sıfırlanan ve yukarıda miktarları belirtilen poliüretan esaslı kimyasal enjeksiyon uygulamasına ilişkin her iki talebi de Hakem Heyetince kabul edilmiş ve bu miktarlara ilişkin toplam … TL’nin yükleniciye ödenmesine karar verilmiştir.

Söz konusu Tahkim Kararına karşı, İdare tarafından Kararın iptali adına … Bölge Adliye Mahkemesi …. Hukuk Dairesi’nde dava açılmışsa da Mahkemenin … tarihli Kararı ile bu talep reddedilmiş, Yargıtay …. Hukuk Dairesinin … E., … K. sayılı İlamı ile de … Bölge Adliye Mahkemesi …. Hukuk Dairesi Kararı (dolayısıyla Tahkim Kararı) onanmıştır.

Her ne kadar Tahkimde yüklenici ve İdarenin yeni birim fiyat tutanakları tanzim etmek suretiyle temyize konu imalatlar için karşılıklı mutabakata dayanan iradeleriyle yeni fiyat düzenleyerek sözleşme değişikliğine gittiklerinden bahisle yeni birim fiyatla ödemesi yapılan tutarların yükleniciye ödenmesine karar verilmiş ve tarafların Tahkimin başından beri dile getirdikleri yeni fiyat belirlenen iş kalemlerinin sözleşme kapsamında ifa edilmesinin gerekip gerekmediği yada diğer bir ifadeyle yeni fiyat yapılıp yapılmasının gerekip gerekmediği konularında bir kanaat bildirilmemişse de; -Tahkim Kararında da dile getirildiği üzere- esasen ihale aşamasında isteklilere verilen tekliflerin kapsamının belirleyen Jeoteknik Raporda yer alan zemin formasyonu verileri ile sahadaki çalışmalar esnasında karşılaşılan fiili durumun uyuşmamasından dolayı yeni fiyat tespiti yapılan iş kalemlerinin sözleşme kapsamında olup olmadığı ya da yeni fiyat gerektiren ek iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktasında Türk Borçlar Kanunu’nun 480’inci maddesinin (Eski Borçlar Kanunu’nun 365’inci maddesinin) ikinci fıkrasına bakmak gerekir.

Söz konusu fıkrada; “Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir.” denilmektedir.

Bu fıkranın hukuksal çerçevesi Tahkim Kararında detaylı bir şekilde açıklanmış olup, bu açıklamalar karşında temyize konu olay değerlendirilecek olursa da; öngörülemeyen zemin durumu ve fiziki olaylar nedeniyle yeni fiyat tespiti yapılan iş kalemlerinin sözleşme kapsamında olmadığı ve sözleşmenin yeni fiili koşullara uyarlanmasından kaynaklanan ek işler kapsamında yeni fiyat dahilinde ayrıca ödenmesi gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır.

Sonuç itibarıyla, poliüretan esaslı kimyasal enjeksiyon malzemesinin temini, sözleşme bünyesindeki 005 poz numaralı “Zayıf Zeminlerde Enjeksiyon Yapılması” imalatının birim fiyatına dahil olmadığı düşüncesiyle söz konusu malzeme için yeni birim fiyat tespit edilmesinde hukuki bir isabetsizlik bulunmadığından ve tespit edilen fiyat üzerinden hakedişlerde yapılan ödemelerle 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verilmediğinden; sorumlular ile fer’i müdahil (ve vekilinin) iddia ve itirazlarının kabul edilmesi suretiyle, karar düzeltilmesine mahal olduğuna karar verilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.