Yapım işinde; tasfiye edilmemiş olan yani devam eden ilk işin başka bir isim altında başka bir iş olarak gösterilerek tekrar ihale edilmesi ve ilk iş bitmemiş olmasına rağmen aynı iş kalemleri için ikinci iş içerisinde yüksek fiyatlar belirlenmesi;

300 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesinin (A) bendiyle; 30.06.2016 tarihinde ihale edilen …-TL sözleşme bedelli “(ikmal işi niteliğindeki sonraki) …Yapılması İşi”nin yüklenicisi …’ye (İş Ortaklığı - alt yüklenicisi …), tasfiye edilmemiş olan (yani devam eden) ilk işin (“… Yapılması İşi”), başka bir isim altında başka bir iş olarak gösterilerek tekrar ihale edildiği ve ilk iş bitmemiş olmasına rağmen aynı (fore kazık) iş kalemleri için ikinci iş içerisinde yüksek fiyatlar belirlenerek kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {***170 sayılı (Asıl) İlamın 33’üncü maddesinin (B) bendiyle de aynı konu hakkında tazmin hükmü verilmiş, bu hükme karşı sorumlulardan … adına Av. …’ın yaptığı temyiz başvurusu üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun 07.04.2021 tarihli ve 49323 tutanak sayılı Kararı (2’nci maddesi) ile; birbirlerinden farklı zamanlarda ve koşullarda gerçekleştirilen ancak birbirlerinin devamı niteliğinde olan ihalelerde aynı imalatlar için farklı fiyatlar üzerinden ödeme yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların itirazlarının kabul edilerek 170 sayılı 33’üncü maddesinin (B) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca (REF GEREKÇELİ) BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE oy çokluğuyla (temyiz talebinde bulunan diğer tüm sorumlular için ise söz konusu bozma kararının verildiği dosya ile BİRLEŞTİRİLEREK DAİREYE GÖNDERİLMESİNE) karar verilmiş, ancak Sayıştay 6. Dairesi yeniden yaptığı yargılama sonucunda da konunun esası ve sorumlular yönlerinden kararında ısrar etmiş ve yine aynı tutar ve aynı sorumlular üzerinden tekrardan temyize konu olan işbu tazmin hükmünü vermiştir.***}

İşbu ek ilam maddesinde sorumlu tutulan bazı kamu görevlileri temyiz talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlulardan (Harcama Onayı Üzerinde İmzası Bulunan) Diğer Sorumlu Genel Sekreter … adına Sorumlu Vekili Av. Prof. Dr. …, temyiz dilekçesinde özetle; Daire Ek İlamının hatalı gerekçelere dayanmakta olup, öncelikle müvekkilin sorumluluğuna gidilemeyeceği yönündeki savunmaları ile işin esası hakkındaki temyiz nedenlerinin aşağıda ayrıntıları ile arz olunacağını;

I- KAMU ZARARI İDDİASINA KONU OLAN İŞLEMLERDE, GENEL SEKRETER VE GENEL SEKRETER YARDIMCISI OLARAK İMZASI BULUNAN MÜVEKKİLİNİN 5018 SAYILI KANUNA GÖRE SORUMLU OLMADIĞINA DAİR BEYANLAR:

Müvekkilinin, kamu zararı bulunduğu iddia edilen işlem ve konulardan bir kısmında Genel Sekreter Yardımcısı; bir kısmında ise, Genel Sekreter olarak "olur” imzası attığını, bilindiği üzere, 5018 Sayılı Kanun’da sorumluluk durumunun, gerçekleştirme görevlileri ve harcama yetkilileri ile sınırlı tutulduğunu, 5018 sayılı Kanun’un 31’inci maddesinde; “Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir. Ancak, teşkilât yapısı ve personel durumu gibi nedenlerle harcama yetkililerinin belirlenmesinde güçlük bulunan idareler ile bütçelerinde harcama birimleri sınıflandırılmayan idarelerde harcama yetkisi, üst yönetici veya üst yöneticinin belirleyeceği kişiler tarafından; mahallî idarelerde İçişleri veya Çevre ve Şehircilik Bakanlığının, diğer idarelerde ise Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine yürütülebilir.” denildiğini, 5018 sayılı Kanun’un 32’nci maddesinde, bütçelerden harcama yapılabilmesinin, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkün olduğu belirlenmiş olup; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumlu olduğunun belirtildiğini, hal böyle olunca; 5018 sayılı Kanun’da, kamu zararlarından sorumluların kimler olduğunun açıkça belirlendiğini ve sınırlandığını, nitekim, sorumluluğun ve sorumluların kanunla sınırlanmasının mümkün olduğunu, 5018 sayılı Kanun’a göre, harcama yetkilileri dışındaki yöneticilerin sorumluluğuna dair bir hüküm bulunmadığını, 31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı 4’üncü mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan Harcama Yetkilileri Hakkında 1 Seri No.lu Genel Tebliğ’e göre; büyükşehir belediyelerinde harcama yetkilisinin daire başkanı olduğunu, 5018 sayılı Kanun’un yukarıdaki hükmü ve Harcama Yetkilileri Hakkında 1 Seri No.lu Genel Tebliğ hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, kamu zararı bulunması halinde, harcama yetkilisi olarak ancak daire başkanının sorumlu olabileceğini, üst yönetici durumundaki genel sekreter ve genel sekreter yardımcısının sorumlu olamayacağını, kaldı ki; 5018 sayılı Kanun’da, bir işleme üst yöneticinin katılmış olması halinde bile, yetki ve sorumluluk harcama yetkilisine ait olup, üst yöneticinin onay veya olur imzası bir genel yönetim yetkisi olduğundan; kamu zararı bulunması halinde, üst yöneticinin değil, harcama yetkilisinin sorumlu olduğunun kabul edildiğini, nitekim, aynı düşüncelerle, belediye başkanlarının üst yönetici olarak kabul edilip, onay veya olur imzaları bulunsa da kamu zararından sorumluluklarının bulunmadığının kabul edildiğini, şüphesiz ki, üst yönetici olarak aynı durumdaki genel sekreter için, 5018 sayılı Kanun’un sorumluluğu sınırlandıran hükmünü, kanuna aykırı şekilde genişleterek, genel sekreterin kamu zararından sorumlu olacağının kabulünün hatalı olduğunu, nitekim; … Büyükşehir Belediyesi 2019 hesaplarıyla ilgili, Sayıştay 5. Dairesinin 105 no.lu İlamında; temyize konu olan Ek İlamdaki gibi, YBF’de imzası bulunan müvekkili ile ilgili olarak; Genel Sekreter sıfatıyla olur imzası sebebiyle sorumluluğu bulunmayacağına hükmedildiğini, gerçekten İlamda; “Sorumlulardan diğer sorumlu (Gen. Sek.) …, ... sorumluluğuna ilişkin itirazları yerinde görüldüğünden, oluşan kamu zararından dolayı kendilerine sorumluluk atfedilmesi mümkün değildir.” denilerek, kamu zararından müvekkilinin sorumlu olmadığına karar verildiğini, şu kadar ki; 5018 sayılı Kanun’un 31’inci maddesinde, harcama yetkisinin genel sekreter veya genel sekreter yardımcısında birleştirilebileceğini, 5018 sayılı Kanun’un 31’inci maddesinde, harcama yetkisinin bir üst yönetim kademesinde birleştirilmesine ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığınca belirleneceğinin belirtildiğini, Maliye Bakanlığınca 31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı 4’üncü mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan Harcama Yetkilileri Hakkında 1 Seri No.lu Genel Tebliğde; teşkilat yapısında üst yönetici ile harcama birimleri arasında yönetim kademesi yer almak şartıyla, bütçeyle ödenek tahsis edilen harcama birimlerinin harcama yetkisinin harcama türleri itibarıyla kısmen veya tamamen mahalli idarelerde İçişleri Bakanlığının uygun görüşü ve üst yöneticinin onayı ile bir üst yönetim kademesinde birleştirilebileceği, üst yönetici ve yardımcılarına harcama yetkisinin birleştirilmesi suretiyle harcama yetkisinin verilemeyeceği hususlarının belirtildiğini, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünce yayımlanan 24.02.2006 tarihli ve B050MAH 0740001/45181 sayılı Genelgede, mahalli idarelerde harcama yetkisinin bir üst yönetim kademesinde birleştirilmesinin il özel idareleri ve büyükşehir belediyelerinde mümkün olduğu, bütçelerinde birim düzeyinde kurumsal kodlama yapmış olan il özel idareleri ve büyükşehir belediyelerinde birimlerin harcama yetkilerinin, genel sekreter veya yardımcılarında, üst yöneticinin onayı ve Bakanlığın uygun görüşü üzerine birleştirilebileceği hususlarının ifade edildiğini, hal böyle olunca; harcama yetkisi genel sekreter veya yardımcılarında birleştirilmemişse; genel sekreter veya yardımcısının harcama yetkilisi olarak sorumluluğundan bahsedilemeyeceğini, ilgili idare bakımından; 2014 yılına kadar harcama yetkisi, Genel Sekreter ve Yardımcılarında birleştirilmiş iken, 2014 yılından itibaren harcama yetkisinin Daire Başkanlarında olduğu bildirilerek birleştirmenin kaldırıldığını, bu sebeplerle kamu zararının bulunmadığına dair tespitler dışında, harcama yetkilisi olmaması ve 2014 yılından itibaren 5018 sayılı Kanun’a göre birleştirme de bulunmadığından; işlemlerde Genel Sekreter Yardımcısı ve Genel Sekreter olarak, "olur” imzası bulunan müvekkilinin kamu zararından sorumluluğuna gidilmesinin de mümkün olamayacağının anlaşılmakta olduğunu,

II- KAMU ZARARI BULUNMADIĞINA DAİR AÇIKLAMA VE TEMYİZ NEDENLERİ:

a) İlk İş Bitmemiş Olmasına Rağmen, Aynı İş Kalemleri İçin İkinci İş İçerisinde Yüksek Fiyatlar Belirlenmesi Sonucunda Ödeme Yapılarak Kamu Zararına Sebebiyet Verildiği İddiası

Ek İlamda bu konu ile ilgili olarak; 30.06.2016 tarihinde ihale edilen söz konusu işin yüklenicisi olan İş Ortaklığına tasfiye edilmemiş olan yani devam eden ilk işi başka bir isim, altında başka bir iş olarak göstererek tekrar ihale edilmiş olduğu; ilk iş bitmemiş olmasına rağmen, aynı iş kalemleri için ikinci iş içerisinde yüksek fiyatlar belirlenmesi sonucunda ödeme yapıldığının tespit edildiğinin iddia edildiğini, Ek İlamda kamu zararının açıklanmasında ise;

- İlk işte Ø120 cm çaplı fore kazık için …’şer TL ihale birim fiyatı verildiği;

- Yapılan proje değişikliği ile birim fiyatı … TL olan iş kalemlerinin tamamen projeden çıkartılmış olduğu, birim fiyatı … TL olan iş kalemlerinin toplam … metre artırıldığı;

- Ancak sırasıyla 2.648 m ve 2,723 m olmak üzere toplam 5.371 metre iş artışı yapılan 120 cm çapındaki fore kazık imalatları incelendiğinde, iş artışı kapsamında sırasıyla sadece 115 m ve 268 m olmak üzere toplam 383 metre fazladan imalat yapıldığı; yani tüm proje değiştirilip, fore kazık imalat miktarlarında 5.371 metre iş artışına gidilmesine rağmen, bu kalemden 383 metre imalat yapıldığı; söz konusu fare kazıkların ikinci iş kapsamına bırakıldığı;

- Daha ilk iş bitmeden ikinci işin ihale onayı alınmış ve ilana çıkılmış olmasına rağmen, ilk ihalede … TL olan Ø120 cm çaplı fare kazık kalemlerinin bu ihaledeki fiyatının … TL olduğu;

- Söz konusu kalemlerin sırasıyla yaklaşık maliyetlerinin … TL ve … TL olup, söz konusu rakamların aynı zamanda Çevre Şehircilik Bakanlığının 2016 yılına ait rayiç fiyatları olduğunu; ilk işte bile fahiş fiyatlı olan Ø120 cm çapında fore imalat kalemleri için iş artışı yapılmış olup, ancak yapılan keşif artışının bu kalemler için kullanılmamış olduğu; söz konusu kalemler ikinci işe aktarılarak rayiç fiyatın yaklaşık 3 katına ihale edildiği; ilk işteki iş artışının, birim fiyatı yüksek belirlenmiş deniz tahkimatında kullanılmış olduğu;

- İkinci işte Ø120 cm çaplı fore kazık kalemleri imalatının 3’üncü hakediş itibarıyla sırasıyla 3.808 m ve 2.875 m olarak gerçekleştiği; aynı işin devamı olan, “aynı tarihlerde gerçekleşen” ve en önemlisi tasfiye edilmemiş olan yani devam eden işin tekrar ihale edildiği ve söz konusu iş kalemleri için metre başına KDV hariç … TL daha fazla fiyat belirlenmesi suretiyle kamu zararına neden olunduğu

Hususlarının iddia edildiğini, öncelikle Ek İlamda;

- Tasfiye edilmemiş olan yani devam eden ilk işi başka bir isim, altında başka bir iş olarak göstererek tekrar ihale edilmiş olduğu,

- İlk iş bitmemiş olmasına rağmen, aynı iş kalemleri için ikinci iş içerisinde yüksek fiyatlar belirlenmesi sonucunda ödeme yapıldığının tespit edildiği,

Belirtilmiş olmakla birlikte; kamu zararı açıklanırken, esas itibarıyla;

- Sırasıyla 2.648 m ve 2,723 m olmak üzere toplam 5.371 metre iş artışı yapılan 120 cm çapındaki fore kazık imalatları incelendiğinde, iş artışı kapsamında sırasıyla sadece 115 m ve 268 m olmak üzere toplam 383 metre fazladan imalat yapıldığı; yani tüm proje değiştirilip, fore kazık imalat miktarlarında 5.371 metre iş artışına gidilmesine rağmen, bu kalemden 383 metre imalat yapıldığı; söz konusu fore kazıkların ikinci iş kapsamına bırakıldığı,

- İlk ihalede …TL olan Ø120 cm çaplı fare kazık kalemlerinin bu ihaledeki fiyatının … TL olduğu,

Belirtilerek, ilk işteki fore kazık fiyatları ile ikinci işteki fore kazık fiyatlarının farklı olmasından, aradaki farkla imalat miktarının çarpımından oluşan bir kamu zararı hesaplandığını, bu açıklamadan, Ek İlama göre, fore kazık imalatının ilk iş kapsamında yapılmamış olmasından kaynaklandığının kabul edildiğinin anlaşılmakta olduğunu, denetim ve yargılama aşamalarında ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere; yargılamaya konu işin ihalesi yapılarak sözleşmesi akdedildikten sonra; çeşitli zorunluluklar sebebiyle, ilk projede olmayan bazı iş kalemlerinin eklenmesinin gerektiğini, bu cümleden olmak üzere özetle; öncelikle, deneme kazılarında, projedeki Ø65 m çapındaki fore kazıkların zemin yapısına uygun olmadığının anlaşıldığını ve teknik olarak raporlanmış olduğundan; Ø120 cm/Ø65 cm fore kazık eşleşmesinin teknik olarak riskli olabileceği gerekçesiyle; sıralı fore kazıkların Ø120 cm fore kazıklar olmasının gerektiğini, buna uygun şekilde proje değişikliği yapıldığını; ikinci olarak, işin yapıldığı lokasyonun şehrin önemli bir kavşağı olması ve mevsimin yaz olması sebebiyle oluşan trafik yoğunluğunun şehir içi trafiği aşırı derecede olumsuz olarak etkilemesi sebebiyle; sol ve sağ tarafa gidiş geliş yönlerinde servis yolu yapılması gerekliliği ortaya çıktığını, servis yolu yapılması ve mevcut altyapının deplase edilmesinin daha pahalıya mal olacak olması sebebiyle alt geçidin deniz tarafında 5 m kaydırılmasının daha isabetli olacağı düşünceleriyle deniz dolgusu ve tahkimatı gerektiğini, söz konusu kaydırma işleminin maliyetinin mukayeseni gösterir tablo ve fikir oluşturması bakımından işlemin görselleştirilmiş halinin aşağıda gösterildiğini;

…

..

Söz konusu işlemin yapılmadığı varsayılsa bile maliyetin hemen hemen aynı seviyede olacağının öngörülmekte olduğunu, anlaşılacağı üzere bütün bu gereklilikler karşısında, iş artışı yapılmasının zorunlu olduğunu, iş artışı yapılmış olmasına rağmen, işin tamamlanamaması sebebiyle sözleşmenin tasfiye edildiğini; bu arada ortaya çıkan başka işler de eklenerek ikinci kez ihale edildiğini, işte bu aşamada, iş artışı ile ortaya çıkan bedelle; öncelikle yapılması gereken, risk oluşturan işlerin yapılmasının gerektiğini, bu cümleden olmak üzere; artan miktarın, dolgu ve servis yollarının yapımı ile riskli kısımlardaki fore kazıkların yapımına harcandığını, iş artışından oluşan bedelin tamamlanmasından sonra da; kalan kısım için ikinci kez ihale yapıldığını ve yeni bir sözleşme ile işe devam edildiğini, hal böyle olunca;

İlk olarak; İş artışı miktarı yeterli olmadığından, öncelikle yapılması gereken iş kalemlerinde imalat yapılması zorunlu olduğundan; Ek İlamda kabul edildiği gibi, fore kazıkların tamamının ilk sözleşme kapsamında imalatının mümkün olmadığını, oysa Ek lamda, sanki fore kazık imalatının tamamı yapılabilir durumda iken, sözleşmenin tasfiyesi yoluna gidilerek, ikinci ihalede yüksek fiyatlar oluşturulmuş gibi bir kabulle kamu zararı oluştuğuna hükmedildiğini,

İkinci olarak; Ek İlamda, ilk iş ile ikinci işte oluşan fiyatların aynı zamanda oluşmuş gibi bir kabulle karar verildiğini, oysa, ilk işe ilişkin teklif tarihi 2014, ikinci işe ilişkin teklif tarihi 2016 olup; iki ihale arasında iki yıl gibi bir zaman bulunduğunu, şüphesiz, geçen zamanda, işin yapımında kullanılan demir fiyatları ve beton fiyatlarında, iki ihale arasındaki fiyat farkından daha yüksek oranda fiyat artışı olduğunu,

Üçüncü olarak; Ek İlamda, bu kısımla ilgili kamu zararı hesaplanırken, Denetçinin yargılamaya esas raporu aynen benimsenerek hesap hatası da yapıldığını, şöyle ki, sırasıyla 2.648 m ve 2.723 m olmak üzere toplam 5.371 metre iş artışı yapılan 120 cm çapındaki fore kazık imalatları incelendiğinde, iş artışı kapsamında sırasıyla sadece 115 m ve 268 m olmak üzere toplam 383 metre fazladan imalat yapıldığı; yani tüm proje değiştirilip, fore kazık imalat miktarlarında 5.371 metre iş artışına gidilmesine rağmen, bu kalemden 383 metre imalat yapıldığının belirtildiğini, böyle olunca, kalan imalat miktarının; 5.371 m - 383 m = 4.988 m olduğunu, oysa Ek İlamda kamu zararı hesaplanırken; 3.808 m + 2.785 m = 6.683 m miktar üzerinden hesaplama yapıldığını,

Nihayet, Ek İlamdaki kabule göre, iş artışından oluşan bedel ile fore kazıkların yapıldığı kabul edilse, bu kez diğer iş kalemlerinin ikinci ihaleye kalacağını, bu kez bu iş kalemleri için farklı fiyat oluşacağını, dolayısıyla Ek İlamdaki kabule göre iş artışı miktarı hangi kalem için harcanırsa harcansın, diğer iş kalemleri için farklı fiyat oluşacağından her halükârda kamu zararı oluştuğunu kabul etmek gerekeceğini,

Bütün bu açıklamalar karşısında; ilk ihalede tamamlanamadığı için ikinci ihale kapsamında yapılan fore kazık işindeki fiyat farkının ihale tarihleri arasında uzun bir zaman olmasından kaynaklanması, iş artışından oluşan bedelin, riskli ve acil olan iş kalemlerinin imalatında kullanılmasının zorunlu olması, iş artışından oluşan bedel, fore kazık imalatında kullanılsa bile, bu kez ilk sözleşme kapsamında yapılan başka iş kalemlerinin yapılamayacağı ve ikinci ihale kapsamında alınacağı ve bu iş kalemleri için farklı fiyat oluşacak olması sebepleriyle kamu zararının oluştuğuna ilişkin kararın hatalı değerlendirmeye dayandığının anlaşılmakta olduğunu ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.

Aynı ek ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden temyiz talebinde bulunan sorumlular [(Ödeme Emri Belgesi ve Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi Fen İşleri Daire Başkanı … ile (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlileri Yol Üst Yapı Şube Müdürü …, Harita Teknikeri … ve İnşaat Mühendisi …], aynı dosya kapsamındaki temyiz dilekçelerinde tamamen aynı mahiyette özetle; temyiz talebine ilişkin hukuki ve teknik gerekçeleri aşağıda açıklanmış olmakla birlikte, genel olarak ifade etmek gerekir ki; tazmin hükmüne konu edilen bir kısım hususların Sayıştay’ın mutat ve standart uygulamalarında mali rapora yazılma şeklinde sonuca bağlanırken, mevcut olayda yargılamaya tabi tutulduğunu ve soyut gerekçelerle tazmin hükmü tesis edildiğini, aşağıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, Daire Ek İlamında; proje değişiklikleri, mukayeseli maliyet hesaplamalarıyla ortaya çıkan yeni iş kalemleri ve bir kısım iş kalemlerinin yapımından vazgeçilmesi, tamamlanamayan imalatların sonraki ihalelerle ikmal edilmesi uygulamalarından yola çıkılarak fiyat karşılaştırmaları yapıldığını, birbirinden bağımsız ihalelerdeki sonuçlar mukayese edilerek kamu zararı tespitinde bulunulduğunu,

Ek İlamda; “B.F.İ 008 (120 cm çapında. C 25/30 basınç dayanımında yerinde dökme betonarme fore kazık yapılması (0,00 - 18.00 m arası, 18.00 m dahil)” ve “B.F.İ 009 (120 cm çapında, C 25/30 basınç dayanımında yerinde dökme betonarme fore kazık yapılması (18.01 - 36,00 m arası, 36,00 m dahil)”" iş kalemlerinin teklif birim fiyatlarının;

- İlk ihale olan …İş Ortaklığı yüklenimindeki … TL sözleşme bedelli “… Yapılması İşi”nde … TL/m,

- İkinci ihale olan … İş Ortaklığı yüklenimindeki … TL sözleşme bedelli “… Yapılması İşi”nde … TL/m,

Olduğu, ifade edilerek, fore kazık imalatlarının ilk ihale kapsamında yapılması halinde (yapılmış olsaydı) ödenecek bedel ile ikinci ihale kapsamında ödenen bedel arasındaki fark kadar tazmin hükmü verildiğini, böyle bir karşılaştırma ile kamu zararı neticesine varmanın ne işin tekniği ne de hukuki açıdan mümkün olmadığını, zira;

- Yukarıda geniş biçimde açıklandığı üzere ilk ihalede zaten yasal iş artışları dahil yükleniciye yaptırılması gereken işlerin yaptırıldığını, dolayısıyla sözleşme bedeli iş artışları dahil tamamlanmış olup, ilave iş yaptırma imkanının zaten bulunmadığını,

- İlk ihalede, işin teknik ilerleyişi açısından öncelik sonralık sıralaması dahilinde, önce tahkimat işlerinin yapılması zaruret arz ettiğinden bu işlerin gerçekleştirildiğini, sözleşme ödeneğinin geri kalan kısmının başta fore kazık imalatları olmak üzere diğer işlere sarf edildiğini,

- İlk ihalede, bahse konu fore kazık imalatlarıyla ilgili verilerin şu şekilde olduğunu;

“B.F.İ 008 pozu iş kalemi = 9.778,00 (birim fiyat teklif cetvelinde yazılı miktar) + 2.648,00 (mukayese ile artırılan miktar) = 12.426 metre (toplam miktar)

“B.F.İ 009 pozu iş kalemi = 7.780,00 (birim fiyat teklif cetvelinde yazılı miktar) + 2.723,00 (mukayese ile artırılan miktar) = 10.503 metre (toplam miktar)

İlk ihalede son hakediş itibarıyla fiilen yaptırılan imalatların ise;

B.F.İ 008 pozu iş kalemi = 9.893,00- metre,

B.F.İ 009 pozu iş kalemi = 8.048,00 metre,

Olduğunu, dolayısıyla ilk ihalede birim fiyat teklif cetvelindeki miktar kadar (bir miktar fazlası) zaten yükleniciye kendi teklif ettiği birim fiyatlar üzerinden yaptırıldığını,

- İkinci ihaledeki teklif birim fiyat ile ilk ihaledeki teklif birim fiyat arasında bir fark olduğunun doğru olduğunu, ancak ihalelerin açık ihale usulü yapılmış olup, her bir ihalenin kendi şartlarına göre değerlendirilmesi gerektiğinin tabii olduğunu,

- Her bir ihalenin kendi şartlarına göre değerlendirileceği, iki ihale sonuçları karşılaştırılarak kamu zararı neticesine varılamayacağının Sayıştay tarafından da kabul edilmekte olduğunu, nitekim, Sayıştay Temyiz Kurulunun 07.12.2016 tarihli ve 42439 tutanak sayılı Kararında;

“Söz konusu 450 adet 2006 ve 2007 model araçlar yanında, sonraki yıllarda alınan araçlarla birlikte 2009 yılı itibariyle İdarenin farklı modellerde toplam 1958 adet otobüsünün bulunduğu ve İlam da bahsi geçen firmadan alınan yedek parçaların … A.Ş. ile yapılan 06.11.2007 tarihli yedek parça teminine ilişkin sözleşme kapsamı dışındaki farklı model otobüslerde kullanıldığı dikkate alındığında; birbirinden bağımsız, farklı ihale ve alım şekilleri ile farklı zamanlarda yapılan alımları ilgilendiren sözleşmelerin ve yapılan alımların birbirleri ile kıyaslanarak kamu zararı hesabı yapılması mümkün değildir. Kaldı ki İlamda, alınan yedek parçaların sadece adı ve parça numarası belirtilmiş, fakat hangi model araçlara alındığına ilişkin bir tespit yapılmamıştır.”

11.10.2016 tarihli ve 42222 tutanak sayılı Kararında;

“Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde, Personele asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmasının öngörülmesi halinde, bu ücretin brüt asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olacağı idarece belirlenerek, bu oran üzerinden yaklaşık maliyet hesaplanacağı ve söz konusu oranın idari şartnamede açıkça gösterileceği belirtilmiş olup, idarece bu oranın %80 olarak belirlendiği ve bu oranın idare şartnamede açıkça gösterildiği anlaşılmaktadır. İki ihale birbirinden bağımsız olarak, farklı rekabet koşulları altında yapılmış olup, nitelik açısından iki iş arasında farklılıklar da bulunduğu, bu nedenle birbiri ile mukayese edilmesinin mümkün olamayacağı anlaşılmaktadır.”

Şeklinde bir sonuca varıldığını,

- Öte yandan Ek İlamda açık bir çelişki bulunduğunu, şöyle ki, hem Ek İlamın önceki fıkrasında ilk ihalede neden iş artışı yapıldığının sorgulandığını, hem de bu bölümde neden ilk ihalede daha fazla iş yaptırılmadığının eleştiri konusu yapıldığını,

- Keza Ek İlamda, “Söz konusu fore kazıklar ikinci iş kapsamına bırakılmıştır.” şeklinde bir tespitte bulunulduğunu, bunun son derece doğal olduğunu, zira ilk ihalede proje değişikliği dolayısıyla ortaya çıkan tahkimat işlerinin öncelikle yapılması zaruri olduğundan keşfin bir bölümünün bu işlerden doldurulduğunu, bir bölümü için ise fore kazık imalatları yapıldığını, kaldı ki yukarıda işaret edildiği gibi; ilk ihalede fore kazık imalatlarının birim fiyat teklif cetvelindeki miktarların üzerinde zaten gerçekleştirildiğini, eksik kalan kısımların ise ikinci ihale kapsamında yaptırıldığını,

- Kuşkusuz böyle bir tazmin gerekçesi kabul görecek olsa, sayısız ihalede, fiyat karşılaştırması yapılarak İdare aleyhine fark ortaya çıktığından hareketle kamu zararı tespit edilmesi gerekeceğini,

Dolayısıyla mevcut uygulamada herhangi bir kamu zararı bulunmadığının değerlendirildiğini, yukarıda arz edilen sebepler ve re'sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, tazmin hükmünün kaldırılması hususunu Kurulumuza bildirmişlerdir.

Yukarıda adı geçen sorumlulardan …, temyiz dilekçesinde bu hususlara ilaveten farklı olarak özetle;

- Açık ihale yapılan ihalenin şartlarında tarafının hiçbir etkisinin olmadığını, bugün geçerli olan genel şartnameler geçerli olsaydı ihale zamanı yüklenici firmanın bu teklifleri yapamayacağını, fakat bu ihalelerin yapıldığı zaman bu tekliflerin Yapım İşleri Genel Şartnamesi dahil tüm şartlara uygun görüldüğünü,

- İki ihaledeki teklif fiyatlarda fore kazıklarda da kullanılan ince ve kalın nervürlü demir pozlarına bakılaca olursa (Dilekçe Eki: 1) ilk ihalede … TL ve … TL olan demir fiyatlarına ikinci ihalede … TL ve … TL fiyat yazıldığını ve ikinci ihalede yapılan fore kazık demirlerinin tamamının da … TL/ ton bedel üzerinden ödendiğini, iki işte de aynı olan pozların hepsine doğal olarak farklı fiyatlar verildiğini, kamu zararı hesaplanırken sadece fore kazık bedelleri kıyaslanarak eksik hesap yapıldığını, keşif bedeli yeterli olsaydı kalan fore kazık işleri de dahil başka hangi iş kalemleri yaptırılabileceğini, kamu zararı hesabında bunlar da hesaplanıp ona göre kıyas yapılması gerekirken böyle yapılmadığını,

- İki işin ihale tarihi arasında 15 ay fark olmasının da fiyatların farklı olmasına bir sebep olduğunu ve Denetçi tarafından bunun dikkate alınmadığını, bu zaman farkının, fiyatları az ya da çok doğrudan etkilediğini ama kamu zararı hesabında yok sayıldığını

Kurulumuza arz etmiştir.

Aynı ek ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden temyiz talebinde bulunan sorumlu [(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi İnşaat Teknikeri …], aynı dosya kapsamındaki temyiz dilekçesinde sadece sorumluluk yönünden özetle; bahse konu iki işin fore kazık fiyatlarının farklı olduğundan, kamu zararı tespit edildiğinin belirtildiğini ve tarafına sorumluluk atfedildiğini, ancak iddia edilen kamu zararının oluşmasına neden olan proje değişikliğinde, yeni birim fiyat hazırlanmasında, keşif artışında ve bunlara ait kararların alınmasında ya da onaylanmasında işe atanmamış durumda olduğunu, bu sebeple de iddia edilen kamu zararının oluşmasına neden olan hiçbir belgede imzasının bulunmadığını, … Yapılması İşinin yer tesliminin 13.07.2015 tarihinde (Dilekçe Eki: 1) yapıldığını, işe atanmasının … tarihli ve … sayılı Başkanlık Oluru (Dilekçe Eki: 2) ile olduğunu, yer tesliminden sonra gerçekleşen proje değişikliği ve yeni birim fiyat hazırlanmasının …tarihli ve … sayılı Başkanlık Oluru (Dilekçe Eki: 3) ile onaylandığını, proje değişikliğiyle beraber hazırlanan yeni birim fiyatların … tarihli ve … sayılı Başkanlık Oluru (Dilekçe Eki: 4) ile onaylandığını, proje revizyonundan kaynaklı ilave imalatlar sebebiyle mukayesli keşif ve keşif artışının … tarihli ve … sayılı Başkanlık Oluru (Dilekçe Eki: 5) ile onaylandığını, görüleceği üzere kararların düzenlenmesi ve onaylanması sürecinde işe atanmamış olduğunu ve bu belgelerde imzasının bulunmadığını, kendisi işe atanmadan önce proje revizyonunun, Başkanlık Oluru ile onaylandığını ve onaylanan kararlara göre işin devam etmekte olduğunu, iş kalemine ait imalatların, düzenlenen ve onaylanan kararlar doğrultusunda yapılın imalatların kendisi işe atandıktan sonra da yapım tekniğine ve şartnamesine uygun olarak devam ettiğini,

• Sayıştay Ek İlamında; “... İdarenin ilk işin kabulü yapılmamışken, ikinci bir ihale hazırlığına başladığını, 12.02.2016 tarihinde ihale onayı alındığını, 25.05.2016 tarihinde ihale ilanına çıkıldığını …” denildiğini, “… Yapılması İşi”nin ihaleye çıkma kararının, ihale yetkilisi tarafından verildiğini, büyükşehir belediyelerinde ihaleye çıkma yetkisinin daire başkanlarında olup, işlerin ihale süreçlerinde yetkisi ve sorumluluğu bulunmadığını, ihaleye gelen tekliflerin değerlendirilmesinin ise ihale komisyonun görevi olduğunu, ihalelerin hiçbir aşamasında görev ve sorumluluğunun olmadığını,

• İnşaat Teknikeri olarak Kontrol Heyetinde atanmış olduğu bir işte görevinin şantiyede yapılan imalatları kontrol etmek ve kullanılan iş kalemine göre ataşman hazırlayarak hakediş düzenlemek olduğunu, İdarenin herhangi bir iş için ihaleye çıkıp çıkmaması, ihaleye çıkarılan işin iş kalemlerinin belirlenmesi yada buna benzer konularda herhangi bir görevi, bilgi yada sorumluluğu bulunmadığını, bu sebeple idarelerin hangi işe ihaleye çıkılacağına ihale yetkilisi görevi verilmiş kişilerin karar verdiğini, kendisinin böyle bir görevi ve sorumluluğu bulunmadığını,

• Geçici Kabul Tutanakları (Dilekçe Eki: 6) ve Kesin Kabul Tutanakları (Dilekçe Eki: 7) Heyetlerindeki teknik personelin imzası ile iş sırasında alınan kararlar doğrultusunda, imalatların şartnamesine ve tekniğine uygun olarak yapıldığının tespit edilerek onaylandığını, buradaki teknik personelin de söz konusu kalemlerde değişiklik ve düzeltme yapamayacağını, çünkü İdare tarafından onaylanmış olan ve Başkanlık Oluru ile sözleşme hükmünde olan fiyatların Harcama Yetkilisi haricindeki personelle değiştirilmesinin mümkün olmadığını, üst makamların onayı, oluru ile alınan kararlar sözleşme hükmünde olup işin geçici kabulü ve kesin kabulünün de bu doğrultuda yapıldığını, 

Sonuç olarak, İnşaat teknikeri olarak sonradan atanmış olduğu “…Yapılması İşi”nde kamu zararına sebep olduğu belirtilen; proje değişikliği, mukayeseli keşif, gerekçeli raporlar, keşif artışı ya da yeni birim fiyatların oluşturulması gibi belgelerin hiçbirinde imzasının bulunmadığını, konu edilen işlerin hiçbirinin ihale aşamasında görev almadığı gibi yetkim ve sorumluluğu bulunmadığını, söz konusu işte İdarenin, projenin revize edilmesini onayladığı zaman; mukayeseli keşif ve yeni birim fiyat hazırlayarak yeni projeye göre yapılması gereken imalatları hesapladığını ve keşif artışı kararı da alarak bu kararları Başkanlık Oluru ile onayladığını, bu hazırlanan mukayeseli keşif ve keşif artışı ile hangi iş kalemlerinin yapılıp yapılmayacağına karar verildiğini, kendisinin bu kararlarda imzasının mevcut olmadığını, o tarihler arasında işin kontrollüğüne olarak atanmamış olduğunu, projenin revize edilmesi kararıyla, İhale Yetkilisi işi fesih etmeyip yeni iş kalemleriyle işe devam etme yönünde karar aldığı için; kendisi işe atandıktan sonra benim için sözleşme hükmünde olan ve İdarece onaylanmış olan iş kalemlerinin imalatını ve ödemesini yaptığını, İhale Yetkilisinin işi fesih etmeyip işe devam ettirmesinin o şahsın sorumluluğunda verilebilecek bir karar olduğunu, yeni bir ihaleye çıkmanın da yine İhale Yetkilisinin verebileceği bir karar olduğunu, kendisinin bu koşullarda İdarenin onaylamış olduğu işi iptal etme, projeyi değiştirme gibi bir yetkisi bulunmadığını, ihalesi sonuçlanıp, sözleşmesi imzalanan, yapım sürecinde kontrol olarak atandığı işlerde imalatların kontrolünü, ihaleye esas dokümanlara göre ve iş sırasında alman sözleşme hükmünde olan kararlara göre gerçekleştirdiğini, şahsının söz konusu işlerde; hangi iş kaleminin yapılıp yapılmayacağına ya da hangi işin ihaleye çıkılacağı ya da hangi iş kalemlerinin ne kadar miktarda olacağına karar vermek gibi bir yetkisi ve sorumluluğunun da bulunmadığını, ek ilam maddesinin (B) bendinde Sayıştay Denetçisi tarafından üst makamlar hariç, 21 (yirmibir) gerçekleştirme görevlisinin sorumlular arasından çıkarıldığını ve tazmin hükmünün uhdelerinden kaldırıldığını, kendisinin de bu kişiler gibi sorumluluğu bunmadığını, konunun sorumluluk yönünden incelendiğinde; işe sonradan atandığı için kamu zararına sebep olduğu tespit edilen kararların ve projede değişiklik yapılmasına yönelik hazırlanan belgelerin hiçbirinde imzasının olmadığının görüldüğünü, bu sebepten ötürü kamu zararına herhangi bir dahli bulunmadığı ve sorumlu tutulmaması yönünde arz edilen sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, tazmin hükmünün kaldırılması talebini Kurulumuza iletmiştir.

Yine aynı ek ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden temyiz talebinde bulunan sorumlu [(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi İnşaat Şube Şefi …], aynı dosya kapsamındaki temyiz dilekçesinde sadece sorumluluk konusuna değinerek özetle; Ek İlamda belirtilen kamu zararının, … Yapılması İşi kapsamında düzenlenip, onaylanan proje değişikliği, yeni birim fiyatlar yapılması ve iş artışına bağlandığını, alınan kararların düzenlenmesi ve onaylanma aşamasında Kontrol Heyetinde yer almadığını ya da Şube Şefi olmadığını, … tarihli ve … sayılı Başkanlık Oluru (Dilekçe Eki: 1) ile İnşaat Şube Şefliğine atandığını, … tarihli ve … sayılı Başkanlık Makamının Oluru (Dilekçe Eki: 2) ile İnşaat Şube Şefliği görevinin iptal edildiğini, … Yapılması İşinin yapım süreci devam ederken Şeflik görevi iptal edildiği için Şeflikten ve Kontrol Heyetinden ayrıldığını, ihaleler açık ihale usulü yapılmış olup, her bir ihalenin kendi şartlarına göre değerlendirilmesi gerekmekte olup işlerin ihale süreçlerinde hiçbir dahli olmadığından kamu zararına neden olduğu belirtilen hususlarda kasıt, kusur ve ihmali bulunmadığını, yetkim ve sorumluluğu da bulunmadığını,

• “… Yapılması İşi”ne ilişkin hususlar;

Söz konusu işin 13.07.2015 tarihinde yer tesliminin yapıldığını, şahsının İnşaat Şube Şefliğine atandığı tarihin 08.02.2016 olduğunu (Dilekçe Eki: 1), 08.02.2016 ile yer teslim arasında 211 gün olup, iş başladıktan 7 ay sonra işe olarak dahil olduğunu, proje değişikliklerinin ve fore kazıklarla ilgili yapılan revizyonların düzenlenerek, onaylandığı (Dilekçe Eki: 3) … tarihli ve … sayılı Başkanlık Oluru alındığında işin Kontrol Heyetinde olmamakla birlikte hiçbir kanıtlayıcı belgede imzası bulunmadığından kamu zararı ile ilgili illiyet bağının kopmakta olduğunu, Şube Şefi olarak atandığında, kazıklarla ilgili yapılan proje revizyonunun; proje müellifi, üniversite raporu ve üst makamların onayı ile yapılmış olup uygulamaya koyulmuş imalatların alman kararlara göre yapıldığını, yeni birim fiyatın … tarihli ve … sayılı Başkanlık Oluru (Dilekçe Eki. 4) ile karara bağlanıp o tarihten itibaren imalatın ödemelerinin bu fiyat üzerinden yapıldığını, Kontrol Heyetine dahil olmadan önce, kamu zararına yol açtığı belirtilen yeni birim fiyat imalatı içeren imalatın yüzde sekseni (%80)’i ödenmiş olup, sahada yüzde 95'inin fiilen tamamlanmış olduğunu, 23.10.2017 rapor tarihli Bilirkişi Heyetinin gözetiminde deniz dolgusu üzerinde yapılan sondaj raporlarında da tahkimat derinliğinin en az 12 metre olduğunun görüldüğünü ve bu inceleme sürecinin Raporda da görüldüğü gibi 3 ay sürdüğünü, Şube Şefi olarak atandığında, yapım aşamalarını ve yapım tekniğini görmediği deniz tahkimatı imalatının yerinde uygulandığını, tamamlandığını (dolgunun deniz üzerinde kalan yüzeyi göründüğünü), statik olarak işlevini yerine getirdiğini, tahkimat imalatının işe atandığım tarihlerde yapımı tamamlanıp trafiğe açılan servis yolunu destelemek için teknik olarak yapılması zorunlu bir imalat olduğunu ve herhangi bir kayma, çökme gibi teknik bir sorun görünmediğini, %90'ı deniz altında olan, görünmeyen bir imalatın yapım tekniğini incelemesinin, tahkik etmesinin ve bu hususta kesinlik kazanmış bir tespitte bulunmasının teknik ve fiili olarak mümkün olmadığını; hatta imkansız olduğunu, hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, o aşamada bu tespitin ancak, tarafına görev ve yetki verilmesi ve özellikli ekip, ekipman ve alanında uzman kişiler eşliğinde yapılabileceğini, uzun süren çalışmalar eşliğinde kesinlik kazanabileceğini, bu işte … tarihli ve … sayılı Başkanlık Oluru ile kesif artışının (Dilekçe Eki: 5) onaylandığını ve yürürlüğe girdiğini, proje değişikliği yapılması ve özel yeni birim fiyat düzenlenmesi, onaylanması sürecinde de olduğu gibi bu süreçte de Kontrol Heyetine dahil olmadığını, tarafına Heyete dahil olmadan önce alınan kararlan ve analizleri, uygulama sırasında yeniden inceleme, değerlendirme, düzeltme, değiştirme yetki ve görev verilmediğini, iş sırasında düzenlenen ve onaylanan kararlarla ilgili hiçbir kanıtlayıcı belgede imzası bulunmadığından kamu zararı ile ilgili illiyet bağının ortadan kalktığını, işe dahil olduğunda yer teslimin üzerinden 7 ay geçtiğini ve imalatların çok büyük bir kısmının, iş sırasında alınan kararlar doğrultusunda yapılmış olup devam etmekte olduğunu, imzalanan, onaylanan tüm kararlar ve olurların kendi konumunda sözleşme hükmünde olup, değiştirmesinin ve iptal etmesinin mümkün olmadığı, görev ve yetkisinin de olmadığı hususlar olduğunu, sözleşme hükmüne bağlanmış tüm karar ve değişikliklerin ancak “Harcama Yetkilisince” iptal edilebileceğini ve değiştirilebileceğini, kamu zararına neden olduğu belirtilen hususlarda kasıt, kusur ve ihmali bulunmamakta olup yetki ve sorumluluğu da bulunmadığını,

• “… Yapılması İşi”ne ilişkin hususlar;

Anılan işin ihalesi Yapım İhaleleri Dairesi Başkanlığı tarafından yapılmış olup, ihale onay, ihale karar sürecinde şahsının hiçbir dahli, bilgisi, yetkisi ve sorumluluğu bulunmadığını, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre bir iş için ihaleye çıkma yetkisi sadece ihale yetkilisine ait olup, büyükşehir belediyelerinde ihaleye çıkma yetkisinin harcama yetkisi olan daire başkanlarına ait olduğunu, ihaleye gelen tekliflerin değerlendirilmesinden ise ihale komisyonunun sorumlu olduğunu, ihale dokümanlarını alanların, ihaleye teklif veren firmalar ve ihalenin sonuçlanması ile ilgili süreçler hakkında bilgi sahibi olmasının mümkün olmadığını, bu hususta herhangi bir tasarrufu bulunamayacağı gibi sözü edilen aşamalarla ilgili teknik ve yasal prosedürleri takip etme imkânı ve yükümlülüğü bulunmadığını, ihaleler açık ihale usulü yapılmış olup, her bir ihalenin kendi şartlarına göre değerlendirilmesi gerektiğinin tabii olduğunu, 4734 sayılı Kanun’un 61’inci maddesi (bilgi ve belgeleri açıklama yasağı) gereği ihalelerinin hiçbir aşaması hakkında bilgisinin bulunmadığını, aynı Kanun’un 40’ıncı maddesi gereği yüklenici tarafından verilen birim fiyatların ihale komisyonu tarafından değerlendirilmesi gerektiğinin görülmekte olduğunu, söz konusu işe ait teklif birim fiyatlar, metrajlar ve diğer tüm belgelerin Yapım İhaleleri Dairesi Başkanlığı tarafından belirlenmiş olup, İhale Komisyonunca ihale sonuçlandırılıp, sözleşmesi imzalandıktan sonra yapım süreci için Birimlerine gönderildiğini, devletin resmi bir kurumunda usullere ve kanunlara uygun ihale ve sözleşmesi yapılan, sözleşmesi imzalanıp yapım süreci için Şubelerine gelen işleri reddetme gibi hukuki bir hakkının da mevcut olmadığını, 4734 sayılı Kanun’a uygun olarak ihalesi yapılmış, teklif birim fiyatları üzerinden imzalanarak yürürlüğe koyulmuş sözleşme sonrası, işin yapım sürecinin onaylı ihale belgelerine göre başladığını, iş kapsamında kamu zararı yarattığı belirtilen fore kazık imalatlarının, ihaleye esas onaylı belgelere, ihale aşamasında belirlenen teklif birim fiyatlara ve tekniğine uygun şekilde yapıldığını, Büyükşehir Belediyesinde bulunduğu konum itibari ile işlerin; ihale çıkılması, ihale onayı, teklif birim fiyatların değerlendirilmesi, belirlenmesi hususlarında hiçbir yetki ve bilgisi bulunmasının söz konusu olmadığını, kamu zararı olduğu iddia edilen iş ve işlemlerle ilgili kasıt, kusur ve ihmali bulunmadığını,

Hem ilk işin hem ikinci işin işin geçici kabulleri ve kesin kabullerinin Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Kabul işlemleri-Geçici Kabul 41’inci maddesi-5’inci fıkrası; “Kabul komisyonu, 'gerçekleştirilen işlerin nev’ini, niteliğini, sözleşme ve ekleri ile teknik gereklere ve iş sırasında onaylanan değişikliklere uygunluğunu ve kabule hazır olup olmadığını, yüklenici veya vekili ile birlikte inceler.” hükümlerine göre gerçekleştirildiğini, her iki işte de mevzuat hükümlerine uygun olarak: iş sırasında onaylanan değişikliklerin kabul heyetlerince mevzuata uygun olarak, sözleşme hükmünde kabul edildiğini. geçici kabulleri ve kesin kabullerinin heyetler taralından incelenerek düzenlenip, onaylanan proje revizyonlarına göre eksiksiz olarak yapıldığını, yine iki işin de kesin kabul süreçlerinde, kesin hakedişlerinde Şeflik görevi sona erdiğinden Kontrol Heyetinde olmadığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24’üncü maddesinin ikinci fıkrasında; “Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.” denildiğini, aynı Şartname’nin “Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi” başlıklı 40’nci maddesinde “(a) İşin geçici kabulü yapıldıktan sonra, kesin hakediş raporunun düzenlenmesine esas olacak kesin metraj ve hesapların tamamlanmasına başlanır. Yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde seçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj re hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır.” denildiğini, mevzuat hükümlerine göre, geçici hakedişlerde ödenen eksik ve yanlış işlere ilişkin bedellerin sonraki hakedişlerde kesilebileceğini, ikinci işin yapım süreci devanı ederken Şeflik görevi 25.07.2017 tarihinde iptal edildiği için Kontrol Heyetinden tamamen ayrıldığından bu tarihten sonra düzenlenen, son hakediş olan 04/04/2018 tarihli 17 no.lu hakedişe kadar olan hakedişlerde, kesin hesapta ve kesin hakedişte imza ve sorumluluğunun bulunmadığını, dolayısıyla işin devam eden yapım süreci ve kabul aşamalarında da Heyette olmadığını (Dilekçe Eki. 6-Geçici kabul teklif belgesi, geçici kabul tutanağı, kesin kabul teklif belgesi, kesin kabul tutanağı ve kesin hakediş), ek ilam maddesinin (B) bendinde kamu zararı tazmininde. Denetçi tarafından Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan, hakedişlerde imzası olan, üst makamlar haricindeki 21 Gerçekleştirme Görevlisinin sorumlu tutulmamalarına ov birliği ile karar verildiğini ve tazmin hükmünün bu kişilerin uhdelerinden kaldırıldığını, bu karardaki Gerçekleştirme Görevlileri gibi şahsının da sorumluluğunun bulunmadığını,

• Sonuç olarak, yukarıda arz ve izah edildiği üzere; İnşaat Mühendisi olarak 17 yıldır kamu hizmetinde çalışmakta olduğunu bütün çalışma hayatı boyunca kanun ve yönetmeliklere bağlı kalarak görevlerini yerine getirdiğini, Mühendis olarak tüm işlerinde sözleşme ve eklerine, şartnamelere, fen ve sanat kurallarına bağlı kalarak ve etik kurallar çerçevesinde çalışmakta olduğunu, kamu zararıyla ilgili böyle bir itham altında kalmanın bile bu uzun süreçte kendisini manevi olarak oldukça sarstığını, sağlık sorunlarını tetiklediğini, sorumlu tutulduğu kısımda kamu zararıyla nedensellik ilişkisinin olmadığını belgeleri ile Kurulumuza sunduğunu ifade etmek suretiyle savunmasının kabulünü, mevzuata kastı olmadığı ve kamu zararına sebep olmadığı yönünde karar verilmesini, konunun sorumluluk yönünden değerlendirilirken illiyet bağının bulunmadığının göz önünde bulundurulmasını ve bu karara bağlı olarak uhdesinde bulunan kamu zararının kaldırılarak tazmin hükmünün tüm sonuçlarıyla ortadan kaldırılması istemini Kurulumuza arz etmiştir.

(Temyiz talebinde bulunan tüm sorumluların ve sorumlu vekilinin dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; Dairesince, tasfiye edilmemiş (devam eden) ve birinci iş olarak adlandırılan "… Yapılması İşinin farklı bir isim altında başka bir iş gibi ("… Yapılması İşi") 30.06.2016 tarihinde … İş Ortaklığına tekrar ihale edilmesi, ilk iş bitmemiş olmasına rağmen aynı iş kalemleri (fore kazık imalatları) için ilk ihaleye göre yüksek birim fiyatlar belirlendiği ve ödeme yapılması sonucunda oluşan kamu zararı tutarının sorumlulardan tazminine hükmedildiğinin görüldüğü, konu hakkındaki, Bilirkişi Raporunda; “Yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; söz konusu her iki ihaleye ait olan incelemeye temel teşkil edecek proje dokümanları ve planlarına, proje dizaynı ve uygulama esaslarına bakıldığında, keşfinin bitmiş olması sebebiyle “… Yapılması İşi” adı altında ikinci kez ihaleye çıkılmış, ancak ikinci iş ile “… Yapılması İşi” projelerinin aynı ve ilk işin devamı niteliğinde olduğu tespit edilmiştir.” denildiği, İlk iş olan “… Yapılması İşi”nin yasal iş artışı limitleri içinde tamamlanamayacağı işin en başında bilinmesine rağmen tasfiye edilmesi gerekirken, mevzuata aykırı şekilde tasfiye edilmeyerek hukuka aykırı olarak %61,8 oranında iş artışı yapıldığı, buna rağmen işin keşif artışının da yetmemesi sonucunda başka bir isim altında (“… Yapılması İşi”) başka bir işmiş gibi gösterilerek ikmal ihalesine çıkıldığı, ikinci ihale ile ilgili hiçbir yerde ve belgede ikmal ihalesi olduğu da belirtilmediği, proje değişikliği ile maliyetin ciddi oranda azaltılacağı belirtilmesine rağmen, aksine maliyetin artması ve projeden fiyatı düşük kalemler çıkarılarak yüksek kalemlerin artırıldığı, “… Yapılması İşi” ihale işleri tasfiye edilmeden, aynı işin devamı olmasına rağmen, başka bir işmiş gibi gösterilerek (her ne kadar kısmen isim değişikliği ile bir birinden ayrı ihaleler olmakla birlikte; yapılacak imalatlar aynı proje kapsamındaki aynı nitelikte ve işlerin yüklenicisi ortak girişimlerin pilot ortağının da aynı firma olduğu) bu ihalenin temel kalemleri çıkarılarak, “… Yapılması İşi” İhalesi kapsamında daha fazla fiyatla yaptırıldığı; tüm bu sebeplerle kamu zararının oluştuğunun değerlendirildiği; buna göre, temyiz dilekçesinde dile getirilen hususların, Daire yargılaması aşamasında dile getirilen hususlarla benzer nitelikte olduğu, bu itirazlar Daire İlamında tüm yönleriyle karşılandığı için verilen karar usul ve hukuka uygun olduğundan; adı geçenlerin temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının korunması gerektiği mütalaa olunmuştur.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan …, …, …, … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra [ve yine aynı sorumlulardan …’a 30.10.2025 ve … ve adına (sorumlu vekili olarak) Av. …’a ise 23.10.2025 tarihlerinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından; 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin altıncı fıkrası hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize konu ek ilam maddesi bendinde tazmin hükmü, ikmal işi niteliğinde olan ve İkinci İş olarak adlandırılan “… Yapılması İşi”nin, tasfiye edilmemiş yani devam eden ve Birinci İş olarak adlandırılan “… Yapılması İşi”nin yüklenicisine başka bir isim altında başka bir iş olarak gösterilerek tekrar ihale edilmiş olduğu ve Birinci İş bitmemiş olmasına rağmen aynı iş kalemleri (fore kazık imalatları) için İkinci İş içerisinde yüksek fiyatlar belirlendiği temel gerekçesi üzerine kurulmuştur.

Öncelikle, Denetçi Sorgusu ile Ek İlamın “Denetçi Görüşü” ve “Gereği Görüşüldü” kısımlarında Ø65 cm çapında donatısız fore kazık imalatının, proje değişikliği nedeniyle Ø120 cm donatısız fore kazık ile değiştirilmesine gerek bulunmadığı, kollektör hattının deplasesinden vazgeçilerek projenin 5 metre deniz tarafına kaydırılıp kaya dolgusu yapılması ile işin ilk ihale bedelinin 3 katına tamamlanabildiği, iş artışının mevzuata aykırı olarak %61,8 oranında verildiği şeklinde bir takım sayısal değerlendirmeler yapılarak bu konularla ilgili 2018 yılında suç müzekkeresi ile Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesine rağmen, ne Denetçi sorgusunda, ne Ek İlamın “Denetçi Görüşü” ve ne de “Karar” kısımlarında herhangi bir kamu zararı hesabı yapılmamış ve kamu zararı hesabına dayalı tazmin hükmü verilmemiştir. Ancak bahsi geçen konular, Ek İlamın 1’inci maddesinin (A) bendinde verilen tazmin hükmünün alt gerekçeleri olarak Daire Kararı metninde yer almıştır.

Kamu zararına konu edilmeyen bu konular yönünden önceki (07.04.2021 tarihi ve 49323 tutanak sayılı) Temyiz Kurulu Kararında da ifade edildiği üzere;

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Daireler” başlıklı 23’üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde:

“Hesap mahkemesi olarak sorumluların hesap ve işlemlerine ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususları hükme bağlar.”,

“Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50’inci maddesinde ise:

“(1) Daireler tarafından yapılan hesap yargılaması sonucunda; hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna veya kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilir. Bu hükümler dışında, gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine karar verilebilir.”

…

(3) Hesap yargılaması sırasında, mahkemelere veya yürütülen bir soruşturma için ilgili idari mercilere verilmiş olması nedeniyle belgeleri bulunmayan hesap yargılamasına konu olan bir işleme ilişkin bilgi ve belgelerin yeterli görülmemesi ve kovuşturma veya soruşturma sonucunun beklenmesine gerek görülen hallerde, bu hususlara ilişkin hesap ve işlemlerin yargılanması durdurularak, hüküm dışı bırakılabilir. Hüküm dışı bırakılan hususlara ilişkin noksanlıklar giderildikten sonra bu hesap ve işlemlerin yargılanmasına devam edilir.”

Denilmek suretiyle Sayıştay Dairelerince hesap yargılaması sonucunda verilebilecek hükümlerin “hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğu” ve “kamu zararının sorumlulardan tazmini” olduğu ve bu hükümlerin dışında “gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine” ve “hesap yargılamasına konu olan bir işleme ilişkin bilgi ve belgelerin yeterli görülmemesi ve kovuşturma veya soruşturma sonucunun beklenmesine gerek görülen hallerde hüküm dışı bırakılmasına” karar verilebileceği hususu açık bir şekilde düzenlenmiştir.

Öte yandan, 6085 sayılı Kanun’un “İlamların tebliği, tavzihi ve düzeltilmesi” başlıklı 52’nci maddesinin birinci fıkrasında:

“Sayıştay ilamları; sorumlulara, sorumluların bağlı olduğu kamu idarelerine, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri için Maliye Bakanlığına, ilgili muhasebe birimine ve başsavcılığa tebliğ edilir.”,

“Temyiz” başlıklı 55’inci maddesinde ise:

“(2) Sayıştay dairelerinin ilamları;

a) Kanuna aykırılık,

b) Yetkiyi aşmak,

c) Hesap yargılaması usullerine riayet etmemek,

gibi sebeplerle, 52 nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından temyiz olunabilir.

…

(7) Temyiz Kurulu temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik eder, bozar ya da Kurul üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırır. Bozma halinde evrak yeniden karara bağlanmak üzere o kararı veren daireye gönderilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

Bu mevzuat hükümleri karşısında, Sayıştay Dairelerince sadece yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususlar hükme bağlanmakta olup, temyize konu olayda karar; Sayıştay yargısını teşkil eden kanunlar ve buna dayalı ilgili mevzuat çerçevesinde alınarak hukuken vücut bulmuş ve yukarıda bahsi geçen konular hakkında temyiz talebinde bulunan ilgili ya da herhangi bir sorumlu adına ve herhangi bir tutara tazmin hükmü verilmediğinden; ayrıca (kamu zararı olduğuna hükmedilen konular ile birlikte) suç duyurusu ile Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilerek bu konular hakkındaki süreç adli ve idari yargıya taşındığından; bu konular hakkında dilekçe sahiplerinin temyiz itirazları üzerine Kurulumuzca yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.

Kamu zararı tespiti yapılan ve Birinci İş bitmemiş olmasına rağmen aynı iş kalemleri (fore kazık imalatları) için İkinci İş kapsamında daha yüksek fiyatlar belirlenmesi temel gerekçesi üzerine kurulan konuya gelince;

Bahse konu her iki işe ait bilgiler şu şekildedir;

“… Yapılması İşi”ne ilişkin bilgiler (Birinci İş):

Yüklenicisi: …(İş Ortaklığı - alt yüklenicisi … AŞ)

İhale Bedeli: Anahtar Teslim Götürü Bedel İşler için … TL Birim Fiyatlı İşler için … TL Toplam: … TL

İhale Onay Tarihi: 19.11.2014

İlan Tarihi: 31.03.2015

İhale Tarihi: 31.05.2015

Sözleşme Tarihi: 03.07.2015

İşyeri Teslim Tarihi: 13.07.2015

Yüklenicinin Proje Değişikliği Talebi: 04.08.2015

İdarenin Proje Değişikliğini Onayladığı Tarih: 06.10.2015

Geçici Kabul İtibar Tarihi: 12.07.2016 (Aynı Zamanda Tasfiye Tarihi)

“… Yapılması İşi”ne İlişkin Bilgiler (İkinci İş):

Yüklenicisi: … (İş Ortaklığı)

İhale Bedeli: Anahtar Teslim Götürü Bedel İşler için … TL Birim Fiyatlı İşler için … TL Toplam: … TL

Yaklaşık Maliyet Onay Tarihi: 10.05.2016

İhale Onay Tarihi: 12.05.2016

İlan Tarihi: 25.05.2016

İhale Tarihi: 30.06.2016

Sözleşme Tarihi: 25.07.2016

İşyeri Teslim Tarihi: 04.08.2016

Bu bilgiler ışığında, yukarıda adı geçen her iki işin ihale ve yapım sürecine bakıldığında;

Birinci işte Yüklenici tarafından 04.08.2015 tarihinde yani işyeri tesliminden (13.07.2015) 22 gün sonra proje değişikliği talebinde bulunulmuş olup bu talebe istinaden gerçekleşen proje değişikliği İdarece 06.10.2015 tarihinde onaylanmıştır.

İdarenin 06.10.2015 tarihli onay yazısında özetle;

- Mevcut projenin yaklaşık 5 metre deniz tarafına kaydırılması ile … Genel Müdürlüğüne ait Ø1600 mm kolektör hattının deplasesine gerek kalmayacağı, bu proje değişikliği ile maliyetin ciddi oranda azaltılacağı,

- İnşaat çalışmalarının yapılabilmesi için kara tarafına 3 şeritli araç servis yolunun Fen İşleri Dairesi Başkanlığınca yapıldığı, trafiğin bu yol üzerinden işlediği, deniz tarafındaki inşaat çalışmalarına başlayabilmek için deniz tarafında da 3 şeritli araç, yaya ve bisiklet yollarının yapılması gerektiği, bunun için de denizin kıyıdan 3 ila 15 metre arasında doldurulmasının icap ettiği,

- Yapılan deneme kazıklarında Ø65 cm çapındaki fore kazıkların, zemin yapısı ve zeminin kaya dolgu olması sebebiyle uygun olmadığı, gerekli sızdırmazlığı sağlayamayacağı, Ø120 cm (donatılı)-Ø65 cm (donatısız) fore kazık eşleştirilmesinde donatısız kazık çapının bloklu yapı nedeniyle kesişmesinin belirli kesimlerde tam anlamıyla gerçekleşmeyeceği ve bu durumun telafisi zor olaylara yol açabileceği ve söz konusu durumun “… İnşaatı İksa Sistemi Uygulaması Geoteknik Değerlendirme Raporu”nda da belirtildiği, proje alanında iki kez yapılan Ø65 cm’lik kontrol kazığı için foraj yapımının yerinde izlendiği ve foraj yapımının iki denemede de tamamlanamadığı,

- Tüm bu gerekçelerle, projenin 5 (beş) metre deniz tarafına kaydırılarak revize edilmesi, mevcut projedeki Ø65 cm (donatısız) olarak yapılması planlanan tüm kalemlerin projeden çıkartılıp yerine Ø120 cm donatısız olarak revize edilmesi ve deniz dolgusunun yapılabilmesi için yeni birim fiyatların oluşturulması gerektiği,

Belirtilmiştir.

Sonrasında Birinci İşin yasal keşif artışıyla birlikte … TL olan sözleşme ödeneği kapsamında tamamlanamayacağının ve dolayısıyla tasfiye edilmesi gerekeceğinin anlaşılması üzerine, hiç vakit kaybetmeden İkinci İşin (İkmal İnşaatı) hazırlıklarına başlanması zorunlu görülmüş, Birinci İş devam ederken, İkinci İşin yaklaşık maliyetinin hazırlanmasına başlanmış ve projesine göre … TL olarak hazırlanan İkinci İşin yaklaşık maliyeti 10.05.2016 tarihinde onaylanmış, 12.05.2016 tarihinde ihale onay belgesi alınmış, ihale konusu yapım işi 25.05.2016 tarihinde ilan edilmiş, 30.06.2016 tarihinde ihalesi yapılmış, ihale için 32 firma dosya almış, 4 istekli teklifte bulunmuş; İhale Komisyonu yapım işini, teklifler arasında ekonomik açıdan en uygun teklifi veren birinci firmaya 01.07.2016 tarihinde … TL bedel üzerinden ihale etmiş, ihaleye itiraz süresi geçtikten sonra 25.07.2016 tarihinde sözleşme imzalanmış ve 04.08.2016 tarihinde ise yükleniciye işyeri teslimi yapılmıştır.

Ek İlamda; “B.F.İ 008 (120 cm çapında, C 25/30 basınç dayanımında yerinde dökme betonarme fore kazık yapılması (0,00 – 18,00 m arası, 18,00 m dahil)” ve “B.F.İ 009 (120 cm çapında, C 25/30 basınç dayanımında yerinde dökme betonarme fore kazık yapılması (18.01 - 36,00 m arası, 36,00 m dahil)” iş kalemlerinin teklif birim fiyatlarının;

- İlk ihale olan … İş Ortaklığı yüklenimindeki …- TL sözleşme bedelli “… Yapılması” İşinde … TL/m,

- İkinci ihale olan … Ortaklığı yüklenimindeki …- TL sözleşme bedelli “… Yapılması” işinde … TL/m,

Olduğu, ifade edilerek, fore kazık imalatlarının ilk ihale kapsamında yapılması halinde (yapılmış olsaydı) ödenecek bedel ile ikinci ihale kapsamında ödenen bedel arasındaki fark kadar (… TL için) kamu zararı hesabı yapılarak tazmin hükmü verilmiştir.

Ek İlamdaki temel gerekçe, denetim kanıtı olarak, Sayıştay Başkanlığı adına Denetçi tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin Raporundaki; “Yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; söz konusu her iki ihaleye ait olan incelememize temel teşkil edecek proje dokümanları ve planlarına, proje dizaynı ve uygulama esaslarına bakıldığında keşfinin bitmiş olması sebebiyle “…Yapılması İşi” adı altında ikinci kez ihaleye çıkılmış, ancak ikinci iş ile “… Yapılması İşi” projelerinin aynı ve ilk işin devamı niteliğinde olduğu tespit edilmiştir.” ifadelerine dayandırılmıştır.

Ancak, ilk iş olarak Birinci İş devam ederken aynı işin devamı kapsamında (ihalede rekabeti sağlamak amacıyla ikmal inşaatı adı verilmeden) İkinci İş için başka bir ihaleye çıkılmış olması, her iki işte yer alan aynı imalatlar için aynı fiyatlar üzerinden ödeme yapılması gerektiği anlamına gelmez. Çünkü her ihale ve her sözleşme kendi içinde değerlendirilecek ve kendi içinde hukuki sonuç doğuracaktır. Üstelik mer’i mevzuatımızda, asıl iş tamamlanmadan bu işin ikmal ihalesinin yapılamayacağı yönünde bir engel de bulunmamaktadır. Aksine 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesine göre; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; … ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu” olup, temyiz konusu Birinci İşte, İdaresi tarafından işin normal sözleşme bedeli ve yasal iş artışı dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması üzerine kalan imalatlar için ikinci ihaleye çıkılmasına ivedilikle karar verilerek, kamu hizmetinde muhtemel bir gecikmeye ve fiyatların artışından kaynaklanabilecek maliyet farklılıklarına engel olunma amacının güdüldüğü anlaşılmaktadır.

Kaldı ki; İkinci İşin işyeri teslim tarihi (04.08.2016), Birinci İşin geçici kabul itibar tarihinden (12.07.2016) 23 gün sonraya denk gelmekte olup, bu durumda aynı işyerinde aynı tarihler içinde iki farklı yüklenicinin çalışması gibi bir husus da meydana gelmediğinden; diğer bir ifadeyle, İkinci İşin yapımı Birinci İşin tasfiyesinden sonra fiilen başlandığından; aynı zaman dilimlerinde yapılan aynı imalatlar için farklı fiyatlar üzerinden hakediş ödemesi yapılması gibi bir durum da söz konusu olmamıştır. Birbirinin devamı niteliğinde de olsa bu işlerin ödemeleri, farklı ihaleler üzerinde farklı zaman dilimlerinde gerçekleştirilmiştir.

Yine Ek İlamda; Birinci İşte Ø120 cm çaplı fore kazık için …’şer TL ihale birim fiyatı verildiği, yapılan proje değişikliği ile birim fiyatı … TL olan iş kalemlerinin tamamen projeden çıkartıldığı, birim fiyatı … TL olan iş kalemlerinin toplam 5.371,00 metre artırıldığı, ancak sırasıyla 2.648 metre ve 2.723 metre olmak üzere toplam 5.371 metre iş artışı yapılan Ø120 cm çapındaki fore kazık imalatları incelendiğinde, iş artışı kapsamında sırasıyla sadece 115 metre ve 268 metre olmak üzere toplam 383 metre fazladan imalat yapıldığı, yani tüm proje değiştirilip fore kazık imalat miktarlarında 5.371 metre iş artışına gidilmesine rağmen sadece 383 metre bu kalemlerin imalatının yapıldığı, söz konusu fore kazıklar ikinci iş kapsamına bırakıldığı, daha ilk iş bitmeden ikinci işin ihale onayı alınmış ve ilana çıkılmış olmasına rağmen, ilk ihalede … TL olan Ø120 cm çaplı fore kazık kalemlerinin bu ihaledeki fiyatının … TL olduğu, söz konusu kalemlerin sırasıyla yaklaşık maliyetleri … TL ve … TL olup, söz konusu rakamların aynı zamanda Çevre Şehircilik Bakanlığının 2016 yılına ait rayiç fiyatları olduğu, ilk işte bile fahiş fiyatlı olan “Ø120 cm çapında fore kazık imalatı” kalemleri için iş artışı yapılmış olup, ancak yapılan keşif artışının bu kalemler için kullanılmadığı, söz konusu kalemlerin İkinci İşe aktarılarak rayiç fiyatın yaklaşık üç katına ihale edildiği” belirtilmekte ise de; Birinci İş kapsamında fore kazık imalatlarının tamamının yaptırılamamasının, öncelikle kaya dolgunun ve dolgu önüne anroşmanın yapılarak deniz tarafındaki yan (servis) yolun hizmete açılması zorunluluğu ile söz konusu işe yasal oranda keşif artışı verilmesine rağmen sözleşme ödeneğinin dolmuş olmasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bir başka deyişle, Birinci İşteki iş artışı kapsamında ilave Ø120 cm çaplı fore kazık kalemlerinin tamamının yaptırılamamasının nedeni, bu imalatlar yapılmadan önce yapımı tamamlanıp trafiğe açılan servis yolunu destelemek için teknik olarak yapılması zorunlu bir imalat olması ve ilave iş miktarının nerdeyse tamamının deniz dolgusu imalatları için kullanmış olmasıdır. İş artışı ile ortaya çıkan bedelle; öncelikle yapılması gereken, risk oluşturan işlerin yapılmasının gerektiği, bu cümleden olmak üzere; artan miktarın, dolgu ve servis yollarının yapımı ile riskli kısımlardaki fore kazıkların yapımına harcandığı, iş artışından oluşan bedelin tamamlanmasından sonra da; kalan kısım için ikinci kez ihale yapıldığı ve yeni bir sözleşme ile işe devam edildiği anlaşılmaktadır. Deniz dolgusu imalatlarının öngörülenden fazla yapılmasının nedeninin ise; Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişinin Raporunda da belirtildiği üzere, dolgu yapılacak sahanın deniz dibi haritalarının bulunmaması nedeniyle, dolgu yapılacak imalat miktarının başlangıçta sağlıklı bir şekilde tespit edilememesi olduğu anlaşılmaktadır.

Söz konusu durum sayısal verilerle açıklanacak olursa; ilk ihalede, bahse konu fore kazık imalatlarıyla ilgili veriler şu şekildedir:

B.F.İ 008 pozu iş kalemi = 9.778,00 (birim fiyat teklif cetvelinde yazılı miktar) + 2.648,00 (mukayese ile artırılan miktar) = 12.426 metre (toplam miktar)

B.F.İ 009 pozu iş kalemi = 7.780,00 (birim fiyat teklif cetvelinde yazılı miktar) + 2.723,00 (mukayese ile artırılan miktar) = 10.503 metre (toplam miktar)

İlk ihalede son hakediş itibarıyla fiilen yaptırılan imalatlar ise;

B.F.İ 008 pozu iş kalemi = 9.893,00 metre,

B.F.İ 009 pozu iş kalemi = 8.048,00 metredir.

Dolayısıyla, ilk ihalede birim fiyat teklif cetvelindeki miktar kadar (bir miktar fazlasıyla) zaten yükleniciye kendi teklif ettiği birim fiyatlar üzerinden yaptırılmıştır.

İlk ihalede zaten yasal iş artışları dahil yükleniciye yaptırılması gereken işler yaptırılarak sözleşme bedeli iş artışları dahil tamamlanmış olup, sözleşme ödeneğini dolduran işte, kontrol teşkilatının yükleniciye yasal oranlardan (anahtar götüre bedelli kısımlar için %10, birim fiyatlı kısımlar için %20) daha fazla imalat yaptırabilmesi için buna izin veren hukuksal bir düzenlemenin olması gerektiği açıktır. Buna ilişkin hukuksal bir düzenleme olmadığına göre, söz konusu imalatları Birinci İşin iş artışı kapsamında yaptırma imkânı zaten bulunmamaktadır.

İlk ihalede, işin teknik ilerleyişi açısından öncelik sonralık sıralaması dahilinde, önce tahkimat işlerinin yapılması zaruret arz ettiğinden bu işler gerçekleştirilmiş, sözleşme ve iş artışı ödeneğinin geri kalan kısmı başta fore kazık imalatları olmak üzere diğer işlere sarf edilmiştir.

Bu hususların dışında, Ek İlamda ilk iş ile ikinci işte oluşan fiyatlar aynı zamanda oluşmuş gibi bir karar verilmiştir. Oysa iki ihalenin teklif tarihleri arasında yaklaşık iki yıl gibi bir zaman dilimi bulunmakta olup, bu sürede fiyatların farklılık göstermesi normal bir durumdur.

Son olarak, Ek İlamdaki kabule göre, iş artışından oluşan bedel ile fore kazıkların yapıldığı kabul edilse dahi, bu kez (ilk ihalede yapılamayan) diğer iş kalemleri ikinci ihaleye kalacak, bu kez bu iş kalemleri için farklı fiyat oluşacağından; her halükârda kamu zararı oluşması gibi hakkaniyete uygun olmayan bir durum söz konusu olacaktır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, önceki (07.04.2021 tarihli ve 49323 tutanak sayılı) Temyiz Kurulu Kararında da ifade edildiği gibi; birbirlerinden farklı zamanlarda ve koşullarda gerçekleştirilen ancak birbirlerinin devamı niteliğinde olan ihalelerde aynı imalatlar için farklı fiyatlar üzerinden ödeme yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmayıp, 4734 sayılı Kanun’a uygun olarak yüklenicinin teklif ettiği birim fiyatlar üzerinden her iki tarafça imzalanarak sözleşme yapılan “… Yapılması İşi”nin (İkinci İş) sözleşmesinde … TL üzerinden yer alan Ø120 cm fore kazık yapılması bedelinin, sözleşmedeki teklif birim fiyat üzerinden değil de, tasfiye edilmiş bulunan … Yapılması İşinin (Birinci İş) sözleşmesinde yer alan … TL üzerinden ödenmesi mümkün olmadığından ve Birinci İşte iş artış ödeneğinin çoğunlukla deniz tahkimat imalatları için kullanılmış olması teknik gereklere uygun olduğundan; temyiz talebinde bulunan sorumluların (ve sorumlu vekilinin) iddia ve itirazlarının kabul edilerek 300 sayılı İlamın Ek İlamın 1’inci maddesinin (A) bendiyle … TL’nin tazminine ilişkin verilen hükmün KALDIRILMASINA, (Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 19.11.2025 tarih ve 58642 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye … ve Üye …:

Konunun esası yönünden;

… Büyükşehir Belediyesi’nce ihale edilen “… Yapılması İşi” nin, her ne kadar adı farklı olsa da aynı yerdeki ilk ihale olan “… Yapılması İşi” nin devamı niteliğinde (ikmal işi) olduğu, ilk iş kapsamında iş artışı yapılmasına rağmen iş artışı kapsamındaki imalatın yaptırılmayarak ikinci işte aynı imalat kalemi için daha yüksek birim fiyat teklif edilmesi ve söz konusu imalatların (fore kazık) ikinci iş kapsamında yaptırılarak ikinci işteki birim fiyatlardan bedelinin ödenmesi sonucu iki teklif arasındaki fiyat farkından dolayı ….-TL kamu zararı oluştuğu gerekçesiyle Dairesi tazmin hükmü vermiştir.

“… Yapılması İşi” ….-TL yaklaşık maliyetle ihaleye çıkartılmış, 31.03.2015 tarihli ihale için 30 istekli ihale dokümanı almış, 16 istekli ise teklif vermiştir. İhale ….-TL bedelle … (İş Ortaklığı) üzerinde kalmış ve sözleşme imzalanarak 13.07.2015 tarihinde yer teslimi yapılmıştır.

Yer tesliminden 22 gün sonra, 04.08.2015 tarihinde yüklenici proje değişikliği teklifinde bulunmuştur. Henüz işin başında proje değişikliği ihtiyacının ortaya çıkması ve iş artışı yapılsa dahi işin tamamlanamayacağı ortaya çıkmıştır. Nitekim söz konusu iş kapsamında, üstelik mevzuattaki oranı aşan iş artışı yapılmasına rağmen işin yaklaşık %35’lik kısmının ancak tamamlanabilmesi de bu durumu açıkça göstermektedir. Bu durumda işin tasfiye edilerek yeni proje üzerinden tekrar ihale edilmesi gerekirken İdare işi devam ettirmiştir.

İş artışı ile dahi tamamlanamayacağı açık olan işte; İdare bu kez henüz ilk işin kabulü yapılmamışken, ikinci bir ihale hazırlığına başlamış, 12.05.2016 tarihinde ihale onayı alınmış, 25.05.2016 tarihinde ihale ilanına çıkılmıştır. 30.06.2016 tarihinde yapılan, yaklaşık maliyeti ….-TL olan, “… Yapılması İşi” ihalesi için 32 (otuz iki) istekli ihale dokümanı almış, sadece 4 (dört) istekli ihaleye teklif vermiş, ihale sonucunda yüklenici … (İş Ortaklığı) ile ….-TL bedel üzerinden 25.07.2016 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. İlk işin geçici kabul itibar tarihi ise ikinci ihale tarihinden (30.06.2016) sonra 12.07.2016 tarihindedir. Dolayısıyla ikinci ihale yapıldığında ilk ihale henüz sonuçlanmış değildir.

Her ne kadar kısmen isim değişikliği ile birbirinden ayrı ihaleler olmakla birlikte; yapılacak imalatlar aynı proje kapsamındaki aynı nitelikteki işlerdir. İşlerin yüklenicisi ortak girişimlerin pilot ortağı da aynı firmadır. İlk işin devamı mahiyetinde ikinci ihalenin yapıldığı dosya içeriğinden de anlaşılmaktadır. İhale dokümanı alan 32 istekliden yalnızca 4 firmanın teklif vermiş olması da rekabet ortamının yeterince sağlanamadığını göstermektedir.

Her iki ihalenin de yüklenicileri arasında … AŞ bulunmaktadır. Yüklenici ilk ihalede 120’lik fore kazık imalatı için ….-TL, 65’lik fore kazık imalatı için … (…) Türk Lirası teklif birim fiyat (TBF) vermiş, proje değişikliği ile bedeli … (…) TL olan 65’lik fore kazık imalatının yapımından vazgeçilmiş ve bunun yerine teknik gereklilikler ileri sürülerek TBF’si ….-TL olan 120’lik fore kazık imalatı yapılmasına karar verilmiştir. Bu kez yüklenici ilk iş kapsamında iş artışı yapılmış olmasına rağmen kendi TBF’si olan 120’lik fore kazık imalatlarını yapmamış, yapılmayan imalatlar ikinci iş kapsamına aynen alınmıştır. Bu kez ikinci ihalede söz konusu imalat kalemleri için (120’lik fore kazık) yüklenici …. -TL birim fiyat teklifinde bulunmuş ve kendisi ile sözleşme imzalanmıştır.

Yukarıda ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere; sorumluların mevzuata uygun olmayan iş ve işlemleri neticesinde yüklenicisi aynı olan iki ihale arasında, yüklenicinin TBF’leri arasındaki ….-TL farktan dolayı kamu zararı oluşmuştur. Kaldı ki ilk ihaledeki ….-TL TBF dahi resmi birim fiyatın yaklaşık 2 (iki) katı iken, yüklenicinin teklifi ile resmi birim fiyatlar arasındaki fark yaklaşık 3 (üç) katına kadar çıkmıştır.

İhalelerde doğal rekabet ortamı içerisinde farklı fiyatların oluşması mümkün olmakla birlikte, yukarıda izah edilen sebeplerle rekabet ortamı zedelenerek İdare daha yüksek maliyetlere katlanmak zorunda kalmış ve sonuçta kamu zararı ortaya çıkmıştır.

Sorumluluk yönünden;

Ek İlamda tazmine konu olay hakkında ilgili kamu görevlilerinden; ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunanlara Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatlarıyla, hakediş üzerinde imzası bulunanlara yine Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla, bu sıfatların tek bir kişide birleşmesi halinde birden fazla sıfatlarıyla ve son olarak ihale süreçlerini yöneten kişi olarak (yeni) Genel Sekretere (Kararları Onaya Sunan ya da Onaylayan) Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumluluk yüklenmiştir.

Öncelikle, (yeni) Genel Sekreter olarak …’nin sorumluluğu açısından bir değerlendirme yapılacak olursa;

Ek İlamda;

14.06.2007 tarihli ve 5189 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı’nın “Sorumlular” başlıklı III’üncü kısmının “2-Yöneticiler” bölümünde:

“5018 sayılı Kanunun 11’inci maddesinde;

Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir...

…

Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştaya karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur.”

“Yine aynı Karar’ın “Sorumlular” başlıklı III’üncü kısmının “4- Gerçekleştirme Görevlileri” Bölümünün (c) bendinde:

“c) Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk

5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir. Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine”

Denilmiş olması karşısında, “…Yapılması İşi”nin İhale Yetkilisinin … olup, … tarihli ve … sayılı, … tarihli ve … sayılı resmi yazılar ile ihale sürecini bizzat yönettiği ve işin mevzuata uygun yapılmamasına neden olduğu, ayrıca “… Yapılması İşi Raporu”nda da imzası bulunduğu, …’nin, “… Yapılması İşi”nin ihalesinin yapılması sürecinde hiçbir dahli bulunmadığı; ancak “… Yapılması İşi” ve “… Yapılması İşi” birbirini takip eden işler olduğundan birlikte değerlendirilmesi gerekeceğinden bu kapsamda alınan kararlar ve yapılan ödemeler sonucunda neden olunan kamu zararından sorumluluğu bulunduğu ve Büyükşehir Belediye Başkanı ile birlikte “Üst Yönetimi” oluşturan Genel Sekreter ve Genel Sekreter Yardımcılarının, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği hükümlerine göre yapım işlerinin “kontrol teşkilatı” içinde yer almadıkları ve dolayısıyla anılan Şartname ve Yönetmelikle “kontrol teşkilatı”na verilen, görev ve yetkileri kullanmadıkları için kontrol teşkilatının görev ve yetkilerinden kaynaklanan mali sorumlulukların da muhatabı olamayacakları değerlendirmesinin bir geçerliliği bulunmadığı ifade edilmiştir.

Yine Ek İlamda; …’nin, … Cumhuriyet Başsavcılığının 18.04.2019 tarihinde hakkında kovuşturmaya gerek olmadığına karar verdiğini, adli süreç ile ilgili olarak; gerek yapılan ön inceleme neticesinde gerekse İdari Mahkeme ve Savcılık aşamalarında şahsının söz konusu süreç ile ilgili olarak herhangi bir kasıt, kusur veya ihmalinin tespit edilmediğini dolayısıyla kamu zararından sorumlu tutulmaması gerektiğini ifade etmesinin; 6085 sayılı Kanun’un 78’inci maddesinin ikinci fıkrasındaki, adli ve idari mahkemelerce verilen hükümlerin, Sayıştayın denetim ve hükme bağlama işlemlerine engel olamayacağı hükmüne istinaden bir önemi olmadığı belirtilmiştir.

Diğer taraftan, ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri ile hakediş raporunu ve yeni fiyat tutanağını imzalayanlar açısından bir değerlendirme yapılacak olursa;

Ek İlamda; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 32’nci maddesinde:

“Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

Aynı Kanun’un 33’üncü maddesinde:

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. …

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. …”

Hükümlerinin yer aldığı,

Sayıştay Genel Kurulunun, yukarıda da yer verilen Kararı’nda; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verildiği,

Yine aynı Karar’ın (yeni) Genel Sekreterin belgelerdeki imzalarından dolayı sorumluluğunda esas alınan “Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı 4’üncü maddesinin “Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk” başlıklı (c) fıkrasındaki hükümlerin hakediş raporlarını imzalayanlar açısından da geçerli olduğu ve

Bu hükümler karşısında da; ikinci işin ilk işin devamı olduğunu ve ilk iş kapsamında kamu zararına konu imalatların iş artışı kapsamında yaptırılmadığını bilerek hakediş raporlarını ve ödeme emri belgelerini imzalayanlara sorumluluk tevcih edilmesinde ise hukuka uygun olmayan bir durumun söz konusu olmadığı değerlendirmesi yapılmıştır.

Sorumluluk tespitinde Ek İlamda da bu yöndeki değerlendirmelerle illiyet bağı kurulduğu görülmekte olup; kurulan illiyet bağı, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7’nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne uygundur.

Bu itibarla, Daire tarafından verilen tazmin hükmü hem konunun esası hem de sorumluluk yönünden yerinde olup, söz konusu hükmün tasdik edilmesi gerekir.