Yapım işinde işin bünyesinde zaten olan imalat için yeni birim fiyat yapılması;

449 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesiyle; … yüklenimindeki, … TL teklif bedelli ve ihale tarihi 10.12.2010 olan … İnşaatında; pompaj sistemi, 003 poz numaralı “TBM ile Delme Tünel Yapılması” imalatının birim fiyatına dahil olduğu halde ihale sonrasında söz konusu imalat (tünel içerisindeki suyun deşarj edilmesine yönelik olarak ilave pompalar) için yeni birim fiyat düzenlenerek ödeme yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İşbu (ek) ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden bazıları temyiz talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlular [(Yeni Birim Fiyat Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) Diğer Sorumlular Tatbikat Şube Müdürü …, … Şube Müdürü …, Jeoloji Yüksek Mühendisi … ve Makine Mühendisi …], tamamen aynı mahiyette gönderdikleri temyiz dilekçelerinde özetle;

1- İlama Konu Edilen Ödemenin Sorgu Aşamasında Kesilmiş Olması:

İlamda, “YF-8A 90 kW’lik Pompa Kullanılması”, “YF-9A 110 kW’lik Pompa Kullanılması”, "YF-10A 250 kW'lik Pompa Kullanılması” fiyatları oluşturularak yapılan ödemelerin kesintisine dair hali hazırda bir tahsilat gerçekleştirilmediği belirtilerek tazmin hükmü oluşturulduğunu, her ne kadar (ek) ilama da konu edildiği üzere sorgu düzenleme tarihinde tahsilat sağlanamamış ise de bugün itibarı ile ilgili kesintilerin tahsilatının sağlanmış durumda olduğunu, işe ait “YF-8A 90 kW’hk Pompa Kullanılması”, “YF-9A 110 kW’lik Pompa Kullanılması”, “YF-10A 250 kW’ik Pompa Kullanılması” fiyatları kapsamında yapılan tüm ödemelerin kesilmiş olduğu kesin hakediş raporunun dilekçe ekinde (Dilekçe Eki: 1) yer aldığını, bu hakediş raporunda; (Ek) İlamda belirlenen hesap yönteminden farklı olarak ilgili hakedişlerdeki fiyat farkı endekslerinin değil, tüm imalatlar için geçici kabul itibar tarihinde geçerli olan fiyat farkı endeksinin kullanıldığını, bu yönüyle (Ek) İlamda belirlenen tutarın çok üzerinde bir kesinti yapıldığını, yargılama sürecinin tamamlanması sonrasında İdare tarafından kesin hakediş alacağının (enjeksiyon ve su boşaltımı ödemelerinden kaynaklanan) tahsilatının, hesaplanan yasal faizi ile birlikte yapılacak şekilde dilekçe ekinde (Dilekçe Eki: 2) yer alan 28.12.2022 tarihli ve MYS-2022-738510 numaralı ödeme emri belgesi düzenlendiğini, anapara olarak … TL, tahsilatın geciktiği süreç için işleyen faiz için de … TL tutarındaki yüklenici borcunun tahsilatının yapıldığı belgenin açıklama kısmı üzerinde açık bir şekilde belirtildiğini, böylece kimyasal enjeksiyon için yapılan ödemelerin kesilmesi için (Ek) İlamda belirlenen tutarın üzerinde kalacak şekilde hesaplanan tutara tahsilat aşamasında bir de faiz işletildiğini, ödeme emri belgesi düzenlendikten sonra İdarenin … tarihli ve … sayılı yazısı ile (Dilekçe Eki: 3) ... Merkez Muhasebe Müdürlüğünce İdare alacağı için Kişilerden Alacak Hesabının açılması ve 28.12.2022 tarihli ve MYS-2022-738510 numaralı ödeme emri belgesinde Bütçe Emanetler Hesabına alınan … TL'nin (asıl hakediş alacağı ve faiz toplamı) bu hesabın kapatılmasında kullanılması adına gerekli işlemlerin yürütülmesinin talep edildiğini, nihayetinde ... Merkez Muhasebe Müdürlüğünce anapara için ayrı, faiz için ayrı olacak şekilde iki ayrı “Kişilerden Alacak Hesabı” açıldığını ve yükleniciden tahsil edilerek gelir kaydedilen … TL’nin bu hesapların kapatılmasında kullanıldığını, ilgili muhasebe işlem fişlerinin dilekçe ekinde (Dilekçe Eki: 4) yer aldığını, yukarıda tariflenen ve belgeleri dilekçe ekinde yer alan tüm bu işlemler neticesinde (Ek) İlama konu edilen ödemelerin tahsilatı için (Ek) İlamda yer verilen tutarın da çok üzerinde olacak şekilde kesinti yapıldığını, bu yönüyle (Ek) İlamda verilen tazmin hükmünün bir dayanağının kalmadığını,

2- (Ek) İlama Konu Edilen Yeni Fiyatın Sözleşmeye Uygunluğuna Dair Açıklamalar:

(Ek) İlamda yer verilen tazmin hükmünün yerine getirildiğinin birinci bölümde açıklandığını, bununla birlikte yapılan yeni fiyatın sözleşme hükümlerine uygun olduğuna dair düşüncelerinin Temyiz Kuruluna da açıklanmasında fayda görüldüğünü, (Ek) İlamda su boşaltımının yüklenici tarafından teklif edilen fiyata dahil olarak kabul edilerek yeni birim fiyat düzenlenmesinin hatalı olduğuna ilişkin belirlemenin iki ayrı sözleşme hükmüne dayandırıldığının anlaşılmakta olduğunu, bunlardan ilkinin sözleşme eki birim fiyat tariflerinde “003. TBM ile Delme Tünel Yapılması” birim fiyatına “... Doğal yeraltı suyu, inşaat amacı ile kullanılan su veya işlerin dışında başka kaynaklardan oluşup çalışma yerine karışan su dahil olmak üzere inşaat esnasında içeriye sızan her türlü suyun boşaltılması ... dahildir.” denilmesi olduğunu, ancak, yeni birim fiyat tutanaklarında pompalar için yeni birim fiyat üzerinden ödeme yapılmasındaki temel kriterin TDM’lerin yüklenici kusuru olmaksızın (tünel içerisine su boşalımı, göçük vb. doğal sebepler) çalışamıyor durumda olması olduğunu, bu anlamda TDM’lerin çalıştığı dönem içerisinde su boşaltımı ödemesi yapılmaması gerektiğini, zira makinenin çalıştığı dönem içerisinde hangi miktarda su boşaltılırsa boşaltılsın deşarj bedelinin teklif edilen fiyata dahil olduğunun, fiyatın oluşturulma aşamasında göz önünde bulundurulduğunu, nitekim yapılan ödemelerin de TDM’lerin yüklenici kusuru dışında çalışmadığı döneme ilişkin olduğunu, ikinci dayanağın ise Sözleşme Kitap-2 Bölüm:2-3 Tünel Delme Makinası Şartnamesi, 2.3.15 Sızma Suyu Pompajı kısmında; “Her bir ünitenin veya sistemin bakımını sağlamak ve az su girişinde enerji tasarrufu amacı ile toplam pompaj kapasitesinin iki veya daha fazla pompa veya pompa devreleri ile sağlanacağı öngörülmüştür. Mühendis’in başka şekilde mutabakatı olmadıkça, eğim aşağı açılan tünellerde toplam kurulu pompa kapasitesi 150 l/s’den az olmayacaktır.” denilmesi olmakla birlikte yeni birim fiyat yapılan kısımdaki tünelin ters eğimde açıldığı ve tünelin eğim aşağı açılan kısımları için herhangi bir su boşaltımı ödemesi yapılmadığının görüldüğünü, bu yönüyle yeni fiyatın yapım gerekçesinin ve tariflenen ödeme şartlarının tutarlı olduğunun ve herhangi bir sözleşmesel uygunsuzluk içermediğinin değerlendirildiğini,

3- (Ek) İlama Konu Edilen Su Boşaltımı Ödemelerine Dair Teknik Açıklamalar:

Tünelin inşasına karar verilmesine kadar olan sürecin ve bu sürecin getirdiği belirsizlikler doğrultunda yapımı gerçekleştirilen Tünelde (Ek) İlama konu edilen yeni fiyatın yapılmasına dair zorunluluğun altyapısının da açıklanmasında fayda görüldüğünü, … ilinin nüfusuna bağlı olarak artan … ihtiyacının karşılanması adına ... Genel Müdürlüğü tarafından 1969 yılından başlamak üzere; 1987, 1996, 2002 yıllarında ve en son ... tarafından 2007 yılında olmak üzere beş farklı fizibilite raporu hazırlandığını, 1969 yılında hazırlanan … Projesi Master Planına göre, …'nın 2020 yılına kadar olan ihtiyacını karşılamak üzere inşa edilecek ... Barajında toplanacak suyun 30,75 km uzunluğunda ve 3 m çapındaki bir tünel ile cazibeli olarak ... Barajı Rezervuarına aktarılmasının planlandığını, 1987 yılında hazırlanan Fizibilite Raporunda Tünel İnşaatının zorluğu göz önünde bulundurularak ... Barajı ve ... Rezervuarı iletim sistemi için cazibe-pompaj alternatiflerinin yeniden incelendiğini ve bu çalışmada, ... Barajında depolanan suyun 80 m terfi ve 16,75 km uzunluğundaki lşıklı Tüneli ile ... Barajı Rezervuarına aktarılmasının önerildiğini, önerilen sistemin pompaj kapasitesinin 27 MW ve yıllık enerji tüketiminin ise ortalama 83.5 GWh olarak belirlendiğini, 1996 yılında proje için … Kredi Kuruluşu … kredisinin temini maksadıyla hazırlanan Fizibilite Raporunda … Çayı üzerinde “... Barajı” ile ... Deresi üzerinde “... Barajı”nın kurulmasının önerildiğini, yapılan jeoteknik değerlendirmelerde “montmorillonit”li jeolojik yapılar tehlikeli bulunduğundan; pompaj yükseklikleri artırılarak tünel boyunun 6,68 km’ye indirildiğini, bu sisteme göre ... Barajından sonra 135 m ve ... Barajından sonra da 175 m'lik ikinci bir pompaj ve 6,68 km'lik bir tünelle 295 hm³/yıl suyun ... barajına aktarılmasının öngörüldüğünü, bu sistem kapsamındaki pompajlarda hesaplanan enerji tüketiminin 284 GWh/yıl olduğunu, projeye kredi verilebileceğini ifade eden … Kredi Kuruluşunun, öngörülen barajların bölgedeki sosyal etkinlikler dikkate alarak tekrar irdelenmesini talep ettiğini, bu doğrultuda 2002 yılında Raporun revize edildiğini, Revize Raporda ... ve ... Barajlarının yükseklikleri azaltılarak regülatör konumuna getirildiğini, ancak, depolama hacimlerinin küçülmesi sonucunda azalan regülasyon oranı nedeni ile, yapılacak pompaj ve iletim hattı kapasitelerinin önemli oranda arttığını, ... tarafından artan işletme maliyetleri ve tünel açma teknolojilerinde sağlanan ilerlemeler nedeniyle tek bir tünel inşa edilerek pompajdan kaçınılmasının talep edildiğini, ancak 1980'Ii yıllarda … İli’nin … ihtiyacını karşılamak üzere yapılan Kınık Tünellerinin açılması aşamasında yaşanan zorluklar göz önünde bulundurularak ... Genel Müdürlüğünce bu talebe ihtiyatlı olarak yaklaşıldığını, nihayetinde 20.10.2004 tarihinde Genel Müdürlüğü ve ... Genel Müdürlüğü arasında varılan mutabakat çerçevesinde planlanan … Sisteminin pompajlı sistem yerine, ... Genel Müdürlüğü tarafından 1969 yılında hazırlanan “Master Plan Raporu”’nda önerildiği şekilde “…”’ne göre inşa edilmesinin mümkün olup olamayacağının incelenmesinin kararlaştırıldığını, proje çalışmalarının tek bir tünel inşası konusunda talep sahibi olan ... Genel Müdürlüğü tarafından yürütüldüğünü ve inşaat işlerinin de yine ... tarafından yapılmasının öngörüldüğünü, ancak, proje çalışmalarının tamamlanmasının akabinde karar değişikliğine gidilerek o dönemki … Bakanı Sn. …'nun tensipleriyle Tünelin yapım işinin ... Genel Müdürlüğünce yürütülmesine ilişkin talimat alındığını, yapım ihalesinde kullanılmak üzere projelerin ve raporların ... Genel Müdürlüğüne tesliminin akabinde yapılan değerlendirmelerde; ... Genel Müdürlüğünce … A.Ş.’ye yaptırılan ve … tarafından 2007 yılında hazırlanan ve ... tarafından onaylanan “... Tüneli Kesin Proje Jeoteknik Raporu”nun oluşturulması aşamasında alınan sondajların son derece yetersiz olduğu, Tünel güzergahının ormanlık ve oldukça sarp bir bölgeden geçtiği için bazı bölgelerde sondaj yapılma imkanı bulunamadığı, dolayısıyla güzergah üzerindeki çalışmalar esnasında Raporda belirlenenden farklı jeolojik durumlarla karşılaşılmasının son derece muhtemel olduğu hususlarının ihale makamı ... Genel Müdürlüğünce de görüldüğünü, bu doğrultuda birim fiyat tariflerinde ve şartnamelerde işe ait sözleşme tasfiye edilmeden yatırımı tek bir sözleşme kapsamında faydaya dönüştürebilmek adına İdareyi güvence altına alacak bir takım düzenlemeler yapılması yoluna gidildiğini, işe ait sözleşme eki “... Tüneli Kesin Proje Jeoteknik Raporu” incelendiğinde; Tünel güzergahının kuzeyinde yaygın olarak gözlenen ... Kireçtaşının sorun yaratacağı göz önüne alınarak tünel güzergahının ... Şaftında kurp yapacak şekilde projelendirildiğini ve aşağıdaki görselden de anlaşılacağı üzere tünel uzunluğunda ciddi miktarda metraj artışı (yaklaşık 1,5 km) göze alınarak kireçtaşı ile karşılaşılması öngörülen formasyonlarında TDM ile tünel imalatı yapılmayacak şekilde tasarım yapıldığını, bu tasarım doğrultusunda yoğun su gelişleri dahilinde meydana gelebilecek olumsuzluklardan kaçınılmaya çalışıldığının görülmekte olduğunu,



Bu tasarım doğrultusunda İşe ait Sözleşme Cilt-2 Teknik Şartname 2.3.1’ de “... tünelinin boyunun yaklaşık 31.6 km olduğunu, Tünelin 3 (üç) adet yeni TDM makinası ile gerçekleştirileceğini, “Birinci TDM, … su alma yapısı bölgesinden, ikinci makina Km 9+588 de oluşturulacak düşey şafttan mansaba doğru, üçüncü makina ise tünel çıkışından menbaya doğru çalışacaktır. ” denilerek İdare tarafından öngörülen tünel açım yönteminin tariflendiğini, giriş ağzından çalışmaya başlayarak Km…'de yer alan inşaat şaftından çıkartılması öngörülen S690 numaralı TDM’nin kazı ve kaplama işlemini problemsiz olarak tamamlayarak Tünelden çıkartıldığını, düşey şafttan mansaba doğru ters eğimde yürütülen kazı çalışmalarında ise S691 numaralı TDM’nin 24.04.2013 tarihinde kireçtaşı formasyonunda Km: …’de bir akiferi kestiğini, bu noktada tünele yoğun su gelişi olduğunu ve TDM üzerinde tesis edilmiş olan pompa sistemi suyu tahliye etmekte yetersiz kaldığını, yukarıda açıklandığı üzere “... Tüneli Kesin Proje Jeoteknik Raporu”’nda öngörülenden farklı jeolojik durumlarla karşılaşılmasının son derece muhtemel olduğu değerlendirildiğinden; sözleşme hükümlerinde ihale öncesi yüzeyden yapılan sınırlı sayıdaki sondaj ile elde edilmiş olan jeolojik formasyonların aynı zamanda TDM ile kazıya girilmeden makine üzerinden sürekli yapılacak öndelgiler ile karşılaştırılacağı yönünde düzenleme yapıldığını, işyerine getirilen S691 numaralı TDM'nin kesici kafasının ön tarafında (kesici kafa saat gibi düşünülürse her saat yönünde) 12 farklı noktadan öndelgi yapılabildiğini, o dönemde yapılan öndelgiler ile makinenin önündeki zemin koşulları hakkında bilgi toplayarak penetrasyon hızı, tork değerleri, su gelişi olup olmadığı gibi verilerin değerlendirildiğini, ancak, yapılan öndelgilerde zemindeki bu akifer kaynağının görülemediğini, son yapılan öndelgilerin saat 3’e saat 10 yönünde iken ani su gelişinin saat 4 yönünde olduğunu, yoğun su gelişi üzerine makine üzerine ve şaft altına ivedilikle pompa katarı tesis edildiğini, 26.04.2013 ve 27.04.2013 tarihlerinde ayna ile S 691 TDM kesici kafa arasına suyun geldiği yere kum ve kil çuvalları yerleştirilerek çuvallar arasından enjeksiyon basılmaya çalışıldığını, enjeksiyon geri gelince enjeksiyon basma işleminin durdurulduğunu, 04.05.2013 tarihinde su gelen yer için hazırlanan sac yerleştirildiğini ve modifiyesine başlanıldığını, 06.05.2013 tarihinde saat 2-3 yönünden 1 m³ çimento enjeksiyonu basılmaya çalışıldığını, pompa 40 barı gösterince enjeksiyon basma işleminin durdurulduğunu, 09.05.2013 tarihinde sacın etrafına mono plug (su sızıntılarının durdurulmasında kullanılan çimento esaslı hızlı priz alan tıkaç harcı) ile sıvama yapıldığını, 15.05.2013 tarihinde su gelen yere yapılan aparat modifıye edildiğini ve 16.05.2013 ile 24.05.2013 tarihleri arasında kimyasal enjeksiyon uygulaması yapıldığını, ... Genel Müdürlüğü ilgili ihtisas birimi olan … Dairesi Başkanlığı ile ... …. Bölge Müdürlüğü teknik personeli katılımı ile … kapsamında yürütülen inşaat çalışmalarının 18.06.2013 tarihinde yerinde incelendiğini ve incelemeler sonucunda yükleniciye çalışma talimatları verilen … tarihli ve … sayılı yazıda aynen; “... 2) Proje aşamasında hazırlanan jeolojik kesitte S691 nolu TDM'nin bulunduğu kesimde volkanosedimanter birimlerin yer aldığı görülmekle beraber mevcut sondaj loğları dikkate alınarak TDM'nin kireçtaşına yaklaşık Km:…'de gireceği öngörülmüştür. Ancak gelinen noktada kireçtaşı birimine fiilen Km: …’te girilmiştir. Dolayısıyla bu bölgede ana kaya ve önemli bir akifer özelliğinde olan birimin yanal devamlılığının tespiti için yüzeyden 1-2 adet temel sondaj kuyusu açılmasının ilerleme esnasında karşılaşılacak problemleri önceden görebilmek ve gerekli tedbirleri almak açısından faydalı olacağı düşünülmektedir. 3) Şafttan giren S691 nolu makinenin açtığı tünelde eğimin ters olması nedeniyle su gelişinin kontrolü, can ve mal güvenliği açısından büyük önem arz etmektedir. Yerinde yapılan incelemede kireçtaşında 40 m olarak yapılan ön delgi ve enjeksiyon çalışmalarında kuyular 6° eğimle dışarı doğru açıldığından enjeksiyonla iyileştirilen alanlar tünel aynasından uzaklaşmakta ve makinenin çalıştığı alana fazlaca olumlu etkisi olmamaktadır. Birimin karstik özellikli kireçtaşı olması nedeniyle su gelişine karşı daha etkili çalışma yapabilmek maksadıyla kazı öncesi yapılan enjeksiyonlar daha kısa aralıklı ve bindirmeli olarak yapılmalıdır. 4) S691 nolu TDM’nin bulunduğu kesimdeki kireçtaşının devamlılığının ve gelebilecek suyun miktarının bilinmemesi nedeniyle tünelden gelen su, kurulan pompa sistemi ile dışarı atılabilecek miktara indirilene kadar ileri delgi ve enjeksiyon çalışmalarına devam edilmelidir. Bu çalışmalar tamamlanıp gerekli emniyet sağlanmadan tünel kazı işlemine tekrar başlanmamalıdır. Bu kısımda karstik kireçtaşında açılan tünel boyu uzadıkça su gelişleri de tedricen artabileceğinden ani su gelişlerine karşı can ve mal güvenliği açısından üst seviyede emniyet tedbirleri alınarak, problemli yerler geçilmiş olsa dahi su geliş noktalarının kontrol altına alınması böylece tünel kazısı esnasında yeniden karşılaşabilecek su gelişlerine karşı rezerv oluşturulması, pompa ve iletim hattı kapasitelerinin artırılması, motorların yedeklenmesi, enerji kesintisine karşı jeneratörün hemen devreye girebilmesi, alınan tüm tedbirlere rağmen makinenin su altında kalması söz konusu olduğunda da çalışanların can güvenliğini garanti altına alacak tüm tedbirlerin alınması ve bütün bu sistemlerin bileşenlerinin periyodik bakımları ve kontrolleri yapılarak her zaman işler vaziyette bulundurulması sağlanmalıdır. ...” denilerek tariflenen bu durum itibarıyla hem sözleşme eki jeoloji raporunda öngörülenden farklı bir durumla karşılaşıldığının kayıt altına alındığını hem de tünelden gelen su, kurulan pompa sistemi ile dışarı atılabilecek miktara indirilene kadar kazı işlemine devam edilmemesi yönünde İdare tarafından Yükleniciye uyarıda bulunulduğunu, alınan tedbirler dahilinde 24.04.2013 ile 17.11.2013 tarihleri arasında Tünelde sadece 113 metre ilerleme sağlanabildiğini, S-691 numaralı TDM’nin kireçtaşı formasyonundan çıkılması öngörülen ..: 17+100'lere kadar imalatları tamamlaması ve kireçtaşından çıkmadan önce uygun bir alanda demontaj odası (vana odası) oluşturulmak sureti ile demontajı planlanmış olmakla birlikte 2015 yılı Şubat ayının başında devam eden çalışmalarda “... Tüneli Kesin Proje Jeoteknik Raporu”’nda da öngörülmeyen öngörülemeyecek şekilde Km:…'de kil bandına girildiğini, kazı çalışmaları bir süre daha sürdürülerek Km: …’ye kadar ilerleme yapıldığını, bu noktada makineye ilave tork kuvveti verildiği halde teleskopun sıkışması sonucu durmak zorunda kalındığını, geçen süreçte kil içerisinde geçilen güzergahta kilin şişmesi neticesinde montajı yapılmış olan segmanlarda deformasyonlar yaşandığını, yapılan gözlemler sonucunda segmanlardaki deformasyonların arttığı ve bunun da can ve mal güvenliği açısından tehlike oluşturabileceği değerlendirilerek bu kapsamda kil bandının arkasında kireç taşı ile oluşmuş olan geçiş zonunun içerisinde hapis kalma ihtimali yüksek olan suyun basınçlı bir şekilde patlama tehlikesi bulunduğu da dikkate alınıp konuya ilişkin uzman görüşlerine başvurulduğunu, … Maden Fakültesinde görevli … ile … Üniversitesinde görevli … tarafından hazırlanan uzman raporlarında S-691 nolu TDM’nin bu noktadan sonra çalıştırılmaması gerektiği yönünde görüş ve değerlendirmelere yer verildiğini, yanı sıra, bu tespitlere T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulunun işin yerinde yaptığı değerlendirmelerde de iştirak edildiğini ve çalışmaların durdurulmasının talep edildiğini, 21.03.2015 tarihinde ... Dairesi Başkanlığı, … Dairesi Başkanlığı ve Bölge Müdürlüğü yetkilileri S691 ve S692 TDM ile açılan bölümlerde incelemelerde bulunmuş, … Dairesi Başkanlığınca bu incelemeler esnasında yapılan tespitler ve Bölge Müdürlüğünün görüşleri doğrultusunda S691 nolu TDM ile kazı çalışmalarına devam edilmesinin mümkün görülmediği bildirilerek nihayetinde S69I nolu TDM ile yürütülmeye çalışılan kazı çalışmalarının o ana kadar ilerlenmiş olan noktada sonlandırılmasına karar verildiğini, Tünele yoğun su gelişinden yaklaşık 9 ay sonra kaleme alınan Bölge Müdürlüğünün 03.01.2014 tarihli ve sayılı yazısında; yüklenicinin şaft tünelinde elektrik kesintisi nedeni ile şişen suyun tahliye edilmesi maksadıyla yapılan ilave pompaların çalışma bedellerini talep ettiği, Şaft Tünelinde 24.04.2013 tarihinde kazı imalatı sırasında aşırı miktarda su gelişi olduğu, S-691 TDM üzerindeki ve ilave pompalarla suyun tahliyesinin yapılarak kazı ve kaplama çalışmalarına devam edildiği, ancak 17.11.2013 tarihinde yaşanan elektrik kesintisi ve sonrasında ardarda gelen arızalar nedeni ile suyun tünel içerisinde şişmeye başladığı ve şafta kadar geldiği, Sözleşme Kitap-2 Bölüm:2-3 Tünel Delme Makinası Şartnamesi, 2.3.8 Elektrik Bölümünde; “Her ne sebeple olursa olsun aydınlatma, atmosferik gözlemler, haberleşme sistemleri, yangından korunma ve yangını söndürme sistemleri, veri depolama sistemleri, havalandırma, pompalar dahil yedek ekipmanların ve sistemlerin çalışması için yeteri kadar yedek güç sağlanacaktır.” denildiği, yine aynı Bölümde 2.3.15 Sızma Suyu Pompajı kısmında; “Çeşitli zemin tiplerinde kazı yapılırken TDM'nin çalışma yerinde ve segman kaplama montaj alanında tatmin edici çalışma şartlarını sağlayacak şekilde, her türlü sızma suyunu çekebilecek kapasitede pompalarla teçhiz edilecektir.” denildiği, sözleşmede belirtilen minimum 150 1/s pompaj kapasitesinin çok üzerinde pompa tertibatı ile çalışıldığı, sözleşmeye göre yukarıda belirtilen kısımlarda her ne kadar suyun tahliye edilmesi yüklenicinin sorumluluğunda olsa dahi, Bölüm 3.3.15 Su Sorunu 3.3.15.3 Yeraltı İşleri Genel bölümünde; “Tünellerde veya şaftlarda su kontrolü için ödeme amacıyla sınır miktar belirlenmesinde, yeraltı kazılarına yalnızca doğal zeminden gelen yeraltı suyu dikkate alınacaktır.” denildiği, 24.04.2013 tarihinden bugüne kadar tünel içine gelen yeraltı suyunun TDM üzerindeki 150 1/s’lik su pompaları ile tahliye edilmesinin mümkün olmadığı, yüklenicinin bu konuda olağanüstü gayret gösterdiği, Kitap-1 Sözleşme Genel Şartları 12.2 Engeller ve Şartlar Bölümünde; “Mühendis’in özel talimatının olmamasına rağmen, Yüklenici'nin özel şartlarda almış olabileceği ve Mühendis'in uygun gördüğü (Genel Müdürlük tarafından görülmüştür.) gerekli ve yerinde tedbirlerden oluşan ilave masraflar, Mühendisin belgelemesi üzerine İşveren tarafından ödenecektir.” denildiği ifade edilerek yazı tarihine kadar yapılan çalışmaların ... personeli tarafından ölçülmüş olduğu ve belge yerine geçtiği ve sonuç olarak yüklenici talebinin Bölge Müdürlüğünce uygun mütalaa edildiği hususlarının bildirildiğini, ihale makamı ... Genel Müdürlüğü … Dairesi Başkanlığının cevabi 25.04.2014 tarihli ve 250526 sayılı yazısında; “İhale aşamasında İsteklilerden tekliflerini ihale dokümanı kapsamında verilen “... Tüneli Kesin Proje Jeoteknik Raporu”’nda belirlenen zemin özelliklerine göre vermelerinin istenildiği, İşe ait Sözleşme Cildinde yer alan Birim Fiyat Tarifleri Bölümünde “003. TBM ile Delme Tünel Yapılması” birim fiyatına “… Doğal yeraltı suyu, inşaat amacı ile kullanılan su veya işlerin dışında başka kaynaklardan oluşup çalışma yerine karışan su dahil olmak üzere inşaat esnasında içeriye sızan her türlü suyun boşaltılması ... dahildir.” denildiği, bu itibarla tünel delme işleri devam ederken çalışma alanına gelen her türlü suyun boşaltılmasının delme tünel yapılması fiyatına dahil olduğu, bununla birlikte işin devamı sırasında sahada karşılaşılan zemin formasyonlarının Rapor’da belirlenen formasyonlarla bazı farklılıklar gösterdiği ve Tünelin belirli bölümlerinde beklenilmesi mümkün olamayacak ölçüde su gelişleri olduğu, bu kısımlarda Yüklenici kusuru haricinde tünel işlerine devam edilemeyen dönemler içerisinde yapılan su boşaltma çalışmalarının yukarıdaki birim fiyat tarifinin dışında değerlendirilebileceği, Sözleşme Kitap-2 Bölüm:2-3 Tünel Delme Makinası Şartnamesi, 2.3.15 Sızma Suyu Pompajı kısmında; “Her bir ünitenin veya sistemin bakımını sağlamak ve az su girişinde enerji tasarrufu amacı ile toplam pompaj kapasitesinin iki veya daha fazla pompa veya pompa devreleri ile sağlanacağı öngörülmüştür. Mühendis 'in başka şekilde mutabakatı olmadıkça, eğim aşağı açılan tünellerde toplam kurulu pompa kapasitesi 150 l/s ’den az olmayacaktır.” denildiği, buna göre pompaj kapasitelerinin 150 1/s’den az olmamak kaydıyla seçilmesi gerektiği ve Mühendis mutabakatı dahilinde bu kapasitenin değiştirilebileceği, sonuç itibarı ile Yüklenici kusuru haricinde tünel delme işlerine devam edilemeyen dönemler içerisinde yapılan su boşaltma çalışmalarının Mühendisçe de kabul edilen pompaj kapasitelerinin üzerinde gerçekleşmiş olması halinde ayrıca değerlendirilebileceğinin tespit edildiği, Sözleşmenin Cilt-1, Kısım-1: Sözleşme Genel Şartları bölümünün “Değişiklikler” başlıklı 51.1 maddesinde; “Mühendis, İş’in bir kısmının şeklinde, niteliğinde veya miktarında gerekli gördüğü değişikliği yapacak ve bu amaçla veya uygun olduğuna inandığı herhangi bir nedenle Yüklenici’ye aşağıda yazılı hususları emretmek yetkisini haiz olacak ve Yüklenici de bu emirlerin gereği olan işleri yapacaktır... c) Sözleşme kapsamındaki herhangi bir işin cinsini veya niteliğini değiştirmek... e) İşler’in tamamlanması için gerekli her türlü ilave işleri yaptırmak ...”, “Değişikliklerin Değerlendirilmesi” başlıklı 52.1 maddesinde; “Madde 51’de sözü edilen tüm değişiklikler ve Sözleşme Tutarı’na Madde 52 gereğince tespit edilip ilave edilecek her türlü bedel, Mühendis’e göre uygulanabilecek durumda ise, Sözleşme birim fiyat ve fiyatları ile değerlendirilecektir. Eğer Sözleşme, fazla veya ilave işe uygulanabilecek herhangi bir birim fiyat veya fiyat içermiyorsa, Sözleşme ’deki mevcut birim fiyat veya fiyatlar makul olduğu ölçüde değerlendirme bazı olarak alınacaktır. Bu mümkün olmazsa Mühendis ile Yüklenici uygun birim fiyat veya fiyat üzerinde anlaşmaya varacaklardır. Bütün yeni birim fiyatlar veya fiyatlar İşveren 'in onayından sonra geçerli olacaktır.” ve “Engeller ve Şartlar” başlıklı 12.2 maddesinde ise; “Mühendis’in özel talimatının olmamasına rağmen, Yüklenici hin özel şartlarda almış olabileceği ve Mühendisin uygun gördüğü gerekli ve yerinde tedbirlerden oluşan ilave masraflar, Mühendis ’in belgelemesi üzerine İşveren tarafından ödenecektir.” denildiği, sahada fiilen yapılan işlerin Sözleşme kapsamında “değişiklik” olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin ve değişiklik olarak değerlendirilmesi halinde bu değişiklikler için fiyat tespiti yapılmasının gerekli olup olmadığının Mühendis tarafından belirlenmesi gerektiğinin hükme bağlandığı, Sözleşmenin Cilt-1, Kısım-2: Özel Uygulama Şartları bölümünün “Tarifler” başlıklı 1 inci maddesinde Mühendisin; “... 5. (…) Bölge Müdürlüğünü ifade eder.” şeklinde tanımlandığı belirtilerek ihale aşamasında İsteklilere verilmiş olan “... Tüneli Kesin Proje Jeoteknik Raporu”’nda belirlenen zemin formasyonları ile tünel kazısı sırasında fiilen karşılaşılan zemin formasyonlarının karşılaştırılması, öngörülenden farklı formasyonla karşılaşılan kısımlardaki aşırı su gelişleri nedeniyle Yüklenici kusuru dışında tünel delme işlerine devam edilemeyen dönemler ile bu kısımlarda Mühendisçe öngörülen pompaj kapasitelerinin belirlenmesi ve uygulamaya esas nihai Mühendis görüşü oluşturulması hususlarının talep edildiğini, sözleşmeye göre Mühendis Statüsünde olan ... …. Bölge Müdürlüğünün konuyu değerlendirmesi sonucunda;

“... Tünel İnşaatı sırasında, ihale eki Jeoteknik rapora göre Km … da, kireçtaşlarının yaklaşık 20 m. olması ve bu kısım kireçtaşları geçildikten sonra, söz konusu jeoteknik rapor ve kesitlere göre, volkano sedimanter birim olan ... formasyonu içinde devam edilmesi öngörüldüğü halde: Km 13+850 den itibaren, tekrar ihale aşamasındaki Jeoteknik rapora göre öngörülmeyen ... kireçtaşlarından oluşan formasyona girildiği, tünel kazısı öngörülmeyen bu formasyon içinde ilerlerken, yine Jeoteknik rapora göre beklenmeyen ve öngörülmeyen şekilde aşırı su gelişi oluştuğu; bu aşırı su gelişi sonucunda. TBM makinesinin çalışmasının imkansız halde geldiği: bu kireçtaşı formasyonunun 3 km daha devam edeceğinin anlaşıldığı,

Öte yandan, ... Bölümü’nde de, yine Jeoteknik Rapor'da yer alan verilere göre öngörülemeyecek şekilde; … km'lerden başlayarak devam eden yoğun su ve yoğun suyun beraberinde malzeme gelişi ve bunun sonucunda göçükler oluşmuş olduğu, bunun sonucunda da makinenin çalışmasının imkansız halde geldiği, bu bölümde, Jeoteknik Rapor da öngörülen andezit-bazalt-tüf ve aglomerea içeren volkaniklere girilmiş olduğu, ancak, mekanik dayanım parametrelerinin ve yeraltı suyu potansiyelinin Jeoteknik Rapor’daki verilere göre öngörülmesinin mümkün olmadığı.

Bundan başka, ... Tüneli ne boşalan yeraltı sularının yüksek topoğrafık kotlardan meteorik yağış kökenli olarak beslenmekte olduğu, karstik aktiflerdeki geçiş ve dolaşım sürelerinin yavaş olduğu ve kireçtaşları içerisinde bulunan yeraltı sularının yaşlı sular olduğu ve buna göre tünele gelen suyun kısa sürede kesilmesinin mümkün olmadığının görüldüğü.

Yüklenicinin, Sözleşme eki teknik şartnamelere göre tüm doğal kaynaklardan gelecek yeraltı su akımlarının üstesinden gelebilmek için hazır etmesi gereken minimum 150 l/s pompaj kapasitesini her tünel aynasında sağladığı, ancak, inşaattaki suyun ya da yeraltı kazısına dışarıdaki bir kaynaktan giren suyun atılması için bu pompaj kapasitesinin yeterli olmadığının tespit edildiği:

Bu sebeple. Teknik Şartnameye göre sağlanan 150 l/s kapasiteli pompalar dışında, ilave pompaların kullanılması ihtiyacının doğmuş olduğu, ihale aşamasında hazırlanan Jeoteknik Rapora göre yüklenici tarafından önceden öngörülmesi mümkün olmayan fiziki şartlar ve suni engeller nedeniyle kullanılması kaçınılmaz olan ilave pompaların birim fiyatları sözleşme eki birim fiyat cetvelinde olmadığından yeni fiyat analizi yapılması gerektiği”

Hususlarının Mühendis Görüşü olarak bildirildiğini ve bu çerçevede “Mühendis”in görüşleri ve Genel Müdürlük Makamın tensibi ile YF8-A-90 kW’lik Pompa Kullanılması; YF-9-A 110 kW’lik Pompa Kullanılması, YF-10-A 250 kW’lik Pompa Kullanılması yeni birim fiyatlarının oluşturulduğunu, sonuç olarak, yukarıda arz edilen sebepler ve re'sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer gerekçelerle, temyize konu tazmin hükmünün kaldırılmasını Kurulumuza arz etmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (…), Temyiz Kurulu toplantı tarihinden önce gönderdiği ek dilekçede özetle; önceki dilekçesi ile sunulan açıklama ve hususları tekrar ettiğini ve … tarihli Tahkim Hakem Kurulu Kararı ile T.C. Yargıtay …. Hukuk Dairesi Esas No …, Karar No … sayılı İlamı ile onama kararının dilekçe ekinde Kurulumuzun bilgisine arz etmiştir.

Bu itirazlar üzerine Temyiz Kurulunun 06.12.2023 tarihli ve 56158 tutanak (40140 ilam) sayılı Kararında özetle; “ilave pompaların temini, sözleşme bünyesindeki 003 poz numaralı “TDM ile Delme Tünel Yapılması” imalatının birim fiyatına dahil olup, anılan düzenlemelere rağmen doğal yer altı suları için kurulacak pompaj sistemi için pompaların çalıştığı saat başına ödeme yapılması esasına dayalı, olarak yeni birim fiyat düzenlenmesinin, sözleşme eki birim fiyat tarifi ve teknik şartnameye aykırılık teşkil etmekte olduğu ve bunun için ödeme yapılmasının, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında mükerrer ödeme olarak kamu zararına sebebiyet verdiği” belirtilerek verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlulardan … bu defa karar düzeltilmesi talebinde bulunmuş olmakla beraber, karar düzeltilmesi dilekçesinde özetle; Temyiz Kurulunca özetle; ilave pompaların temini, sözleşme bünyesindeki 003 poz numaralı “TDM ile Delme Tünel Yapılması” imalatının birim fiyatına dahil olup, anılan düzenlemelere rağmen doğal yeraltı suları için kurulacak pompaj sistemi için pompaların çalıştığı saat başına ödeme yapılması esasına dayalı, olarak yeni birim fiyat düzenlenmesi, sözleşme eki birim fiyat tarifi ve teknik şartnameye aykırılık teşkil etmekte olduğundan ve bunun için ödeme yapılması, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında mükerrer ödeme olarak kamu zararına sebebiyet verdiğinden; MYS-2022-738510 belge numaralı ödeme emri ile yapılan tahsilat ise temyiz sebebi sayılamayacağından sorumlu ile fer’i müdahil (ve vekillerinin) iddia ve itirazlarının reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine oy çokluğu ile karar verildiğini, sorgu aşamasında yapılan savunmada belirtildiği üzere; ... Genel Müdürlüğü'nün 29.03.2021 tarihli ve 1106246 sayılı Makam Oluru (Dilekçe Eki: 1) ile "YF-8: 90 kw'lık pompa kullanılması, YF-9: 110 kw’lık pompa kullanılması, YF-10: 250 kw'lik pompa kullanılması” pozları ile ödemesi yapılan imalatların sıfırlanmasının talimatlandırıldığını, işe ait “YF-8A 90 kW’lık Pompa Kullanılması”, “YF-9A 110 kW'lık Pompa Kullanılması”, “YF-10A 250 kW’lık Pompa Kullanılması” fiyatları kapsamında yapılan tüm ödemelerin kesilmiş olduğuna ilişkin kesin hakediş raporunun Dilekçe Eki: 2’de yer aldığını, Dilekçe Eki: 3’te yer alan ve kesin hakedişe esas teşkil eden “Onaylı Kesin Hesap İcmali”nde de görüleceği üzere işin kesin hesabı düzenlenirken YF-8, YF-9, YF-10 pozları ile ödemesi yapılan imalatların sıfır olarak alındığını, Dilekçe Eki: 2’de yer alan “Kesin Hakediş Yapılan İşler Listesi”nde YF-8, YF-9, YF-10 pozları ile ödemesi yapılan imalatların parasal tutarlarının eksi olarak yer aldığını, “Yapılan İşlerin Sözleşme Yılı Fiyatları ile Toplam Tutarı (TL)”nın 0 (sıfır) olarak yer aldığını, kesilen fiyat farkı tutarının; kesin hakediş (Dilkçe Eki: 2) sayfa no: 14-A’da yer alan “fiyat farkı icmali”nde ve kesin hakediş sayfa no:17-A2'de yer alan “ara hakedişler kümülatif fiyat farkı hesabı” kısmında yer alan kesin hakediş satırında gösterildiğini, “Kesin Hakediş Ödemeler Kapağında yapılacak toplam kesinti (YF-8, YF-9, YF-10 da dahil) tutarının (-… TL) görüldüğünü, bu tutarın son hakedişte yapılan imalatlar, ... Genel Müdürlüğü’nün 29.03.2021 tarihli ve 1106246 sayılı Makam Oluru ile bildirilen kesintiler ve kesin hakedişte İdarece tespit edilen diğer fazla ödemeler dikkate alınarak hesaplanan toplam tutar olduğunu, bu hakediş raporunda; sorguda belirlenen hesap yönteminden farklı olarak ilgili hakedişlerdeki fiyat farkı endekslerinin değil, tüm imalatlar için geçici kabul itibar tarihinde geçerli olan fiyat farkı endeksinin kullanıldığını, bu yönü ile YF-8, YF-9, YF-10 pozları için sorgu’da belirlenen tutarın çok üzerinde (… TL) bir kesinti yapıldığını, yapılan kesinti hesabının Dilekçe Eki: 4’te sunulduğunu, sorgulamaya verilen cevap tarihinde; yüklenici firmanın itirazı sebebiyle devam eden yargılama sürecinden dolayı kesin hakedişte belirtilen kesintinin tahsilatının gerçekleştirilemediğini ve tahsilat belgelerinin sunulamadığını, yapılan bu savunmalarından sonra, Sayıştay 8. Dairesi tarafından gönderilen Ek İlam ile tazmin hükmü verildiğini, taraflarınca yapılan (Ek) İlam tebligatından sonra; (Ek) İlamda belirtilen tahsilatın yapıldığına dair belgelerle birlikte Sayıştay Temyiz Kuruluna başvurulduğunu, Temyiz Kuruluna yapılan başvuruda; her ne kadar (Ek) İlama da konu edildiği üzere sorgu düzenleme tarihinde tahsilat sağlanamamış ise de temyiz başvurusu tarihi itibarı ile ilgili kesintilerin tahsilatının sağlanmış durumda olduğu belirtilerek;

- İşe ait “YF-8A 90 kW’lık Pompa Kullanılması”, “YF-9A 110 kW’lık Pompa Kullanılması”, “YF-10A 250 kW’lik Pompa Kullanılması” fiyatları kapsamında yapılan tüm ödemelerin kesilmiş olduğu kesin hakediş raporunun (Dilekçe Eki: 2) tekrar sunulduğu, bu hakediş raporunda; (Ek) İlamda belirlenen hesap yönteminden farklı olarak ilgili hakedişlerdeki fiyat farkı endeksleri değil, tüm imalatlar için geçici kabul itibar tarihinde geçerli olan fiyat farkı endeksinin kullanıldığı, bu yönü ile YF-8, YF-9, YF-10 pozları için (Ek) İlam’da belirlenen tutarın çok üzerinde (… TL) bir kesinti yapıldığı,

- Yargılama sürecinin -ilgili yargı kararları Dilekçe Eki: 5’te sunulmakla beraber- tamamlanması sonrasında; … İnşaatı Tahkim Yargılama Gideri Kapsamında … TL ödenekten, İdare tarafından kesin hakediş alacağının (enjeksiyon ve su boşaltımı ödemelerinden kaynaklanan) tahsilatının, hesaplanan yasal faizi ile birlikte olacak şekilde Dilekçe Eki: 6’da yer alan 28.12.2022 tarihli ve MYS-2022-738510 numaralı ödeme emri belgesi düzenlenerek hüküm tarihinden (14.02.2023) önce gerçekleştirildiği, anapara olarak … TL, tahsilatın geciktiği süreç için işleyen faiz için de … TL tutarındaki yüklenici borcunun tahsilatının yapıldığının belgenin açıklama kısmı üzerinde açık bir şekilde belirtildiği, böylece su boşaltımı için yapılan ödemelerin kesilmesi için (Ek) İlamda belirlenen tutarın üzerinde kalacak şekilde hesaplanan tutara tahsilat aşamasında bir de faiz işletildiği,

- Ödeme emri belgesi düzenlendikten sonra İdarenin … tarihli ve … sayılı yazısı ile (Dilekçe Eki: 7) ... Merkez Muhasebe Müdürlüğünce İdare alacağı için Kişilerden Alacak Hesabının açılması ve 28.12.2022 tarihli ve MYS-2022-738510 numaralı ödeme emri belgesinde Bütçe Emanetler Hesabına alman … TL'nin (asıl hakediş alacağı ve faiz toplamı) bu hesabın kapatılmasında kullanılması adına gerekli işlemlerin yürütülmesinin talep edildiği,

- Nihayetinde ... Merkez Muhasebe Müdürlüğünce anapara için ayrı, faiz için ayrı olacak şekilde iki ayrı “Kişilerden Alacak Hesabı” açıldığı ve yükleniciden tahsil edilerek gelir kaydedilen … TL’nin bu hesapların kapatılmasında kullanıldığı, ilgili muhasebe işlem fişleri Dilekçe Eki: 9’de yer aldığı, dolayısıyla kesin hesap ve Tahkim Kararı çerçevesinde, (Ek) İlamda bahsedildiği gibi bir kamu zararı bulunmadığı

Şeklinde temyiz başvurusu yapıldığını, yapılan temyiz başvurusundan sonra, Sayıştay Başkanlığı Başsavcılığı yazısının (Dilekçe Eki: 9) taraflarına tebliğ edildiğini, yazıda yapmış oldukları temyiz başvurusu ile ilgili; “Konunun esasına ilişkin olarak ileri sürülen hususların, daire kararının değiştirilmesini gerektirecek mahiyette bulunmadığı; Dilekçe ekinde verilen belgelerin tetkiki ise temyiz konusu olmadığından, ibraz edilen belgeler yargılamanın iadesini gerektirecek nitelikte görüldüğü takdirde, bu yönde işlem yapılmasını teminen dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” denildiğini, Sayıştay Temyiz Kurulunun Kararında da bu hususun değerlendirildiğini ancak; “Temyiz talebinde bulunan tazmin hükmündeki kamu zararı tutarından çok çok daha fazla olduğu belirtilen hakediş kesintisi tutarının, hüküm tarihi olan 14.02.2023 tarihinden önce, 27.12.2022 tarihli ve MYS-2022-738510 belge numaralı ödeme emri belgesi ile muhasebeleştirildiğini bildirmekte ise de: temyiz dilekçesinde bildirilen/duruşmada ifade edilen tahsilat temyiz sebebi sayılmadığından bu hususta kurulumuzca yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.” denilmek suretiyle iddia ve itirazlar reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine oy çokluğuyla karar verildiğini, Temyiz Kurulu Kararında; “... İlave pompaların temini, sözleşme bünyesindeki 003 poz numaralı “TDM ile Delme Tünel Yapılması” imalatının birim fiyatına dahil olup, anılan düzenlemelere rağmen doğal yeraltı suları için kurulacak pompaj sistemi için pompaların çalıştığı saat başına ödeme yapılması esasına dayalı olarak yeni birim fiyat düzenlenmesi, sözleşme eki birim fiyat tarifi ve teknik şartnameye aykırılık teşkil etmekte olduğu” belirtilse de daha önceki dilekçelerinde detaylı olarak açıklandığı ve Temyiz Kurulu Kararına karşı oy kullanan Üyelerin karşı oy kullanma sebeplerinde belirttikleri üzere; sözleşme eki Birim Fiyat Tariflerinde “003. TDM ile Delme Tünel Yapılması” birim fiyatına “... Doğal yeraltı suyu, inşaat amacı ile kullanılan su veya işlerin dışında başka kaynaklardan oluşup çalışma yerine karışan su dahil olmak üzere inşaat esnasında içeriye sızan her türlü suyun boşaltılması .... dahildir.” denilmekte ise de; yeni birim fiyat tutanaklarında pompalar için yeni birim fiyat üzerinden ödeme yapılmasındaki temel kriterin, TDM’lerin yüklenici kusuru olmaksızın (tünel içerisine su boşalımı, göçük vb. doğal sebepler) çalışamıyor durumda olması olduğunu, bu anlamda TDM’lerin çalıştığı dönem içerisinde su boşaltımı ödemesi yapılmaması gerektiğinin, zira makinenin çalıştığı dönem içerisinde hangi miktarda su boşaltılırsa boşaltılsın deşarj bedelinin teklif edilen fiyata dahil olduğunun, fiyatın oluşturulma aşamasında göz önünde bulundurulduğunu, nitekim yapılan ödemelerin de TDM’lerin yüklenici kusuru dışında çalışmadığı döneme ilişkin olduğunu, benzer şekilde, Sözleşme Kitap-2 Bölüm:2-3 Tünel Delme Makinası Şartnamesi, 2.3.15 Sızma Suyu Pompajı kısmında; “Her bir ünitenin veya sistemin bakımını sağlamak ve az su girişinde enerji tasarrufu amacı ile toplam pompaj kapasitesinin iki veya daha fazla pompa veya pompa devreleri ile sağlanacağı öngörülmüştür. Mühendis 'in başka şekilde mutabakatı olmadıkça, eğim aşağı açılan tünellerde toplam kurulu pompa kapasitesi 150 l/s’den az olmayacaktır.” denilmekte ise de; yeni birim fiyat yapılan kısımdaki tünelin ters eğimde açıldığı ve tünelin eğim aşağı açılan kısımları için herhangi bir su boşaltımı ödemesi yapılmadığının görüldüğünü, yeni birim fiyat belirlenmesinin gerekli olup olmadığının tespiti noktasında, karşı oy kullanan Temyiz Kurulu Üyelerinin de belirttiği gibi Türk Borçlar Kanunu’nun 480’inci maddesinin (eski Borçlar Kanunu’nun 365’inci maddesinin) ikinci fıkrası hükümlerinin gereği yeni birim fiyat belirlenmesinin uygun olacağı ve Sayıştay Temyiz Kurulu Kararına karşı olarak verilen azınlık görüşlerinden birinde ve daha önceki dilekçelerinde detaylı olarak da açıklandığı şekilde TDM'lerin yüklenici kusuru dışında çalışamadığı ve tünel kazısı yapamadığı döneme ilişkin olarak ilave pompalar kullanıldığı ve sadece bu döneme ilişkin ters eğimde açılan tünel kısmı ile sınırlı olmak üzere su boşaltımı ödemesi yapıldığı değerlendirildiğinde yeni birim fiyatın yapım gerekçesinin ve tariflenen ödeme şartlarının kendi içerisinde tutarlı olduğunun ve herhangi bir sözleşmesel uygunsuzluk içermediğinin görüldüğünü, ayrıca Karar içerisinde Tahkimin başından beri dile getirdikleri yeni fiyat belirlenen iş kalemlerinin sözleşme kapsamında ifa edilmesinin gerekip gerekmediği ya da diğer bir ifadeyle yeni fiyat yapılıp yapılmamasının gerekip gerekmediği konularında bir kanaat bildirilmediği ifade edilmekte ise de Tahkim Kararında yeni fiyat tespiti yapılan iş kalemlerinin sözleşme kapsamında olup olmadığı ya da yeni fiyat gerektiren ek iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktasında Türk Borçlar Kanunu’nun 480’inci maddesinin (eski Borçlar Kanunu’nun 365’inci maddesinin) ikinci fıkrasına bakmak gerektiğinin ifade edildiğini, söz konusu fıkrada; “Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir.” denildiğini, bu fıkranın hukuksal çerçevesi Tahkim Kararında detaylı bir şekilde açıklanmış olup, bu açıklamalar karşında temyize konu olay değerlendirilecek olursa da; öngörülemeyen zemin durumu ve fiziki olaylar nedeniyle yeni fiyat tespiti yapılan iş kalemlerinin sözleşme kapsamında olmadığı ve sözleşmenin yeni fiili koşullara uyarlanmasından kaynaklanan ek işler kapsamında yeni fiyat dahilinde ayrıca ödenmesi gerektiği sonucunun ortaya çıktığını, ayrıca yine yukarıda Sayıştay sorgusundan başlanarak anlatılan süreçte de belirtildiği üzere; İdare tarafından kesin hakediş alacağının (enjeksiyon ve su boşaltımı ödemelerinden kaynaklanan) tahsilatının, hesaplanan yasal faizi ile birlikte olacak şekilde ekte Dilekçe Eki: 6’da yer alan 28.12.2022 tarihli ve MYS-2022-738510 numaralı ödeme emri belgesi düzenlenerek hüküm tarihinden (14.02.2023) önce gerçekleştirildiğini, anapara olarak … TL’nin, tahsilatın geciktiği süreç için işleyen faiz için de … TL tutarındaki yüklenici borcunun tahsilatının yapıldığı belgenin açıklama kısmı üzerinde açık bir şekilde belirtildiğini, böylece su boşaltımı için yapılan ödemelerin kesilmesi için (Ek) İlamda belirlenen tutarın üzerinde kalacak şekilde hesaplanan tutara tahsilat aşamasında bir de faiz işletildiğini, ödeme emri belgesi düzenlendikten sonra İdarenin … tarihli ve … sayılı yazısı ile (Dilekçe Eki:7) ... Merkez Muhasebe Müdürlüğünce İdare alacağı için Kişilerden Alacak Hesabının açılması ve 28.12.2022 tarihli ve MYS-2022-738510 numaralı ödeme emri belgesinde Bütçe Emanetler Hesabına alınan … TL'nin (asıl hakediş alacağı ve faiz toplamı) bu hesabın kapatılmasında kullanılması adına gerekli işlemlerin yürütülmesinin talep edildiğini, nihayetinde ... Merkez Muhasebe Müdürlüğünce anapara için ayrı, faiz için ayrı olacak şekilde iki ayrı “Kişilerden Alacak Hesabı” açıldığını ve yükleniciden tahsil edilerek gelir kaydedilen … TL’nin bu hesapların kapatılmasında kullanıldığını, ilgili muhasebe işlem fişlerinin Dilekçe Eki: 8’de yer aldığını, yukarıda açıklanan ve Kurulumuzun incelemeleri sırasında tespit edeceği sair nedenlerle; Temyiz Kurulunca verilmiş olan tasdik kararının karar düzeltme talebinin kabulü ile Ek İlamda verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.

Aynı (ek) ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden karar düzeltilmesi talebinde bulunan ve yine yukarıda adı geçen sorumlu (…) ise, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki karar düzeltilmesi dilekçesinde özetle; işe ait "YF-2 Enjeksiyon Bünyesine Giren Poliüretan Esaslı Kimyasal Enjeksiyon Malzemesi” ve "YF-8A 90 kW’lik Pompa Kullanılması”, "YF-9A 110 kW’lik Pompa Kullanılması”, “YF- 10A 250 kW’lik Pompa Kullanılması” fiyatları kapsamında yapılan tüm ödemelerin kesin hakediş raporu ile kesildiğini, bu hakediş raporunda; (Ek) İlamda belirlenen hesap yönteminden farklı olarak ilgili hakedişlerdeki fiyat farkı endeksleri değil, tüm imalatlar için geçici kabul itibar tarihinde geçerli olan fiyat farkı endeksinin kullanıldığını, bu yönü ile (Ek) İlamda belirlenen tutarların çok üzerinde bir kesinti yapıldığını, yargılama sürecinin tamamlanması sonrasında İdare tarafından kesin hakediş alacağının (enjeksiyon ve su boşaltımı ödemelerinden kaynaklanan) tahsilatı, hesaplanan yasal faizi ile birlikte yapılacak şekilde Dilekçe Eki: 1’de yer alan 28.12.2022 tarihli ve MYS-2022-738510 numaralı ödeme emri belgesi düzenlendiğini, anapara olarak … TL, tahsilatın geciktiği süreç için işleyen faiz için de … TL tutarındaki yüklenici borcunun tahsilatının yapıldığının belgenin açıklama kısmı üzerinde açık bir şekilde belirtildiğini, böylece kimyasal enjeksiyon için yapılan ödemelerin kesilmesi için (Ek) İlamda belirlenen tutarın üzerinde kalacak şekilde hesaplanan tutara tahsilat aşamasında bir de faiz işletildiğini, ödeme emri belgesi düzenlendikten sonra İdarenin … tarihli ve … sayılı yazısı ile (Dilekçe Eki:2) ... Merkez Muhasebe Müdürlüğünce İdare alacağı için Kişilerden Alacak Hesabının açılması ve 28.12.2022 tarihli ve MYS-2022-738510 numaralı ödeme emri belgesinde Bütçe Emanetler Hesabına alınan … TL'nin (asıl hakediş alacağı ve faiz toplamı) bu hesabın kapatılmasında kullanılması adına gerekli işlemlerin yürütülmesinin talep edildiğini, nihayetinde ... Merkez Muhasebe Müdürlüğünce anapara için ayrı, faiz için ayrı olacak şekilde iki ayrı “Kişilerden Alacak Hesabı” açıldığını ve yükleniciden tahsil edilerek gelir kaydedilen … TL’nin bu hesapların kapatılmasında kullanıldığını, ilgili muhasebe işlem fişlerinin Dilekçe Eki:3’te yer aldığını, yukarıda arz edilen gerekçelerle, tazmin hükmünü tasdik eden Temyiz Kurulu Kararının düzeltilmesini ve tazmin hükmü kararının düzeltilerek kaldırılmasını arz etmişlerdir.

Duruşma talebinde bulunan sorumlu … yanında duruşmaya Fer’i Müdahil sıfatıyla katılmayı talep eden ahiz yüklenici … adına (ahiz vekili olarak) Av. … ve Av. … ise gönderdikleri karar düzeltilmesi dilekçesinde;

I. TEMYİZ KURULU KARARI HAKKINDAKİ AÇIKLAMALAR:

Temyiz Kurulu Kararında; inşaat esnasında içeriye sızan her türlü suyun boşaltılmasının ve suyun boşaltılmasını sağlayacak pompa tesislerinin temininin birim fiyatın içerisinde olduğu, yüklenicinin teknik şartname gereği min. 150 l/s pompaj kapasitesini sağlaması gerektiğinin kararlaştırıldığı, son olarak ise MYS-2022-738510 belge numaralı ödeme emri ile yapılan tahsilatın ise temyiz sebebi sayılamayacağından bahisle bir işlem yapılamayacağı ifade edilerek tazmin hükmünün tasdikine karar verildiğini,

II. KARAR DÜZELTME İSTEMİ HAKKINDAKİ AÇIKLAMALAR:

Tazmin hükmü kararının esasen hatalı olduğunu, hükme konu işin tünel kazısı sırasında, bazı kısımlarda fiilen karşılaşılan zemin formasyonlarının, ihale aşamasında yüklenicilere verilmiş olan, "Kesin Proje jeoteknik Raporu”nda yer alan zemin formasyonlarından farklı çıktığını, Jeoteknik Raporda öngörülenden farklı olan zemin formasyonunun, yine Jeoteknik Rapora göre öngörülenden çok daha fazla su girişine sebep olduğunu, bu miktardaki su girişinin, Şartnameye göre hazır edilmesi gereken, 150 l/s kapasiteli pompalarla bertaraf edilemediğini, Şartnamede hazır edilmesi gerekenden daha yüksek kapasiteli pompalar kullanılması gerektiğini, Tünelde Delme Makinesi Şartnamesi, “Sızma Suyu Pompajı” başlıklı 2.3.15 maddesine göre; “... Mühendis'in başka şekilde mutabakatı olmadıkça, eğim aşağı açılan tünellerde toplam kurulu pompa kapasitesi 150 l/s den az olmayacağı”nın belirtildiğini (Sözleşme Kitap 2- Bölüm 2-3 Tünelde Delme Makinesi Şartnamesi, "Sızma Suyu Pompajı” başlıklı m. 2.3.15), sözleşmenin “Sızma suyu pompajı” başlıklı 2.3.15’inci maddesinde yer alan hükme göre, İdarenin esas aldığı Teftiş Kurulu Raporundaki değerlendirmenin aksine yüklenicinin, “150 l/s kapasiteli pompa hazır etmekle sözleşmesel yükümlülüğünü yerine getirmiş” olacağını, yoksa, kabuldeki gibi, bu hükmün yüklenicinin, 150 l/s den daha fazla, bu anlamda sınırsız kapasitede pompa kullanmasını gerektirici bir anlam içermediğini, İdarece, işbu sözleşme hükmüne göre, yüklenicinin 150 l/s pompa hazır etmekle sözleşmeden doğan yükümlülüğünü sağlamış olacağı; bu kapasiteden daha fazla pompa ihtiyacı doğduğunda, bunun için yeni birim fiyat yapılması gerekeceği kabulü ile 150 l/s kapasitenin üzerinde pompa kullanımı bakımından yeni birim fiyat oluşturularak, buna göre ödeme yapıldığını, işin yapımı sırasında; bazı kısımlardaki zemin yapısının, ihale aşamasında isteklilerin tekliflerini oluşturmak üzere inceledikleri Kesin Proje Jeoteknik Raporundakinden farklı çıktığını, bu zemin yapısı sebebiyle öngörülenden çok daha fazla su girişi olduğunu, bu miktardaki su girişinin, 150 l/s kapasitesindeki pompalarla bertaraf edilemediğini, daha yüksek pompa kapasitesi kullanıldığını, hal böyle olunca; müvekkil şirketin yukarıda açıklanan sözleşme hükümleri kapsamında; “ihale aşamasında yüklenicilere verilmiş olan, “Kesin Proje Jeoteknik Raporu"nda yer alan zemin formasyonları ile tünel kazısı sırasında fiilen karşılaşılan zemin formasyonlarının farklı olduğu; bu sebeple öngörülenden çok fazla miktarda su girişi olduğu; bu miktardaki suyun bertaraf edilmesinin, ihale kapsamında istenen ve kendisi tarafından hazır edilen 150 l/s kapasiteli pompa ile mümkün olmadığı; oluşan su girişi sebebiyle TMB makinesinin çalıştırılamadığı; bu sebeple, daha yüksek kapasiteli pompa kullanılmasının zorunlu olduğu; bunun için yeni birim fiyat yapılması gerektiği" hususunda idareye başvurduğunu, müvekkil yüklenicinin talebi üzerine; İdarenin sözleşme gereğince; taraflar arasındaki sözleşmenin “Engeller ve Şartlar” başlıklı 12.2’nci maddesi hükümlerine göre, sözleşmeye göre Mühendis statüsünde olan ... …. Bölge Müdürlüğü’nden Mühendis Görüşünün oluşturulması istendiğini, İdarenin, “Su Boşaltımı” konulu işbu yazıdaki değerlendirmesinde;

“İhale aşamasında isteklilerden, tekliflerini ihale dokümanı kapsamında verilen İşıklı Tüneli Kesin Proje Jeoteknik Raporu'nda belirtilen zemin özelliklerine göre vermelerinin istendiği;

İşe ait Sözleşme Cildinde yer alan Birim Fiyat Tarifleri Bölümünde “003. TBM ile Delme Tünel Yapılması” birim fiyatına "... doğal yeraltı suyu, inşaat amacı ile kullanılan su veya işlerin dışında başka kaynaklardan oluşup çalışma yerine karışan su dahil olmak üzere inşaat esnasında içeriye sızan her türlü suyun boşaltılması” denildiği, bu itibarla tünel delme işleri devam ederken, çalışma alanına gelen her türlü suyun boşaltılmasının delme tünel yapılması fiyatına dahil olduğu;

Bununla birlikte, işin devamı sırasında, sahada karşılaşılan zemin formasyonlarının Rapor'da belirlenen formasyonlardan farklılıklar gösterdiği ve tünelin belirli bölümlerinde beklenmesi mümkün olmayacak ölçüde su gelişleri olduğu, bu kısımlarda yüklenici kusuru haricinde tünel işlerine devam edilemeyen dönemler içerisinde yapılan su boşaltma çalışmalarının yukarıdaki birim fiyat tarifinin dışında değerlendirilebileceği;

Sözleşme Kitap 2- Bölüm 2-3 Tünelde Delme Makinesi Şartnamesi, “Sızma Suyu Pompajı” başlıklı 2.3.15 maddesinde; “... her bir ünitenin veya sistemin bakımını sağlamak ve az su girişinde enerji tasarrufu amacıyla toplam pompaj kapasitesinin iki veya daha fazla pompa veya pompa devreleri ile sağlanacağının öngörülmüştür. Mühendis'in başka şekilde mutabakatı olmadıkça, eğim aşağı açılan tünellerde toplam kurulu pompa kapasitesinin 150 l/s den az olmayacaktır" denildiği;

Buna göre pompaj kapasitelerinin 150 l/s den az olmamak kaydıyla seçilmesi gerektiği ve Mühendis Mutabakatı dahilinde bu kapasitenin değiştirilebileceği;

Sonuç itibariyle yüklenici kusuru haricinde tünel işlerine devam edilemeyen dönemler içerisinde yapılan su boşaltma çalışmalarının Mühendisçe kabul edilen pompaj kapasitelerinin üzerinde gerçekleşmiş olması halinde, ayrıca değerlendirilebileceği”

Husularının belirtildiğini, sözleşmeye göre Mühendis Statüsünde olan ... …. Bölge Müdürlüğü sahada yaptığı fiziki incelemeler sonucunda;

"... Tünel İnşaatı sırasında, ihale eki Jeoteknik rapora göre Km … da, kireçtaşlarmın yaklaşık 20 m. olması ve bu kısım kireçtaşları geçildikten sonra, söz konusu jeoteknik rapor ve kesitlere göre, volkano sedimanter birim olan ... formasyonu içinde devam edilmesi öngörüldüğü halde; Km … den itibaren, tekrar ihale aşamasındaki Jeoteknik rapora göre öngörülmeyen ... kireçtaşlarından oluşan formasyona girildiği; tünel kazısı, öngörülmeyen bu formasyon içinde ilerlerken, yine Jeoteknik rapora göre beklenmeyen ve öngörülmeyen şekilde aşırı su gelişi oluştuğu; bu aşırı su gelişi sonucunda, TBM makinesinin çalışmasının imkansız halde geldiği; bu kireçtaşı formasyonunun 3 km daha devam edeceğinin anlaşıldığı;

Öte yandan, ... Bölümü'nde de, yine Jeoteknik Rapor'da yer alan verilere göre öngörülemeyecek şekilde; … km lerden başlayarak devam eden yoğun su ve yoğun suyun beraberinde malzeme gelişi ve bunun sonucunda göçükler oluşmuş olduğu; bunun sonucunda da, makinenin çalışmasının imkansız halde geldiği; bu bölümde, Jeoteknik Rapor'da öngörülen andezit-bazalt-tüf ve aglomerea içerikli volkaniklere girilmiş olduğu; ancak, mekanik dayanım parametrelerinin ve yeraltı suyu potansiyelinin Jeoteknik Rapor'daki verilere göre öngörülmesinin mümkün olmadığı;

Bundan başka, ... Tüneli'ne boşalan yeraltı sularının yüksek topografik kotlardan meteorik yağış kökenli olarak beslenmekte olduğu; karstik aktiflerdeki geçiş ve dolaşım sürelerinin yavaş olduğu ve kireçtaşları içerisinde bulunan yeraltı sularının yaşlı sular olduğu ve buna göre tünele gelen suyun kısa sürede kesilmesinin mümkün olmadığının görüldüğü;

Yüklenicinin, Sözleşme eki teknik şartnamelere göre tüm doğal kaynaklardan gelecek yeraltı su akımlarının üstesinden gelebilmek için hazır etmesi gereken minimum 150 l/s pompaj kapasitesini her tünel aynasında sağladığı; ancak, inşaattaki suyun ya da yeraltı kazısına dışarıdaki bir kaynaktan giren suyun atılması için bu pompaj kapasitesinin yeterli olmadığının tespit edildiği;

Bu sebeple, teknik şartnameye göre sağlanan 150 l/s kapasiteli pompalar dışında, ilave pompaların kullanılması ihtiyacının doğmuş olduğu; ihale aşamasında hazırlanan Jeoteknik Rapora göre yüklenici tarafından önceden öngörülmesi mümkün olmayan fiziki şartlar ve suni engeller nedeniyle kullanılması kaçınılmaz olan ilave pompaların birim fiyatları sözleşme eki birim fiyat cetvelinde olmadığından yeni fiyat analizi yapılması gerektiği”

Hususlarını Mühendis Görüşü olarak bildirdiğini, İdarenin, sözleşmeye uygun şekilde Mühendis Görüşü aldıktan sonra; yüklenicinin, Tünelde Delme Makinesi Şartnamesinin “2.3.15 Sızma Suyu Pompajı” başlıklı kısmında yer alan “eğim aşağı açılan tünellerde toplam kurulu pompa kapasitesinin 150 l/s den az olmayacağına” ilişkin hükme göre, “yüklenicinin 150 l/s kapasitenin üzerinde pompa kapasitesi sağlaması gerekmediği” kabulü ile Şartnamede belirtilen 150 l/s kapasiteli pompadan daha yüksek kapasiteli pompa kullanma zorunluluğu doğmuş olmasını, sözleşmenin yukarıda açıklanan hükmüne göre yeni birim fiyat yapılmasını gerektirici bir durum olarak değerlendirdiğini, yukarıdaki bütün açıklamalara göre; İdarenin bu aşamada, gerekli prosedürü işletip, Mühendis Görüşü aldıktan sonra; yüklenicinin, Tünelde Delme Makinesi Şartnamesinin “2.3.15 Sızma Suyu Pompajı” başlıklı kısmında yer alan "eğim aşağı açılan tünellerde toplam kurulu pompa kapasitesinin 150 l/s den az olmayacağına” ilişkin hükme göre “yüklenicinin 150 l/s kapasitenin üzerinde pompa kapasitesi sağlaması gerekmediğine” karar verdiğini, dolayısıyla, Şartnamede belirtilen 150 l/s kapasiteli pompadan daha yüksek kapasiteli pompa kullanma zorunluluğu doğmuş olmasını, sözleşmenin yukarıda açıklanan hükmüne göre yeni birim fiyat yapılmasını gerektirici bir durum olarak değerlendirdiğini, buna göre, YF8-A- 90 kW lık Pompa Kullanılması; YF- 9-A 110 kW lık Pompa Kullanılması, YF-10-A 250 kW lık Pompa Kullanılması yeni birim fiyatları oluşturulup imzalanarak, sözleşme eki haline geldiğini, yukarıda açıklanan işin geçici ve kesin kabulleri yapıldıktan sonra; müvekkil yüklenicinin hazırladığı Kesin Hesap Raporunu onaylanmak üzere yetkili …. Bölge Müdürlüğüne sunduğunu, İdare …. Bölge Müdürlüğünün, müvekkile yazdığı yazıyla; “… Daire Başkanlığının … tarihli yazısından bahisle; "işe ait Kesin Hesap Raporunda gerek Sayıştay Başkanlığı, gerekse ... Teftiş Kurulu Başkanlığınca sorgulamaya konu edilen (YF8-A 90 kW lık Pompa Kullanılması; YF-9-A 110 kW lık Pompa Kullanılması, YF-10-A 250 kW lık Pompa Kullanılması ve YF-02 Enjeksiyon Bünyesine Giren Poliüretan Esaslı Kimyasal Enjeksiyon Malzemesi) imalat kalemlerinin miktarı sıfır olacak şekilde düzeltme yapılması ve ara ilgili kalemler için hakedişlerde yapılan ödemelerin iptal edilmesinin uygun olacağının” belirtildiği; Kesin Hesap Raporu'nun, ... Gn. Md. … Dairesi Başkanlığınım yazısı doğrultusunda düzenlenerek sunulması”nın bildirildiğini, ... Genel Müdürlüğü'nün 29.03.2021 tarihli ve 1106246 sayılı Makam Oluru ile “YF-8: 90 kw'lik pompa kullanılması, YF-9:110 kw'lik pompa kullanılması, YF-10:250 kw'lik pompa kullanılması” pozları ile ödemesi yapılan imalatların sıfırlanmasının talimatlandırıldığını, İdarenin, kesin hakediş aşamasında hatalı yorumda bulunmuş olduğu hükmün, esasında yüklenici yönünden bir yükümlülük öngörülen sözleşme hükmü olduğunu, sözleşmelerde yükümlülük getiren hükümlerde belirlenen, minimum rakamlar sağlandığında, o yükümlülüğün yerine getirilmiş sayılacağını, zira, sözleşmelerin yükümlülük getiren hükümlerinin; bir taraf için yükümlülük, diğer taraf için talep hakkı olduğunu, o halde, bir yükümlülüğün sınırının belirlenmesi için, diğer tarafın talep hakkının neden ibaret olduğunun belirlenmesi gerektiğini, sözleşmelerde, yükümlülük getirici hükümlerde yer alan “en az”, “minimum”, “asgari” gibi ifadelerin; bu rakamdan daha fazlasının talep edilebileceğini değil; daha azının teklif edilemeyeceğini ifade ettiğini, bu prensip söz konusu olaya uygulandığında; “eğim aşağı açılan tünellerde, 150 l/s den az olmayacak toplam kurulu pompa kapasitesi sağlama yükümlülüğü” öngörülmüş olmakla; artık, yüklenicinin bu kapasiteden daha az bir pompa kullanımı teklif edemeyeceğini; İdarenin de bundan daha fazla kapasiteli bir pompa talep edemeyeceğini, hal böyle olunca; olaydaki gibi “eğim aşağı açılan tünellerde toplam kurulu pompa kapasitesinin 150 l/s den az olmayacağı” şeklindeki ibarenin, yüklenicinin 150 l/s den daha fazla kurulu pompa kapasitesi kullanması gerektiği şeklinde yorumlanmasının hatalı olduğunu, şüphesiz ki, sözleşme hükmüne göre, yüklenicinin sağlaması gereken pompa kapasitesi 150 l/s olup, bu kapasiteden daha fazla pompa kullanılması halinde, Kitap 1- Sözleşme Genel Şartları 12.2 Engeller ve Şartlar Bölümü gereğince yeni birim fiyat yapılmasının zorunlu olacağını, nitekim, İdarenin de başında isabetli olarak, konuyu açıklanan şekilde değerlendirdiğini ve yeni birim fiyat yapıldığını, İdarenin ve Mühendisin görüşünde bir hatanın tespit edilmiş de olmadığını, Müfettiş Raporunda sözleşme hükmünün lafzi yorumunda hata yapıldığını, sonrasında kesin hakedişe esas teşkil eden "Onaylı Kesin Hesap İcmali" nde işin kesin hesabı düzenlenirken YF-8, YF-9, YF-10 pozları ile ödemesi yapılan imalatların sıfır olarak alındığını, aslında; kesin hesapta, tahkim yargılamasına taşınan ihtilaflar sebebiyle butun alacak kalemleri sıfırlandığından kesin hesabın eksi çıktığını, ödemenin ihtilaf sonrasına kaldığını ve tahkime başvurulduğunu, Tahkim Kararında da, Denetçi raporundaki gibi hesap düzeltmeleri yapıldığını, metrajlar esas alınarak karar verildiğini, sorgulamaya, sorumlular nezdinde verilen cevap tarihinde; yüklenici müvekkil firmanın itirazı sebebiyle devam eden tahkim yargılaması sürecinden dolayı kesin hakedişte belirtilen kesintinin tahsilatının gerçekleştirilemediğini ve tahsilat belgelerinin sunulamadığını, ancak temyiz dilekçelerinde belirtildiği gibi, Tahkim Kararının kesinleşmesinden sonra MYS-2022-738510 belge numaralı ödeme emri ile tespit edilen kamu zararından daha yüksek meblağda kesinti yapılmasının söz konusu olduğunu, dolayısıyla kesin hesap ve Tahkim Kararı çerçevesinde, (Ek) İlamda bahsedildiği gibi bir kamu zararı bulunmadığını, hatta bu hususun Temyiz Kurulunca da değerlendirildiğini, "Temyiz talebinde bulunan tazmin hükmündeki kamu zararı tutarından sor çok daha fazla olduğu belirtilen hakediş kesintisi tutarının, hüküm tarihi olan 14.02.2023 tarihinden önce, 27.12.2022 tarihli ve MYS-2022- 738510 belge numaralı Ödeme emri belgesi ile muhasebeleştirildiğini bildirmekte ise de; temyiz dilekçesinde bildirilen/duruşmada ifade edilen tahsilat temyiz sebebi sayılmadığından bu hususta kurulumuzca yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.” denildiğini, halbuki bu durumun yargılama dairesi haricinde, Temyiz Kurulu nezdinde de öne sürülebilecek bir kanun yolu sebebi olduğunu, Temyiz Kurulu Kararında yer alan karşı oy gerekçesinde de;

“Her ne kadar Tahkimde yüklenici ve idarenin yeni birim fiyat tutanakları tanzim etmek suretiyle temyize konu imalatlar için karşılıklı mutabakata dayanan iradeleriyle yeni fiyat düzenleyerek sözleşme değişikliğine gittiklerinden bahisle yeni birim fiyatla ödemesi yapılan tutarların yükleniciye ödenmesine karar verilmiş ve tarafların Tahkimin başından beri dile getirdikleri yeni fiyat belirlenen iş kalemlerinin sözleşme kapsamında ifa edilmesinin gerekip gerekmediği ya da diğer bir ifadeyle yeni fiyat yapılıp yapılmamasının gerekip gerekmediği konularında bir kanaat bildirilmemişse de; -Tahkim Kararında da dile getirildiği üzere- esasen ihale aşamasında isteklilere verilen tekliflerin kapsamını belirleyen Jeoteknik Raporda yer alan zemin formasyonu verileri ile sahadaki çalışmalar esnasında karşılaşılan fiili durumun uyuşmamasından dolayı yeni fiyat tespiti yapılan iş kalemlerinin sözleşme kapsamında olup olmadığı ya da yeni fiyat gerektiren ek iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktasında Türk Borçlar Kanunu’nun 480’inci maddesinin (eski Borçlar Kanunu’nun 365’inci maddesinin) ikinci fıkrasına bakmak gerekir.

Söz konusu fıkrada; "Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir.

Bu fıkranın hukuksal çerçevesi Tahkim Kararında detaylı bir şekilde açıklanmış olup, bu açıklamalar karşında temyize konu olay değerlendirilecek olursa da; öngörülemeyen zemin durumu ve fiziki olaylar nedeniyle yeni fiyat tespiti yapılan iş kalemlerinin sözleşme kapsamında olmadığı ve sözleşmenin yeni fiili koşullara uyarlanmasından kaynaklanan ek işler kapsamında yeni fiyat dahilinde ayrıca ödenmesi gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır.

Sonuç itibarıyla, ilave pompaların temini, sözleşme bünyesindeki 003 poz numaralı "TDM ile Delme Tünel Yapılması" imalatının birim fiyatına dahil olmadığı düşüncesiyle söz konusu pompalar için yeni birim fiyat tespit edilmesinde hukuki bir isabetsizlik bulunmadığından ve tespit edilen fiyat üzerinden hakedişlerde yapılan ödemelerle 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verilmediğinden; sorumlu ile fer'i müdahil (ve vekillerinin) iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazminine ilişkin hükmün kaldırılması gerekmektedir."

Denildiğini, arz olunan gerekçelerle, çoğunluk kararı ile verilmiş olan tasdik hükmü hatalı değerlendirmelere dayanmış olduğundan, hüküm hakkında karar düzeltme kanun yoluna başvurulması gereğinin hasıl olduğunu, yukarıda açıklanan ve Kurulumuzun incelemeleri sırasında tespit edeceği sair nedenlerle; Temyiz Kurulunca verilmiş olan tasdik kararının karar düzeltme talebinin kabulü ile Ek İlamda belirtilen tazmin hükmünün kaldırılmasına veya aynı gerekçelerle bozulmasına karar verilmesini Kurulumuza arz etmişlerdir.

(Karar düzeltilmesi talebinde bulunan her iki sorumlunun karar düzeltilmesi dosyası için de geçerli) Başsavcılık mütalaalarında özetle; dilekçede özetle; tazmin hükmü, Temyiz Kurulunca tasdik edilmiş ise de;

- … İnşaatı İşinde İdare tarafından, kesin hakediş alacağının (enjeksiyon v su boşaltımı ödemelerinden kaynaklanan) tahsilatının, hesaplanan yasal faizi ile birlikte 28.12.2022 tarihinde gerçekleştirildiği,

- Hakediş raporunda, (Ek) İlamda belirlenen hesap yönteminden farklı olarak ilgili hakedişlerdeki fiyat farkı endekslerinin değil de, tüm imalatlar için geçici kabul itibar tarihinde geçerli olan fiyat farkı endeksinin kullanıldığı, bu yönüyle (Ek) İlamda belirlenen tutarın çok üzerinde bir kesinti yapıldığı,

- Dolayısıyla ilamda kamu zararı olarak belirtilen tutarın tamamen tahsil edilmiş olduğu

Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda Temyiz Kurulu Kararının düzeltilerek tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; bilindiği üzere 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun, 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde; “Denetleme veya hesap yargılaması sırasında bulunmayan hükme tesir edebilecek bazı belgelerin hükümden sonra ortaya çıkması durumunda, ilamın tebliğ tarihinden itibaren 5 yıllık süre içinde, 52 nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından yargılamanın iadesi istenebileceği; Yargılamanın iadesi isteminin, hükmü veren dairece inceleneceği ve ilk olarak yargılamanın iadesi talebinin kabulüne veya reddine karar verileceği, kabul kararı verilmesi halinde iade edilen hususlarla sınırlı olmak üzere hesap yargılaması yapılacağı” hükmünün yer aldığı, düzeltilmesi istenen Temyiz Kurulu Kararında da belirtildiği üzere; temyiz dilekçesinde bildirilen ve duruşma esnasında da sözlü olarak ifade edilen tahsilat, temyiz sebebi sayılmadığından bu hususta Temyiz Kurulunca yapılacak bir işlem bulunmadığı ve bu tahsilatlarla ilgili başvurunun, temyiz talebinde bulunanlar tarafından kararı veren yargılama dairesine yapılmasının gerektiği, dolayısıyla ilgili Sayıştay Dairesince verilen tazmin hükmünün yargılamanın iadesi yoluyla kaldırılmasına, hükmü veren Dairece karar verilmesi gerektiğinden; talep hakkında Temyiz Kurulunca yapılacak bir işlem bulunmadığı, bu nedenle de kararın düzeltilmesine mahal bulunmadığı yönünde karar verilmesinin uygun olacağının değerlendirildiği mütalaa olunmuştur.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … adına sorumlu vekili Av. … ve yanında fer’i müdahil ahiz (yüklenici) adına duruşmaya katılma talebi kabul edilen (şirket yetkilisi) İnşaat Mühendisi … ve (fer’i müdahil vekili) Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

449 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesiyle; … yüklenimindeki, 229.426.110,00 TL teklif bedelli ve ihale tarihi 10.12.2010 olan … İnşaatında; pompaj sistemi, 003 poz numaralı “TBM ile Delme Tünel Yapılması” imalatının birim fiyatına dahil olduğu halde ihale sonrasında söz konusu imalat (tünel içerisindeki suyun deşarj edilmesine yönelik olarak ilave pompalar) için yeni birim fiyat düzenlenerek ödeme yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Bu hükme karşı sorumlulardan …, …, … ve …’ın temyiz başvuruları neticesinde Temyiz Kurulunun 06.12.2023 tarihli ve sırasıyla 56155, 56156, 56157 ve 56158 tutanak (40137, 40138, 40139 ve 40140 ilam) sayılı Kararlarında özetle; “ilave pompaların temini, sözleşme bünyesindeki 003 poz numaralı “TDM ile Delme Tünel Yapılması” imalatının birim fiyatına dahil olup, anılan düzenlemelere rağmen doğal yer altı suları için kurulacak pompaj sistemi için pompaların çalıştığı saat başına ödeme yapılması esasına dayalı, olarak yeni birim fiyat düzenlenmesinin, sözleşme eki birim fiyat tarifi ve teknik şartnameye aykırılık teşkil etmekte olduğu ve bunun için ödeme yapılmasının, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında mükerrer ödeme olarak kamu zararına sebebiyet verdiği” belirtilerek verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE karar verilmiştir.

Yukarıda tarih ve numaraları belirtilen Temyiz Kurulu Kararlarına karşı da yine yukarıda adı geçen sorumlulardan … ve …, bu defa karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurmuş olmakla beraber, bu başvurular Kurulumuzca karara bağlanmadan önce, 449 sayılı (Ek) İlamın 2’nci maddesindeki konunun, sorumlu …’ın talebi üzerine hükümden önce tahsilat nedeniyle yargılamanın iadesi suretiyle yeniden yapılan yargılaması sonucunda Sayıştay 8. Dairesince 461 saylı Ek İlamın 1’inci maddesiyle;

“…

449 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesi ile tazmin hükmü verilen … TL’nin yasal faiziyle birlikte, hüküm tarihi olan 14.02.2023’ten önce, 30.12.2022 tarihli ve 324122 ve 324124 no.lu muhasebe işlem fişleri ile kesinti yapılmak suretiyle Yüklenici ….’den mahsuben tahsil edildiği ve bütçe gelir kaydının yapıldığı anlaşılmış bulunduğundan;

… TL için verilen tazmin hükmünün sorumlulardan; Harcama Yetkilisi … (… Daire Bşk.) ile Diğer Sorumlular … (Elektrik Müh.), … (Jeoloji Y. Müh.), … (Makine Müh.), … (Bölge Md. Yrd.), … (… ve Atık Şb. Md.), … (İnşaat Müh.), … (Tatbikat Şb. Md.) ve …’nun (Bölge Müd.) uhdelerinden yargılamanın iadesi suretiyle kaldırılmasına,

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde temyiz yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle,

…”

Denilmek suretiyle, sorumlular ve fer’i müdahil ahiz vekilinin karar düzeltilmesi dilekçelerinde yer alan tahsilata ilişkin taleplerinin de yerine getirilmesini sağlayacak şekilde tazmin hükmünün sorumluların uhdelerinden kaldırılmasına karar verilmiştir. Dolayısıyla yeni bir ek ilam hükmü ortaya çıkmış, (asıl ilam niteliğindeki) ilk (ek) ilam hükmü ortadan kalkmıştır.

Sorumlular (sorumluların yanında fer’i müdahil vekili), (asıl ilam niteliğindeki) 449 sayılı (Ek) İlamın 2’nci maddesinin tasdik edildiği Temyiz Kurulu Kararına itiraz ederek karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurmakta iseler de; 449 sayılı (Ek) ilamın 2’nci maddesi, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi hükmü gereğince yargılamanın iadesi yoluyla yeniden hüküm tesis edilmek suretiyle 06.02.2025 tarihli ve 461 sayılı (14.01.2025 karar tarihli ve 337 karar sayılı) Ek İlam düzenlenerek bu Ek İlamın 1’inci maddesi ile temyiz kanun yolu açık bırakılmak suretiyle yeniden karara bağlandığından ve bu suretle karar düzeltilmesine esas Temyiz Kurulu Kararının tazmin hükmü verilen konusu ortadan kalktığından; bu aşamadan sonra sadece 461 sayılı (yeni) Ek İlamın 1’inci maddesi esas alınarak kanun yollarına başvurulabilecektir.

Bu itibarla, karar düzeltilmesi müracaatlarının, (yargılamanın iadesi suretiyle sorumluların uhdesinden kaldırılan) 449 sayılı (Ek) İlamın 2’nci maddesi hükmünün tasdik edildiği Temyiz Kurulu Kararlarına karşı yapılması nedeniyle bu hususta Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA, (Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 25.02.2026 tarih 58836 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …:

-Mevcut karar düzeltilmesi talepleri Kurulumuzca karara bağlanmadan önce yargılamanın iadesi suretiyle hükümden önceki tahsilat nedeniyle tazmin hükmünün sorumluların uhdesinden kaldırılması sebebiyle sorumlular tarafından 461 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesindeki hükme karşı temyiz talebinde bulunulmadığı düşünülmekle beraber- 449 sayılı (asıl ilam niteliğindeki) (Ek) İlamın 2’nci maddesinin tasdik edildiği Temyiz Kurulu Kararlarına yönelik itirazlar ve (karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaaları doğrultusunda tekemmül ettirilen karar düzeltilmesi dosyaları hakkında yukarıda belirtilen “Yapılacak İşlem Olmadığına” karar verilmesi durumunda; sorumlularca 461 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesine karşı temyiz kanun yoluna başvurma süresi olan 60 günlük süre de geçirilmiş olduğundan; sorumluların konunun esası yönünden itirazları doğrultusundaki “tazmin hükmünün kaldırılması” yönündeki karar düzeltilmesi talepleri karşılanmamış olacaktır. Bu nedenle, [461 sayılı Ek İlamdaki hükümden önce tahsilat nedeniyle verilen “sorumluların uhdelerinden kaldırılması” hükmünün, (asıl ilam niteliğindeki) 449 sayılı Ek İlamın 2’inci maddesindeki tazmin hükmünün konunun esası yönünden kaldırılması manasına gelmemesi hususu da dikkate alınarak] mevcut karar düzeltilmesi taleplerinin Sayıştay 8. Dairesince sonradan çıkarılan 461 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi hükmünü de kapsayacak şekilde görüşülmesi gerekmekte olup, bu görüşme sonucunda da;

Temyize (ve bu defa karar düzeltilmesine) konu işbu (ek) ilam maddesinde tazmin hükmü, adı geçen yapım işinde tünel içerisindeki suyun deşarj edilmesine yönelik olarak ilave pompaların Poz No.003 “TBM ile Delme Tünel Yapılması” birim fiyatına dahil olduğu; teknik şartnameler arasında yer alan “Bölüm 3.3.15 Su Sorunu” başlıklı teknik şartnamenin, yeraltı işlerine ilişkin “3.3.15.3 Yeraltı İşleri” başlığı altında “3.3.15.3.1 Genel” başlıklı bölümünde belirtilen husus doğrultusunda gerekmediği halde “YF-8A 90 KW’lık Pompa Kullanılması, YF-9A 110 KW’lık Pompa Kullanılması, YF-10A 250 KW’lık Pompa Kullanılması” başlıklı yeni birim fiyatlar düzenlenerek yükleniciye ödeme yapılmasının kamu zararına neden olduğu gerekçesiyle verilmiştir.

27.12.2010 tarihinde imzalanan … İnşaatı Sözleşmesi Kısım 1: Sözleşme Genel Şartlarının;

Madde 5.2 “Sözleşme Dokümanlarının Önceliği” başlığında:

“… Sözleşme bir bütün olarak ele alınmalıdır. Tek bir madde veya paragrafın tek başına manasına bel bağlanamaz (İhtilafların Çözümü maddesi hariç). Bu nedenle, hiçbir madde veya paragraf diğer madde veya paragrafla geçersiz kılınamaz.”,

Madde 12.2 “Engeller ve Şartlar” başlığında:

“... İşlerin yapılışı sırasında tecrübeli bir Yüklenici tarafından önceden görülmemiş olması makul addedilebilecek fiziki şartlar ve suni engellerle karşılaşılması halinde, Yüklenici Mühendis'e derhal yazılı olarak haber verecek ve bu gibi şartların ve suni engellerin tecrübeli bir Yüklenici tarafından önceden görülmesine imkân olmadığını, İşveren’in de fikrinin alınması ile Mühendis'in kabul etmesi şartıyla böyle şartların ve suni engellerin giderilmesi için Yüklenici tarafından yapılan,

a) Mühendis’in bunlarla ilgili olarak Yüklenici’ye vermiş olduğu herhangi bir talimata uymaktan doğan ve

b) Mühendis'in özel talimatının olmamasına rağmen, Yüklenici’nin özel şartlarda almış olabileceği ve Mühendis'in uygun gördüğü gerekli ve yerinde tedbirlerden oluşan

c) İlave masraflar, Mühendis’in belgelemesi üzerine İşveren tarafından ödenecektir.”,

Madde 20.4 “İşverenin Riskleri” başlığında:

“....

h) Etkisine karşı tecrübeli bir yüklenicinin bile uygun tedbir almasının beklenemeyeceği doğa güçlerinin herhangi birinin yaptıkları”,

Madde 51.1 “Değişiklikler” başlığında:

“Mühendis, Iş'in veya bir kısmının şeklinde, niteliğinde veya miktarında gerekli gördüğü değişikliği yapacak ve bu amaçla veya uygun olduğuna inandığı herhangi bir nedenle Yüklenici'ye aşağıda yazılı hususları emretmek yetkisini haiz olacak ve Yüklenici de bu emirlerin gereği olan işleri yapacaktır.

a) Sözleşme kapsamındaki herhangi bir işin metrajını artırmak veya eksiltmek,

b) Sözleşme kapsamındaki herhangi bir işin yapılmasından vazgeçmek,

c) Sözleşme kapsamındaki herhangi bir işin cinsini veya niteliğini değiştirmek,

d) İşler'in herhangi bir kısmının kotunu, doğrultusunu, yerini veya boyutunu değiştirmek,

e) İşler'in tamamlanması için gerekli her türlü ilave işleri yaptırmak.

f) İşler'in herhangi bir kısmının inşaat zamanını veya sırasını değiştirmek

Bu gibi değişiklikler hiçbir şekilde Sözleşmeyi iptal veya ihlal etmeyecek, fakat bu türlü değişikliklerin (varsa) hepsinin değeri Sözleşme Tutarına (Bedeli’ne) ilave edilecek veya Sözleşme Tutarı'ndan düşülecektir. Ancak, İşler’de değişiklik yapılması talimatının verilmesi Yüklenici'nin sorumluluğu ile ilgili olarak yol açtığı bir kusur veya Sözleşme'nin ihlali nedeni ile gerekli görülmüşse, bu kusurdan doğabilecek ilave masraflar Yüklenici tarafından karşılanacaktır.

Yukarıdaki nedenlerle, Sözleşmedeki İşler’in herhangi bir kalemindeki metraj miktarları, ilave yeni işler veya yeni iş kalemleri dahil, artmış veya azalmışsa, Yüklenici İşleri, artış veya azalış Sözleşme Tutarı’nın %30’unun içinde kaldığı sürece Sözleşme Şartları ve Sözleşme fiyatları ile yapacaktır. Yüklenici bu şekilde artış veya azalış nedeni ile, artan işler için süre uzatım talebi hariç, hiçbir hak ve tazminat isteminde bulunamaz.

İşler’in herhangi bir iş kaleminin miktarında %10’a kadar artış veya azalışlar Mühendis’in talimatı ile %10’u geçecek artış veya azalışlar Mühendisin onayı ile gerçekleşecektir.”,

Madde 52.1 “Değişikliklerin Değerlendirilmesi” başlığında:

“Madde 51'de sözü edilen tüm değişiklikler ve Sözleşme Tutarına Madde 52 gereğince tespit edilip ilave edilecek her türlü bedel, Mühendise göre uygulanabilecek durumda ise, Sözleşme birim fiyat ve fiyatları ile değerlendirilecektir. Eğer Sözleşme, fazla veya ilave işe uygulanabilecek herhangi bir birim fiyat veya fiyat içermiyorsa, Sözleşmedeki mevcut birim fiyat ve fiyatlar makul olduğu ölçüde değerlendirme bazı olarak alınacaktır. Bu mümkün olmazsa, Mühendis ile Yüklenici uygun birim fiyat veya fiyat üzerinde anlaşmaya varacaklardır. Bütün yeni birim fiyatlar veya fiyatlar İşveren'in onayından sonra geçerli olacaktır.”,

Madde 52.2 “Yeni Fiyat Yapılması” başlığında:

“İşveren veya Mühendis tarafından yaptırılması gerekli görülen, Sözleşme’de uygulanabilecek benzer herhangi bir birim fiyatı bulunmayan işler için yeni fiyat yapılacaktır.

Yeni birim fiyatlar aşağıdaki öncelik sırası kullanılarak ve mutabakat sağlanarak tespit edilecektir;

a) Sözleşmede kıyaslanabilecek benzer fiyatlardan uygun olanı kullanılarak;

b) Resmi kuruluşların birim fiyatlarından en uygun olanından faydalanılarak sözleşme fiyatı bazına getirilmek suretiyle,

c) Yüklenicinin bu işlerin ikmali için belgelere dayalı yaptığı sarflar ve gündelikler şeklinde belirlenen ve Mühendisçe uygun görülecek malzeme, makine, tesis ve işçiliğe ait puantajlar vasıtası ile düzenlenecek analiz tutarına %25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle,

d) İşverenin uygun bulduğu şart ve tekliflere göre piyasadan sağlanan her türlü mal ve hizmet karşılığı alınan fatura, makbuz vb. belgelere ibraz olunacak giderlere %25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle,

... Mühendis ile yüklenici arasında tespit edilen yeni fiyat, işverenin onayından sonra geçerli olacaktır.”

Hükümleri yer almaktadır.

İşe ait sözleşme eki “Ödemeler İçin Ölçme Metodları ve Birim Fiyat Tarifleri”’nde yer alan 003 poz numaralı “TBM ile Delme Tünel Yapılması” iş kalemine ilişkin bölümde:

“Teklif edilen birim fiyat; ilgili Yasa ve Yönetmeliklere, bunlardan kaynaklanan tüm kısıtlama ve zorunluluklara, tüm sağlık ve emniyet koşullarına uyulması kaydıyla ve de aşağıdaki hususlar ile sınırlı olmamakla birlikte ‘TBM ile Delme Tünel Yapılması’ işini tam olarak karşılayacaktır. Teklif edilen birim fiyata; …

Doğal yeraltı suyu, inşaat amacı ile kullanılan su ve işlerin dışında başka kaynaklardan oluşup çalışma yerine karışan su dâhil olmak üzere inşaat esnasında içeriye sızan her türlü suyun boşaltılması, suyun boşaltılmasını sağlayacak pompa tesislerinin temini, montajı, işletilmesi ve sökülmesi kazısı devam eden aynaya uyması için taşınması ve ihtiyaç duyulması halinde her türlü ölçüm aygıtlarının temini, kullanımı ve bakımı

… dahildir.”

Denilmekte, teknik şartnameler arasında yer alan “Bölüm 3.3.15 Su Sorunu” başlıklı teknik şartnamenin, yeraltı işlerine ilişkin “3.3.15.3 Yeraltı İşleri” başlığı altında “3.3.15.3.1 Genel” başlıklı bölümünde ise:

“Yüklenici, gerekiyorsa yeraltı çalışma sahasından pompajla suyun atılması dâhil aşağıya ya da yukarıya doğru ilerlemeler sırasında tünellerde ve şaftlarda karşılaşılan tüm sularla uğraşacaktır. Yüklenici, tüm doğal kaynaklardan gelecek yeraltı su akımlarının üstesinden gelebilmek için minimum 150 l/s pompaj kapasitesini her tünel aynasına sağlayacaktır. Bu pompaj kapasitesi, inşaattaki suyun ya da yeraltı kazısına dışarıdaki bir kaynaktan giren suyun atılması için gerekli olan kapasiteye ilave olacaktır.”

Hükmüne yer verilmektedir.

Öte yandan, “YF-8A 90 KW’lık Pompa Kullanılması, YF-9A 110 KW’lık Pompa Kullanılması, YF-10A 250 KW’lık Pompa Kullanılması” iş kalemleri bakımından … Bakanlığı ... Dairesi Başkanlığının 10.09.2014 tarihli ve 64622400-755.03.06-567033 sayı, YF-8A 90 KW’lık, YF-9A 110 KW’lık, YF-10A 250 KW’lık Pompa konulu, yetkililerin (Proje Koordinatörü, Jeoloji Yüksek Mühendisi, İnşaat Mühendisi, Kontrol Mühendisi, … Şube Müdürü, Bölge Müdür Yardımcısı, Bölge Müdürü, … Dairesi Başkanı, ... Genel Müdürü) imzasını içeren ve ... Genel Müdürlüğü tarafından tasdik olunan … İnşaatı Yeni Fiyat Tutanağında yeni fiyatın sebebi olarak; “… İnşaatı sırasında, ihale eki Jeoteknik Rapora göre km …‘da kireçtaşlarının yaklaşık 20 m olması beklenirken, tünel açılması sırasında bu kireçtaşlarından geçildikten sonra söz konusu Jeoteknik Rapor ve kesitlere göre volkano sedimanter birim olan ... formasyonu içinde devam edilmesi beklenirken km …’den itibaren tekrar ... kireçtaşlarına girilmiş ve tünel ... kireç taşları içinde ilerlerken makinenin çalışması ve imalatını aylarca engelleyecek miktarda su gelişi olduğu, bu kireçtaşı formasyonunun en az 3 km daha devam ettiği ilave sondajlarla tespit edilmiştir. Tünel çıkış ağzı olan ... bölümünde ise … km’lerden başlayarak devam eden ve yoğun miktarda basınçlı olarak gelen su ile beraberinde, malzeme gelişi ile oluşan göçükler nedeniyle makinenin çalışmasının ve imalatının avlarca durduğu, bu bölümde söz konusu jeoteknik raporda öngörülen amnezit-bazalt-tüf ve aglomera içeren volkaniklere girildiği, ancak mekanik dayanım parametrelerinin ve yer altı suyu potansiyelinin öngörülemediği anlaşılmıştır. Ayrıca ... tüneline boşalan yer altı sularının, yüksek topografik kollardan meteorit yağış kökenli olarak beslenmekte olduğu, karstik akiferlerdeki geçişle dolaşım sürelerinin yavaş olduğu, kireçtaşları içerisinde bulunan yer altı sularının yaşlı sular olduğunun görüldüğü ve buna göre tünele gelen suyun kısa sürede kesilmesinin mümkün görülmediği anlaşılmıştır. Sözleşme eki teknik şartnamelere göre, Yüklenici, tüm doğal kaynaklardan gelecek yeraltı su akımlarının üstesinden gelebilmek için minimum 150 l/s pompaj kapasitesini her tünel aynasında sağlamıştır. Bu pompaj kapasitesi, inşaattaki suyun ya da yeraltı kazısına dışardaki bir kaynaktan giren, suyun atılması için yeterli olmadığından ilave pompaların kullanılması ihtiyacı doğmuştur. Yüklenici tarafından önceden görülmemiş olması makul addedilebilecek fiziki şartlar ve suni engeller nedeni ile kullanılması kaçınılmaz olan ilave pompaların birim fiyatları Sözleşme eki Birim Fiyat Cetvelinde olmadığından yeni fiyat analizi yapılması gerekmiştir...” ifadelerine yer verilmiştir.

Yukarıya alınan sözleşme, şartname, birim fiyat tarifi, yeni fiyat gerekçesi ve açıklamalar bağlamında temyize (ve bu defa karar düzeltilmesine) konu ihtilaf yeniden değerlendirilecek olursa;

003 poz numaralı “TDM ile Delme Tünel Yapılması” imalatının birim fiyat tarifinde birim fiyata dâhil alt kalemler tek tek sayılmıştır. Buna göre; doğal yeraltı suyu, inşaat amacı ile kullanılan su ve işlerin dışında başka kaynaklardan oluşup çalışma yerine karışan su dâhil olmak üzere inşaat esnasında içeriye sızan her türlü suyun boşaltılmasının ve suyun boşaltılmasını sağlayacak pompa tesislerinin temininin birim fiyatın içerisinde olduğu anlaşılmaktadır.

Teknik Şartnamenin 3.3.15.3.1 maddesi hükmünde; yüklenicinin tüm doğal kaynaklardan gelecek yeraltı su akımlarının üstesinden gelebilmek için minimum 150 l/s pompaj kapasitesini sağlayacağı ve bu pompaj kapasitesinin, inşaattaki suyun ya da yeraltı kazısına dışarıdaki bir kaynaktan giren suyun atılması için gerekli olan kapasiteye ilave edileceği düzenlemesine yer verilmiştir. Diğer bir ifadeyle, “150 l/s değeri asgari” kapasite olup bunun üzerinde bir pompaj kapasitesine ihtiyaç duyulabileceği açıkça kararlaştırılmış durumdadır.

Sonuç itibarıyla, ilave pompaların temini, sözleşme bünyesindeki 003 poz numaralı “TDM ile Delme Tünel Yapılması” imalatının birim fiyatına dahil olup, anılan düzenlemelere rağmen doğal yer altı suları için kurulacak pompaj sistemi için pompaların çalıştığı saat başına ödeme yapılması esasına dayalı olarak yeni birim fiyat düzenlenmesi, sözleşme eki birim fiyat tarifi ve teknik şartnameye aykırılık teşkil etmekte olduğundan; bunun için ödeme yapılması, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında mükerrer ödeme olarak kamu zararına sebebiyet vermektedir.

Bu hususlara ilaveten, her ne kadar sorumlular ve sorumluların yanında karar düzeltilmesi talep eden fer’i müdahil (ahiz yüklenici) vekili tarafından İdarenin (...), (aynı konu hakkında düzenlenen) Teftiş Raporundan hareketle, onayladığı kesin hakedişte ilave pompa bedellerinin tamamını minha ettiği, bunun üzerine yüklenicinin kesin hakedişi ihtirazi kayıtla imzaladığı, ancak uyuşmazlığa esas konuyla ilgili tahkim kanun yoluna başvuracağını da İdareye bildirdiği, Tahkimin … tarihli Nihai Kararında ilave pompalar açısından; yüklenicinin kesin hakedişinden kesilen ilave pompa uygulamasına ilişkin … TL’lik talebinin (438 sayılı Ek İlamda konu edilen pompaj çalışma saatlerindeki hatalardan kaynaklı kabul edilmeyen kısım hariç) … TL’lik kısmını kabul ettiği ve bu tutarın yükleniciye ödenmesine karar verdiği, söz konusu Tahkim Kararına karşı, İdare tarafından Kararın iptali adına … Bölge Adliye Mahkemesi …. Hukuk Dairesi’nde dava açılmışsa da Mahkemenin 18.05.2022 tarihli Kararı ile bu talebin reddedildiği, Yargıtay …. Hukuk Dairesinin … E., … K. sayılı İlamı ile de … Bölge Adliye Mahkemesi …. Hukuk Dairesi Kararın (dolayısıyla Tahkim Kararının) onandığı iddia edilmekte ve söz Konusu Tahkim Kararı tazmin hükmünün kaldırılmasına yönelik bir kanıtlayıcı belge olarak tekrardan Kurulumuza sunulmakta ise de; Hakem Kurulunun önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda yapılan işler sebebiyle davacı yüklenicinin davalı İdareden alacağı olup olmadığı, varsa bunun tutarına ilişkindir. Tahkimde, yüklenici ve İdarenin yeni birim fiyat tutanakları tanzim etmek suretiyle kamu zararına konu edilen imalatlar için karşılıklı mutabakata dayanan iradeleriyle yeni fiyat düzenleyerek sözleşme değişikliğine gittiklerinden bahisle yeni birim fiyatla ödemesi yapılan tutarların yükleniciye ödenmesine karar verilmiş ve tarafların Tahkimin başından beri dile getirdikleri yeni fiyat belirlenen iş kalemlerinin sözleşme kapsamındaki paçal olarak belirlenen birim fiyatlı iş kalemleri kapsamında ifa edilmesinin gerekip gerekmediğinin taraflarca sözleşme değişikliği yoluna gidilerek çözümlendiği gerekçe gösterilerek, bu iş kalemlerinin ek iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği; bir başka deyişle, yeni fiyat yapılıp yapılmasının gerekip gerekmediği konusunda incelemeye gerek duyulmamıştır. Zira böyle bir inceleme ancak tarafların anılan konular üzerinde anlaşamadıklarının ortaya çıkması ve bu konuda bir karar almak üzere uyuşmazlığın Hakem Kuruluna taşınması halinde mümkündür ki; somut olayda böyle bir başvuru da mevcut değildir. Bu itibarla, sadece taraflar arasındaki borç-alacak ilişkisini açıklığa kavuşturmak üzere verilen söz konusu Tahkim Kararının, Temyiz Kurulunca karara bağlanan somut olayla bir ilgisi bulunmamaktadır. Kaldı ki, -Tahkim Kararı Yargıtayca onanan adli nitelikte bir karar olmakla birlikte- 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 78’inci maddesi gereğince adli, idari ve askeri mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştayın denetim yapmasına ve hükme bağlamasına engel değildir.

Son olarak, sorumlular ve sorumluların yanında fer’i müdahil (ahiz yüklenici) vekili, dilekçelerinde temyiz başvurularında olduğu gibi yine tazmin hükmündeki kamu zararı tutarından (… TL) çok daha fazla olduğu belirtilen (su boşaltımı ilave pompaları için kesin hakedişteki Kesinti Tutanağı-2 ile gerçekleştirilen kesintiden kaynaklı) hakediş kesintisi tutarının (… TL) kesin hakediş üzerinden, hüküm tarihi olan 14.02.2023 tarihinden önce tahsil edildiğini bildirmişlerdir.

Karar düzeltilmesi dilekçelerinin eki belgelerde yer alan kesin hakediş raporunun incelenmesinde;

- (Ek) İlama konu imalat miktarlarının (YF:8, YF:9, YF:10 no’lu pozlar) tamamının Kesin hakediş raporunda sıfırlandığı, kesin ödemelerin hakediş içeriğinden kesilmesi neticesinde “Müteahhide Bu Hakediş ile Ödenecek Net Bedel”in -… TL olarak hesaplandığı (yüklenicinin İdareye borcunun … TL olduğu),

- 27.12.2022 tarih ve MYS-2022-738510 numaralı Ödeme Emri Belgesi ile müteahhide ödemesi yapılacak olan … TL tahkim ödeneğinden kesin hakediş kapsamında müteahhitten alınması gereken; anapara olarak … TL ve faiz için … TL olmak üzere toplam … TL’nin kesilerek Bütçe Emanetleri hesabına alındığı (böylece İdarece, birer yargı kararı olarak hem Yargıtay İlamıyla onanan Tahkim Kararının ve hem de Sayıştay Ek İlamıyla verilen Daire Kararının gereğinin yerine getirildiği), devamında İdare tarafından … tarihli ve … sayılı yazı ile İdare alacağı için Kişilerden Alacaklar hesabının açılmasının talep edildiği, bunun üzerine 30.12.2022 tarihli ve 2022/324111 numaralı muhasebe işlem fişi ile … TL, 30.12.2022 tarihli ve 2022/324117 numaralı muhasebe işlem fişi ile … TL’nin 140-Kişilerden Alacaklar hesabına kaydedildiği,

- Alacağın kişi borcuna alınmasını takiben 30.12.2022 tarihli ve 2022/324122 numaralı muhasebe işlem fişi ile … TL’nin, 30.12.2022 tarihli ve 2022/324124 numaralı muhasebe işlem fişi ile de … TL’nin Bütçe Emanetleri Hesabından mahsuben tahsil edilerek 140-Kişilerden Alacaklar hesabına kaydedilen paranın tamamının kapatıldığı ve paranın Bütçe Gelirleri hesabına gelir kaydedildiği,

Anlaşılmakta ise de; karar düzeltilmesi dilekçesinde bildirilen söz konusu tahsilat, önceki (06.12.2023 tarihli ve 56158 tutanak sayılı) Temyiz Kurulu Kararımızda da belirtildiği üzere tahsilata ilişkin bu başvurunun karar düzeltilmesi talebinde bulunanlar tarafından kararı veren yargılama dairesine yapılması gerektiğinden; bu hususta Kurulumuzca yapılacak bir işlem bulunmamaktadır. Nitekim verilen işbu tazmin hükmüne karşı sorumlulardan … tarafından (Ek İlamın 1’inci maddesindeki tazmin tutarını da kapsayan) aynı tahsilat belgeleriyle Dairesine yargılamanın iadesi kanun yolu başvurusunda bulunulmuş olup, bu başvuru Sayıştay 8. Dairesince kabul edilerek, düzenlenen 06.02.2025 tarihli ve 461 sayılı Ek İlam ile; tazmin tutarının hükümden önce yapılan tahsilat nedeniyle sorumluların uhdelerinden kaldırılmasına karar verilmiş ve sorumlular ve fer’i müdahil ahiz vekilinin karar düzeltilmesi dilekçelerinde yer alan tahsilata ilişkin talepleri yerine getirilmiştir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde verilen “TASDİK” kararına karşılık, sorumlular ve sorumluların yanında fer’i müdahil vekili tarafından konunun esası, Tahkim Kararı ve yapılan tahsilat yönlerinden tamamen aynı gerekçelerle karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurulmakta ise de; (genel anlamda temyiz dilekçeleri ile birebir aynı nitelikte) ileri sürülen iddia ve itirazların tamamının Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca bu aşamada ileri sürülen hususlar Kararın düzeltilmesini icap ettirecek bir mahiyette görülmediğinden; [(461 sayılı Ek İlam ile hükümden önce yapılan tahsilat nedeniyle sorumluların uhdesinden kaldırılan) 449 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesiyle verilen tazmin hükmünü tasdik eden] söz konusu Temyiz Kurulu Kararı ile ilgili karar düzeltilmesine mahal olmadığına karar verilmesi gerekir.

Üye …:

Mevcut karar düzeltilmesi taleplerinin görüşülmesi gerekmekle birlikte, bu görüşme sonucunda;

Bu defa karar düzeltilmesine konu edilen işbu (ek) ilam maddesinde; tünel içerisindeki suyun deşarj edilmesine yönelik olarak ilave pompaların Poz No.003 “TDM ile Delme Tünel Yapılması” birim fiyatına dahil olduğu; teknik şartnameler arasında yer alan “Bölüm 3.3.15 Su Sorunu” başlıklı teknik şartnamenin, yeraltı işlerine ilişkin “3.3.15.3 Yeraltı İşleri” başlığı altında “3.3.15.3.1 Genel” başlıklı bölümünde belirtilen husus doğrultusunda işlem yapılması gerektiği ve yeni birim fiyat düzenlenmesinin hatalı olduğu belirtilmektedir. Buna göre; “YF-8A 90 KW’lık Pompa Kullanılması, YF-9A 110 KW’lık Pompa Kullanılması, YF-10A 250 KW’lık Pompa Kullanılması” başlıklı yeni birim fiyatlar kapsamında yapılan imalatların, ilgili birim fiyatın kapsamına dahil olduğu kabul edilmektedir.

İşe ait sözleşme, şartname, birim fiyat tarifleri, yeni fiyat gerekçesi ve açıklamalar bağlamında temyize konu ihtilaf yeniden değerlendirilecek olursa;

Sözleşme hükümleri uyarınca yüklenicinin, önceden belirlenen her işi paçal olarak teklif ettiği birim fiyatı üzerinden yapması gerekmektedir. Ancak önceden öngörülmeyen durumlarda, yüklenici ile Mühendis ve İdarenin ortaklaşa belirlemesiyle yeni fiyat oluşturulabilecektir.

Sözleşme eki Birim Fiyat Tariflerinde “003. TDM ile Delme Tünel Yapılması” birim fiyatına “... Doğalyeraltı suyu, inşaat amacı ile kullanılan su veya işlerin dışında başka kaynaklardan oluşup çalışma yerine karışan su dahil olmak üzere inşaat esnasında içeriye sızan her türlü suyun boşaltılması ... dahildir.” denilmekte ise de; yeni birim fiyat tutanaklarında pompalar için yeni birim fiyat üzerinden ödeme yapılmasındaki temel kriter, TDM’lerin yüklenici kusuru olmaksızın (tünel içerisine su boşalımı, göçük vb. doğal sebepler) çalışamıyor durumda olmasıdır. Bu anlamda TDM’lerin çalıştığı dönem içerisinde su boşaltımı ödemesi yapılmaması gerektiği, zira makinenin çalıştığı dönem içerisinde hangi miktarda su boşaltılırsa boşaltılsın deşarj bedelinin teklif edilen fiyata dahil olduğu, fiyatın oluşturulma aşamasında göz önünde bulundurulmuştur. Nitekim yapılan ödemeler de TDM’lerin yüklenici kusuru dışında çalışmadığı döneme ilişkindir.

Benzer şekilde, sözleşme Kitap-2 Bölüm:2-3 Tünel Delme Makinası Şartnamesi, 2.3.15 Sızma Suyu Pompajı kısmında; “Her bir ünitenin veya sistemin bakımını sağlamak ve az su girişinde enerji tasarrufu amacı ile toplam pompaj kapasitesinin iki veya daha fazla pompa veya pompa devreleri ile sağlanacağı öngörülmüştür. Mühendis’in başka şekilde mutabakatı olmadıkça, eğim aşağı açılan tünellerde toplam kurulu pompa kapasitesi 150 l/s’den az olmayacaktır.” denilmekte ise de; yeni birim fiyat yapılan kısımdaki tünelin ters eğimde açıldığı ve tünelin eğim aşağı açılan kısımları için herhangi bir su boşaltımı ödemesi yapılmadığı görülmektedir.

Diğer taraftan yargılamaya esas rapor ve eki belgelere göre; yüklenici, sözleşme uyarınca ..., Havudu ve Çam lidere Tünellerinde üç adet aynı tip TDM ile yaklaşık 10.000 m açılacak şekilde tünellerde kazıya başlamış, ... Tünelinde herhangi bir sorun olmadan tamamlamış, sorun yaşanmayan ... Tüneli sonuna denk gelen Km … de oluşturulan düşey şafttan mansaba doğru açılan ... Tüneli güzergahında yaklaşık 6.000 m açıldıktan sonra terk edilip yeni alınan TDM ile ... Tünelinden girilerek hem ... hem de Davullu tarafından kalan kısımları tamamlamış, ... Tünelinde çalışırken Km: …'da kireçtaşlarının yaklaşık 20 m olması beklenirken, tünel açılması sırasında bu kireçtaşları geçildikten sonra söz konusu Jeoteknik Rapor ve kesitlere göre volkano-sedimanter birim olan ... formasyonu içinde devam edilmesi beklenirken Km 13+850’den itibaren tekrar ... kireçtaşlarına girilmiş, tünel ... kireçtaşları içinde ilerlerken tünel delme makinesinin çalışmasını ve tünel imalatını aylarca engelleyecek miktarda su gelmiş, yüklenici tarafından açılan araştırma sondajlarında bu kireçtaşlarının en az 3 km daha devam edeceği anlaşılmış, “... Tüneli Kesin Proje Jeoteknik Raporu”’nda tünel güzergahının Km: … - Km: … arasında geçileceği öngörülen ... Formasyonuna (kireçtaşı) Km: … de girilmiş ve yaklaşık olarak 3 km daha devam edeceği, “... Tüneli Kesin Proje Jeoteknik Raporu”nda kireçtaşından yoğun su gelişlerinin olabileceği yer almış, uygulamada S 691 nolu TDM ile açılan ... Tünelinde gelen su miktarı 485 l/s'ye kadar çıkmış, ayrıca Kireçtaşı biriminde ilerlerken yoğun su gelişi olayından 16 ay sonra 05.07.2014 tarihinde ... Tüneli güzergahında yaklaşık 2.900 m mesafede ... deresinde bir çukur (su yutan=düden) oluşmuş ve dere bu çukurda kaybolmuş, yapılan incelemede düdende kaybolan suyun nereye gittiği, tünel ile ilişkisinin araştırılması amacıyla yetkililerce incelenmeye ve çalışılmaya başlanmış, bu çalışmalar sonucunda 19 m. x 11 m boyutlarında düdenden yapılan boya deneyi ile verilen boyanın tünele yüksek erişimde geldiği tespit edilmiş, böylece tünel projesindeki çalışmaları etkilendiği belirlenmiş, ... deresinin düdende kaybolmasını önleyecek derivasyon projesinin hazırlanarak hızla hayata geçirilmesi sağlanmış, ... Deresi üzerinde imalatı yapılan 1.100 m derivasyon kanal ile ... Tünelinden tünel güzergahına dereden su gelişi önlenmiş, böylece yöre halkının can ve mal güvenliğini sağlanmıştır. Hiçbir şekilde gelmesi öngörülemeyecek, su boşalmaları ve yıkanmalar sonucunda oluşan bu aki ferden yüzey suyu olan ... dere yatağı sularının aki fer vasıtasıyla tünelin açıldığı kesite gelerek bu bölgede ilave pompajların yapılmasına sebep olduğu, bu bölgede dere yatağında benzer düden örneklerinin olduğuna dair sözleşme eki olan jeolojik raporlarda ve diğer kaynaklarda benzer duruma rastlanmamış, yüklenici ve İdare yetkililerinin sıra dışı ve çok nadir görülen böyle bir durumu öngöremedikleri anlaşılmış, ...’nin asli görevi olan dere yataklarının ıslah edilmesi konusuna da giren bu konunun ne idarenin ne de yüklenicinin öngörebileceği sonuç olmadığı ve yörede yaşanabilecek can ve mal kayıplarının önlenmesi açısından yapılan işlemlerin ve ödemelerin yerinde olduğu kararı verilmiştir. Yapılan bu iyileştirme çalışmaları sonucunda, tünel içerisindeki su miktarı 190-200 l/s seviyelerine düşürülmüş ve bu sayede tünel ilerlemesine devam edilebilmiş, 05.01.2015 tarihinde makine kireç taşı içerisindeki kil zemine giriş yapmış, aşırı şişen bu kil tabakası sebebiyle 05.01.2015 tarihi ile 05.02.2015 tarihine kadar 101 m tünel kazılabilmiş, aşırı şişen kil zemin vc kireçtaşından gelebilecek su nedeniyle ve Çalışma Bakanlığı yetkililerince, TDM‘nin durumu iş güvenliği açısından sakıncalı bulunmuş, tünelde kazı çalışmaları durdurulmuş, bu sebeple S-691 Nolu TDM'nin demontajı yapılarak tünel dışına alınmasına karar verilmiş, İdare tarafından yapılan tespitlerde, 24.04.2013 tarihinde S-691 Şaft (...) tünelinde 4.457 m’de ileri delgi çalışmaları yapılmasına rağmen TDM’nin önündeki kireçtaşı kontağının boşluğundan aşırı su gelişi gözlenmiş, tedbir olarak TDM durdurulmuş, su tahliyesi ve kimyasal enjeksiyon çalışmalarına başlanmış, ayrıca suyun daha fala gelmesi durumunda yeni tahliye hattı (yedek), yeni ve güçlü pompalar ilave edilerek gelebilecek suyun tahliye edilebilmesi ve emniyetli çalışma ortamı sağlanmış, ... Tünelinde aşırı su gelişi olayı yaşandıktan 8 ay sonra yüklenici firma 16.12.2013 tarihli yazısıyla; tünel ilerlemesi sırasında daha önce ihale evraklarındaki jeolojik haritalarda ve raporda yer alan ve öngörülen yer altı suyunun çok üzerinde bir suyun deşarj edilmesi adına yapılan bu çalışmalar neticesinde tünel içerisinde ve şaftın altına yerleştirmek zorunda kalınan pompalar yardımıyla kapasitenin arttırıldığını ifade etmek suretiyle yapılan çalışmalar neticesinde yerleştirilen ilave pompaların çalışma bedellerinin hesaplanıp ödemesinin yapılmasını talep etmiştir.

... …. Bölge Müdürlüğü, 03.01.2014 tarihli ve 5587 sayılı yazısı ile; “Ek: 1’de sunuları ölçümler ... personeli tarafından ölçülmüş olup belge yerine geçmekledir. Yüklenicinin talebi Bölge Müdürlüğümüzce uygun mütalaa edilmekte olup Genel Müdürlüğümüz görüşüne ihtiyaç duyulmaktadır.” şeklinde beyanda bulunmuş, ... … Dairesi Başkanlığı 25.04.2014 tarihli ve 250256 sayılı yazısında; “Sonuç itibari ile yüklenici kusuru haricinde tünel delme işlerine devam edilemeyen dönemler içerisinde yapılan su boşaltma çalışmalarının Mühendisçe de kabul edilen pompaj kapasitelerinin üzerinde gerçekleşmiş olması halinde ayrıca değerlendirilebileceği tespit edilmiştir.” ifadesine yer verilmiş, ... Genel Müdürlüğü’nün ... Tüneli kazı işlerine devam edilemeyen dönemlerde yapılan su boşaltma çalışmaları karşılığında ilave pompaj iş kaleminin ödenebilmesini şarta bağladığı, bu şartların “1. Çalışma esnasında zemin formasyonunun, kesin proje Jeoteknik Raporda belirtilen zemin formasyonundan farklı birim olması, 2. Bu formasyondan beklenilmesi mümkün olmayan su gelişleri olması (150 l/'s üstü)” olduğu, Mühendisçe de kabul edilen 150 l/s’nin üzerinde pompaj kapasitelerinin gerçekleşmesi halinde (ilave pompaların) sözleşme kapsamının dışında değerlendirilebileceğinin karara bağlandığı, belirtilen şartlarda ödeme yapabilmek için yeni birim fiyatlar hazırlanarak 18.07.2014 tarihinde ... Genel Müdürlüğünden “olur” alındığı, 10.09.2014 tarihinde fiyatların revize edilip tekrar Genel Müdürlük Makamı Oluru alınması neticesinde yeni fiyatların yürürlüğe girdiği görülmüştür.

Buraya kadar yapılan açıklamalar karşısında, yeni fiyatın yapım gerekçesinin ve tariflenen ödeme şartlarının tutarlı olduğu ve herhangi bir sözleşmesel uygunsuzluk içermediği değerlendirilmektedir.

Buna karşın, geçici ve kesin kabulün yapılmasından sonra, -söz konusu ilave pompa imalatlarının sözleşme kapsamında olduğu ve yeni fiyat yapılmasının yersiz olduğu savı ilk olarak ... Teftiş Kurulu Raporunda belirtilmiş olmakla birlikte- İdare (...), söz konusu Teftiş Raporundan hareketle onayladığı kesin hakedişte ilave pompa bedellerinin tamamını minha etmiştir. Bunun üzerine yüklenici kesin hakedişi ihtirazi kayıtla imzalamış, ancak uyuşmazlığa esas konuyla ilgili tahkim kanun yoluna başvuracağını da İdareye bildirmiştir. Nitekim yukarıda bahsedilen hususlar Tahkim Hakem Heyetince de etraflıca tartışılmış ve Tahkimin … tarihli Nihai Kararında ilave pompalar açısından; “Yapılan bu genel açıklamalar ışığında dava konusu somut olay değerlendirildiğinde; yukarıda da yer verildiği üzere, … Bakanlığı ... İ Dairesi Başkanlığı’nın … tarih ve … sayı, 18 adet yeni fiyat düzeltme konulu yazıyla revize edilerek ilgililerin imzasını içeren makam oluru alan yazı ekindeki yeni fiyat tutanağında “… Yüklenici tarafından önceden görülmemiş olması makul addedilebilecek fiziki şartlar ve suni engeller nedeni ile kullanılması kaçınılmaz olan ilave pompaların birim fiyatları Sözleşme eki Birim Fiyat Cetvelinde olmadığından yeni fiyat analizi yapılması gerekmiştir. …” ifadelerine yer verilmiştir. Böylece davalı ..., davacı … ile yeni birim fiyat tutanağı oluşturmak suretiyle karşılıklı anlaşma yoluna gitmiş ve bu anlaşma, Sözleşme hükmü haline gelmiştir. …” denilmek suretiyle yüklenicinin kesin hakedişinden kesilen ilave pompa uygulamasına ilişkin … TL’lik talebinin (438 sayılı Ek İlamda konu edilen pompaj çalışma saatlerindeki hatalardan kaynaklı kabul edilmeyen kısım hariç) … TL’lik kısmı Hakem Heyetince kabul edilmiş ve bu tutarın yükleniciye ödenmesine karar verilmiştir.

Söz konusu Tahkim Kararına karşı, İdare tarafından Kararın iptali adına … Bölge Adliye Mahkemesi …. Hukuk Dairesi’nde dava açılmışsa da Mahkemenin 18.05.2022 tarihli Kararı ile bu talep reddedilmiş, Yargıtay …. Hukuk Dairesinin … E., … K. sayılı İlamı ile … Bölge Adliye Mahkemesi …. Hukuk Dairesi Kararı (dolayısıyla Tahkim Kararı) onanmıştır.

Her ne kadar Tahkimde yüklenici ve İdarenin yeni birim fiyat tutanakları tanzim etmek suretiyle temyize konu imalatlar için karşılıklı mutabakata dayanan iradeleriyle yeni fiyat düzenleyerek sözleşme değişikliğine gittiklerinden bahisle yeni birim fiyatla ödemesi yapılan tutarların yükleniciye ödenmesine karar verilmiş ve tarafların Tahkimin başından beri dile getirdikleri yeni fiyat belirlenen iş kalemlerinin sözleşme kapsamında ifa edilmesinin gerekip gerekmediği yada diğer bir ifadeyle yeni fiyat yapılıp yapılmasının gerekip gerekmediği konularında bir kanaat bildirilmemişse de; -Tahkim Kararında da dile getirildiği üzere- esasen ihale aşamasında isteklilere verilen tekliflerin kapsamının belirleyen Jeoteknik Raporda yer alan zemin formasyonu verileri ile sahadaki çalışmalar esnasında karşılaşılan fiili durumun uyuşmamasından dolayı yeni fiyat tespiti yapılan iş kalemlerinin sözleşme kapsamında olup olmadığı ya da yeni fiyat gerektiren ek iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktasında Türk Borçlar Kanunu’nun 480’inci maddesinin (Eski Borçlar Kanunu’nun 365’inci maddesinin) ikinci fıkrasına bakmak gerekir.

Söz konusu fıkrada; “Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir.” denilmektedir.

Bu fıkranın hukuksal çerçevesi Tahkim Kararında detaylı bir şekilde açıklanmış olup, bu açıklamalar karşında temyize konu olay değerlendirilecek olursa da; öngörülemeyen zemin durumu ve fiziki olaylar nedeniyle yeni fiyat tespiti yapılan iş kalemlerinin sözleşme kapsamında olmadığı ve sözleşmenin yeni fiili koşullara uyarlanmasından kaynaklanan ek işler kapsamında yeni fiyat dahilinde ayrıca ödenmesi gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır.

Sonuç itibarıyla, ilave pompaların temini, sözleşme bünyesindeki 003 poz numaralı “TDM ile Delme Tünel Yapılması” imalatının birim fiyatına dahil olmadığı düşüncesiyle söz konusu pompalar için yeni birim fiyat tespit edilmesinde hukuki bir isabetsizlik bulunmadığından ve tespit edilen fiyat üzerinden hakedişlerde yapılan ödemelerle 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verilmediğinden; sorumlular ile fer’i müdahil (ve vekilinin) iddia ve itirazlarının kabul edilmesi suretiyle, karar düzeltilmesine mahal olduğuna karar verilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.