Yapım işinde işin bünyesinde zaten olan imalat için yeni birim fiyat yapılması;

308 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; …’nin yükleniminde bulunan … İnşaatında, mevzuatına ve işin sözleşmesine aykırı olarak “YF-55 Kapalı Mod EPB (Earth Pressure Balance) TDM ile Delme Tünel Yapılması” adı altında yeni birim fiyat tespit edildiği ve fiyat üzerinden yükleniciye ödeme yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {***242 sayılı Ek İlamın 3’üncü maddesinde esas olarak “yeni birim fiyatın, sözleşmede yer alan öncelik sıralamasına uygun olarak, (a) bendinde yer alan ‘sözleşmedeki kıyaslanabilecek benzer fiyatlardan uygun olanı kullanılarak’ tespiti gerekmekle birlikte, İdarece bu hususa riayet edilmeyerek yeni birim fiyatın hatalı tespit edilmesi sonucunda … TL kamu zararı oluştuğu” konusundan bahsedilmekle birlikte, fiyat tespit komisyonunda görevli olup savunması alınmayan kişilerin savunmalarının alınarak ek rapor düzenlenmesini teminen konunun Denetçisine iadesine karar verilmesi üzerine eksik savunmalar tamamlanarak düzenlenen 07.10.2022 tarihli ek raporun görüşülmesi neticesinde 2. Dairenin 13.04.2023 tarihli ve D.2023-6 no.lu Kararında, … İnşaatı İşi kapsamında kullanılan Tünel Delme Makineleri (TDM) ile ilgili Sözleşme hükümleri doğrultusunda yeni birim fiyat yapılmasını gerektiren koşulların bulunup bulunmadığı hususunun araştırılarak, ek rapor düzenlenmesini teminen konunun Denetçisine iadesine karar verilmiş, Dairenin bu kararı üzerine Denetçi tarafından sorgunun yeniden düzenlenerek sorumluların savunmalarının alınması sonucunda düzenlenen … tarihli ek raporun görüşülmesi neticesinde; (önceki sorgu konusu değiştirilerek) bu defa yeni birim fiyat tespitine gerek olmadığı halde mevzuatına ve işin sözleşmesine aykırı olarak yeni birim fiyat tespit edilmesi nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle … TL tutar üzerinden işbu temyize konu tazmin hükmü verilmiştir.***}

İşbu (ek) ilam maddesinde sorumlu tutulan bazı kamu görevlileri temyiz talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlulardan (Yeni Birim Fiyat Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) Diğer Sorumlular Tatbikat Şube Müdürü …, İnşaat Mühendisi …, İnşaat Mühendisi …, … Şube Müdürü …, Bölge Müdür Yardımcısı … ve … Daire Başkan Yardımcısı …], aynı dosya kapsamındaki temyiz dilekçelerinde tamamen aynı mahiyette özetle; tazmin hükmü aşağıda yer verilen gerekçeler dahilinde hukuka aykırı olduğundan tazmin hükmünün kaldırılması; kaldırma talebi yerinde görülmediği takdirde yine aşağıda açıklayacağı gerekçelerle bozulması gerektiğini;

I. TAZMİN HÜKMÜNÜN KALDIRILMASI GEREKTİĞİNE YÖNELİK AÇIKLAMALAR

Söz konusu (Ek) İlamda tazmin hükmünün özetle;

- İşe ait Sözleşmenin “Kısım 1- Sözleşme Genel Şartları” başlıklı bölümünün “Yeni Fiyat Yapılması” başlıklı 52.2’nci maddesinde;

“İşveren veya Mühendis tarafından yaptırılması gerekli görülen, Sözleşme’de uygulanabilecek benzer herhangi bir birim fiyatı bulunmayan işler için yeni fiyat yapılacaktır. Yeni Birim Fiyatlar aşağıdaki öncelik sırası kullanılarak ve mutabakat sağlanarak tespit edilecektir:

a) Sözleşmedeki kıyaslanabilecek benzer fiyatlardan uygun olanı kullanılarak,”

Hükmünün yer aldığı,

- Sözleşmenin 52.2’nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesine göre yeni birim fiyatın yapılabilmesi için iş ile ilgili sözleşmede uygulanabilecek benzer herhangi bir birim fiyat bulunmaması gerektiği,

- Ödemenin teçhizata değil teçhizatın gerçekleştirdiği birim imalata yapıldığı, mevcut durumda “003 TBM ile Delme Tünel Yapılması” imalatı için belirlenen birim fiyatın imalatın hangi teçhizat ile yapıldığından bağımsız olarak gerçekleştirilen imalat için kullanılması gerektiği, teçhizat değişikliği neticesinde işin niteliğinde (TBM ile delme tünel yapılması) bir değişiklik gerçekleşmediği,

- Yüklenicinin su altında kalan TBM için zaten sigorta firmasından ödeme aldığı,

- Tünel Delme Makinesi Şartnamesinin 2.3.1’inci maddesi hükümlerine göre yüklenicinin iş kapsamında kullanacağı TDM’leri ihale dokümanı ekinde verilen proje ve jeoteknik etütlere göre kendisinin tasarlayacağı, verilen jeoteknik bilgilerin sadece bilgi amaçlı verilmekte olduğu, yüklenicinin gerek görmesi durumunda her türlü ilave zemin etüdünü İdareden herhangi bir bedel istemeden yapabileceği, zira jeolojik verilere göre tünel delme makinelerinin seçiminin Yüklenicinin sorumluluğunda olduğu,

Gerekçeleri ile verildiğini, tazmin hükmünün şu gerekçelerle hukuka aykırı olduğunu;

1. Finansmanı … (…) tarafından sağlandığından FIDIC İnşaat Tip Sözleşmesi ve Şartnameleri model alınarak hazırlanan işe ait sözleşmenin 52.2’nci maddesinde bir taraftan yeni birim fiyat yapılabilmesi için sözleşmede uygulanabilecek benzer herhangi bir birim fiyat bulunmama şartı getirilmişken, devamında yeni birim fiyat yapılması halinde sözleşmedeki kıyaslanabilecek benzer fiyatların kullanılmasının istenmiş olduğunu, sözleşmedeki yeni birim fiyat yapılması için benzer fiyat bulunmaması gerektiği şartı ile yeni birim fiyat tespitinde benzer fiyatların kıyasen kullanılması hükmü birlikte değerlendirildiğinde, (Ek) İlamda sözleşmenin 52.2’nci maddesinin sadece ilk cümlesi esas alınarak hüküm kurulmasının hukuken doğru olmadığını, bu sebeple sözleşme kapsamındaki TDM’ler ile yeni birim fiyat yapılan EPB TDM’lerin benzer olduğundan bahisle yeni birim fiyat yapılamayacağı iddiası ile tazmin hükmü verilmesinin mümkün olmadığını, zaten bu çelişkinin sorgu ve yargılama sürecinde de yaşandığını ve önce yeni birim fiyatın yapılabileceği kabul edilerek yeni birim fiyat tespitinin hatalı yapıldığı gerekçesiyle sorgu yazıldığını, ancak Dairece sözleşme kapsamında uygulanabilecek benzer herhangi bir birim fiyatın var olup olmadığının tespit edilmediği görüldüğünden; kamu zararına yol açtığı iddia olunan hususun açıklığa kavuşturulmasını teminen düzenlenecek ek raporun Daireye tevdiine değin konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verildiğini, sonrasında yeni birim fiyat yapılamayacağı gerekçesiyle sorgu yazıldığını ve tazmin hükmü verildiğini, sözleşmenin 52.2’nci maddesindeki düzenlememin yeni birim fiyat yapılmasında tereddüte yol açacak mahiyette olduğunu, şu halde çelişkili görünen bu durumun ve sözleşme maddesinde geçen “uygulanabilecek” ifadesinin işin kendine özgü koşulları dikkate alınarak ve teknik bir değerlendirme yaparak yorumlanması ve bu şekilde EPB TDM’ler için yeni birim fiyat yapılıp yapılmayacağına karar verilmesi gerektiğini, sorguya cevaben Daire Başkanlığına sunduğu savunmanın ekinde yer alan …’ın Uluslararası İnşaat Sözleşmelerinde (FIDIC Kırmızı Kitap 1999’a Göre) İş Sahibinin Ücret Ödeme Borcu konulu doktora tezinde idarenin bu tip sözleşmelerde ödeme borcu konusunun detaylı olarak incelenmiş olup bu tezin 57’nci sayfasından itibaren yeni fiyatın hangi hallerde düzenleneceği ve uygulanabilecek benzer iş kalemi tanımının açıklandığını, ilgili kısmın aşağıda aynen alıntılandığını;

“... Kırmızı Kitabın 12.3/2 (Değerlendirme) maddesine göre; her bir iş kalemi için öngörülen fiyat ya da rayiç söz konusu kalem için sözleşme ile belirlenen fiyat ya da rayiçtir. Böyle bir belirleme yapılmamış* ise benzer işlerde uygulanan fiyat ya da rayiç geçerli kabul edilir. Ancak aşağıdaki durumların varlığı halinde farklı bir fiyat ya da rayiç uygulanır. Buna göre;

• Kırmızı Kitabın 12.3/2(a) (i) (Değerlendirme) maddesi gereği fiilen yapılan ve ölçülen iş miktarının, sözleşmede bu iş için belirlenen miktarın %10’undan fazlasına isabet etmesi halinde,

• Kırmızı Kitabın 12.3/2(a)(ii) (Değerlendirme) maddesi gereği fiilen yapılan ve ölçülen iş miktarının, bu iş için belirlenmiş* olan birim ücret veya oran ile çarpımı halinde ortaya çıkan ücretin kabul edilen sözleşme ücretinin %0,01 ’ni aşması halinde,

• Kırmızı Kitabın 12.3/2(a)(iii) (Değerlendirme) maddesi gereği fiilen yapılan ve ölçülen iş miktarının, bu iş için belirlenmiş olan maliyeti doğrudan doğruya %1 'den fazla olacak şekilde değiştirmesi halinde,

Mühendis farklı bir oran ya da birim fiyat üzerinden değerlendirme yapabilecektir. Ancak mühendisin bu şekilde işlem yapabilmesi için, 12.3/2(a)(iv) (Değerlendirme) gereği fiilen imalatı yapılan ve ölçülen işin taraflarca sözleşmede sabit oranlı olacağı yönünde belirleme yapılmamış olması gerekmektedir. Türk Hukukunda ise inşaat devam ederken ek bir maliyetin çıkması halinde daha çok keşif yapılması suretiyle ek maliyetin ve yeni hakkediş oranının belirlenmesi, sözleşmenin bu yeni tespit edilen ücretler üzerinden güncellenmesi gerektiği öngörülmektedir.

Kırmızı Kitabın 12.3/2 (Değerlendirme) maddesinde, taraflarca sözleşmede belirlenen hususların aşılması hali düzenlenmekle birlikte bu durumlar yukarıda sayılmıştır. Maddenin devamında, bu durumlar dışındaki taraflarca sözleşmede belirlenmemiş hususlara ilişkin durumlar da sayılmıştır. Buna göre;

• Kırmızı Kitabın 12.3/2(b) (i) (Değerlendirme) maddesi uyarınca, yapılan fazla imalata ilişkin Kırmızı Kitabın 13. (Değişiklikler ve Ayarlamalar) maddesi kapsamında ilave iş talimatı verilmişse,

• Kırmızı Kitabın 12.3/2(b)(ii) (Değerlendirme) maddesi uyarınca, yapılan iş için taraflarca sözleşmede herhangi bir oran ya da fiyat belirlenmemişse,

• Kırmızı Kitabın 12.3/2(b)(iii) (Değerlendirme) maddesi uyarınca, yapılan işin sözleşmede belirlenmiş olan iş kalemlerinden farklı bir özellikte olması yahut diğer iş kalemleriyle aynı koşullarda yürütülmesinin mümkün olmaması nedeniyle sözleşmede belirlenmiş olan hiçbir oran ya da fiyat uysun değilse.

Mühendis farklı bir oran ya da birim fiyat üzerinden değerlendirme yapabilecektir. Mühendisin uygulayacağı her yeni oran ya da fiyatın taraflarca sözleşmede belirlenmiş olan oran ya da fiyatlara uygun bir şekilde makul ayarlamalar yapılarak türetileceği Kırmızı Kitabın 12.3/3 (Değerlendirme) maddesinde açıkça düzenlenmiştir. Buna göre mühendis, uygulayacağı oran veya birim ücreti belirlerken öncelikle sözleşmede o işin ilgili olduğu kısımdaki oran veya birim ücreti dikkate alacaktır.

Kırmızı Kitabın 12.3/3 (Değerlendirme) maddesinde, mühendisin uygulayacağı oran veya birim ücreti belirlerken, fiyat türetilmesi için ilişkili bir oran ya da fiyatın bulunmaması hali düzenlenmiştir. Buna göre, böyle bir oran ya da fiyat yoksa belirlenecek oran ya da fiyat, işin yapılması için makul bir maliyet ile birlikte makul bir kâr ve diğer konular dikkate alınarak türetilecektir. Burada karşımıza “benzer iş” (similar works) kavramı çıkmaktadır.

Tarafların ölçümlere ilişkin anlaşmazlık yaşaması halinde, sözleşmede bahsi geçen, “benzer iş” kavramından ne anlaşılacağı hususunda da taraflar arasında uyuşmazlık çıkabilecektir. FIDIC rehberinde, benzer iş kavramının 12.3/2(b)(iii) (Değerlendirme) maddesinden esinlenilerek, benzer nitelikteki ve benzer koşullar altında yürütülen işler olacağı ifade edilmiştir.

…, benzer iş kavramının sözleşmede yapılacak bir değişiklik (variation) olarak kabul edilerek m. 13’e (Değişiklikler ve Ayarlamalar) göre ayrıca ücretlendirilmesi gerektiğini ifade etmektedir.

Türk Hukukunda ise “Benzer İş” kavramı Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde geçmektedir. Her iki yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 3. Maddesinde bu kavram için aynı tanım yapılmıştır. Buna göre “Benzer İş ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri ifade etmektedir. ...”

Yukarıdaki metinde yer verilen değişiklik ifadesinin Sözleşmenin “Kısım 1- Sözleşme Genel Şartları” başlıklı bölümünün 51.1’inci maddesinde yer aldığını, anılan maddede; “Mühendis, İş’in bir kısmının şeklinde, niteliğinde veya miktarında gerekli gördüğü değişikliği yapacak ve bu amaçla veya uygun olduğuna inandığı herhangi bir nedenle Yüklenici ’ye aşağıda yazılı hususları emretmek yetkisini haiz olacak ve Yüklenici de bu emirlerin gereği olan işleri yapacaktır... c) Sözleşme kapsamındaki herhangi bir işin cinsini veya niteliğini değiştirmek... e) İşlerin tamamlanması için gerekli her türlü ilave işleri yaptırmak...”, “Değişikliklerin Değerlendirilmesi” başlıklı 52.1’nci maddesinde ise; “Madde 51 ’de sözü edilen tüm değişiklikler ve Sözleşme Tutarına Madde 52 gereğince tespit edilip ilave edilecek her türlü bedel, Mühendis’e göre uygulanabilecek durumda ise, Sözleşme birim fiyat ve fiyatları ile değerlendirilecektir. Eğer Sözleşme, fazla veya ilave işe uygulanabilecek herhangi bir birim fiyat veya fiyat içermiyorsa, Sözleşmedeki mevcut birim fiyat veya fiyatlar makul olduğu ölçüde değerlendirme bazı olarak alınacaktır. Bu mümkün olmazsa Mühendis ile Yüklenici uygun birim fiyat veya fiyat üzerinde anlaşmaya varacaklardır. Bütün yeni birim fiyatlar veya fiyatlar İşverenin onayından sonra geçerli olacaktır.” denildiğini, dolayısıyla yeni fiyat yapılmasının gerekli olup olmadığı yönündeki değerlendirmenin hal-i hazırda pek çok ihalede uygulanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre veya sözleşmenin 52’nci maddesini yorumlamadan ve özellikle (a) bendinde yer verilen ifadeyi görmezden gelerek yapılmasının yanıltıcı olacağını, sözleşme hükümlerinin dayandırıldığı FIDIC uygulamalarına göre yapılan işin sözleşmede belirlenmiş olan iş kalemlerinden farklı bir özellikte olması yahut diğer iş kalemleriyle aynı koşullarda yürütülmesinin mümkün olmaması nedeniyle sözleşmede belirlenmiş olan hiçbir oran ya da fiyat uygun değilse bu durum sözleşmede yazılı fiyatın uygulanabilir olmadığı seklinde yorumlandığını; Mühendisin farklı bir fiyat üzerinden değerlendirme yapabildiğini,

2. Tüm yapım işlerinde istenen all risk sigorta kapsamında göçük altında kalan TBM için sigorta şirketince ödeme yapıldığını, bu durumun yeni TBM için yeni birim fiyat yapılamayacağına gerekçe teşkil etmesinin anlaşılamadığını, bugüne kadar sigorta şirketince karşılanan bir hasar ile yeni birim fiyat yapma gerekçesi arasında bağlantı kuran herhangi bir olay veya kararla karşılaşılmadığını, kaldı ki; yükleniciye o aşamada zemine uygun olarak seçildiği öngörülen tünel delme makineleri ile yaptığı işlemler için, yeni birim fiyat üzerinden, alınan sigorta ödemesi ile mükerrerlik teşkil edecek bir ödeme de yapılmadığını, göçük altında kalan makine için de İdare tarafından bir ödeme yapılmamış olduğunun her türlü izahtan vareste olduğunu, dolayısıyla yüklenicinin sigortadan para almış olmasının yeni birim fiyat düzenlemesi ile ilişkilendirilmesinin anlaşılamadığını,

3. (Ek) İlamda bahsedilen sözleşme eki Tünel Delme Makinesi Şartnamesinin 2.3.1’inci maddesindeki düzenlemenin ihaleye esas olan jeolojik verilere göre tünel delme makinesinin seçimi olduğunu, ayrıca ihaleden önce yükleniciye isterse kendisi ilave zemin etüdünü yaparak doğru makineyi seçme yükümlülüğü getirildiğini, ancak bu düzenlemenin, başlangıçta seçilen TDM’lerin işin devamı esnasında karşılaşılan zemin yapısında yetersiz kalmaları durumu için geçerli olmadığını, böyle olabilmesi için ihaleden önce her türlü zemin araştırmasının yapılmış olması ve işin anahtar teslim götürü bedel ihale edilmiş olması gerektiğini, oysa işin birim fiyat olarak ihale edildiğini ve sözleşmeye bağlandığını, zemin yapısındaki öngörülmeyen durum dahi yeni birim fiyat yapılması için gerekçe oluşturmayacaksa, sözleşmeye yeni birim fiyat ile ilgili hüküm konulmasının hiçbir anlamı bulunmadığını, birim fiyatlı işler açısından en öngörülemez durumun zemin yapısı olduğunu, kaldı ki anahtar teslim götürü bedel sözleşmeler için bile zemin yapısının ihale aşamasında öngörülenden farklı çıkması halinde iş artışına gidilebileceği yönünde Sayıştay kararlarının mevcut olduğunu, örneğin Sayıştay Temyiz Kurulunun 11.11.2014 tarihli ve 39655 tutanak no.lu Kararında; bir bina işine ilişkin olarak, iksa kazık boyunun uygulama projesinde 11 metre uzunluğunda öngörüldüğü, fakat sıvılaşma riskinin bulunduğunun ortaya çıkması üzerine yapım esnasında iş artışı kapsamında iksa kazık uzunluğunun 11 metre yerine 15,50 metre ve 17 metre uzunluklarında çakıldığı, ödemenin de buna göre yapıldığı ifade edilerek tazmin hükmünün kaldırıldığını, yapılacak inşaatın sınırlarının belli olduğu ve uygulama projesi hazırlanmış bir iş için dahi zemin yapısının öngörülenden farklı çıkması iş artış gerekçesi olarak kabul edilmişken 31 (otuzbir) kilometre uzunluğunda ve yerin metrelerce altında bir güzergahta yükleniciden ihale öncesi her türlü zemin araştırmasını yapmış olmasını beklemenin hakkaniyete ve hukuka aykırı olduğunu, tazmin konusu işe benzerliği göz önünde bulundurulursa Sayıştay Temyiz Kurulunun 02.11.2022 tarihli ve 52414 sayılı Kararının emsal olması bakımından önemli olduğunu, Kararın, “... İşi” kapsamında A3.4.2.011 poz no.lu “palplanş imalatı yapılması” iş kalemine ilişkin birim fiyata sözleşme ve eklerine göre dâhil olan iş ve işlemler için yeni birim fiyat yapılarak ödemede bulunulduğu gerekçesiyle verilen tazmin hükmüne ilişkin olduğunu, zeminin sert olması nedeniyle palplanşların çakılamadığı, önce foraj (ön delgi) imalatı yapılıp palplanşların bu boşluklara yerleştirildiği gerekçesiyle, foraj işlemi için ayrıca yeni birim fiyat yapılmak suretiyle Ø45 mm Çapında Her Boyda Ön Delgi Yapılması imalatının bedelinin ödendiğini, Karara konu işe ait sözleşme (A3.4.2) eki 4.1 Birim Fiyat Tarifleri/4.1.2 İnşaat İşleri İmalat Kalemleri A3.4.2.005-Kazı Yapılması pozunun tarifinde; “Her şartta, her cins zeminde (taş, kaya, kum, toprak, kil vs) ve her derinlikte (iksalı-palplanşlı-şevli) el veya makine ile kazı yapılması işi ödeme fiyatına bunlarla sınırlı olmamak kaydı ile aşağıda belirtilen imalatlar ve işler dahil olacaktır.” denildikten sonra bu kazı imalatına dahil olacak işlemlerin;

• İşin yapılması için gerekli olan her türlü makine, ekipman, alet, edevat vs. hendek başında temin edilmesi,

• Bu pozda belirtilen işin fonksiyonel olarak tamamlanabilmesi için gerekli olan ve burada belirtilmeyen tüm işlerin yapılması ve masraflarının karşılanması”

Olarak tariflendiğini, sözleşmenin (A3.4.2) parçası olan Teklif Fiyat Çizelgeleri 1’inci Genel bölümünde;

“Bu sözleşme kapsamında tanımlanan işlerin ödemesi teklif birim fiyatı ile yapılacaktır. Yüklenici tarafından verilen teklif birim fiyatının iş içinde tarif edilen ve tüm işlerin işlevlerini yerine getirecek şekilde teslimi için gerekli olan faaliyetlerin tümünü içerdiği kabul edilecektir. ...

Mevcut durumda hakkında Teklif Dokümanları ile birlikte Yükleniciye temin edilen rapor ve belgeler bilgi mahiyetindedir. Yüklenici sahayı gezecek, ihtiyaç duyması halinde tüm masrafları kendisine ait olmak üzere, zemin özelliklerini tespit etmek maksadı ile sondaj ve deneme çukurları açacak, jeolojik gözlem ve deneyleri yapacaktır. Yüklenicinin zemin hakkında her türlü bilgiye sahip olduğu kabul edilecek ve kazı çalışmaları sırasında, zemin (taş, kaya, kum, toprak, kil vs.) çevre (yeraltı ve yüzey suyu vs. gibi) ile yol ve saha kaplaması (ham zemin, beton, asfalt vs.) şartlarında karşılaşılacak olumsuz durumlar için herhangi bir ilave ödeme yapılmayacaktır. Zeminin özelliğine göre kazı sırasında iksa ve/veya palplanş ve/veya diyafram duvar ve/veya jet grout kolon kullanılacaktır.

Önceden bahsi geçenlerin genelliğine zarar vermeden fiyatlar ve tutarlar bütün riskleri, ihtimalleri, mecburiyetleri, muhtemel imtiyazları ve Yüklenici ’nin ihtiyaç duyması durumunda geçici arazi kullanım bedellerini, gayrı melhuz masrafları, kârları ve vergileri (KDV hariç) Sözleşme maddelerinde beyan veya ima edilen herhangi bir şartı veya bütün şartları ve orada bahsedilen bütün kısıtlamaları ve sınırlamaları ihtiva edecektir.”

Hükümlerinin yer aldığını, sözleşmedeki tüm bu hükümlere karşın söz konusu Temyiz Kurulu Kararında;

“Proje ve ihale aşamasında öngörülemeyen ancak işin yapımı/imalat aşamasında ortaya çıkan yeraltı koşulları nedeniyle kötü fiziksel koşullarla karşılaşılmıştır. Proje kapsamındaki imalatlara başlanması akabinde yapılan kazı çalışmalarında yaşanan söz konusu güçlükler, ihale dokümanı ekindeki Geoteknik Raporda da yer almamıştır. Hatta palplanş çakılmasının fiziki ve teknik olarak mümkün olmadığına ilişkin yapılan değerlendirmeler neticesinde daha önce karşılaşılmayan ve bu anlamda tecrübe sahibi olunmayan bu sorun ve akla gelen soruların çözümü için üniversitelerden teknik destek alınmasına karar verilmesi üzerine ... Üniversitesi’nden Haziran 2016 ve Mart 2020’de alınan ve dilekçe ekinde gönderilen Teknik İnceleme ve Değerlendirme/Görüş Raporları içeriğindeki tespitlerde de; proje kapsamında, İdare veya yüklenici tarafından Atıksu Toplama ve Uzaklaştırma Sistemleri Hakkında Yönetmelik, Zemin ve Temel Etüdü Uygulama Esasları ve Rapor Formatına Dair Tebliğ vb. mevzuat, esas ve resmi kurum ve kuruluşlarca yayınlanan zemin etüt teknik şartnamelerine göre bir zemin etüdü yaptırılmış olsaydı dahi proje arazisinin nevi şahsına münhasır yapısı nedeniyle söz konusu öngörülemeyen fiziki koşulların gerçek yapısının ancak ve ancak fiili imalat safhasında öğrenilebileceği ifade edilmiştir. Yüklenici tarafından palplanş çakılamayan ilgili bölgelerde ilave olarak 15 adet sondaj çalışması yapılarak zeminin karakteristik özellikleri ve yeraltı su seviyeleri hakkında bilgi sahibi olunmuştur. Yapılan sondaj çalışmalarında zeminde sıkışmış çok sert tuvenan ve şiltli, killi malzemeye rastlanılmıştır. Sondaj çalışmalarında bölgenin karakteristik özelliklerinin sürekli değişkenlik gösterdiği tespit edilmiştir.”

Denilerek, tazmin hükmünün bozulmasına karar verildiğini, söz konusu bozma gerekçelerinin … İnşaatında çok daha fazlasıyla mevcut olduğunu, Temyiz Kurulu Kararına konu zemin yapısı belirlenemeyen işte, güzergahın sondaj yapılabilecek düzlükte ve yüzeyde bir arazi olduğunu, (Ek) İlama konu İşin güzergahının ise ormanlık ve oldukça sarp bir bölge olup bazı bölgelerde sondaj yapılmasının imkansız olduğunu ve yerin yüzlerce metre altında yapılan tünel imalatı olduğunu, tünel güzergahının aşağıdaki gibi olduğunu;



Böyle bir güzergahta ihaleye teklif verecek olanların her türlü zemin araştırmasını yapmasını beklemenin gerçekçi bir yaklaşım olmadığını, ülkemizin jeolojik açıdan zemin yapısının çok sık değiştiği bir bölge olduğunu, bu nedenle sondajın çok sık aralıklarla yapılması gerektiğini, bu şekilde sarp bir arazide zemin etüdünün eksiksiz yapılabilmesi için açılacak sondajın maliyetinin ihale bedelinden dahi yüksek olması bir yana, ortada fiili imkansızlık bulunduğunu, Yukarıda gösterilen bölgenin her tarafına (sarp ve ormanlık olmasından dolayı) sondaj makinesinin çıkarılmasının mümkün olmadığını, kaldı ki, tünel işlerinde hiçbir sondajın %100 doğru sonucu vermeyeceğini, dolayısıyla, Sayıştay Temyiz Kurulunun 02.11.2022 tarihli ve 52414 sayılı Kararındaki bozma gerekçelerinin bu işte daha somut ve belirgin şekilde bulunduğunu, yüklenici tarafından sözleşme eki raporlarda da yer verilen zemin özellikleri değerlendirilerek tünel inşasında çift kalkanlı TDM’lerin kullanımının öngörüldüğünü ve bu hususta İdare onayı alındıktan sonra üç farklı TDM’in işyerine getirilerek kazı çalışmalarına başlanıldığını, İdarenin teknik onayı bulunmasının o aşamada İdare tarafından da tünel açılırken bu tür makinelerin kullanılmasının öngörüldüğünün kanıtı niteliğinde olduğunu, nitekim işin süresinin de ancak çift kalkanlı TDM’ler ile yakalanabilecek ilerleme hızına uygun olarak belirlendiğini, giriş ağzından çalışmaya başlayarak Km: …’de yer alan inşaat şaftından çıkartılması öngörülen S690 numaralı TDM’in (TDM1) kazı ve kaplama işlemini problemsiz olarak tamamlayarak tünelden çıkartıldığını, düşey şafttan mansaba doğru ters eğimde yürütülen kazı çalışmalarında ise S691 numaralı TDM’in (TDM2) 24.04.2013 tarihinde kireçtaşı formasyonunda Km: …’de bir akiferi kestiğini, bu noktada tünele yoğun su gelişi olduğunu, TDM üzerinde tesis edilmiş olan pompa sisteminin suyu tahliye etmekte yetersiz kaldığını, işyerine getirilen S691 numaralı TDM kafasının ön tarafında (kafası saat olarak düşünülürse her saat yönünde) 12 farklı noktadan öndelgi yapılabildiğini, yapılan öndelgiler ile makinenin önündeki zemin koşulları hakkında bilgi toplandığını; penetrasyon hızı, tork değerleri, su gelişi olup olmadığı gibi verilerin değerlendirildiğini, ancak yapılan öndelgilerde zemindeki bu akifer kaynağının görülemediğini, son yapılan öndelgilerin saat 3 ve 10 yönünde olup ani su gelişinin saat 4 yönünden olduğunu, yoğun su gelişi üzerine makine üzerine ve şaft altına ivedilikle pompa katarı tesis edildiğini ve kimyasal enjeksiyon uygulaması yapıldığını, kimyasal enjeksiyon uygulamalarının 24.05.2013 tarihinde tamamlanmasının akabinde … Dairesi Başkanlığı ile … …. Bölge Müdürlüğü elemanları tarafından … kapsamında yürütülen inşaat çalışmaları 18.06.2013 tarihinde yerinde incelenmiş olup incelemeler sonucunda yükleniciye çalışma talimatları verilen … tarihli ve … sayılı yazıda aynen; “... 2) Proje aşamasında hazırlanan jeolojik kesitte S691 nolu TDM’nin bulunduğu kesimde volkanosedimanter birimlerin yer aldığı görülmekle beraber mevcut sondaj loğları dikkate alınarak TDM’nin kireçtaşına yaklaşık Km:…'de gireceği öngörülmüştür. Ancak gelinen noktada kireçtaşı birimine fiilen Km:…’te girilmiştir. Dolayısıyla bu bölgede ana kaya ve önemli bir akifer özelliğinde olan birimin yanal devamlılığının tespiti için yüzeyden 1-2 adet temel sondaj kuyusu açılmasının ilerleme esnasında karşılaşılacak problemleri önceden görebilmek ve gerekli tedbirleri almak açısından faydalı olacağı düşünülmektedir. 3) Şafttan giren S691 nolu makinenin açtığı tünelde eğimin ters olması nedeniyle su gelişinin kontrolü, can ve mal güvenliği açısından büyük önem arz etmektedir. Yerinde yapılan incelemede kireçtaşında 40 m olarak yapılan ön delgi ve enjeksiyon çalışmalarında kuyular 6° eğimle dışarı doğru açıldığından enjeksiyonla iyileştirilen alanlar tünel aynasından uzaklaşmakta ve makinenin çalıştığı alana fazlaca olumlu etkisi olmamaktadır. Birimin karstik özellikli kireçtaşı olması nedeniyle su gelişine karşı daha etkili çalışma yapabilmek maksadıyla kazı öncesi yapılan enjeksiyonlar daha kısa aralıklı ve bindirmeli olarak yapılmalıdır. 4) S691 nolu TDM’nin bulunduğu kesimdeki kireçtaşının devamlılığının ve gelebilecek suyun miktarının bilinmemesi nedeniyle tünelden gelen su, kurulan pompa sistemi ile dışarı atılabilecek miktara indirilene kadar ileri delgi ve enjeksiyon çalışmalarına devam edilmelidir. Bu çalışmalar tamamlanıp gerekli emniyet sağlanmadan tünel kazı işlemine tekrar başlanmamalıdır. Bu kısımda karstik kireçtaşında açılan tünel boyu uzadıkça su gelişleri de tedricen artabileceğinden ani su gelişlerine karşı can ve mal güvenliği açısından üst seviyede emniyet tedbirleri alınarak, problemli yerler geçilmiş olsa dahi su geliş noktalarının kontrol altına alınması böylece tünel kazısı esnasında yeniden karşılaşabilecek su gelişlerine karşı rezerv oluşturulması, pompa ve iletim hattı kapasitelerinin artırılması, motorların yedeklenmesi, enerji kesintisine karşı jeneratörün hemen devreye girebilmesi, alınan tüm tedbirlere rağmen makinenin su altında kalması söz konusu olduğunda da çalışanların can güvenliğini garanti altına alacak tüm tedbirlerin alınması ve bütün bu sistemlerin bileşenlerinin periyodik bakımları ve kontrolleri yapılarak her zaman işler vaziyette bulundurulması sağlanmalıdır. ...” denilerek sözleşme eki jeoloji raporunda öngörülenden farklı bir durumla karşılaşıldığının kayıt altına alındığını, projelendirme aşamasında kireçtaşının sorun yaratacağı göz önüne alınarak tünel güzergahının … Şaftında kurp yapacak şekilde projelendirildiğini ve tünel uzunluğunda ciddi miktarda metraj artışı (yaklaşık 1,5 km) göze alınarak kireçtaşı ile karşılaşılması öngörülen formasyonlarda TDM ile tünel imalatı yapılmayacak şekilde tasarım yapıldığını, ancak ihale dokümanı kapsamında yer alan jeoteknik rapor ve kesitlere göre volkano-sedimanter birim olan … formasyonu içinde devam edilmesi beklenirken Km …’den itibaren …kireçtaşlarına girildiğini, tünel … kireçtaşları içinde ilerlerken makinenin çalışmasını ve imalatını aylarca engelleyecek miktarda su gelişi olduğunu, açılan araştırma sondajlarında bu kireçtaşlarının en az 3 km daha devam edeceğinin anlaşıldığını ve dolayısıyla sözleşmede tariflenen durumda değişiklik olduğunu, S691 numaralı TDM’nin kireçtaşı formasyonundan çıkılması öngörülen Km: …’lere kadar imalatları tamamlaması ve kireçtaşından çıkmadan önce uygun bir alanda demontaj odası (vana odası) oluşturulmak sureti ile demontaj planlanmış olmakla birlikte 2015 yılı Şubat ayının başında devam eden çalışmalarda öngörülemeyecek şekilde Km:…’de kil bandına girildiğini, kazı çalışmalarının bir süre daha sürdürülerek Km: …’ye kadar ilerleme yapıldığını, bu noktada makineye ilave tork kuvveti verildiği halde teleskopun sıkışması sonucu durmak zorunda kalındığını, geçen süreçte kil içerisinde geçilen güzergahta kilin şişmesi neticesinde montajı yapılmış olan segmanlarda deformasyonlar görüldüğünü, yapılan gözlemler sonucunda segmanlardaki deformasyonların arttığının ve bunun da can ve mal güvenliği açısından tehlike oluşturabileceğinin değerlendirildiğini, kil bandının arkasında kireç taşı ile oluşmuş olan geçiş zonunun içerisinde hapis kalma ihtimali yüksek olan suyun basınçlı bir şekilde patlama tehlikesi bulunduğundan konuya ilişkin uzman görüşlerine başvurulduğunu, … Maden Fakültesinde görevli … ile … Üniversitesinde görevli …’nun S691 no.lu TDM’nin bu noktadan sonra çalıştırılmaması gerektiği yönünde görüş verdiğini, yanı sıra Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulunun da aynı yönde tutanak tuttuğunu, tünelin S692 no.lu TBM’in (TDM3) çalıştığı Çamlıdere bölümünde ise Km: …’den başlayarak devam eden yoğun su ve beraberinde malzeme gelişi ile oluşan göçükler (Km: …, …-… ile …) nedeniyle çalışmaların aylarca durdurulmak zorunda kaldığını, bu kısımda sözleşme eki jeoteknik raporda öngörülen andezit-bazalt-tüf ve aglomera içeren volkaniklere girilmiş olmakla birlikte öngörülmeyen şekilde yeraltı suyu potansiyeli ile karşılaşıldığını, başlangıçta 700 l/s debide su gelişi ile yoğun bir fay malzemesi (milonitik malzeme) gelişi olduğunu, su miktarının zaman zaman değişmekle birlikte 1000 l/s seviyelerine kadar çıkdığını, son göçüğün ise Km: … Km’de yaşandığını ve bu noktada çalışmaların durdurulmak zorunda kalındığını, bu gelişmeler üzerine 21.03.2015 tarihinde … Dairesi Başkanlığı, … Dairesi Başkanlığı ve Bölge Müdürlüğü yetkililerinin S691 ve S692 TDM ile açılan bölümlerde incelemelerde bulunduğunu ve yapılan tespitlere istinaden mevcut TDM’ler ile kazı çalışmalarının o ana kadar ilerlenmiş olan noktada sonlandırıldığını, yaşanan bu gelişmelerden sonra ihale aşamasında öngörülen zemine göre belirlenen TDM’lerin yetersiz olacağının anlaşıldığını, mevcut TDM’lerden farklı olarak Kapalı Mod EPB (Earth Pressure Balance) TDM’in imalat başlangıç noktasının tünelin çıkışından yaklaşık 7 km içeride olduğunu, EPM TDM ile açılan kesimde örtü kalınlığının 400-600 m arasında olduğunu, bir başka deyişle EPB TDM’in tünelin en derin kesiminde çalışmış olup herhangi bir noktadan yardımcı bir giriş sağlanamadığını, işçi, malzeme vs. giriş çıkışlarının sadece tek yerden, tünel çıkışından yapılabildiğini (tünel çıkışından ortalama iki saat gibi bir sürede çalışma alanına ulaşıldığını), kazı malzemesinin dışarıya çıkarılması, ring taşlarının içeriye taşınması, çeper enjeksiyonunun içeriye taşınması, işçilerin çalışma yerine ulaşması, havalandırma tertibatının kurulması vs. diğer TDM’ler için tünel içi mesafe yaklaşık 5 km iken EPB TBM için 11,5 km olduğunu, tekrar özetlemek gerekirse Şartnamedeki hükümlerin ihale öncesinde yapılan ve yükleniciden yapması beklenebilecek jeolojik etütlere göre tünel delme makinesinin seçimi olduğunu, 31 km’lik sarp ve ormanlık bir güzergahta ihaleden önce her türlü zemin etüdünün yapılmasını istemenin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu,

4. (Ek) İlamda EPB TDM ile diğer TDM’ler arasında fark bulunmadığına dair teknik bir tespit yapılmaksızın, iki makinenin de aynı imalat yaptığından hareketle tazmin hükmü verildiğini, bu noktada sorguya yaptığı savunmada yer verdikleri ancak (Ek) İlamda hiçbir şekilde karşılanmayan iddialarını tekrarlamayı gerekli gördüklerini, Sayıştayın Karayolları Genel Müdürlüğü 2021 Yılı Düzenlilik Denetim Raporunda, tünel içi ibo bulon ile tünel dışı ibo bulon tesisine ilişkin yapılan tespitlerde Genel Müdürlükçe gerçekleştirilen bazı işlerde tünel dışı ibo bulon tesis edilmesi için yeni birim fiyat yapılmışken, bazılarında yapılmadığının konu edildiğini ve yeni birim fiyatın yapılması gerektiğinin;

“Tünel içi ibo bulon ile tünel dışı ibo bulonun yapım yöntemi birbirinden farklılık arz ettiğinden, tünel içi ibo bulon birim fiyatlarının tünel dışında kullanılması uygun değildir. KGM/2018 pozunun analizinde jumbo makinesine yer verilmiştir, ancak, tünel dışında ibo bulon yapmak için jumbo yerine delik delme makinesi kullanılmaktadır. Jumbo; elektrik ile çalışan ve sulu delgi özelliği olan bir makine iken, delgi makinesi; dizel motor ile çalışan ve kuru delgi yapan makinedir. Jumbonun delgi makinesinden bir başka farkı da, çift bomlu, her yönde ve her açıda delgi yapabilme özelliğine sahip olmasıdır; delgi makinesi, tek bomlu, saat yönünde ve 90 derecelik açı ile delgi yapabilmektedir. Ayrıca, jumbo ile delgi yapabilmek için çalışma sahasında su, elektrik veya jeneratör bulunması gerekirken, delgi makinesi ile delgide hiçbir ila ve malzeme ve ekipmana ihtiyaç yoktur. ...

Sonuç olarak; tünel dışı ibo bulonun yapımında kullanılan makine ve ekipman, Karayolları Genel Müdürlüğü resmi birim fiyatlarında bulunan ve tünelde ibo bulon imalatı için belirlenen “KGM/2018 İbo Bulonu Tesis Edilmesi” birim fiyat analizinde yer alan makine ve ekipmandan farklı olduğundan, tünel dışında yapılan ibo bulonlar için, imalatın fiili yapım yöntemine uygun analize dayalı olarak birim fiyat oluşturulması gerektiği düşünülmektedir.”

Şeklinde açıklandığını, bu tespitlerin sorgu konusu işle büyük ölçüde örtüştüğünü, Sayıştay raporuna konu olayda ister jumbo kullanılsın isterse delgi makinesi kullanılsın, yapılan imalatın ibo bulonu olduğunu, ancak ibo bulonu yapan iki makinenin özellikleri karşılaştırılmak suretiyle, aynı işi yapıyor olmalarına rağmen, yeni birim fiyat yapılması gerektiğinin ortaya konulduğunu, sorgu konusu olayda da her iki makinenin de tünel delme işlemi yaptığı ve adlarının benzer olduğundan hareketle, yeni birim fiyat yapılmasına ihtiyaç olmadığı şeklindeki yorumun, imalatın teknik farklılıklarını göz ardı etmekte olduğunu, iki farklı tünel delme makinesi arasındaki teknik ve buna bağlı maliyet farkı göz önüne alındığında yeni birim fiyat yapılmasının bir zorunluluk olarak ortaya çıktığını, dolayısıyla, (Ek) İlamın, söz konusu Sayıştay bulgusuyla tamamen çelişmekte olduğunu,

5. İki imalat arasındaki temel farkın makine bedel farkı değil; yapım tekniğindeki farklılıklar ve imalat zorlukları olduğunu, iki tip makine ile yapılan imalatlar arasındaki temel farklılıkların tablo halinde verildiğini;



Uygulamada ihale dokümanında yer alan jeolojik raporlardan farklı zemin formasyonları ile karşılaşılması sonucu Kapalı Mod EPB TDM kullanılması zarureti doğduğunu ve bu nedenle yeni birim fiyat yapıldığını,

6. YF-55 Kapalı Mod EPB (Earth Pressure Balance) TDM ile Delme Tünel Yapılması yeni birim fiyatı için Tahkim yoluna başvurulduğunu (İdare tarafından ihale tenzilatı uygulamasına ilişkin olarak) Hakem Heyeti Kararında; yaklaşık maliyet hesabında kullanılan tünel birim fiyatlarının kıyaslamaya esas alınabilecek isabet ve güvende olmadığının değerlendirildiğini ve Hakem Heyeti kararının Yargıtay …. Hukuk Dairesinin … tarihli ve …, …K. sayılı İlamı ile kesinleştiğini, yeni birim fiyat konusunda çıkan uyuşmazlığın Yargıtay tarafından karara bağlandığını, YF-55 Kapalı Mod EPB (Earth Pressure Balance) TDM ile Delme Tünel Yapılması yeni birim fiyat uyuşmazlığı hakkında Yargıtay’ca karar verildiğini, yani söz konusu iş kalemi için yeni birim fiyat yapılabileceğinin Yargıtay’ca kabul edildiğini, (Ek) İlamda, yaptıkları bu savunmaya ilişkin olarak; “Yargılamaya esas rapor konusu olay, tünel delme makinesi ile delme tünel yapılması imalatına ilişkin sözleşmede ilgili iş kalemi mevcut olduğundan ‘YF-55 Kapalı Mod EPB (Earth Pressure Balance) TDM ile Delme Tünel Yapılması’ iş kalemine ilişkin olarak yeni birim fiyat tesis edilemeyeceğine ancak idarece bu hususa riayet edilmediğine ilişkindir. Bu sebeple Yargıtay’ın onayladığı Hakem Heyeti kararı yargılamaya esas rapor konusu olayla ilgisi bulunmadığından, bu yöndeki savunmanın kabulü mümkün değildir.” denildiğini, Yargıtay’ca söz konusu yeni birim fiyat hakkında bir karar verildiğini, dolayısıyla yeni birim fiyat yapılabileceğinin kabul edildiğini, hal böyleyken söz konusu iş kalemi için düzenlenen yeni birim fiyat üzerinden ödeme yapılması halinde 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde tariflenen kamu zararından bahsedilemeyeceğini, Sayıştay Temyiz Kurulunun 23.02.2022 tarihli ve 51130 tutanak no.lu Kararında; “Bir hukuka aykırılık halinde kamu zararı bulunduğu yönünde kesin hükme varılması için, somut uygulama sonucunda kamunun bir zarara uğraması değil, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde düzenlenen haliyle kamu zararının mevcut olması gerekmektedir. Daire Kararına konu uygulamada idare mahkemesinin kararının gereğinin yerine getirilmemesi hukuka aykırı olmakla birlikte, bu hukuka aykırılık 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlı kamu zararı sonucu vermemektedir.” denildiğini, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” hükmünün yer aldığını, somut olayda yeni birim fiyat konusundaki uyuşmazlığın yargıya intikal ettiğini ve yargının yeni birim fiyatın tespiti ile ilgili bir karar verdiğini, bu karara rağmen yeni birim fiyat yapılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle tazmin hükmü verilmesinin mümkün olmadığını, yargı kararına konu olmuş yeni birim fiyat üzerinden ödeme yapılmasında kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden bahsedebilmenin mümkün olmadığını,

II. TAZMİN HÜKMÜNÜN BOZULMASI GEREKTİĞİNE YÖNELİK AÇIKLAMALAR

Yukarıda yaptıkları açıklamalara göre tazmin hükmünün kaldırılmaması halinde aşağıdaki gerekçelerle bozulması gerektiğini;

Sorguya vermiş oldukları cevapta, sürece ilişkin bilgi verilerek tünelin açılması esnasında yaşananların can güvenliği açısından tehlike oluşturacağının değerlendirilmesi üzerine … ve … Üniversitesindeki akademisyenlerden görüş alındığı ve stabilite problemlerine ilişkin Jeoteknik Değerlendirme Raporu hazırlandığı, bu Rapordaki mevcut TDM’lerin yetersizliğine ilişkin tespitler yer aldığı, mevcut TDM’ler ile tünel imalatı tamamlanmış olsa bile göçük meydana gelebileceğinden işe devam edilmesinin mümkün olmadığı hususlarının belirtildiğini ve göçük altında kalan TDM’ler ile yeni birim fiyat yapılan EPB TDM’lerin arasındaki farkların tablo halinde açıklandığını, cevaplarında sorguda hiçbir teknik değerlendirmeye, mevcut TDM’ler ile yeni birim fiyat yapılan TDM Terin benzer olduğuna dair hiçbir teknik veri ve bilgiye yer verilmeksizin, sözleşmede TBM ile delme tünel yapılması imalatı bulunduğu için yeni birim fiyat düzenlenemeyeceğinin iddia edilmesinin hukuki olmadığının, sırf adlarından hareketle iki imalatın birbirinin benzeri olduğunun tespit edilemeyeceğinin belirtildiğini, sorguya vermiş oldukları cevapta yukarıda I’inci kısımda da bahsedilen Sayıştayın Karayolları Genel Müdürlüğü 2021 Yılı Düzenlilik Denetim Raporundaki bulon mevzusunun bu kısım için de aynen geçerli olduğunu, diğer taraftan yukarıda belirtildiği üzere, sorguda TDM’lerin benzer olduğuna dair hiçbir teknik ve bilimsel değerlendirme yapılmadığını, oysa, Sayıştay Temyiz Kurulunun 02.02.2012 tarihli ve 34332 tutanak no.lu Kararında; İlamda TF.2110 pozunun uygulandığı derelerin analizdeki makineler kullanılmaksızın temizlenebileceğine dair teknik bir tespit bulunmadığından tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verildiğini, Sayıştay Temyiz Kurulunun 21.04.2021 tarihli ve 49525 tutanak no.lu Kararında; “İlamda tam da bu noktada diğer İdarelerce (İller Bankası) yayımlanmış “21.271/İB Akustik Tavan Kaplaması” pozunun birim fiyatı ile duvar kaplaması için de bu pozun analiziyle kıyaslanarak bulunacak yeni birim fiyatın esas alınması gerektiği ileri sürülmüş ise de; sözü edilen pozların, fiilen gerçekleşen ahşap kaplama imalatının yayım şartlarını ve teknik özelliklerini birebir karşıladığı hususunda hiçbir değerlendirmeye ver verilmemiştir.” denildiğini, Sayıştay Temyiz Kurulunun 20.3.2019 tarihli ve 45887 tutanak no.lu Kararında;

“MB-09 Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması pozu (komple bir şekilde), yeni birim fiyat yapılan “MB-64 Prefabrik elemanların imalatı ve yerine konması” pozlu iş kaleminin bir rayici olarak görülürken, söz konusu iş kaleminin yapım şartlarını ve teknik özelliklerini birebir karşıladığı noktasında hiçbir değerlendirme yapılmamıştır. ...

Bu bağlamda da, yeni birim fiyata konu işin teknik özellik ve gereklilikleri farklılık arz etmesine rağmen, sadece “MB-09 Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” pozunun birim fiyat tarifindeki benzer yönlerden hareketle, “MB-09 Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” pozu teklif birim fiyatını aynen yeni birim fiyata taşımak yeni birim yapılmasına ilişkin mevzuata uygun düşmemektedir. ...

Son olarak, İlamda; MB-64 pozunun fiyat analizinde yer alan “B-16.501 Portland çimentosu” yardımcı pozunun yerine de “MB-17 SSB-Enjeksiyon ve Slurry bünyesine giren çimento” pozunun teklif birim fiyatının kullanılması gerektiği iddia edilmişse de; ne Portland çimentonun proje ve uygulamaya göre yanlış ve hatalı tarafları ortaya konulmuş, ne de mevcut analizlerdeki karşılığının SSB-Enjeksiyon ve Slurry bünyesine siren çimento olduğu teknik ve bilimsel açılardan kanıtlanabilmiştir.”

Şeklinde karar verildiğini, tüm bu kararlardan anlaşılacağı üzere teknik bir değerlendirme yapılmaksızın sırf adlarındaki benzerlikten dolayı iki imalatın birbirinin benzeri olduğunun kabulü ile yeni birim fiyat yapılmasına gerek olmadığı sonucuna varılamayacağını, iki farklı tünel delme makinesi arasındaki teknik ve buna bağlı maliyet farkı göz önüne alındığında yeni birim fiyat yapılmasının bir zorunluluk olarak ortaya çıkmakta olduğunu, Yargıtay …. HD., … tarihli ve E. … K. … sayılı İlamına konu olayda;

“Mahkemece, taraflar arasında yapılan sözleşmede somut bir yol güzergahının belirlenmediği kabul edilmiş ise de dosya kapsamından davacının kullandığı yol güzergahının yol yapım çalışmaları nedeniyle trafiğe kapanması sonucu başka güzergahın kullanılmak zorunda kaldığı, davalı Kurum ’un bu nedenle davacıya akaryakıt farkını ödemeyi kabul etmiş olmasına göre davacı şirket tarafından kullanılan somut bir yol güzergahının bulunduğu, bu güzergahın tarafların iradesi dışında nedenlerle kullanılamaması sonucu başka bir yol güzergahının kullanılmak zorunda kalındığı, davalı Kurum ’un bu nedenle davacıya akaryakıt gider farkı ödemeyi kabul ettiği anlaşılmıştır.

Davacı şirket, yol güzergahının değişmesinin sözleşmenin koşullarını ağırlaştırmış olduğunu, sadece akaryakıt farkının ödenmesi ile sözleşmeye yeni koşullarda devam etmenin mümkün olmadığını, yeni bir fiyat belirlenmesi gerektiğini, davalı Kurum’un yeni fiyat belirlemesine gitmeden sözleşmeyi feshinin haksız olduğunu ileri sürmektedir.

Bu durumda, taşıma yapılan yol güzergahının değiştiğinin kabulü ile yeni güzergahın taraflar arasındaki sözleşme hükümleri de dikkate alınmak suretiyle davacının edimini ağırlaştırıp ağırlaştırmadığı, ağırlaştırmış ise sadece akaryakıt gider farkının karşılanması ile ağırlaşan durumun giderilmesinin mümkün olup olmadığı, davacının yeni koşullar altında sadece akaryakıt gider farkının ödenmesi suretiyle sözleşmedeki edimin ifasının mümkün olup olmadığı üzerinde durulması, bu hususların açıklığa kavuşturulması için kullanılan eski yol güzergahı ile yeni güzergah mesafelerinin tespiti ile taşıma sektöründen bir bilirkişinin de katılımıyla oluşturulacak bilirkişi kurulundan gerekçeli, somut olaya uygun ve denetime elverişli bir rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bozma ilamında belirtilen hususları karşılamayan, somut olaya uygun bir değerlendirme içermeyip, soyut olarak borçlunun borcunun imkansız hale gelmediği, bu nedenle davalı Kurum tarafından yapılan feshin haksız olmadığını belirten yetersiz bilirkişi raporuna dayalı şekilde eksik inceleme sonucu hüküm tesis edilmesi doğru görülmemiş, asıl davada verilen kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.”

Şeklinde tespitler yapıldığını, Yargıtayın bozma kararı üzerine yerel mahkemenin vermiş olduğu kararın … Genel Müdürlüğü'nce tekrar temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay …. HD., … tarihli ve E. … K. … sayılı Kararında;

“Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılamaya neticesinde; alınan bilirkişi kök ve ek raporları doğrultusunda, taraflar arasındaki taşıma ağırlıklı sözleşmede her iki güzergah arasında akaryakıt fiyat farkı ile tolere edilemeyecek fark bulunduğu, davacının yeni güzergah nedeni ile yeni fiyat belirlenmesi ve sözleşmenin yeni yapılacak düzenleme ile devam etmesinin talep etmesine rağmen bu talep değerlendirilmeden yapılan fesih işleminin buna bağlı olarak teminat .../...mektubunun irad kaydedilmesinin haksız olduğu... gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı- karşı davacı vekili temyiz etmiştir.

Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı-karşı davacı vekilinin bütün temyiz itirazları yerinde değildir.”

Şeklinde hüküm verildiğini, söz konusu Yargıtay kararındaki duruma benzer şekilde, ihale aşamasında öngörülenden çok farklı zemin yapısıyla karşılaşılması ve tüneldeki göçük nedeniyle can kaybı tehlikesinin ortaya çıkması sonucu mevcut TDM’ler ile işe devam edilemeyeceğinin anlaşılması üzerine farklı özellikte makineler ile devam edilmesinin kararlaştırıldığını ve bu halin önemli maliyet artışına yol açtığını, mevcut durumda yukarıda yer alan Yargıtay kararındaki olaya benzer şekilde değerlendirme yapılarak yeni birim fiyat düzenlendiğini, sorguya ilişkin olarak yaptıkları bu açıklamaların (Ek) İlamda karşılanmadığını,

(Ek) İlamın iki temel dayanağının bulunduğunu, birincisinin; TDM’lerin benzer olduğu ve yeni birim fiyat yapılmasına gerek olmadığıdır ki, savunmalarında TDM’ler arasındaki fark tablo olarak verilmesine rağmen bu hususta teknik bir değerlendirme yapılmaksızın sırf adlarındaki benzerlikten dolayı iki imalatın birbirinin benzeri olduğu kabulüyle hareket edildiğini, ikincisinin; ödemenin makineye değil; makinenin gerçekleştirdiği birim imalata yapıldığı, teçhizat değişikliği neticesinde işin niteliğinde (TBM ile delme tünel yapılması) bir değişiklik gerçekleşmediği şeklinde olduğunu, sorguya verdikleri cevapta, Sayıştay’ın Karayolları Genel Müdürlüğü 2021 Yılı Düzenlilik Denetim Raporunda, tünel içi ibo bulon ile tünel dışı ibo bulonun yapım yöntemi birbirinden farklılık arz ettiğinden, tünel içi ibo bulon birim fiyatlarının tünel dışında kullanılması uygun olmadığı belirtildiği ve bunun gerekçesi olarak tünel içi ve tünel dışında kullanılan makinelerin farklılıklarının gösterildiğinin ifade edildiğini, yine emsal olarak aldıkları Yargıtay …. HD., … tarihli ve E. … K. … sayılı Kararında, taraflar arasındaki taşıma ağırlıklı sözleşmede her iki güzergah arasında akaryakıt fiyat farkı ile tolere edilemeyecek fark bulunduğu, davacının yeni güzergah nedeni ile yeni fiyat belirlenmesi talebinin dikkate alınması gerektiği yönündeki kararına benzer şekilde, tazmin hükmü verilen işin ağırlıklı olarak TDM ile tünel yapımına ilişkin olduğunu ve yeni TDM’ler ile tünel yapımına devam edilmesinin önemli maliyet artışına yol açtığını, mevcut durumda yeni birim fiyat düzenlenmiş olmasının da bu karara uygun olduğunun açıkça görülebileceğini, sorguya yapmış oldukları bu açıklamalara (Ek) İlamda hiçbir şekilde yer verilmediğini ve açıklığa kavuşturulmadığını, Anayasa Mahkemesinin … tarihli ve … başvuru numaralı kararında (… Başvurusu) gerekçeli karar hakkına ilişkin;

“Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamaktadır. Bu hak, tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve demokratik bir toplumda kendi adlarına verilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için de gereklidir (… ve diğerleri [GK], B. No: …, …, §§ 31, 34).

Mahkemelerin anılan yükümlülüğü, yargılamada ileri sürülen her türlü iddia ve savunmaya karar gerekçesinde ayrıntılı şekilde yanıt verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılamaz. Ancak derece mahkemeleri, kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda değilse de (Yasemin Ekşi, B. No: …, …, § 56) davanın esas sorunlarının incelenmiş olduğu gerekçeli karardan anlaşılmalıdır.

Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği, davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması hâlinde davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir. Aksi bir tutumla mahkemenin davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında ilgili ve yeterli bir yanıt vermemesi hak ihlaline neden olabilecektir (… ve diğerleri, §§ 35, 39).

Makul gerekçe; davaya konu olay ve olguların mahkemece nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyacak, olay ve olgular ile hüküm arasındaki bağlantıyı gösterecek nitelikte olmalıdır (…, B. No: …, …, § 24).”

Açıklamalarına yer verildiğini, bu açıklamaların ardından başvuru konusu olaya ilişkin aşağıdaki değerlendirmeler yapılarak başvurucunun Anayasa'nın 36’nci maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine;

“Mahkemenin kararında belirttiği 6/3/2015 tarihli bilirkişi raporunda başvurucunun sorumluluğunun yanı sıra zemin etüt firmaları ile proje yöneticisinin başvurucu ile ortak ihmalleri bulunduğu değerlendirilmiştir. Mahkeme, sorumluluk açısından bu ortaklığı değerlendirmeyerek kusurun tamamının başvurucuda bulunduğuna kanaat getirmiş ve hangi açıdan başvurucunun sorumluluğunun daha fazla olduğu kararda tartışılmamıştır. Bunun yanı sıra zemin etüdü yapılmasının başvurucunun sorumluluğunda olup olmadığı, söz konusu hususun zemin etüt firmaları tarafından yerine getirilse idi heyelan olayının önüne geçilip geçilemeyeceği mahkemece aydınlatılmamıştır. Belirtilen hususlar temyiz ve karar düzeltme aşamalarında da tartışılmayarak konuya açıklık getirilmemiştir.

Öte yandan başvurucu, geçici veya kesin kabul yapıldıktan sonra yasaklama kararı verilemeyeceği ya da yasaklama kararının gerekçesi belirtilmeksizin üst sınırdan verildiğine ilişkin iddiaları derece mahkemesi ve temyiz ile karar düzeltme aşamalarında ileri sürmüştür. Mahkemeler söz konusu iddiaları kararlarında tartışmamış ve iddialara ilişkin herhangi bir açıklamaya yer vermemiştir.

Sonuç olarak başvurucunun esasa etkili olabilecek iddialarının birçoğu ayrı ve açık olarak tartışılmamış ve karşılanmamıştır. Temyiz incelemesi sırasında da bu eksikliğin telafi edilmediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle yargılama süreci bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucunun gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.”

Şeklindeki hükümlerle karar verildiğini, sorguya vermiş oldukları yukarıya alınan cevapları (Ek) İlamda karşılanmamış olduğundan söz konusu Anayasa Mahkemesi Kararında açıklanan gerekçeli karar hakkının ihlal edilmiş olduğunu, bu nedenle tazmin hükmünün bozulması gerektiğini,

Sonuç olarak, tazmin hükmünün yukarıda açıkladıkları gerekçelerle kaldırılmasını, kaldırma talebi yerinde görülmediği takdirde gerekçeli karar hakkı ihlal edilmiş olduğundan hükmün bozulmasını Kurulumuza arz etmişlerdir.

(Temyiz talebinde bulunan tüm sorumluların dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların dilekçesinde; Daire Kararının sundukları gerekçeler dahilinde hukuka aykırı olması nedeniyle kaldırılmasının, kaldırma talebi yerinde görülmediği takdirde gerekçeli karar hakkı ihlal edilmiş olduğundan bozulmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; Daire (Ek) İlamında yasal gerekçeleriyle açıklandığı üzere Kamu İhale Kanunu’na tabi olmayan işte imalat aşamasında elektrik kesintisi nedeniyle pompaların çalışmamasından dolayı su basması sonucu zayi olan tünel delme makinesinin yerine yenisinin konulması amacıyla yeni birim fiyat tespitinin yapıldığı, ancak yüklenicinin tünel delme makinasının göçük altında kalması nedeniyle inşaat all risk sigortası kapsamında zararını sigorta firmasından karşıladığı, sigorta konusu zararın İdareyi ilgilendirmediği, sözleşmesine göre gerekli jeolojik etüdleri yapma ve uygun iş makinasını temin etme yükümlülüğünün yükleniciye ait olduğu, sözleşme hükümleri çerçevesinde yeni birim fiyat tespiti koşullarının oluşmadığı, yeni birim fiyatın Yargıtay’ca onanması hususunun ise yeni birim fiyat yapılmasının gerekliliğine ilişkin değil hesap usulüne ilişkin olduğu dikkate alındığında ve mevcut birim fiyatlar çerçevesinde güzergah değişiminden doğan iş artışlarının yükleniciye ödenmiş olacağı da göz önüne alındığında verilen tazmin hükmü mevzuata uygun olduğundan; talebin reddedilerek (ek) ilam hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

Yukarıda adı geçen sorumlu (…), ek temyiz dilekçesinde özetle; 2016, 2017 ve 2018 yılları için verilen tazmin hükümlerine ilişkin temyiz başvurularında bulunulmuş olmakla birlikte [tarafınca Sayıştay 2. Dairesinin 2018 yılı için düzenlediği (Ek) İlamı için yargılamanın iadesi yoluna gidildiğini, ancak talebinin uygun görülmediğini ve dilekçesinin re’sen Temyiz Kuruluna iletildiğini) süreç içerisinde tazmin hükmünün de dayanağı olan yeni fiyat yapılmasının yerinde olup olmadığı hususuna dair devam eden tahkim yargılamasında sonuca ulaşıldığını ve yargılama kapsamında … tarihli Hakem Heyeti Kararının alındığını, Tahkim Yargılamasının kapsamının Kararın 83’üncü maddesinde;

“Bu tahkim yargılamasında, üzerinde durulacak konular, tarafların verdikleri dilekçelerinden çıkan ve ihtilafın çözümü için önem taşıyan taleplere ilişkindir. Hakem Heyeti, özellikle aşağıdaki hususları ele alıp değerlendirmiştir.

• Taraflar arasındaki ilişkinin hukuki niteliği,

• İşin ifa ile sonuçlanıp sonuçlanmadığı; geçici ve kesin kabulün yapılıp yapılmadığı,

• Davacının talep ve davasının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı,

Davalı tarafça iş sahibince yaptırılıp sözleşmede uygulanabilecek benzer herhangi bir birim fiyatı bulunmayan ve yeni fiyat yapımını gerektiren işler olup olmadığı,

• Yeni birim fiyatı tespitinin Sözleşme Genel Şartlar 52.2. maddesine uygun yapılıp yapılmadığı...”

İfadeleri ile belirlendiğini, Hakem Heyetinin anılan konularda doğru karar verebilmek adına bilirkişi görevlendirmesi yapmayı gerekli gördüğünü, görevlendirmeye ilişkin olarak Kararın 91’inci maddesinde; “… tarihli HK-(Yeni) 02 no.lu usuli ara karar ile ihtilafın niteliği itibarıyla çözümü özel ve teknik bilgi gerektirdiğinden, HMK’nun 431. maddesi gözetilerek kesin hesap uzmanı ve inşaat mühendisi ile mali müşavirden oluşan 3 kişilik bilirkişi heyetinden iddia, savunma, taraflar arasında imzalanan sözleşme ve ekleri, Sayıştay raporları, Sayıştay zimmet ilamı, taraflarca sunulan deliller, yeni fiyat tespit tutanak ve ekleri, taraflar arasında aynı sözleşme ile ilgili daha önceden görülüp kesin hükme bağlanan tahkim yargılaması sonucunda verilen … tarihli hakem kurulu kararı ile kesinleşen olgular, 12.09.2023 tarihli taraflarca onanan görev belgesinde tanımlanan ihtilafın kapsam ve niteliği ile ilgili hükümler de gözetilerek ... gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınmasına karar verilmiştir.” denildiğini, Kararın 92’nci maddesinde; “Kamu ihale sözleşmeleri ve kesin hesap uzmanı …, mali müşavir … ve inşaat mühendisi …’nin oluşturduğu bilirkişi kurulu tarafından 11.09.2024 tarihli bilirkişi kurulu raporu ibraz edilmiştir.” denildiğini ve devam eden maddelerde Rapor hükümlerine yer verildiğini, Bilirkişi Kurulunun, Kararın 94’üncü maddesinde; “Davaya konu işin yapımının devamı sırasında, sözleşme ve eki dokümanlara göre temin edilmiş olunan mevcut tünel delme makinası/makinaları ile yapımlarının gerçekleştirilmesi mümkün olmayan sözleşme eki ihale dokümanlarında belirlenenden farklı özellikte zeminler ve şartlar ile karşılaşılması ve kalan 8562,00 metredeki tünel imalatlarının Kapalı Mod EPM (Earth Pressure Balance) TDM makinesi ile yapılmasının zorunlu olması nedeniyle, mühendis ve davacı yüklenici tarafından karşılıklı anlaşmaya varılarak oluşturulan, işveren veya mühendis tarafından yaptırılması gerekli ve zorunlu görülen, sözleşmede uygulanabilecek benzer herhangi bir birim fiyatı bulunmayan YF-55 poz nolu Kapalı Mod EPM (Earth Pressure Balance) TDM İle Delme Tünel Yapılması imalatı için yeni fiyat yapılmasının gerekli ve zorunlu olması, Sözleşme Genel Şartlarının “Yeni Fiyat Yapılması” başlıklı 52.2. maddesi hükümlerine uygun düşmesi,” ifadeleri ile somutlaştırıldığı üzere yeni fiyat yapılmasının gerekli ve zorunlu olduğunu, ayrıca sözleşme şartlarına uygun düştüğünü değerlendirdiğini, yanı sıra Kararın 95’inci maddesinde; “Birim fiyat tarifi ve yapım şartlan ile yerinde yaptırılan/yaptırılacak olan imalatın teknik uygulama şartlarını sağlayacak şekilde oluşturulmuş olması” ifadeleri ile belirlendiği üzere Kurul tarafından, oluşturulan yeni fiyatın teknik olarak da uygun olduğunun değerlendirildiğini, nihayetinde Kararın “Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe” bölümünde 154’üncü maddede Hakem Heyeti tarafından;

“YF-55 poz nolu Kapalı Mod EPM TDM İle Delme Tünel Yapılması iş kalemi imalat ile ilgili;

• Sözleşmede birim fiyatı bulunan 003poz no.lu TBM ile delme tünel yapılması ile ilgili YF-55 TDM ile delme tünel yapılması imalatının aynı özelliklere sahip makine, ekipman, malzeme ve işçilik girdisi ve miktarları ile yapımı gerçekleştirilen imalatlar olmaması,

• İmalatları oluşturan TDM makinelerinin teknik özellikler ile çalışma yapabilecekleri zemin formasyonlarının farklı olması,

• Bu imalatların mahiyet ve teknik bakımından benzerlik gösteren iş kalemleri olarak nitelendirilmesinin mümkün olmaması,

• YF-55 poz no.lu iş kalemine ilişkin 003 no.lu TBM ile delme tünel yapılması imalatı da dahil olmak üzere sözleşmede uyarlama yapılabilecek benzer iş kalemleri, fiyatları, analizleri, girdi fiyatları ve rayiçlerinin bulunmaması,

• İşlemlerin sürekliliği ikmal uzunluğu ve ikmal ihtiyacının yüksek olmasına dayalı ilerleme hızındaki düşüklük nedeniyle YF-55 poz no.lu iş kalemi ile 003 poz no.lu iş kalemlerinin oransal olarak aynı imalatlar olmaması,

nedenleriyle iş sahibi ve mühendis tarafından yaptırılması öngörülen sözleşmede uygulanabilecek benzer herhangi bir birim fiyat bulunmayan kapalı mod, EPM (Zemin basıncını dengeleme) TDM ile delme tünel yapılması imalatının gerekli ve zorunlu olduğu bilirkişi kurulu tarafından belirlenmiş ve bu şekilde sözleşmenin genel şartları 52.2 maddesi birinci fıkrasındaki yeni birim fiyat tespit koşullarının oluştuğu anlaşılmıştır...Bu sebeple davalının YF-55 poz no.lu imalatla ilgili yeni birim fiyat tespitine gerek olmadığına dair savunması yerinde görülmemiştir.”

Denilerek YF-55 poz no.lu Kapalı Mod EPM TDM ile Delme Tünel Yapılması iş kalemi için yeni birim fiyat yapılmasının gerekli ve zorunlu olduğunun hükme bağlandığını, işbu ek dilekçesinde ilgili hükümlerine atıfta bulunduğu … tarihli Hakem Heyeti Kararının dilekçe ekinde (Dilekçe Eki: 1) yer aldığını Kurulumuza arz etmiştir.

Bu aşamada, duruşma talebinde bulunan sorumlular yanında duruşmaya Fer’i Müdahil sıfatıyla katılmayı talep eden ahiz yüklenici … adına (ahiz vekili olarak) Av. … ve Av. … ise gönderdikleri temyiz dilekçesinde; (Ek) İlama konu "YF-55 Kapalı Mod EPB (Earth Pressure Balance) TDM ile Delme Tünel Yapılması" imalatına ilişkin yeni birim fiyatın da dahil olduğu Tahkim Yargılaması yapıldığını, yüklenici (Davacı) ile İdare (Davalı) arasındaki söz konusu işin sözleşmesine ilişkin tahkim yargılaması sonucunda … tarihinde Hakem Heyetince nihai karar verilmiş olup bu kararın, Dairece verilen tazmin hükmünü etkileyici nitelikte olduğunu, yargılama sonucunda verilen Hakem Heyeti Kararının, işbu temyize konu (Ek) İlamdaki kabullerle çelişmekte olup, farklı kabul ve hüküm içerdiğini, şöyle ki; tahkim yargılaması kapsamında uzman bilirkişiler atandığını; işe ilişkin bütün dosya ve belgeler detaylı ve kapsamlı bir şekilde incelenmiş olup, bilirkişi raporundaki tespitler esas alınarak; “YF-55 poz no.lu kapalı mod EPM (zemin basıncını dengeleme) TDM ile delme tünel yapılması imalatının yeni birim fiyatının sözleşme genel şartları 52.2’nci maddesinde (a), (b), (c), (d) olarak gösterilen yönteme göre yüklenici ile mühendisin mutabakatı ile tespit edildiği ve 52.2 no.lu maddenin beşinci fıkrasına göre mühendis ile yüklenici arasında tespit edilen yeni fiyatın, işverenin onayından sonra geçerli olduğundan YF-55 poz no.lu imalatın yeni birim fiyat tespitinin sözleşme genel şartlarının 52.2’nci maddesine uygun olduğu”nun kabul edildiğini, Hakem Heyeti Kararının “XII-Hüküm” başlıklı 1’inci ve 2’nci maddelerinde;

“1. 27.12.2010 tarihli sözleşme kapsamında YF-55 ve YF-56 poz no.lu imalat-iş kalemlerine ilişkin yeni birim fiyatlarının sözleşme genel şartlarının 52.2 maddesindeki yönteme uygun olarak belirlendiğinin tespitine,

2. Davacı … 'nin, davalı … Genel Müdürlüğüne YF-55 poz no.lu imalat-iş kalemi için … TL, YF-56 poz no.lu imalat-iş kalemi için … TL olmak üzere toplam … TL borçlu bulunmadığının tespitine ...”

Hükmedildiğini, (Ek) İlamda YF-55 poz no.lu imalatın yeni birim fiyat tespitinin sözleşme genel şartlarına uygun olarak belirlenmediğinin kabulü ile tazmin hükmü verilmiş iken; Tahkim Yargılaması sonucunda verilen bilirkişi raporuna dayanan … tarihli Hakem Heyeti Kararı'nda ise, YF-55 poz no.lu imalatın yeni birim fiyatının sözleşme şartlarına uygun olarak tespit edildiğine karar verildiğini, Hakem Heyeti Kararı ile söz konusu Sayıştay (Ek) İlamının birbiriyle çeliştiğinin açıkça görüldüğünü, hal böyle olunca; (Ek) İlam ile verilen hükmün temyizen incelenerek kaldırılmasına veya bozulmasına karar verilmesini talep etmek gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.

(Temyiz talebinde bulunan sorumlulardan …’nun ek temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumlunun dilekçesinde; tazmin hükmünün dayanağı olan yeni birim fiyat yapılmasının yerinde olup olmadığı hususuna dair devam eden tahkim yargılaması kapsamında … tarihli Hakem Heyeti Kararı alındığı; Kararın "Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe'' bölümünün 154’üncü maddesinde Hakem Heyetince, YF-55 poz no.lu Kapalı Mod EPM TDM ile Delme Tünel Yapılması iş kalemi için yeni birim fiyat yapılmasının gerekli ve zorunlu olduğunun hükme bağlandığı huşularının ileri sürüldüğü, dilekçe ekinde anılan Karara yer verildiği ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talpe edildiği ifade edildikten sonra; Hakem Heyeti Kararının sonuç kısmında yer alan, "HMK’nun 439/4 maddesi uyarınca kararın tebliği tarihinden itibaren bir (1) ay içerisinde HMK’nun 439/1 maddesine göre … Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesinde iptal davası açılabileceği'' hükmü karşısında, henüz kesinleşmediği anlaşılan Hakem Heyeti Kararının, önceki mütalaalarında belirttikleri görüşü değiştirir mahiyet taşımadığı değerlendirildiğinden; anılan görüş doğrultusunda 8. Dairece verilmiş olan kararın tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

Yukarıda adı geçen sorumlu (…), ikinci ek temyiz dilekçesinde özetle; önceki ek dilekçesinde sunmuş olduğu ve atıfta bulunduğu … tarihli Hakem Heyeti Kararının … tarihinde Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiğini, konuya ilişkin … Esas ve … Karar sayılı Yargıtay İlamının dilekçe ekinde (Dilekçe Eki: 1) yer aldığını Kurulumuza bildirmiştir.

(Temyiz talebinde bulunan sorumlulardan …’nun ikinci ek temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumlunun ek dilekçesinde … tarihli Hakem Heyeti Kararından bahisle YF-55 poz no.lu yeni birim fiyat yapılmasının gerekli ve zorunlu olduğunun hükme bağlandığını ifade ederek dilekçesi ekinde söz konusu Kararı gönderdiği ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumlunun ilk dilekçesinin daha önce taraflarından cevaplanarak verilen tazmin hükmünün kanuna uygun olduğundan sorumlunun temyiz talebinin reddedilerek Daire kararının tasdik edilmesinin uygun olacağının bildirildiği, bu defa sorumlunun … tarihli Hakem Heyeti Kararından bahisle YF-55 poz no.lu yeni birim fiyat yapılmasının gerekli ve zorunlu olduğunun hükme bağlandığını ifade ederek dilekçesi ekinde söz konusu Kararı gönderdiği, anılan Kararın incelenmesinden konusunun yüklenicinin talebi üzerine teminat mektuplarının Sayıştay yargılaması gerekçe gösterilerek iade edilmemesi olduğu, ilk Hakem Heyetince verilen olumsuz kararın adli yargıda iptal edilmesi üzerine taraflarca yeni bir heyet oluşturulduğu, başlangıçta teminat mektuplarının iadesini konu alan heyet incelemesinin davacı yüklenicinin talebi üzerine Sayıştay 2. Dairesince verilen kararı içerecek şekilde yeni birim fiyat yapılmasının gerekliliği ve fiyatın doğru tespit edildiğini de içerecek şekilde kapsamın genişletildiği, bilirkişi heyeti atandığı ve sonuçta davacının talebi doğrultusunda hüküm verildiğinin görüldüğü, Sayıştay yargılaması sürecinde alınan hakem heyeti kararlarının sözleşmenin 66.3’üncü maddesi çerçevesinde taraflar arasında ihtilaftan doğan nitelikte kararlar olmadığı, Sayıştay yargılamasında ortaya çıkan hususları bertaraf etmek üzere hakeme gidildiği, bunun da 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 439’uncu maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi uyarınca hakem kurulunun tahkim sözleşmesi dışında kalan bir konuda karar vermesi ile (ğ) bendi uyarınca kararın kamu düzenine aykırı olması nedeniyle iptale konu bir karar olması; ayrıca aynı Kanunun 375’inci maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendi uyarınca “Karara esas alınan bir hükmün, kesinleşmiş başka bir hükümle ortadan kalkmış olması”nın yargılamanın iadesi sebepleri arasında sayılması nedeniyle, Hakem Heyeti kararlarının yargılama sürecinde dikkate alınmaması gerektiği düşünülmekte olup, bu çerçevede Daire İlamı kanuna uygun olduğundan sorumlunun temyiz talebinin reddedilerek Daire kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

Kendi gündem sırasında görüşülen dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … adına sorumlu vekili Av. … ve yanında fer’i müdahil ahiz (yüklenici) adına duruşmaya katılma talebi kabul edilen (şirket yetkilisi) İnşaat Mühendisi … ve (fer’i müdahil vekili) Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (yine işbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan …, … ve …’a 26.01.2026 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından; 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin altıncı fıkrası hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında),

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize konu işbu (ek) ilam maddesinde tazmin hükmü, adı geçen yapım işinde sözleşme kapsamındaki “003 TBM ile Delme Tünel Yapılması” birim fiyatı dahilinde yapılabileceği halde; kullanılan tünel delme makinelerinden (TDM) birinin göçük altında kalması sebebiyle zemin yapısına uygun yeni bir TDM ile imalatlara devam edilmesi ve bu yeni duruma uygun olacak şekilde “YF-55 Kapalı Mod EPB (Earth Pressure Balance) TDM ile Delme Tünel Yapılması” başlıklı yeni birim fiyat düzenlenerek yükleniciye ödeme yapılmasının kamu zararına neden olduğu gerekçesiyle verilmiştir.

Öncelikle, temyize konu ihtilafa ilişkin sözleşme ve eki belgelerde yer alan düzenlemelere bakılacak olursa;

(4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamı dışında yer alan ve) 27.12.2010 tarihinde imzalanan … İnşaatı Sözleşmesi Kısım 1: Sözleşme Genel Şartlarının;

Madde 5.2 “Sözleşme Dokümanlarının Önceliği” başlığında:

“… Sözleşme bir bütün olarak ele alınmalıdır. Tek bir madde veya paragrafın tek başına manasına bel bağlanamaz (İhtilafların Çözümü maddesi hariç). Bu nedenle, hiçbir madde veya paragraf diğer madde veya paragrafla geçersiz kılınamaz.”,

Madde 12.2 “Engeller ve Şartlar” başlığında:

“... İşlerin yapılışı sırasında tecrübeli bir Yüklenici tarafından önceden görülmemiş olması makul addedilebilecek fiziki şartlar ve suni engellerle karşılaşılması halinde, Yüklenici Mühendis'e derhal yazılı olarak haber verecek ve bu gibi şartların ve suni engellerin tecrübeli bir Yüklenici tarafından önceden görülmesine imkân olmadığını, İşveren’in de fikrinin alınması ile Mühendis'in kabul etmesi şartıyla böyle şartların ve suni engellerin giderilmesi için Yüklenici tarafından yapılan,

a) Mühendis’in bunlarla ilgili olarak Yüklenici’ye vermiş olduğu herhangi bir talimata uymaktan doğan ve

b) Mühendis'in özel talimatının olmamasına rağmen, Yüklenici’nin özel şartlarda almış olabileceği ve Mühendis'in uygun gördüğü gerekli ve yerinde tedbirlerden oluşan

c) İlave masraflar, Mühendis’in belgelemesi üzerine İşveren tarafından ödenecektir.”,

Madde 20.4 “İşverenin Riskleri” başlığında:

“....

h) Etkisine karşı tecrübeli bir yüklenicinin bile uygun tedbir almasının beklenemeyeceği doğa güçlerinin herhangi birinin yaptıkları”,

Madde 51.1 “Değişiklikler” başlığında:

“Mühendis, Iş'in veya bir kısmının şeklinde, niteliğinde veya miktarında gerekli gördüğü değişikliği yapacak ve bu amaçla veya uygun olduğuna inandığı herhangi bir nedenle Yüklenici'ye aşağıda yazılı hususları emretmek yetkisini haiz olacak ve Yüklenici de bu emirlerin gereği olan işleri yapacaktır.

a) Sözleşme kapsamındaki herhangi bir işin metrajını artırmak veya eksiltmek,

b) Sözleşme kapsamındaki herhangi bir işin yapılmasından vazgeçmek,

c) Sözleşme kapsamındaki herhangi bir işin cinsini veya niteliğini değiştirmek,

d) İşler'in herhangi bir kısmının kotunu, doğrultusunu, yerini veya boyutunu değiştirmek,

e) İşler'in tamamlanması için gerekli her türlü ilave işleri yaptırmak.

f) İşler'in herhangi bir kısmının inşaat zamanını veya sırasını değiştirmek

Bu gibi değişiklikler hiçbir şekilde Sözleşmeyi iptal veya ihlal etmeyecek, fakat bu türlü değişikliklerin (varsa) hepsinin değeri Sözleşme Tutarına (Bedeli’ne) ilave edilecek veya Sözleşme Tutarı'ndan düşülecektir. Ancak, İşler’de değişiklik yapılması talimatının verilmesi Yüklenici'nin sorumluluğu ile ilgili olarak yol açtığı bir kusur veya Sözleşme'nin ihlali nedeni ile gerekli görülmüşse, bu kusurdan doğabilecek ilave masraflar Yüklenici tarafından karşılanacaktır.

Yukarıdaki nedenlerle, Sözleşmedeki İşler’in herhangi bir kalemindeki metraj miktarları, ilave yeni işler veya yeni iş kalemleri dahil, artmış veya azalmışsa, Yüklenici İşleri, artış veya azalış Sözleşme Tutarı’nın %30’unun içinde kaldığı sürece Sözleşme Şartları ve Sözleşme fiyatları ile yapacaktır. Yüklenici bu şekilde artış veya azalış nedeni ile, artan işler için süre uzatım talebi hariç, hiçbir hak ve tazminat isteminde bulunamaz.

İşler’in herhangi bir iş kaleminin miktarında %10’a kadar artış veya azalışlar Mühendis’in talimatı ile %10’u geçecek artış veya azalışlar Mühendisin onayı ile gerçekleşecektir.”,

Madde 52.1 “Değişikliklerin Değerlendirilmesi” başlığında:

“Madde 51'de sözü edilen tüm değişiklikler ve Sözleşme Tutarına Madde 52 gereğince tespit edilip ilave edilecek her türlü bedel, Mühendise göre uygulanabilecek durumda ise, Sözleşme birim fiyat ve fiyatları ile değerlendirilecektir. Eğer Sözleşme, fazla veya ilave işe uygulanabilecek herhangi bir birim fiyat veya fiyat içermiyorsa, Sözleşmedeki mevcut birim fiyat ve fiyatlar makul olduğu ölçüde değerlendirme bazı olarak alınacaktır. Bu mümkün olmazsa, Mühendis ile Yüklenici uygun birim fiyat veya fiyat üzerinde anlaşmaya varacaklardır. Bütün yeni birim fiyatlar veya fiyatlar İşveren'in onayından sonra geçerli olacaktır.”,

Madde 52.2 “Yeni Fiyat Yapılması” başlığında:

“İşveren veya Mühendis tarafından yaptırılması gerekli görülen, Sözleşme’de uygulanabilecek benzer herhangi bir birim fiyatı bulunmayan işler için yeni fiyat yapılacaktır.

Yeni birim fiyatlar aşağıdaki öncelik sırası kullanılarak ve mutabakat sağlanarak tespit edilecektir;

a) Sözleşmede kıyaslanabilecek benzer fiyatlardan uygun olanı kullanılarak;

b) Resmi kuruluşların birim fiyatlarından en uygun olanından faydalanılarak sözleşme fiyatı bazına getirilmek suretiyle,

c) Yüklenicinin bu işlerin ikmali için belgelere dayalı yaptığı sarflar ve gündelikler şeklinde belirlenen ve Mühendisçe uygun görülecek malzeme, makine, tesis ve işçiliğe ait puantajlar vasıtası ile düzenlenecek analiz tutarına %25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle,

d) İşverenin uygun bulduğu şart ve tekliflere göre piyasadan sağlanan her türlü mal ve hizmet karşılığı alınan fatura, makbuz vb. belgelere ibraz olunacak giderlere %25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle,

... Mühendis ile yüklenici arasında tespit edilen yeni fiyat, işverenin onayından sonra geçerli olacaktır.”

Hükümleri yer almaktadır.

Diğer taraftan, “003 TBM ile Delme Tünel Yapılması” imalatına ilişkin birim fiyat tarifinde;

“Teklif edilen birim fiyat; ilgili Yasa ve Yönetmeliklere, bunlardan kaynaklanan tüm kısıtlama ve zorunluluklara, tüm sağlık ve emniyet koşullarına uyulması kaydıyla ve de aşağıdaki hususlar ile sınırlı olmamakla birlikte "TBM ile Delme Tünel Yapılması" işini tam olarak karşılayacaktır. Teklif edilen birim fiyata;

…

Doğal yeraltı suyu, inşaat amacı için kullanılan su veya işlerin dışında başka kaynaklardan oluşup çalışma yerine karışan su dahil olmak üzere inşaat esnasında içeriye sızan her türlü suyun boşaltılması, suyun boşaltılmasını sağlayacak pompa tesislerinin temini, montajı, işletmesi ve sökülmesi, kazısı devam eden aynaya uyması için taşınması ve ihtiyaç duyulması halinde her türlü ölçüm aygıtlarının temini kullanımı ve bakımı, …

… dahildir.”

Denilmekte ve Kitap 1 Cilt 3 Bölüm 1 “1.3 Birim Fiyat ve Tutarların Kapsamı” başlıklı bölümünde;

“1.3.1. Genel

Metrajlar, Birim Fiyatlar ve tutarlarda her kalemin veya ünitenin karşısına konulan fiyatların, birim fiyat tariflerinde, projelerde, Şartnamelerde veya bu ciltte (Cilt 3) zikredilmiş olsun veya olmasın o kalemin veya ünitenin tam veya doğru olarak yapılması için gerekli her şeyi kapsadığı kabul edilecektir.

Yukarıda anılan bütünlüğü etkilemeden Birim Fiyatlar ve Tutarlar bütün riskleri, mükellefiyetleri, yükümlülükleri, muhtemel imtiyaz ve geçiş haklarını, genel masrafları, kârları ve vergileri (KDV - Katma Değer Vergisi hariç) Sözleşme maddelerinde beyan veya ima edilen herhangi bir şartı veya bütün şartları ve orada bahsedilen bütün kısıtlamaları ve sınırlamaları ihtiva edecektir. Birim Fiyatlar ve Tutarlar aynı zamanda böyle bir fiyatın tatbik edileceği inşaat veya iş kaleminin veya ünitenin her kısmının ve tamamının projelendirilmesini, inşasını, gerekli malzeme ve ekipmanların temin edilmesini, İşyeri'ne taşınmasını, monte edilmesini veya yerine konmasını, tecrübe testlerinin yapılmasını, işletmeye alma testleri için gereken işçilik, malzeme ve ekipmanlar ile ilgili giderleri, inşası biten inşaat veya iş kaleminin veya ünitenin garanti süresi boyunca korunmasını, İşyeri'nden götürülmesini ve bunlarla ilgili işçilik ile teçhizatı kapsayacaktır.

…

1.3.2. Birim Fiyata Dahil İşler

İşbu Birim Fiyatların işlerin icrası için gerekli bütün masraflarını istisnasız olarak kapsadığı kabul edilmektedir. Yazılanlarla sınırlı olmamak üzere Birim Fiyatın ihtiva ettiği kalemler aşağıda gösterilmiştir.

…

İşlerde bilahare yapılacak değişiklikler için de bu hükümler geçerlidir. Her ne sebeple olursa olsun işin süresinin uzaması sonucunda birim fiyatlara dahil olarak değerlendirilen giderlerde artış olması halinde ilave ödeme yapılmayacaktır.”

Denilmektedir.

Sözleşme Kitap-2 Bölüm:2-3 Tünel Delme Makinası Şartnamesi’nin 2.3.1 Genel başlıklı bölümü;

“Tünel açma makinaları (TBM’ler) zemin şartları, yapım hızı ve diğer teknik gereklilikler dikkate alınarak Yüklenici tarafından bu projeye göre dizayn ve imal ettirilecek olup yeni olarak seçilecektir.

… TDM, aşağıdaki şartları sağlayacaktır:

(d) … TBM zayıf zeminde veya çatlaklı kaya arasında sıkışıp kalmayı önleyici tedbirlerler teçhiz edilmiş olacaktır. Ayrıca bu fay zonlarından gelmesi muhtemel su deşarjlarına karşı her türlü teçhizata sahip olacaktır.

… Yüklenici, her ne kadar burada listelenen şartları yerine getirse de, makinenin Sözleşme’de istenen şartları sağlamasından sorumlu tutulacaktır.

… Yüklenici işte kullanacağı TDM’leri ihale dokümanı ekinde verilen proje ve jeoteknik etütlere göre kendisi tasarlayacaktır. Verilen jeoteknik bilgiler sadece bilgi amaçlı verilmekte olup, yüklenici gerek görür ise her türlü ilave zemin etüdünü idareden herhangi bir bedel istemeden yapabilecektir. Zira jeolojik verilere göre Tünel Delme Makinelerinin seçimi Yüklenici sorumluluğundadır.

… Yukarıdaki dokümanların Mühendis’e temini, Yüklenicinin tünel açma sisteminin uygun olması sorumluluğunu azaltmayacaktır. Yine de yüklenici, TDM’nin istenen şartları tam olarak yerine getirmesinde tek başına sorumludur.”

Hükümlerini haizdir.

Bu düzenlemeler dikkate alınarak Daire Kararında özetle;

- İşe ait sözleşmenin “Kısım 1- Sözleşme Genel Şartları” başlıklı bölümünün “Yeni Fiyat Yapılması” başlıklı 52.2’nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesine göre yeni birim fiyatın yapılabilmesi için iş ile ilgili sözleşmede uygulanabilecek benzer herhangi bir birim fiyat bulunmaması gerektiği, mevcut sözleşmede ise “003 TBM ile Delme Tünel Yapılması” fiyatının bulunması nedeniyle fiyatı bulunmama şartının olay bağlamında gerçekleşmediği,

- Ödemenin teçhizata değil teçhizatın gerçekleştirdiği birim imalata yapıldığı, mevcut durumda “003 TBM ile Delme Tünel Yapılması” imalatı için belirlenen birim fiyatın imalatın hangi teçhizat ile yapıldığından bağımsız olarak gerçekleştirilen imalat için kullanılması gerektiği, teçhizat değişikliği neticesinde işin niteliğinde (TBM ile delme tünel yapılması) bir değişiklik gerçekleşmediği,

- Yüklenicinin su altında kalan TBM için zaten sigorta firmasından ödeme aldığı, yüklenicinin kaybının da karşılandığı dikkate alındığında aynı imalat için yüklenici tarafından farklı bir makine getirilmesi nedeniyle yeni birim fiyat yapılmasının, “Sözleşme’de uygulanabilecek benzer herhangi bir fiyatı bulunmayan işler için yeni fiyat yapılacaktır.” hükmüne aykırılık teşkil ettiği,

- Tünel Delme Makinesi Şartnamesinin 2.3.1’inci maddesi hükümlerine göre yüklenicinin iş kapsamında kullanacağı TDM’leri ihale dokümanı ekinde verilen proje ve jeoteknik etütlere göre kendisinin tasarlayacağı, verilen jeoteknik bilgilerin sadece bilgi amaçlı verilmekte olduğu, yüklenicinin gerek görmesi durumunda her türlü ilave zemin etüdünü İdareden herhangi bir bedel istemeden yapabileceği, zira jeolojik verilere göre tünel delme makinelerinin seçiminin yüklenicinin sorumluluğunda olduğu,

- Tünelde yoğun su gelişinin öngörüldüğü ve sözleşme eki teknik şartnamelere göre su sorununa ilişkin alınması gereken önlemlere ilişkin yükleniciye sorumluluk yüklendiği; diğer bir deyişle anılan hükümlere göre TBM ve pompaj ve dahi diğer tüm sistemleri çalışır kılmanın yüklenicinin sorumluluğunda olup bu sorumluluğun yerine getirilmemesi neticesinde meydana gelecek zararlardan yüklenicinin sorumlu olduğu,

- Sorumlularca ayrıca YF-55 Kapalı Mod EPB (Earth Pressure Balance) yeni iş kaleminin yeni fiyatının hatalı tespit edilmiş olup olmadığı hususunda Tahkim yoluna başvurulduğu öne sürülmüş olsa da; yüklenici tarafından kesin teminatın iadesine yönelik tahkim yoluna başvurulduğu anlaşıldığından Tahkim Kararına itibar edilemeyeceği,

Belirtilerek, İdarece yeni fiyat düzenlenmesi sonucunda yeni birim fiyat ile sözleşmedeki birim fiyat arasındaki farkın imalat miktarı ile çarpımı kadar kamu zararı oluştuğu hükme bağlanmıştır.

Ancak, sorumlunun son dilekçesinde; Daire Kararından sonra tazmin hükmünün dayanağı olan yeni birim fiyat yapılmasının yerinde olup olmadığı hususuna dair devam eden tahkim yargılaması kapsamında sonuca ulaşılarak … tarihli Hakem Heyeti Kararı alındığı; Kararın “Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe” bölümünün 154’üncü maddesinde Hakem Heyetince, YF-55 poz no.lu Kapalı Mod EPM TDM ile Delme Tünel Yapılması iş kalemi için yeni birim fiyat yapılmasının gerekli ve zorunlu olduğunun hükme bağlandığı ve Hakem Heyeti Kararının da … tarihinde Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiği hususları ileri sürülmüş ve dilekçe ekinde … Esas ve … Karar sayılı Yargıtay İlamına yer verilmiştir.

Bu bağlamda, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde, denetleme veya hesap yargılaması sırasında bulunmayan hükme tesir edebilecek bazı belgelerin hükümden sonra ortaya çıkması, yargılamanın iadesi sebepleri arasında sayıldığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların ve fer’i müdahil vekilinin iddia ve itirazlarının kısmen kabul edilerek 308 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle … TL’nin tazminine ilişkin verilen hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve Hakem Heyeti Kararında yer alan hususların yargılamanın iadesini gerektirecek nitelikte görüldüğü takdirde, bu yönde işlem yapılmasını teminen dosyanın DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 25.02.2026 tarih 58844 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

Öncelikle, sözleşme eki 2.3 Tünel Delme Makinesi Şartnamesi’nin 2.3.1 Genel başlıklı bölümünde;

“Tünel açma makinaları (TBM’ler) zemin şartları, yapım hızı ve diğer teknik gereklilikler dikkate alınarak Yüklenici tarafından bu projeye göre dizayn ve imal ettirilecek olup yeni olarak seçilecektir.

… TDM, aşağıdaki şartları sağlayacaktır:

(d) …TBM zayıf zeminde veya çatlaklı kaya arasında sıkışıp kalmayı önleyici tedbirlerler teçhiz edilmiş olacaktır. Ayrıca bu fay zonlarından gelmesi muhtemel su deşarjlarına karşı her türlü teçhizata sahip olacaktır.

… Yüklenici, her ne kadar burada listelenen şartları yerine getirse de, makinenin Sözleşme’de istenen şartları sağlamasından sorumlu tutulacaktır.

… Yüklenici işte kullanacağı TDM’leri ihale dokümanı ekinde verilen proje ve jeoteknik etütlere göre kendisi tasarlayacaktır. Verilen jeoteknik bilgiler sadece bilgi amaçlı verilmekte olup, yüklenici gerek görür ise her türlü ilave zemin etüdünü idareden herhangi bir bedel istemeden yapabilecektir. Zira jeolojik verilere göre Tünel Delme Makinelerinin seçimi Yüklenici sorumluluğundadır.

… Yukarıdaki dokümanların Mühendis’e temini, Yüklenicinin tünel açma sisteminin uygun olması sorumluluğunu azaltmayacaktır. Yine de yüklenici, TDM’nin istenen şartları tam olarak yerine getirmesinde tek başına sorumludur.”

Denilmekte olup, bu hükümlerden açıkça anlaşılacağı üzere, tünel delme makinesinin seçimi ve dizaynı tamamen yükleniciye aittir. İdarece temin edilen jeoteknik bilgiler sadece bilgi amaçlı verilmekte olup, yüklenici gerek görür ise her türlü ilave zemin etüdünü idareden herhangi bir bedel istemeden yapabilecektir. Zira -işin başlangıcında, yani ihale aşamasında, TDM’lerin teknik özellikleri konusunda herhangi bir şey belirlenmemiş olmakla beraber- jeolojik verilere göre tünel delme makinelerinin seçimi yüklenici sorumluluğundadır.

Sorumlularca dilekçelerinde; düşey şafttan mansaba doğru ters eğimde yürütülen kazı çalışmalarında tünele yoğun su gelişi olduğu, TDM üzerinde tesis edilmiş olan pompa sisteminin suyu tahliye etmekte yetersiz kaldığı, yoğun su gelişi üzerine makine üzerine ve şaft altına ivedilikle pompa katarı tesis edildiği, bu aşamada uzun tedarik sürelerinin beklenmesi mümkün olmadığından piyasada hazır bulunabilen en yüksek kapasiteli pompaların tercih edildiği, daha sonra jeoloji raporunda öngörülenden farklı bir durumla karşılaşıldığının kayıt altına alındığı, sonuç itibarıyla ihale aşamasında öngörülenden farklı zemin özellikleri ile karşılaşılması nedeniyle; S691 (TDM 2) ve S692 (TDM 3) kazı çalışmalarını planlanana uygun olarak tamamlayamadıklarını ifade etmektedirler. Öncelikle tünele yoğun su gelişi, sözü edilen su sorunu, pompaj tesisi edilerek suyun tünel dışına deşarjı, bunun için gereken elektrik enerjisi sorunu ve tüm sözü edilen hususlar neticesinde, TBM’lerin göçük altında kalması ve işyerine yeni TBM getirilerek yeni birim fiyat düzenlenmesi süreçlerine kısaca değinmek faydalı olacaktır.

Tünel kazı çalışmaları devam ederken sorumluların ifade ettiği üzere ters eğimde (TBM’nin kafası aşağı doğru olacak şekilde) yoğun su gelişi ile karşılaşılmış, TBM üzerinde yer alan pompaj sisteminin yetersiz olması sebebiyle tünel içine ilave pompaj sistemi kurulmuştur. Sözü edilen ilave pompaj sistemi için yeni birim fiyat düzenlenmiş ve bedeli bu fiyatlar üzerinden ödenmiştir.

Birim fiyat tariflerinde “003. TDM ile Delme Tünel Yapılması” birim fiyatına “… Doğal yeraltı suyu, inşaat amacı ile kullanılan su veya işlerin dışında başka kaynaklardan oluşup çalışma yerine karışan su dahil olmak üzere inşaat esnasında içeriye sızan her türlü suyun boşaltılması ... dahildir.”,

Sözleşme eki teknik şartnamelerin 3.3.15 Su Sorunu Başlıklı bölümünün 3.3.15.1.1 Genel alt başlığında;

“Yüklenici inşaat işlerinin yürütülmesi sırasında her seferinde yeterince kuruda çalışmayı sağlamak için suyun tümünü dışarı atmayı sağlayacaktır. Bu amaçla, işlerde oluşacak hasarı veya çalışma esnasında yıkılma, gecikme ve engellemeyi en aza indirmek için suyun çalışma alanlarına mümkün olduğu kadar girmesini önlemek amacıyla …, ayrıca yeteri miktarda pompa ekipmanı…diğer ekipmanları sağlayacak, işleyecek ve sürekli bulunduracaktır.”,

3.3.15.3 alt başlığında;

“Yüklenici, tüm doğal kaynaklardan gelecek yeraltı su akımlarının üstesinden gelebilmek için minimum 150 l/s pompaj kapasitesini her tünel aynasında sağlayacaktır. Bu pompaj kapasitesi, inşaattaki suyun ya da yer altı kazısına dışarıdaki bir kaynaktan giren suyun atılması için gerekli olan kapasiteye ilave olacaktır.”,

Diğer taraftan ihale eki … İnşaatı İhalesi Zeyilname-2’de yer alan 12 numaralı soruda;

“Soru-12: Jeoteknik Rapor sayfa 56, Tünel Kazısında Karşılaşılması Olası Sorunlar, Yeraltı suyu maddesinde; ‘Alınan her türlü önleme karşın su patlaması ile karşılaşılması halinde çözüm için tipik çimento enjeksiyonunun etkisiz ve yetersiz kalacağı açıktır. Bu bağlamda kimyasal enjeksiyon yöntemlerinin uygulanması gerekebilir’ denilmektedir. Bu yorumdan yola çıkarak Fiyat Teklif Tablosu Poz No %’te tanımlanan ‘Enjeksiyon Yapılması’ işi kimyasal enjeksiyon olarak mı fiyatlandırılmalıdır? Lütfen teyit ediniz.”

Cevap-12: Teklif sahibi, teknik şartnameler, jeolojik raporlar, yerinde yaptığı incelemeler ve tünel inşaatı uygulamaları esnasında kazandığı tecrübeler doğrultusunda yapılması gereken enjeksiyon tipini öngörecek ve teklifini, karşılaşılabilecek sorunların çözümüne uygun yöntemler ve bu yöntemin gerekliliklerini esas alarak hazırlayacaktır. Uygulamada hangi yöntem kullanılırsa kullanılsın, teklif sahiplerinin paçal olarak hazırlayacağı varsayılacak bu poz kapsamında teklif fiyatına ek bir ödeme yapılmayacaktır.”

Denilmektedir.

Burada yer verilen hükümlerden anlaşılacağı üzere tünelde yoğun su gelişi öngörülmüş ve su sorununa ilişkin alınması gereken önlemlere ilişkin yükleniciye (son derece doğal olarak) sorumluluk yüklenmiştir.

Yukarıda da ifade edildiği üzere yüklenici tarafından suyun tahliyesi için ilave pompaj sistemi tesis edilmiştir. Bununla birlikte; elektrik kesintileri ve akabinde jeneratör arızaları sonucu tünele dolan yer altı sularının tahliyesinin yapılamamış olması neticesinde TBM su altında kalmıştır.

Sözleşme Kitap-2 Bölüm:2-3 Tünel Delme Makinası Şartnamesi, 2.3.8 Elektrik Bölümünde; “Her ne sebeple olursa olsun aydınlatma, atmosferik gözlemler, haberleşme sistemleri, yangından korunma ve yangını söndürme sistemleri, veri depolama sistemleri, havalandırma, pompalar dahil yedek ekipmanların ve sistemlerin çalışması için yeteri kadar yedek güç sağlanacaktır.” ve aynı Bölümde 2.3.15 Sızma Suyu Pompajı kısmında; “Çeşitli zemin tiplerinde kazı yapılırken TDM'nin çalışma yerinde ve segman kaplama montaj alanında tatmin edici çalışma şartlarını sağlayacak şekilde, her türlü sızma suyunu çekebilecek kapasitede pompalarla teçhiz edilecektir.”

Hükümlerine yer verilmiş olup, bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere TBM ve pompaj ve dahi diğer tüm sistemleri çalışır kılmak yüklenicinin sorumluluğundadır. Bu sorumluluğun yerine getirilmemesi neticesinde meydana gelecek zararlardan ise yüklenici sorumlu olmalıdır. Nitekim … tarih ve … sayılı … Genel Müdürlüğü İnceleme Raporu münferiden sözü edilen su sorunu ve akabinde ilave pompaj ödemelerine ilişkin olarak tanzim edilmiştir. Sözü edilen raporun 6’ncı bölüm başlığı “17.11.2013-13.03.2014 tarihleri arası yüklenici kusurundan dolayı elektrik kesintisi sonrasında tünele enerji verilememesi sonucu çalışılmayan dönemde pompaj ödemesi”dir. Raporun 11’inci sayfasında;

“İşin sözleşmesi gereği yüklenici pompaj sisteminin enerjisini kesintisiz sağlaması gerektiği, bu sistemle ilgili tüm masrafların götürü olarak 013.Elektrik Tesisatı pozunun içinde verildiği halde iş devam ederken yüklenicinin ifadesiyle "17 Kasım Sabahı, gece vardiyasında tünelde kazı çalışmalarına hazırlık yapıldığı aşamada tüneli besleyen trafo ile ana trafo arasında meydana gelen arızadan dolayı sisteme enerji verilememiş, jeneratörler de bu mevcut arızadan dolayı devreye girememiştir" denmesine rağmen yüklenici tünel içindeki pompalara sürekli enerji sağlaması gerekirken bunu sağlayamadığından 17 Kasım - 13 Mart arası sürecin yaşandığı anlaşıldığından ortada bir yüklenici hatası olduğu açık olarak görüldüğü için bu dönemde yapılan pompajın bedelinin TDM makinesinin tünel açarken fazla gelen sudan dolayı çalışamadığından ziyade, TDM çalışırken tünele enerji verilemediği için TDM su altında kalınca bu dönemde çalışamadığı olarak Müfettişliğimizce tespit edildiği, …

17 Kasım 2013 ile 13 Mart 2014 tarihleri arasında S1 691 TDM makinesinin durması nedeniyle yapılan pompaj ödemesinin, yeni fiyat yapımında yer alan “farklı zeminden kaynaklanan su gelişi nedeniyle çalışamama” gibi bir durumun olmadığı, yüklenici hatasından kaynaklı tünelin içindeki pompaların enerjilendirilememesi (sözleşmede kesintisiz enerjilendirme şartı olmasına rağmen) sonucu ortaya çıkan bir süreç olduğu …”

Denilmek suretiyle; sözleşme hükümleri, bilirkişi raporları ve müfettişler tarafından gerçekleştirilen teknik incelemeler neticesinde TBM’nin su altında kalmasına sebebiyet verecek sürecin yüklenici hatasından kaynaklandığı açıkça ortaya konulmuştur.

Bu noktaya kadar ortaya çıkan durumu özetlemek gerekirse; yüklenici tarafından iş yerine getirilen TDM’ler ile tünel delme imalatı gerçekleştirilirken, tünel içinde su gelişini kontrol etmek üzere ilave pompaj sistemi tünel içine tesis edilmiş, ancak yüklenicinin kusuru olarak değerlendirilen elektrik arızası ve jeneratör arızası neticesinde tünel içinden su tahliye edilememiş, TDM’ler su altında kalmış ve neticesinde yüklenici tarafından iş yerine yeni TBM getirilmesi ile “YF-55 Kapalı Mod EPB (Earth Pressure Balance) TDM ile Delme Tünel Yapılması” imalatına ilişkin yeni birim fiyat düzenlenmiş ve ödeme yapılmıştır.

Ayrıca, yüklenici su altında kalan TDM için sigorta firmasından ödeme almış olup, devamında doğal olarak yüklenici tarafından sözleşme çerçevesinde çizilmiş bulunan taahhüdüne uygun olarak (farklı bir model) TDM’sini işyerine getirerek kalan kısım işleri tamamlamıştır. Bu safhada yeni birim fiyat tanzimini gerektirecek herhangi bir husus bulunmamaktadır.

Nitekim İşe ilişkin ‘Kısım- 1 Sözleşme Genel Şartları”nın, yeni birim fiyatların tespitine yönelik “Yeni Fiyat Yapılması” başlıklı 52.2’nci maddesi yönüyle yeni birim fiyatın tesis edilmesinin ilk ve en önemli şartı olan; mevcut sözleşmede fiyatı bulunmama şartı olay bağlamında söz konusu değildir. TDM’sinin kullanılamaz duruma gelmesi yeni birim fiyat tespiti için geçerli bir husus değildir. Dahası sözleşmede tariflenen imalatların gerçekleştirilmesi sırasında alet, makine ve diğer teçhizatlarda ortaya çıkan arıza, bozulma, yok olma vb. durumlar bizatihi All Risk sigortanın konusuna girmektedir. Kaldı ki yüklenici, sigorta firmasından kaybının karşılığını almıştır. Zaten (kendi kusuru neticesinde) kullanılamaz duruma gelen TDM yerine başkaca bir makinenin getirilmemesi başlı başına işin tamamlanmayacağı anlamına gelecek ve yüklenicinin işi bırakması sebebiyle kesin teminatın gelir kaydı ve diğer sonuçlarıyla birlikte sözleşme feshi nedeni olacaktır. Yüklenicinin yeni bir TDM getirerek işi tamamlaması zaten sözleşme gereğidir. Yeni getirilen TDM de sözleşme eki birim fiyat tariflerinde yer alan “003 TBM ile Delme Tünel Yapılması” imalatına ilişkin tariflere riayet ederek işleri gerçekleştirmiştir.

Mevcut durumda “benzer herhangi bir fiyatı bulunan iş” değil esasen aynı iş söz konusudur. (Doğal olarak TBM’nin su altında kalması nedeniyle tünel hattı revize edilmiş, fazladan açılan her metrekare tünel için ödeme yapılmıştır.)

“003 TBM ile Delme Tünel Yapılması” imalatına ilişkin birim fiyat tarifinde;

“Teklif edilen birim fiyat; ilgili Yasa ve Yönetmeliklere, bunlardan kaynaklanan tüm kısıtlama ve zorunluluklara, tüm sağlık ve emniyet koşullarına uyulması kaydıyla ve de aşağıdaki hususlar ile sınırlı olmamakla birlikte "TBM ile Delme Tünel Yapılması" işini tam olarak karşılayacaktır. Teklif edilen birim fiyata;

…

Doğal yeraltı suyu, inşaat amacı için kullanılan su veya işlerin dışında başka kaynaklardan oluşup çalışma yerine karışan su dahil olmak üzere inşaat esnasında içeriye sızan her türlü suyun boşaltılması, suyun boşaltılmasını sağlayacak pompa tesislerinin temini, montajı, işletmesi ve sökülmesi, kazısı devam eden aynaya uyması için taşınması ve ihtiyaç duyulması halinde her türlü ölçüm aygıtlarının temini kullanımı ve bakımı,

…dahildir.”,

Kitap 1 Cilt 3 Bölüm 1 “1.3 Birim Fiyat ve Tutarların Kapsamı” başlıklı bölümünde;

“1.3.1. Genel

Metrajlar, Birim Fiyatlar ve tutarlarda her kalemin veya ünitenin karşısına konulan fiyatların, birim fiyat tariflerinde, projelerde, Şartnamelerde veya bu ciltte (Cilt 3) zikredilmiş olsun veya olmasın o kalemin veya ünitenin tam veya doğru olarak yapılması için gerekli her şeyi kapsadığı kabul edilecektir.

Yukarıda anılan bütünlüğü etkilemeden Birim Fiyatlar ve Tutarlar bütün riskleri, mükellefiyetleri, yükümlülükleri, muhtemel imtiyaz ve geçiş haklarını, genel masrafları, kârları ve vergileri (KDV-Katma Değer Vergisi hariç) Sözleşme maddelerinde beyan veya ima edilen herhangi bir şartı veya bütün şartları ve orada bahsedilen bütün kısıtlamaları ve sınırlamaları ihtiva edecektir. Birim Fiyatlar ve Tutarlar aynı zamanda böyle bir fiyatın tatbik edileceği inşaat veya iş kaleminin veya ünitenin her kısmının ve tamamının projelendirilmesini, inşasını, gerekli malzeme ve ekipmanların temin edilmesini, İşyeri'ne taşınmasını, monte edilmesini veya yerine konmasını, tecrübe testlerinin yapılmasını, işletmeye alma testleri için gereken işçilik, malzeme ve ekipmanlar ile ilgili giderleri, inşası biten inşaat veya iş kaleminin veya ünitenin garanti süresi boyunca korunmasını, İşyeri'nden götürülmesini ve bunlarla ilgili işçilik ile teçhizatı kapsayacaktır.

…

1.3.2. Birim Fiyata Dahil İşler

İşbu Birim Fiyatların işlerin icrası için gerekli bütün masraflarını istisnasız olarak kapsadığı kabul edilmektedir. Yazılanlarla sınırlı olmamak üzere Birim Fiyatın ihtiva ettiği kalemler aşağıda gösterilmiştir.

…

İşlerde bilahare yapılacak değişiklikler için de bu hükümler geçerlidir. Her ne sebeple olursa olsun işin süresinin uzaması sonucunda birim fiyatlara dahil olarak değerlendirilen giderlerde artış olması halinde ilave ödeme yapılmayacaktır.”

Hükümleri yer almaktadır. Tüm bu hükümler gerek müstakil gerekse topluca değerlendirildiğinde sözleşmede yer alan bir imalat kalemi için yeni birim fiyat tesisini gerektirecek bir durum bulunmamaktadır.

Son olarak, sorumlular karar metnimizde de değinilen … tarihli Hakem Heyeti Kararından bahisle YF-55 poz no.lu yeni birim fiyat yapılmasının gerekli ve zorunlu olduğunun hükme bağlandığını ifade ederek dilekçeleri ekinde söz konusu Kararı göndermişlerdir. Anılan Kararın incelenmesinden konusunun yüklenicinin talebi üzerine teminat mektuplarının Sayıştay yargılaması gerekçe gösterilerek iade edilmemesi olduğu, ilk Hakem Heyetince verilen olumsuz kararın adli yargıda iptal edilmesi üzerine taraflarca yeni bir heyet oluşturulduğu, başlangıçta teminat mektuplarının iadesini konu alan heyet incelemesinin davacı yüklenicinin talebi üzerine Sayıştay 2. Dairesince verilen kararı içerecek şekilde yeni birim fiyat yapılmasının gerekliliği ve fiyatın doğru tespit edildiğini de içerecek şekilde kapsamın genişletildiği, bilirkişi heyeti atandığı ve sonuçta davacının talebi doğrultusunda hüküm verildiği görülmektedir.

Sayıştay yargılaması sürecinde alınan söz konusu Hakem Heyeti Kararının, sözleşmenin 66.3’üncü maddesi çerçevesinde taraflar arasında ihtilaftan doğan nitelikte kararlardan olmadığı ve Sayıştay yargılamasında ortaya çıkan hususları bertaraf etmek üzere hakeme gidildiği düşünülmekle birlikte, -Yargıtayca onanan adli nitelikte bir karar olarak- 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 78’inci maddesi gereğince Sayıştayın denetim yapmasına ve hükme bağlamasına engel olmayacağı değerlendirilmektedir.

Yukarıda ayrıntılı olarak ele alınan mevzuat, sözleşme hükümleri, ilgili dokümanlar ve yapılan açıklamalar uyarınca; sözleşmeye aykırı olarak yeni birim fiyat düzenlenmesi neticesinde 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verildiği sabit olduğundan; temyiz talebinde bulunan sorumluların ve fer’i müdahil vekilinin iddia ve itirazlarının reddedilerek tazmin hükmünün tasdik edilmesi gerekir.

Üye … ve Üye …:

Karar metnimize de alınan sözleşme, şartname, birim fiyat tarifi ve açıklamalar bağlamında temyize konu ihtilaf yeniden değerlendirilecek olursa;

Öncelikle, FIDIC İnşaat Tip Sözleşmesi ve Şartnameleri model alınarak hazırlanan işe ait sözleşmenin 52.2’nci maddesinde bir taraftan yeni birim fiyat yapılabilmesi için sözleşmede uygulanabilecek benzer herhangi bir birim fiyat bulunmama şartı getirilmişken, devamında yeni birim fiyat yapılması halinde sözleşmedeki kıyaslanabilecek benzer fiyatların kullanılması istenmiştir.

Sözleşmedeki yeni birim fiyat yapılması için benzer fiyat bulunmaması gerektiği şartı ile yeni birim fiyat tespitinde benzer fiyatların kıyasen kullanılması hükmü birlikte değerlendirildiğinde; (Ek) İlamdaki gibi sözleşmenin 52.2’nci maddesinin sadece ilk cümlesi esas alınarak sözleşme kapsamındaki TDM’ler ile yeni birim fiyat yapılan EPB TDM’lerin benzer olduğundan bahisle yeni birim fiyat yapılamayacağı iddiası ile tazmin hüküm kurulması hukuken mümkün gözükmemektedir.

Zaten bu çelişki sorgu ve yargılama sürecinde de yaşanmış ve önce yeni birim fiyatın yapılabileceği kabul edilerek yeni birim fiyat tespitinin hatalı yapıldığı gerekçesiyle sorgu yazılmış, ancak Dairece sözleşme kapsamında uygulanabilecek benzer herhangi bir birim fiyatın var olup olmadığının tespit edilmediği görüldüğünden; kamu zararına yol açtığı iddia olunan hususun açıklığa kavuşturulmasını teminen düzenlenecek ek raporun Daireye tevdiine değin konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmiştir. Sonrasında yeni birim fiyat yapılamayacağı gerekçesiyle sorgu yazılmış ve tazmin hükmü verilmiştir.

Bu anlamda, sözleşmenin 52.2’nci maddesindeki düzenleme yeni birim fiyat yapılmasında tereddüde yol açacak mahiyette olsa da; bu durumun ve sözleşme maddesinde geçen “uygulanabilecek” ifadesinin işin kendine özgü koşulları dikkate alınarak ve teknik bir değerlendirme yaparak yorumlanması ve bu şekilde EPB TDM’ler için yeni birim fiyat yapılıp yapılmayacağına karar verilmesi gerekmektedir.

Sözleşmenin “Kısım 1 - Sözleşme Genel Şartları” başlıklı bölümünün 51.1’inci maddesinde; “Mühendis, İş’in bir kısmının şeklinde, niteliğinde veya miktarında gerekli gördüğü değişikliği yapacak ve bu amaçla veya uygun olduğuna inandığı herhangi bir nedenle Yüklenici’ye aşağıda yazılı hususları emretmek yetkisini haiz olacak ve Yüklenici de bu emirlerin gereği olan işleri yapacaktır. ... c) Sözleşme kapsamındaki herhangi bir işin cinsini veya niteliğini değiştirmek... e) İşlerin tamamlanması için gerekli her türlü ilave işleri yaptırmak. ...”, “Değişikliklerin Değerlendirilmesi” başlıklı 52.1’inci maddesinde ise; “Madde 51’de sözü edilen tüm değişiklikler ve Sözleşme Tutarına Madde 52 gereğince tespit edilip ilave edilecek her türlü bedel, Mühendis’e göre uygulanabilecek durumda ise, Sözleşme birim fiyat ve fiyatları ile değerlendirilecektir. Eğer Sözleşme, fazla veya ilave işe uygulanabilecek herhangi bir birim fiyat veya fiyat içermiyorsa, Sözleşmedeki mevcut birim fiyat veya fiyatlar makul olduğu ölçüde değerlendirme bazı olarak alınacaktır. Bu mümkün olmazsa Mühendis ile Yüklenici uygun birim fiyat veya fiyat üzerinde anlaşmaya varacaklardır. Bütün yeni birim fiyatlar veya fiyatlar İşverenin onayından sonra geçerli olacaktır.” denilmektedir.

Bu hükümlere göre FIDIC uygulamalarına göre yapılan işin sözleşmede belirlenmiş olan iş kalemlerinden farklı bir özellikte olması yahut diğer iş kalemleriyle aynı koşullarda yürütülmesinin mümkün olmaması nedeniyle sözleşmede belirlenmiş olan hiçbir oran ya da fiyat uygun değilse bu durum sözleşmede yazılı fiyatın uygulanabilir olmadığı seklinde yorumlanmakta; Mühendis farklı bir fiyat üzerinden değerlendirme yapabilmektedir. Somut olayda da öngörülemeyen zemin durumu ve fiziki olaylar nedeniyle yeni fiyat tespiti yapılan iş kaleminin sözleşme kapsamında olmadığı ve sözleşmenin yeni fiili koşullara uyarlanmasından kaynaklanan ek işler kapsamında yeni fiyat dahilinde ayrıca ödenmesi sonucu ortaya çıkmıştır.

Diğer yandan, (Ek) İlamda bahsedilen sözleşme eki Tünel Delme Makinesi Şartnamesinin 2.3.1’inci maddesindeki düzenleme, ihaleye esas olan jeolojik verilere göre tünel delme makinesinin seçimidir. Ayrıca ihaleden önce yükleniciye isterse kendisi ilave zemin etüdünü yaparak doğru makineyi seçme yükümlülüğü getirilmiştir.

Birim fiyatlı işler açısından en öngörülemez durumun zemin yapısı olduğu ve ilgili (Ek) İlama konu edilen işin güzergahının (dilekçede fiziki harita ile gösterilen) ormanlık ve sondaj yapma imkanının bile bulunmadığı oldukça sarp bir bölgede olduğu göz önüne alındığında; ihaleye teklif verecek olan isteklilerin her türlü zemin araştırmasını yapmasını beklemek gerçekçi bir yaklaşım olmayacaktır.

Temyiz dilekçelerinde ifade edildiği şekliyle, yeni fiyat yapılmasını gerektiren teknik zorunluluklar şu şekilde gerçekleşmiştir:

Yüklenici tarafından sözleşme eki raporlarda yer verilen zemin özellikleri değerlendirilerek tünel inşasında çift kalkanlı TDM’lerin kullanımı öngörülmüş ve bu hususta İdare onayı alındıktan sonra üç farklı TDM işyerine getirilerek kazı çalışmalarına başlanılmıştır.

Giriş ağzından çalışmaya başlayarak Km: …’de yer alan inşaat şaftından çıkartılması öngörülen S690 numaralı TDM (TDM1) kazı ve kaplama işlemini problemsiz olarak tamamlayarak tünelden çıkartılmıştır.

Düşey şafttan mansaba doğru ters eğimde yürütülen kazı çalışmalarında ise S691 numaralı TDM (TDM2) 24.04.2013 tarihinde kireçtaşı formasyonunda Km: …’de bir akiferi kesmiş, bu noktada tünele yoğun su gelişi olmuş, TDM üzerinde tesis edilmiş olan pompa sistemi suyu tahliye etmekte yetersiz kalmıştır.

Yoğun su gelişi üzerine makine üzerine ve şaft altına ivedilikle pompa katarı tesis edilmiş ve kimyasal enjeksiyon uygulaması yapılmıştır.

Kimyasal enjeksiyon uygulamalarının 24.05.2013 tarihinde tamamlanmasının akabinde … Dairesi Başkanlığı ile … ... Bölge Müdürlüğü elemanları tarafından … kapsamında yürütülen inşaat çalışmaları 18.06.2013 tarihinde yerinde incelenmiş olup, incelemeler sonucunda yükleniciye çalışma talimatları verilen … tarihli ve ... sayılı yazıda aynen;

“...

2) Proje aşamasında hazırlanan jeolojik kesitte S691 nolu TDM’nin bulunduğu kesimde volkanosedimanter birimlerin yer aldığı görülmekle beraber mevcut sondaj loğları dikkate alınarak TDM’nin kireçtaşına yaklaşık Km:…'de gireceği öngörülmüştür. Ancak gelinen noktada kireçtaşı birimine fiilen Km:…’te girilmiştir. Dolayısıyla bu bölgede ana kaya ve önemli bir akifer özelliğinde olan birimin yanal devamlılığının tespiti için yüzeyden 1-2 adet temel sondaj kuyusu açılmasının ilerleme esnasında karşılaşılacak problemleri önceden görebilmek ve gerekli tedbirleri almak açısından faydalı olacağı düşünülmektedir.

3) Şafttan giren S691 nolu makinenin açtığı tünelde eğimin ters olması nedeniyle su gelişinin kontrolü, can ve mal güvenliği açısından büyük önem arz etmektedir. Yerinde yapılan incelemede kireçtaşında 40 m olarak yapılan ön delgi ve enjeksiyon çalışmalarında kuyular 6° eğimle dışarı doğru açıldığından enjeksiyonla iyileştirilen alanlar tünel aynasından uzaklaşmakta ve makinenin çalıştığı alana fazlaca olumlu etkisi olmamaktadır. Birimin karstik özellikli kireçtaşı olması nedeniyle su gelişine karşı daha etkili çalışma yapabilmek maksadıyla kazı öncesi yapılan enjeksiyonlar daha kısa aralıklı ve bindirmeli olarak yapılmalıdır.

4) S691 nolu TDM’nin bulunduğu kesimdeki kireçtaşının devamlılığının ve gelebilecek suyun miktarının bilinmemesi nedeniyle tünelden gelen su, kurulan pompa sistemi ile dışarı atılabilecek miktara indirilene kadar ileri delgi ve enjeksiyon çalışmalarına devam edilmelidir. Bu çalışmalar tamamlanıp gerekli emniyet sağlanmadan tünel kazı işlemine tekrar başlanmamalıdır. Bu kısımda karstik kireçtaşında açılan tünel boyu uzadıkça su gelişleri de tedricen artabileceğinden ani su gelişlerine karşı can ve mal güvenliği açısından üst seviyede emniyet tedbirleri alınarak, problemli yerler geçilmiş olsa dahi su geliş noktalarının kontrol altına alınması böylece tünel kazısı esnasında yeniden karşılaşabilecek su gelişlerine karşı rezerv oluşturulması, pompa ve iletim hattı kapasitelerinin artırılması, motorların yedeklenmesi, enerji kesintisine karşı jeneratörün hemen devreye girebilmesi, alınan tüm tedbirlere rağmen makinenin su altında kalması söz konusu olduğunda da çalışanların can güvenliğini garanti altına alacak tüm tedbirlerin alınması ve bütün bu sistemlerin bileşenlerinin periyodik bakımları ve kontrolleri yapılarak her zaman işler vaziyette bulundurulması sağlanmalıdır. ...”

Denilerek sözleşme eki jeoloji raporunda öngörülenden farklı bir durumla karşılaşıldığı kayıt altına alınmıştır.

Projelendirme aşamasında kireçtaşının sorun yaratacağı göz önüne alınarak tünel güzergahı … Şaftında kurp yapacak şekilde projelendirilmiş ve tünel uzunluğunda ciddi miktarda metraj artışı (yaklaşık 1,5 km) göze alınarak kireçtaşı ile karşılaşılması öngörülen formasyonlarda TDM ile tünel imalatı yapılmayacak şekilde tasarım yapılmıştır. Ancak ihale dokümanı kapsamında yer alan jeoteknik rapor ve kesitlere göre volkano-sedimanter birim olan … formasyonu içinde devam edilmesi beklenirken Km ..’den itibaren … kireçtaşlarına girilmiş, tünel … kireçtaşları içinde ilerlerken makinenin çalışması ve imalatını aylarca engelleyecek miktarda su gelişi olmuş, açılan araştırma sondajlarında bu kireçtaşlarının en az 3 km daha devam edeceği anlaşılmış ve dolayısıyla sözleşmede tariflenen durumda değişiklik olmuştur.

S691 numaralı TDM’nin kireçtaşı formasyonundan çıkılması öngörülen Km: …’lere kadar imalatları tamamlaması ve kireçtaşından çıkmadan önce uygun bir alanda demontaj odası (vana odası) oluşturulmak sureti ile demontaj planlanmış olmakla birlikte 2015 yılı Şubat ayının başında devam eden çalışmalarda öngörülemeyecek şekilde Km:…’de kil bandına girilmiştir. Kazı çalışmaları bir süre daha sürdürülerek Km: …’ye kadar ilerleme yapılmış, bu noktada makineye ilave tork kuvveti verildiği halde teleskopun sıkışması sonucu durmak zorunda kalınmıştır. Geçen süreçte kil içerisinde geçilen güzergahta kilin şişmesi neticesinde montajı yapılmış olan segmanlarda deformasyonlar görülmüş, yapılan gözlemler sonucunda segmanlardaki deformasyonların arttığı ve bunun da can ve mal güvenliği açısından tehlike oluşturabileceği değerlendirilmiştir.

Kil bandının arkasında kireç taşı ile oluşmuş olan geçiş zonunun içerisinde hapis kalma ihtimali yüksek olan suyun basınçlı bir şekilde patlama tehlikesi bulunduğundan konuya ilişkin uzman görüşlerine başvurulmuştur. … Maden Fakültesinde görevli … ile … Üniversitesinde görevli … S691 no.lu TDM’nin bu noktadan sonra çalıştırılmaması gerektiği yönünde görüş vermiş, yanı sıra Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu da aynı yönde Tutanak tutmuştur.

Tünelin S692 no.lu TBM’in (TDM3) çalıştığı Çamlıdere bölümünde ise Km: …’den başlayarak devam eden yoğun su ve beraberinde malzeme gelişi ile oluşan göçükler (Km: …, …-… ile …) nedeniyle çalışmalar aylarca durdurulmak zorunda kalmıştır. Bu kısımda Sözleşme eki jeoteknik raporda öngörülen andezit-bazalt-tüf ve aglomera içeren volkaniklere girilmiş olmakla birlikte öngörülmeyen şekilde yeraltı suyu potansiyeli ile karşılaşılmıştır. Başlangıçta 700 l/s debide su gelişi ile yoğun bir fay malzemesi (milonitik malzeme) gelişi olmuş, su miktarı zaman zaman değişmekle birlikte 10001/s seviyelerine kadar çıkmıştır. Son göçük ise Km: … Km’de yaşanmış ve bu noktada çalışmalar durdurulmak zorunda kalınmıştır.

Bu gelişmeler üzerine 21.03.2015 tarihinde … Dairesi Başkanlığı, … Dairesi Başkanlığı ve Bölge Müdürlüğü yetkilileri S691 ve S692 TDM ile açılan bölümlerde incelemelerde bulunmuş ve yapılan tespitlere istinaden mevcut TDM’ler ile kazı çalışmaları o ana kadar ilerlenmiş olan noktada sonlandırılmıştır.

Yaşanan bu gelişmelerden sonra ihale aşamasında öngörülen zemine göre belirlenen TDM’lerin yetersiz olacağı anlaşılmış ve mevcut TDM’lerden farklı olarak Kapalı Mod EPB (Earth Pressure Balance) TDM kullanılmaya başlanmıştır. Bu yeni TDM’in imalat başlangıç noktası tünelin çıkışından yaklaşık 7 km içeridedir. EPM TDM ile açılan kesimde örtü kalınlığı 400-600 m arasındadır. Bir başka deyişle EPB TDM tünelin en derin kesiminde çalışmış olup herhangi bir noktadan yardımcı bir giriş sağlanamamıştır. İşçi, malzeme vs. giriş çıkışları sadece tek yerden, tünel çıkışından yapılabilmiştir (tünel çıkışından ortalama iki saat gibi bir sürede çalışma alanına ulaşılmaktadır). Kazı malzemesinin dışarıya çıkarılması, ring taşlarının içeriye taşınması, çeper enjeksiyonunun içeriye taşınması, işçilerin çalışma yerine ulaşması, havalandırma tertibatının kurulması vs. diğer TDM’ler için tünel içi mesafe yaklaşık 5 km iken EPB TBM için 11,5 km olmuştur.

Bu teknik zorunluluklara rağmen, (Ek) İlamda EPB TDM ile diğer TDM’ler arasında fark bulunmadığına dair teknik ve bilimsel bir tespit yapılmaksızın, iki makinenin de aynı imalat yaptığından hareketle tazmin hükmü verilmiştir. Daire Kararındaki; her iki makinenin de tünel delme işlemi yaptığı ve adlarının benzer olduğu; dolayısıyla, yeni birim fiyat yapılmasına ihtiyaç olmadığı şeklindeki bu yorum, imalatın teknik farklılıklarını göz ardı etmektedir. İki farklı tünel delme makinesi arasındaki teknik ve buna bağlı maliyet farkı dikkate alındığında yeni birim fiyat yapılması bir gereklilik olarak ortaya çıkmaktadır. İki imalat arasındaki temel fark, makine bedel farkı değil; yapım tekniğindeki farklılıklar ve imalat zorlukları olup, bunlar temyiz dilekçelerinde tablo halinde sunulmuştur. Uygulamada ihale dokümanında yer alan jeolojik raporlardan farklı zemin formasyonları ile karşılaşılması sonucu Kapalı Mod EPB TDM kullanılması zarureti doğmuş ve bu nedenle yeni birim fiyat yapılmıştır.

Yeni birim fiyatın oluşturulmasında da sözleşmenin 52.2’nci maddesinde belirtilen öncelik sırasına uyularak ve kamu yararı gözetilerek işin yapılması için gerekli olan işçilik, malzeme, nakliye ve makine ekipman giderleri yine aynı maddenin ikinci fıkrasının (b), (c) ve (d) bentlerinde belirlenen kıstaslara uygun olarak analize dahil edilmiştir. Sonrasında (a) bendine uygun olarak yaklaşık maliyet tutarı ile sözleşme bedeli arasındaki oransal farktan hareketle itibari ihale indirimi uygulanmıştır.

Analizde yer alan imalat girdilerinden 23.201 ve 03.070/1 poz numaralı alt imalat kalemlerinin resmi birim fiyatları bulunduğu için (b) bendine uygun olarak resmi birim fiyatlar rayiç olarak kullanılmıştır. Ancak diğer alt imalat kalemlerine ait resmi birim fiyatlar bulunmaması nedeniyle, (d) bendi kapsamında, İdare tarafından da kabul edilen ve faturaya dayanan birim fiyatlar rayiç olarak kabul edilmek suretiyle analize dâhil edilmiştir.

Söz konusu yeni fiyat hazırlama süreci dahi yeni fiyat yapılan “YF-55 Kapalı Mod EPB (Earth Pressure Balance) TDM ile Delme Tünel Yapılması” imalatının sözleşmedeki “003 TBM ile Delme Tünel Yapılması” imalatından farklı olduğunu açıkça göstermektedir. Kadı ki, bu iki imalat farklı makinaları ve çalışma yöntemlerini içerdiğinden ve yeni fiyat yapılan kapalı devre imalatta maliyetler çok yükseleceğinden; burada yeni fiyat yapılmadan, kapalı devre yapılan imalatta açık devre üzerinden yükleniciye ödeme yapılması hakkaniyete de uygun düşmeyecektir.

Bu hususların dışında, oluşturulan yeni birim fiyatla yükleniciye, ilk aşamada zemine uygun olarak seçildiği öngörülen tünel delme makineleri ile yaptığı işlemler için aldığı sigorta ödemesi ile mükerrerlik teşkil edecek bir ödeme yapılmamış olup, göçük altında kalan makine için de İdare tarafından bir ödeme yapılmamış olduğu açık olduğundan; yüklenicinin sigortadan para almış olmasını yeni birim fiyat düzenlemesi ile ilişkilendirecek bir durum da söz konusu değildir.

Son olarak, [Ek İlamda bahsedilen … tarihli “yeni birim fiyatlara ihale tenzilatı uygulanmasına” ve (sonradan iptal edilen) … tarihli “kesin teminatın iadesine” yönelik Tahkim Kararlarından farklı olarak] süreç içerisinde (Sayıştay 8. Dairesi Ek İlamının hüküm tarihinden sonra) tazmin hükmünün de dayanağı olan yeni fiyat yapılmasının yerinde olup olmadığı hususuna dair devam eden tahkim yargılamasında sonuca ulaşılmış ve yargılama kapsamında … tarihli Hakem Heyeti Kararı alınmıştır.

Tahkim Yargılamasının kapsamı Kararın 83’üncü maddesinde:

“Bu tahkim yargılamasında, üzerinde durulacak konular, tarafların verdikleri dilekçelerinden çıkan ve ihtilafın çözümü için önem taşıyan taleplere ilişkindir. Hakem Heyeti, özellikle aşağıdaki hususları ele alıp değerlendirmiştir.

• Taraflar arasındaki ilişkinin hukuki niteliği,

• İşin ifa ile sonuçlanıp sonuçlanmadığı; geçici ve kesin kabulün yapılıp yapılmadığı,

• Davacının talep ve davasının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı,

• Davalı tarafça iş sahibince yaptırılıp sözleşmede uygulanabilecek benzer herhangi bir birim fiyatı bulunmayan ve yeni fiyat yapımını gerektiren işler olup olmadığı,

• Yeni birim fiyatı tespitinin Sözleşme Genel Şartlar 52.2. maddesine uygun yapılıp yapılmadığı ...”

İfadeleri ile belirlenmiştir.

Hakem Heyeti anılan konularda doğru karar verebilmek adına bilirkişi görevlendirmesi yapmayı gerekli görmüştür. Görevlendirmeye ilişkin olarak Kararın 91’inci maddesinde; “02.08.202 tarihli HK-(Yeni) 02 no.lu usuli ara karar ile ihtilafın niteliği itibarıyla çözümü özel ve teknik bilgi gerektirdiğinden, HMK’nun 431. maddesi gözetilerek kesin hesap uzmanı ve inşaat mühendisi ile mali müşavirden oluşan 3 kişilik bilirkişi heyetinden iddia, savunma, taraflar arasında imzalanan sözleşme ve ekleri, Sayıştay raporları, Sayıştay zimmet ilamı, taraflarca sunulan deliller, yeni fiyat tespit tutanak ve ekleri, taraflar arasında aynı sözleşme ile ilgili daha önceden görülüp kesin hükme bağlanan tahkim yargılaması sonucunda verilen … tarihli hakem kurulu kararı ile kesinleşen olgular, 12.09.2023 tarihli taraflarca onanan görev belgesinde tanımlanan ihtilafın kapsam ve niteliği ile ilgili hükümler de gözetilerek ... gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınmasına karar verilmiştir.” denilmiştir.

Kararın 92’nci maddesinde; “Kamu ihale sözleşmeleri ve kesin hesap uzmanı …, mali müşavir … ve inşaat mühendisi …’nin oluşturduğu bilirkişi kurulu tarafından 11.09.2024 tarihli bilirkişi kurulu raporu ibraz edilmiştir.” denilmiş ve devam eden maddelerde Rapor hükümlerine yer verilmiştir.

Bilirkişi Kurulu, Kararın 94’üncü maddesinde; “Davaya konu işin yapımının devamı sırasında, sözleşme ve eki dokümanlara göre temin edilmiş olunan mevcut tünel delme makinası/makinaları ile yapımlarının gerçekleştirilmesi mümkün olmayan sözleşme eki ihale dokümanlarında belirlenenden farklı özellikte zeminler ve şartlar ile karşılaşılması ve kalan 8562,00 metredeki tünel imalatlarının Kapalı Mod EPM (Earth Pressure Balance) TDM makinesi ile yapılmasının zorunlu olması nedeniyle, mühendis ve davacı yüklenici tarafından karşılıklı anlaşmaya varılarak oluşturulan, işveren veya mühendis tarafından yaptırılması gerekli ve zorunlu görülen, sözleşmede uygulanabilecek benzer herhangi bir birim fiyatı bulunmayan YF-55 poz nolu Kapalı Mod EPM (Earth Pressure Balance) TDM İle Delme Tünel Yapılması imalatı için yeni fiyat yapılmasının gerekli ve zorunlu olması, Sözleşme Genel Şartlarının “Yeni Fiyat Yapılması” başlıklı 52.2. maddesi hükümlerine uygun düşmesi,” ifadeleri ile somutlaştırıldığı üzere yeni fiyat yapılmasının gerekli ve zorunlu olduğunu, ayrıca sözleşme şartlarına uygun düştüğünü değerlendirmiştir.

Bunun yanı sıra Kararın 95’inci maddesinde; “Birim fiyat tarifi ve yapım şartları ile yerinde yaptırılan/yaptırılacak olan imalatın teknik uygulama şartlarını sağlayacak şekilde oluşturulmuş olması” ifadeleri ile belirlendiği üzere Kurul tarafından, oluşturulan yeni fiyatın teknik olarak da uygun olduğu değerlendirilmiştir.

Nihayetinde Kararın “Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe” bölümünün 154’üncü maddesinde Hakem Heyeti tarafından;

“YF-55 poz no.lu Kapalı Mod EPM TDM ile Delme Tünel Yapılması” iş kalemi imalat ile ilgili;

• Sözleşmede birim fiyatı bulunan 003poz no.lu TBM ile delme tünel yapılması ile ilgili YF-55 TDM ile delme tünel yapılması imalatının aynı özelliklere sahip makine, ekipman, malzeme ve işçilik girdisi ve miktarları ile yapımı gerçekleştirilen imalatlar olmaması,

• İmalatları oluşturan TDM makinelerinin teknik özellikler ile çalışma yapabilecekleri zemin formasyonlarının farklı olması,

• Bu imalatların mahiyet ve teknik bakımından benzerlik gösteren iş kalemleri olarak nitelendirilmesinin mümkün olmaması,

• YF-55 poz no.lu iş kalemine ilişkin 003 no.lu TBM ile delme tünel yapılması imalatı da dahil olmak üzere sözleşmede uyarlama yapılabilecek benzer iş kalemleri, fiyatları, analizleri, girdi fiyatları ve rayiçlerinin bulunmaması,

• İşlemlerin sürekliliği ikmal uzunluğu ve ikmal ihtiyacının yüksek olmasına dayalı ilerleme hızındaki düşüklük nedeniyle YF-55 poz no.lu iş kalemi ile 003 poz no.lu iş kalemlerinin oransal olarak aynı imalatlar olmaması,

nedenleriyle iş sahibi ve mühendis tarafından yaptırılması öngörülen sözleşmede uygulanabilecek benzer herhangi bir birim fiyat bulunmayan kapalı mod, EPM (Zemin basıncını dengeleme) TDM ile delme tünel yapılması imalatının gerekli ve zorunlu olduğu bilirkişi kurulu tarafından belirlenmiş ve bu şekilde sözleşmenin genel şartları 52.2 maddesi birinci fıkrasındaki yeni birim fiyat tespit koşullarının oluştuğu anlaşılmıştır. ... Bu sebeple davalının YF-55 poz no.lu imalatla ilgili yeni birim fiyat tespitine gerek olmadığına dair savunması yerinde görülmemiştir.” denilerek YF-55 poz nolu Kapalı Mod EPM TDM ile Delme Tünel Yapılması iş kalemi için yeni birim fiyat yapılmasının gerekli ve zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Nitekim Hakem Heyetince verilen bu Karar, … Genel Müdürlüğü vekili Av. … tarafından temyiz edilerek … Bölge Adliye Mahkemesi …. Hukuk Dairesine (İlk Derece) götürülmüş olup, bu mahkeme tarafından verilen “Tahkim Kararının iptali isteminin reddi” Kararı da Yargıtay …. Hukuk Dairesinin … tarihli ve … E. ve … K. sayılı Kararı ile onanarak kesinleşmiş, dolayısıyla Tahkim Kararı da kesinleşmiştir.

Sonuç itibarıyla, sözleşme kapsamındaki “003 TBM ile Delme Tünel Yapılması” imalatından farklı olduğu düşüncesiyle kullanılan tünel delme makinelerinden (TDM) birinin göçük altında kalması sebebiyle zemin yapısına uygun yeni bir TDM ile imalatlara devam edilmesi ve bu yeni duruma uygun olacak şekilde “YF-55 Kapalı Mod EPB (Earth Pressure Balance) TDM ile Delme Tünel Yapılması” imalatı üzerinden yeni birim fiyat tespit edilmesinde işin sözleşmesine bir aykırılık bulunmadığından ve tespit edilen fiyat üzerinden hakedişlerde yapılan ödemelerle 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verilmediğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların ve fer’i müdahil vekilinin iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.