Yapım işinde; ilk iki iş içinde yapılması gereken iş kalemlerinin örtülü bir şekilde büyükşehir belediyesinin şirketine başka bir iş adı altında yaptırılması;

300 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesinin (B) bendiyle; “… Yapılması İşi” ve “… Yapılması İşi” içinde yapılması gereken iş kalemlerinin örtülü bir şekilde Büyükşehir Belediyesinin şirketi olan ... AŞ’nin taahhüdündeki “İl Sınırları İçindeki Ulaşım Yollarında Asfalt Kaplaması, Bakım ve Onarım Yapılması İşi”’ kapsamında yaptırılarak bedelinin ... AŞ’ye tekrar ödenmesi suretiyle kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {***170 sayılı (Asıl) İlamın 33’üncü maddesinin (C) bendiyle de aynı konu hakkında tazmin hükmü verilmiş, bu hükme karşı sorumlulardan … adına Av. …’ın yaptığı temyiz başvurusu üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun 07.04.2021 tarihli ve 49323 tutanak sayılı Kararı (3’üncü maddesi) ile; fiilen yapmış olduğu işler karşılığında ... AŞ firmasına ödenen hakediş bedellerinin tamamının niçin kamu zararı olarak değerlendirildiği ve ödeme evrakında imzası bulunan kamu görevlilerinin niçin sorumlu tutulduğu konusunda tereddüt hâsıl olduğundan; 170 sayılı 33’üncü maddesinin (C) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve gerek yukarıda belirtilen tereddütlerin giderilmesini gerekse de bu tereddütlerin giderilmesinin ardından kurulacak illiyet bağına göre sorumluların yeniden tespit edilmesini teminen dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE oy çokluğuyla (temyiz talebinde bulunan diğer tüm sorumlular için ise söz konusu bozma kararının verildiği dosya ile BİRLEŞTİRİLEREK DAİREYE GÖNDERİLMESİNE) karar verilmiş, ancak Sayıştay 6. Dairesi yeniden yaptığı yargılama sonucunda da konunun esası ve sorumluluk yönlerinden kararında ısrar etmiş ve yine aynı tutar ve aynı sorumlular üzerinden tekrardan temyize konu olan işbu tazmin hükmünü vermiştir.***}

İşbu ek ilam maddesinde sorumlu tutulan bazı kamu görevlileri temyiz talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlulardan (Harcama Onayı Üzerinde İmzası Bulunan) Diğer Sorumlu Genel Sekreter … adına Sorumlu Vekili Av. …, temyiz dilekçesinde yukarıda ilam maddesinin (A) bendi için sorumluluk yönünden ifade ettiği hususların bu bent için de geçerli olduğunu belirttikten sonra konunun esası yönünden özetle;

II- KAMU ZARARI BULUNMADIĞINA DAİR AÇIKLAMA VE TEMYİZ NEDENLERİ:

…

b) “… Yapılması İşi” ve “… Yapılması İşi” İçinde Yapılması Gereken İş Kalemlerinin ... A.Ş’ye yaptırıldığı İddiası

Ek İlamda bu konu ile ilgili olarak; ilk iki iş içerisinde yapılması gereken iş kalemlerinin, ... AŞ’nin tüm il sınırları içerisinde asfalt kaplanması ve bakım onarım işi içerisinde yaptırılması sonucu kamu zararına neden olunduğunun kabul edildiğini, Ek İlamdaki tespitteki gibi, tahkimat işinin bir kısmının, “İl sınırları içindeki Ulaşım Yollarında Asfalt Kaplanması Bakım ve Onarım Yapılması İşi” sözleşmesi kapsamında … Büyükşehir Belediyesi şirketi olan ... AŞ tarafından yapıldığını ve bedelinin bu şirkete ödendiğini, ne var ki ilk olarak, Ek İlamın dayanağını oluşturan Bilirkişi Raporunda kabul edildiği gibi, yapılan imalatın, bahsi geçen sözleşme kapsamında yaptırılması mümkün olmayan bir iş olmadığını, zira, “il sınırları içindeki ulaşım yollarında asfalt kaplanması bakım ve onarım yapılması işi” ihalelerinin bütün belediyeler tarafından her yıl yapılan ve şehir içi ulaşım yollarının sürekli trafiğe açık halde tutulması için gerekli bütün işlerin yaptırılmasını amaçlayan ihale ve sözleşmeler olduğunu, bu ihale sonucunda akdedilen sözleşmeler kapsamında, şehir içi ulaşım yollarının sürekli trafiğe açık tutulması ve ulaşımın kesilmemesi ve aksamaması için gerekli bütün işlerin bu sözleşmeler kapsamında yaptırıldığını, dolayısıyla, şehir içi ulaşım yollarının trafiğe açık tutulmasına yönelik olan bu imalatın da, anılan sözleşme kapsamında olacağının açık olduğunu, kaldı ki, bir an için ... ile akdedilmiş olan “İl Sınırları İçindeki Ulaşım Yollarında Asfalt Kaplanması Bakım ve Onarım Yapılması İşi" kapsamında yapılamayacak olmasına rağmen, hatalı değerlendirme ile bu kapsamda yaptırılmış olsa bile; karşılığında iş yapılmış olmasına rağmen, ödenen bedelin kamu zararı olarak kabulünün isabetli olmadığını, bundan başka; Ek İlamdaki bu hükmün, Bilirkişi Raporuna dayandığının anlaşılmakta olduğunu, Bilirkişi Raporunda yer alan ve yukarıda aktarılan ifadeden, sanki ...’a yaptırılan kısım için, ilk sözleşme veya ikinci sözleşme kapsamında “iş yapılmadığı halde” ilk işin veya ikinci işin yüklenicilerine mükerrer olarak ödeme yapılmış gibi bir kanaat oluştuğunu, ancak, Raporda ve Ek İlamda buna ilişkin bir açıklama bulunmadığını, yani;

- ...'a yapılan iş, ilk sözleşme veya ikinci sözleşme kapsamında mıdır?

- Bu iş için ilk sözleşme veya ikinci sözleşme yüklenicisine, işin bunlar tarafından yapılmamış olmasına rağmen, bu yüklenicilere bir ödeme yapılmış mıdır?

Hususlarında Raporda bir inceleme yer almadığını, dolayısıyla, Ek İlamda da bu hususta bir açıklama bulunmadığını, aksine, Bilirkişi Raporunda; söz konusu her iki işe ait iş kalemlerinin Büyükşehir Belediye şirketi olan ... tarafından “İl Sınırları İçindeki Ulaşım Yollarında Asfalt Kaplanması Bakım ve Onarım Yapılması İşi” kapsamında hakedişlerde ve incelemeye temel teşkil edecek olan teslim edilen dokümanlar içerisindeki fotoğraflarda ve yine inceleme alanında çalışanlar tarafından verilen ifadelerden de anlaşıldığı üzere; ... tarafından (Raporun Ek 2, 15) de gösterilen alanın dolgusu ve tahkimatı yapılmış olduğunun anlaşıldığının ifade edildiğinin görülmekte olduğunu, bu açıklamaya dikkat edilirse; tespitlerin, ...'a yapılan ödemelere ilişkin hakedişler, fotoğraflar ve ifadelere dayandığını, ayrıca, bu tespitlerin, anılan kısımdaki işin, ... tarafından yapıldığına ilişkin olduğunu, oysa, bu hususun ihtilaflı olmadığını, zaten yapılan iş ve ödemelerin kayıtlarda sabit olduğunu, fakat işin ... tarafından yapılmış olmasının, tek başına kamu zararı sebebi olarak kabulünün mümkün olmadığını, kamu zararından söz edilebilmesi için, mükerrer ödeme yapılmış olması gerekeceğinin tartışmasız olduğunu, Bilirkişi Raporunda ise, bu yönde bir tespit bulunmadığını, ... tarafından yapılan işin, kavşaktaki servis yolu ile ilgili bir imalat olmakla; "İl Sınırları İçindeki Ulaşım Yollarında Asfalt Kaplanması Bakım ve Onarım Yapılması İşi” sözleşmesi kapsamında bir iş olduğunu, böyle olmasa bile, sırf bu sebeple, karşılığında bir iş yapılmış olmasına rağmen, yapılan ödemenin kamu zararı olarak kabulünün mümkün olmadığını, kamu zararı oluşmasının ancak, mükerrer ödeme olması halinde söz konusu olacak olup, Bilirkişi Raporunda böyle bir iddia da bulunmadığını, yukarıdaki açıklamalar karşısında; mevzuata ve hukuka uygun olarak yapıldığı değerlendirilen işlemler ile ilgili kamu zararı oluşmadığı kanaati ve müvekkilin sorumluluğuna gidilemeyeceği yönündeki emsal yargı kararları doğrultusunda, Ek İlamda yer alan tazmin hükmünün, duruşmalı temyiz incelemesi neticesinde kaldırılmasını vekaleten Kurulumuza arz etmiştir.

Aynı ek ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden temyiz talebinde bulunan sorumlular [(Ödeme Emri Belgesi ve Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi Fen İşleri Daire Başkanı … ile (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi Yol Alt Yapı Şube Müdürü …], aynı dosya kapsamındaki temyiz dilekçelerinde tamamen aynı mahiyette özetle; Ek İlamda, ilk iki iş içerisinde yapılması gereken iş kalemlerinin örtülü bir şekilde büyükşehir belediyesinin şirketi olan ... AŞ'nin “İl Sınırlan İçindeki Ulaşım Yollarında Asfalt Kaplaması, Bakım ve Onarım Yapılması İş”i içerisinde yaptırılması suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçe gösterilerek tazmin hükmü verildiğini, bu tespitin gerekçesi olarak ise, Bilirkişi Raporunda yer alan;

“Söz konusu her iki işe ait iş kalemlerinin Belediye şirketi olan ... tarafından “İl Sınırları İçindeki Ulaşım Yollarında Asfalt Kaplaması, Bakım ve Onarım Yapılması İşi” kapsamında hakedişlerde ve incelememize temel teşkil edecek olan tarafımıza teslim edilen dokümanlar içerisindeki fotoğraflarda ve yine inceleme alanında çalışanlar tarafından verilen ifadelerden de anlaşıldığı üzere ... tarafından (Ek-15) da gösterilen alanın dolgusu ve tahkimatının yapılmış olduğu anlaşılmıştır. ... tarafından yapılmış olduğu yukarıdaki belirtilen emarelerle anlaşılan dolgu alanı miktarı arazi ölçümleri neticesinde yaklaşık alan; 5.700 m²’dir. Bu alanın da yaklaşık 2.050 m² lik kesimi tahkimat alanını oluşturmaktadır.”

Açıklamasının gösterildiğini, bu açıklamadan hareketle Ek İlamda;

“Görüleceği üzere ilki iki iş içerisinde yapılması gereken iş kalemlerinin örtülü bir şekilde büyükşehir belediyesinin şirketi olan ... AŞ’nin tüm il sınırları içerisinde asfalt kaplanması ve bakım onarım işi içerisinde yaptırılması sonucu …- TL kamu zararına neden olunmuştur.”

Şeklinde bir sonuca varıldığını, İdare ile ... AŞ arasında "İl Sınırları İçindeki Ulaşım Yollarında Asfalt Kaplaması, Bakım ve Onarım Yapılması İşi” şeklinde geniş kapsamlı bir sözleşmenin bulunduğu ve bu sözleşme dahilinde şehir genelinde ihtiyaç duyulan alanlarda muhtelif inşaat imalatları yaptırıldığı, yine aynı sözleşme kapsamında ... AŞ’ye tahkimat işlerinin de yaptırıldığının açık olduğunu, ... AŞ tarafından gerçekleştirilen bu imalatların sözleşme ve eki belgeler ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine uygun şekilde kontrol edildiğini, gerekli ölçümler yapılarak bedelinin hakedişlere yansıtıldığını, bahse konu tahkimat işleri bakımından ise, ... AŞye düzenlenen hakedişler kapsamında; söz konusu bölgede ... AŞ yükleniminde “İl Sınırlan İçindeki Ulaşım Yollarında Asfalt Kaplaması, Bakım ve Onarım Yapılması İşi” kapsamında 59.439,10 ton tahkimat yapıldığını, 78.025,95 ton da taş temin edilerek yerine naklinin sağlandığını, 20 ve 21 no.lu hakedişlere giren 127.785,85 ton tahkimat yapılması imalatının 59.439,10 tonluk kısmı ile tahkimat yapıldığını, kalan 68.346,75 tonluk kısmının ise taş temini ve yerine nakli olarak yapıldığını, fiilen yapılan ve bedeli ödenen imalatlar bu şekilde iken ve bu hususlar sorguya cevaben açıklanmışken, Ek İlamda;

“...’un imalatları yaptığı saha tamamen birebir olarak birinci ve ikinci ihale içerisinde kalan yerlerdir. Söz konusu ihale alanı birinci işe ait olup, ikinci işte de başka bir işmiş gibi ihale edilmiş ve tekrardan ... AŞ de üçüncü iş içe söz konusu imalatları örtülü olarak yapmıştır.

Sorumluların savunmalarından “... işi kapsamında 59.439,10 ton tahkimat yapılmış, 78.025,95 ton da taş temin edilerek yerine nakli sağlanmıştır.” denilmek suretiyle ... AŞ’nin bu işleri yaptıklarını belirtmişlerdir.

Yapılan bütün tespitler bilimsel verileri ve belgelere dayanmakta olup, işin örtülü şekilde yapıldığı konusu da açıktır. Dolayısıyla sorumluların savunmaları yerinde görülmemiştir.”

Şeklinde tazmin gerekçesi oluşturulduğunu, böyle bir tazmin gerekçesini anlamak ve kabul etmenin ne hukuken ne de mantıken mümkün olmadığını, esasen bu gerekçenin Ek İlamın tazmin kararı verilen diğer maddeleri konusunda da titiz bir incelemenin yapılmadığının kanıtı olduğunu, zira kamu zararının doğması için 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesine uyan bir durumun ortaya çıkması gerektiğini, halbuki somut olayda;

- Yapılmayan bir işin bedelinin ödenmesinin söz konusu olmadığını, ...’un yaptığı işlerin bedelinin kendisine ödendiğini,

- Bu işlerin ... tarafından yapıldığı halde bedelinin mükerrer olarak hem ...’a hem de önceki ihaleler kapsamında diğer yüklenicilere ödendiğine dair bir tespitin hatta bir iddianın dahi bulunmadığını, keza aksi yönde, yani bu işlerin ilk iki ihale kapsamında diğer yükleniciler tarafından yapıldığı halde bedelinin mükerrer olarak hem diğer yüklenicilere hem de ...’a ödendiğine dair bir tespitin hatta bir iddianın dahi bulunmadığını, dolayısıyla bu işlerin sadece ... tarafından yapıldığını ve bedelinin sadece ...’a ödendiğini, bu durumun Ek İlamda da kabul edilmekte olduğunu,

- Bütün bu tespitler karşısında tazmin gerekçesinin şu olduğunu; “Tahkimat ve dolgu işleri, bu işlerin karakteri itibariyle ilk iki ihalenin kapsamı içerisinde iken neden o kapsamda o yüklenicilere yaptırılmadı da ... tarafından gerçekleştirilen başka bir işin kapsamı içerisinde gerçekleştirildi?”, bu hususun usulen eleştirilebileceğini, ancak yapılan bir işin bedelinin ödenmesinin kamu zararı olarak nitelendirilebilip nitelendirilemeyeceğini Kurulumuza sormak istediklerini, böyle bir tazmin kararının İdarenin sebepsiz zenginleşmesine neden olacağını, eğer Daire Ek İlamı infaz edilecek olsa, Büyükşehir Belediyesinin sebepsiz zenginleşmiş olacağını, zira hem gerçekleşen işin Büyükşehir Belediyesine ait olacağını hem de tazmin tutarı kadar bir kazanç sağlayacağını, bir başka ifadeyle yapılan işin bedelinin sorumlulara ödetilmiş olacağını,

- Ek İlamda birkaç kez “örtülü şekilde” ifadesinin tekrarlandığını ki; bunun da mevcut uygulama açısından hiç hakkedilmeyen bir niteleme olduğunu, zira burada iddia edilen örtülü durumun, özellik itibariyle ilk iki ihalenin tanım ve kapsamına giren bir kısım işlerin, o ihaleler kapsamında değil de Büyükşehir Belediyesinin bir şirketi olan ...’a, üstlendiği “asfalt yol, kaldırım ve korkuluk işleri” kapsamında yaptırılmasından ibaret olduğunu,

• Ayrıca; bahse konu işin adından da belli olacağı üzere mahal listesi il geneli olup, ihalesinde toplamda 243 adet iş kalemi bulunduğunu, bu iş kapsamında ulaşım yollarında ihtiyaç bulunduğu durumlarda yolun yapımı ve yapım tamamlandıktan sonra yolun korunması ve aynı zamanda vatandaşların can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürmeden yolu kullanması adına her türlü imalat yapılmasının amaçlandığını,

• Bu kapsamda istinat duvarı, taş duvar, kaldırım vb. imalatlar yapılabileceği gibi, deniz kenarında bir yol yapımı gerçekleşecek ise deniz dolgusu ve tahkimat işlerinin de bu iş kapsamında yapılabileceğini,

• İhaleye çıkıldığı anda fark edilmeyen, ancak süreç içinde yapımı zorunlu olan ve işin keşfinde bulunmayan iş kalemleri için sözleşme ve Yapım işleri Genel Şartnamesi’nin ilgili hükümlerine uygun olarak yeni birim fiyat oluşturulabileceğini,

Sonuç itibarıyla, yapılan işin bedelinin ödendiğini, fazla ve mükerrer bir ödeme yapılmamış olup, kamu zararından söz etmenin mümkün olmadığını, bütün bu gerekçelerle, hukuka aykırı şekilde verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini dile getirmişlerdir.

Aynı ek ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden temyiz talebinde bulunan sorumlular [(Ödeme Emri Belgesi ve Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi Yol Alt Yapı Şube Müdürü …], aynı dosya kapsamındaki temyiz dilekçesinde konunun esası yönünden diğer sorumluların iddia ve itirazlarına iştirak ettiğini ifade ettikten sonra sadece sorumluluk yönünden özetle; Daire Ek İlamında (s. 65), şahsının sorumluluk itirazlarına ilişkin olarak;

“5018 sayılı Kanun’un “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde gerçekleştirme görevlilerinin bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu oldukları hüküm altına alınmıştır. … … … ödeme emri belgesini gerçekleştirme görevlisi olarak imzaladığından sorumluluğu bulunmaktadır. Bu nedenle savunması kabul edilmemiştir.”

Şeklinde bir gerekçe açıklandığını, görüleceği üzere Daire Ek İlamında, tazmin konusu somut uygulamayla şahsının bu süreçte icra ettiği görev ve fiil arasında hiçbir illiyet bağı kurulmadan, sadece ödeme belgesi üzerindeki “Gerçekleştirme Görevlisi” sıfatının sorumluluk için yeterli kabul edildiğini, bu yaklaşımın, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde aranan “kasıt, kusur veya ihmal” içinde bulunma şartını tamamen yok saydığı gibi, Anayasa ve diğer yasal düzenlemelerin öngördüğü hak ve hukuk kuralları ile hakkaniyet ilkelerine de aykırılık teşkil ettiğini, bu bağlamda şahsına yönelik sorumluluk iddiasının ödeme belgesini imzalayan Gerçekleştirme Görevlisi sıfatına dayandığını, halbuki şahsının bu süreçteki rol ve işlevinin; sadece ödeme belgesi üzerindeki bir imzadan ibaret olup, prosedürel bir işlem niteliği taşıdığını, ödeme emri belgesi ekindeki hakediş raporunu ve metraj cetvellerini düzenleyen/imzalayan sıfat bulunmadığını, kontrollük, kabul gibi bir görevinin de söz konusu olmadığını, imalatın sahadaki fiili ve fiziki durumunu inceleme, kontrol etme gibi bir görev tanımının da bulunmadığını, tazmin hükmünde, mükerrer ödemeye ve dolayısıyla kamu zararına sebep olunduğu iddia edilen uygulamanın ise, başka bir sözleşmenin konusu olan işlerin örtülü şekilde, Belediyenin şirketi olan ...’a yaptırıldığı, bu işlerin metrajlara ve dolayısıyla hakedişlere dahil edildiği şeklindeki iddialar olduğunu, Daire Ek İlamında da tespit edildiği üzere, şahsının bu süreçteki görevinin, ilgili Daire Başkanlığındaki görevlilerin izinli oldukları dönemde, sadece ödeme emri belgesi üzerindeki imzaların tamamlanmasını teminen, Gerçekleştirme Görevlisi işleminin tesis edilmesi olduğunu, bu bağlamda şahsının; sahadaki imalatların tespiti, bunların hakedişlere dahil edilmesi, fiilen yapılıp yapılmadığının kontrolü, hangi iş kapsamında yaptırıldığının incelenmesi gibi bir görevi bulunmadığını, bu işlerin zaten ilgili kontrol görevlilerince yapıldığını, hakedişlere dahil edildiğini, hakedişler kontrol amiri tarafından onaylandığını ve sonrasında ödeme belgesinin tanzimi aşamasına geçildiğini, ödeme emri belgesini imzalayan kişinin hakedişe dahil edilen işleri sahada tekrar inceleyip, metrajların doğru olup olmadığı, yapılan işler listesinde gösterilen imalatların sahada hangi firma veya kişilerce yapıldığının tespiti gibi bir inceleme yapmasının ne teknik ne de hukuken imkan dahilinde olmadığını, bu noktada imzaladığı belgelere yansıyan hususların dışına taşan bir sorumluluğun kendisine yüklenmesinin hukuka ve hakkaniyete uygun düşmediğini, Daire Ek İlamında salt Gerçekleştirme Görevlisi sıfatının sorumluluk için yeterli görüldüğünü, halbuki, gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla ödeme emri belgesini imzalayan kişinin teknik olması gerekmediğini, bu noktada Daire Ek İlamındaki hukuka aykırılığın basitçe anlaşılması bakımından bir örnek vermek gerekirse, söz gelimi ödeme emri belgesini Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla imzalayan kişi teknik uzmanlığı olmayan, söz gelimi sosyal bilimler branşına sahip birisi olsaydı dahi Daire Ek İlamındaki gerekçelerle sorumlu tutulması gerekeceğini, bilindiği üzere, 5018 sayılı Kanun’un "Kamu zararı" başlıklı 71’inci maddesi çerçevesinde kamu zararı sorumluluğu doğabilmesi için;

- Maddede kamu zararı hali olarak kabul edilen bir sonucun ortaya çıkması,

-Bu sonucun kamu görevlisinin mevzuata aykırı karar, işlem veya eyleminden doğması,

- Bu karar, işlem veya eylemin kasıt, kusur veya ihmale dayanması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiğini, sorumluluğa gerekçe gösterilen tespitler bakımından tarafının yapması gereken herhangi bir işlev, inceleme, düzeltme, reddetme, onay verme gibi görev ve yetkisi söz konusu olmadığı gibi; Ek İlamda mevzuata aykırı olduğu iddia edilen iş ve işlemlerle kasıt, kusur ve ihmal ilişkisi içerisinde bir dahli de bulunmadığını, aşağıya alınan Sayıştay Temyiz Kurulu Kararları da istikrarlı biçimde ödeme emri belgesini imzalamaktan ibaret bir işlevi bulunan Gerçekleştirme Görevlisinin sahadaki imalatın fili ve fiziki durumlarını inceleme, kontrol etme gibi bir görevlerinin bulunmadığı gerekçesiyle sorumlu tutulamayacakları yönünde iken, tarafına sorumluluk yöneltilmesinin hiçbir hukuki dayanağının bulunmadığının izaha ihtiyaç göstermediğini, emsal Sayıştay Temyiz Kurulu kararları da aynı doğrultuda olup, bir kısmının aşağıya alındığını;

- “yükleniminde bulunan “…” İşinde yerinde yapılan denetimler sonucu işin projesinde bulunan sedye duvar bantlarının 38 cm yerine 2*16 cm olarak çift sıra uygulandığı gerekçesiyle ...TL ’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Öncelikli olarak, tazmine konu yapım işinin geçici ve kesin kabulü yapılmış olup söz konusu kabullerde Sayıştay Denetçilerince yapılan tespitlere ilişkin herhangi bir eksiklik ve hata bulunmamaktadır. İlamda sadece ödeme emri belgesinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi ile hakediş kapağında imzası bulunan hakedişi düzenleyenlere sorumluluk yüklenmiştir. Ancak söz konusu tazmin hükmü Sayıştay Denetçilerince düzenlenen tutanağa bağlı olarak ortaya çıktığından Sayıştay Denetçilerince düzenlenen tutanağı imzalayan yapı denetim görevlilerine (kontrol teşkilatına) sorumluluk yüklenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamakla beraber tutanakta imzası bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi unvanına haiz sorumluların 5018 sayılı Kanunla gelen kusurlu sorumluluk anlayışı çerçevesinde sorumluluklarının kaldırılması gerekmektedir." (Sayıştay Temyiz Kurulunun 12.01.2016 tarihli ve 41326 tutanak sayılı kararı);

- “5018 sayılı Kanun’un 71. maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmaktadır.

Bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir. Zira, 1050 sayılı Kanun’a hakim olan kusursuz yani objektif sorumluluk ilkesinin yerine 5018 sayılı Kanunla kusur sorumluluğu ilkesi getirilmiştir.

Temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmedilebilmesi için manevi unsur olarak kasıt, kusur veya en azından bir ihmalin varlığı gerekmektedir.

Bu açıklamalar çerçevesinde İlamı değerlendirdiğimizde; İlamda, PEY.0ZL3 poz nolu “Düzgün Seçilmiş Pürüzsüz Çakıl Elemanlarla Her Türlü Renk ve Desende ” imalatının eksik yapıldığının tutanak ile tespit edilmesi üzerine, Yapı Denetim Birimi görevlileri ile birlikte, düzenlenen ödeme emri belgesinde imzası bulunan ve ödeme emrine ekli evraklar üzerinden ilam konusu edilen eksik imalatları tespit etmesi mümkün olmayan gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisinin de sorumlu olarak tayin edildiği görülmüştür.

Fakat yukarıda açıklanan nedenlerle; bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı harcama talimatı olmayan, hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemeyen, ödeme emri belgesi üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan, böyle bir görevi bulunsa bile, hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkanı bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulması mümkün değildir.” (Sayıştay Temyiz Kurulunun 4.10.2017 tarihli ve 43415 tutanak sayılı kararı)

Sonuç itibarıyla, süreçteki görev ve sıfatının mali sorumluluk gerektirecek nitelikte bulunmadığını, yukarıda arz ve izah edilen sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, tazmin hükmünün kaldırılması talebini Kurulumuza iletmiştir.

(Temyiz talebinde bulunan tüm sorumluların ve sorumlu vekilinin dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; Dairesince, “… Yapılması İşi” ve “… Yapılması İşi” içinde yapılması gereken iş kalemlerinin örtülü bir şekilde Büyükşehir Belediyesinin şirketi olan ... AŞ'nin “İl Sınırları İçindeki Ulaşım Yollarında Asfalt Kaplaması, Bakım ve Onarım Yapılması İşi”nde yaptırılması sonucu, neden olunan kamu zararı tutarının sorumlulardan tazminine hükmedildiğinin görüldüğü, ... AŞ'nin söz konusu ihalesinin temel olarak asfalt yol, kaldırım ve korkuluk işi olup iş tanımında deniz tahkimatı bulunmadığı, birim fiyat oluşturulmasına ilişkin alınan onaylarda ve eki gerekçeli raporlarda da deniz dolgusu ve tahkimatına ilişkin herhangi bir iş tanımı yapılmadığı, imalatların hakedişe girmesinden sonra birim fiyatlar oluşturulduğu ve daha önce de bu iş kaleminin yapılmadığı, 02.03.2015 tarihinde düzenlenen “… Yapılması İşi” ile ilgili düzenlenen zeyilnamenin 1'inci maddesinde, “... “Çalışma için gerekli olan servis yolları yüklenici tarafından yapılacaktır.” ibaresinin teknik şartnamenin notlar kısmına eklenmesini” denilmek suretiyle servis yollarının yapılmasının yüklenicinin yükümlülüğünde olduğunun karara bağlandığı, bu kapsamda, Yüklenici tarafından yapılan ve Şubat 2016'da trafiğe açılan servis yolları için ayrıca ... AŞ'ye imalat yapıldığı gerekçesiyle tekrar ödeme yapılamayacağı, sorumluların, konuya ilişkin 6. Dairenin 170 sayılı İlamının 33'üncü maddesinin (A) bendine ilişkin yapmış oldukları savunmalarında, tahkimatın Şubat 2016'da tamamlanarak servis yolunun trafiğe açıldığını ifade ettikleri, ancak ... AŞ'ye dolgu talebinin 05.02.2016 tarihinde yapıldığı, 18.05.2016 tarihli ve 13844 sayılı ödeme emri belgesi eki 01.03.2016-31.03.2016 tarihleri arasında yapılan işleri gösterir hakedişte de tahkimat imalatlarının yer aldığı, “… Yapılması İşi” ve “… Yapılması İşi” ihalelerinde yapılması gereken bazı iş kalemlerinin (deniz dolgusu ve tahkimatın) belediyenin şirketi olan ... AŞ'ye “İl Sınırları İçindeki Ulaşım Yollarında Asfalt Kaplaması, Bakım ve Onarım Yapılması İşi” İhalesi kapsamında yaptırılması sonucu mükerrer ödeme yapılması nedeniyle kamu zararının oluştuğunun değerlendirildiği; buna göre, temyiz dilekçesinde dile getirilen hususların, Daire yargılaması aşamasında dile getirilen hususlarla benzer nitelikte olduğu, bu itirazların Daire Ek İlamında tüm yönleriyle karşılandığı için verilen karar usul ve hukuka uygun olduğundan; adı geçenlerin temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının korunması gerektiği mütalaa olunmuştur.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra [ve yine aynı sorumlulardan …’a 20.10.2025 ve … ve adına (sorumlu vekili olarak) Av. …’a ise 23.10.2025 ve duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından; 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin altıncı fıkrası hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize konu ek ilam maddesi bendinde tazmin hükmü, Birinci İş olarak adlandırılan “… Yapılması İşi” ve İkinci İş olarak adlandırılan “… Yapılması İşi” içinde yapılması gereken dolgu ve deniz tahkimatına ilişkin iş kalemlerinin örtülü bir şekilde Büyükşehir Belediyesinin şirketi olan ... AŞ’nin Üçüncü İş olarak adlandırılan “İl Sınırları İçindeki Ulaşım Yollarında Asfalt Kaplaması, Bakım ve Onarım Yapılması İşi”’nde yaptırıldığı temel gerekçesi üzerine kurulmuştur.

Bu gerekçe ise, denetim kanıtı olarak, Sayıştay Başkanlığı adına Denetçi tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin Raporundaki:

“… dolgu miktarı (Ek-13)’da da görüldüğü üzere tahkimat alanı sınırları da dahil yaklaşık 22.200 m2’dir. Kıyı Dolgu Alanı sınırları içerisindeki tahkimat alanları (Ek-14)’de de gösterildiği üzere;

Tahkimat-1 Alanı yaklaşık 1.460 m2

Tahkimat-2 Alanı yaklaşık 3.230 m2

Tahkimat-3 Alanı yaklaşık 1.210 m2

Tahkimat-4 Alanı yaklaşık 1.730 m2’dir.

Söz konusu her iki işe ait iş kalemlerinin Belediye şirketi olan ... tarafından 'İl Sınırları İçindeki Ulaşım Yollarında Asfalt Kaplanması, Bakım ve Onarım Yapılması İşi’ kapsamında hakedişlerde ve incelememize temel teşkil edecek olan tarafımıza teslim edilen dokümanlar içerisindeki fotoğraflarda ve yine inceleme alanında çalışanlar tarafından verilen ifadelerden de anlaşılacağı üzere ... tarafından (Ek-15) da gösterilen alanın dolgusu ve tahkimatının yapılmış olduğu anlaşılmıştır. ... tarafından yapılmış olduğu yukarıdaki belirtilen emarelerle anlaşılan dolgu alanı miktarı arazi ölçümleri neticesinde yaklaşık alan: 5.700 m2’dir. Bu alanında yaklaşık 2.050 m2’lik kesimi tahkimat alanını oluşturmaktadır.

...”

İfadelerine dayandırılmıştır.

Bilirkişi Raporundaki bu ifadelerden; ... AŞ tarafından yapılması gereken imalatların yapıldığı otaya çıkmakta olup, ... AŞ’nin imalatları yaptığı sahanın tamamen birebir olarak Birinci ve İkinci İhale içerisinde kalan yerler olduğu sonucuna dair bir emare söz konusu değildir. Nitekim, aynı alan içerisinde olsa bile Birinci ve İkinci İhale kapsamında yapılması gereken imalatların ... tarafından Ek İlamdaki ifadeyle “örtülü olarak” yapıldığı hususunda bilimsel ve teknik hiçbir veri bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, yargılamaya esas rapor ve temyiz dilekçeleri ekindeki belgelerden; Fen İşleri Daire Başkanlığı Alt Yapı Şube Müdürlüğü’nün ... AŞ’ye yazdığı Genel Sekreter Yardımcısı … imzalı … tarihli ve … sayılı yazıda:

“Yükleniminiz altında bulunan … TL bedelli “İl Sınırları İçerisindeki Ulaşım Yollarının Asfalt Kaplaması, Bakım ve Onarım Yapılması” işi kapsamında, Belediyemiz Kontrollüğünde yapımı devam etmekte olan “… Yapılması” işinde proje kapsamındaki Fore Kazık imalatlarının yapılabilmesi için Ek’teki projede görülen alandaki dolgunun tamamlanarak servis yolunun dolgu alanı üzerine yapılması ve taşıt altgeçidi imalatlarına devam edilebilmesi için gerekli alanın oluşturulması gerekmektedir.

Ek’teki projede görülen alanda dolgu yapılabilmesi için nakliyesi Belediyemizce karşılanmak üzere 2-6 ton kategorisindeki 115 bin ton ocak taşının tarafınızca temin edilmesi hususunda gereğini rica ederim.”

Denilerek 2-6 ton taşlarla tahkimat yapılmasının istendiği, devamında isteme ilişkin imalat iş kaleminin birim fiyat tutanağı ve nakliyeye esas mesafe tespit tutanağı oluşturulduğu ve Gerekçeli Rapor hazırlanarak Harcama Yetkilisi ve Kontrol Teşkilatı Başkanı Fen İşleri Daire Başkanlığının 24.02.2016 tarihli ve 1195 sayılı “Olur”u ile söz konusu imalatların, 05.02.2016 tarihli ve 782 sayılı yazı ekinde bulunan kroki alanı içinde ... AŞ tarafından yapılmaya başlandığı, [(01.03.2016-31.03.2016 tarihleri arasında yapılan işleri gösterir 18.05.2016 tarihli ve 13844 sayılı ödeme emri belgesi eki) 20 ve 21 no.lu geçici hakediş raporlarına sehven 127.785,85 ton tahkimat yapılması imalatının girdiği, (15.08.2016 tarihli ve 23449 sayılı ödeme emri belgesi eki 01.06.2016-30.06.2016 tarihleri arasında yapılan işleri gösterir) 23 no.lu geçici hakediş raporunun ödemesine ilişkin kübaj hesaplamalarında ise yapılan tahkimatın gerçekte 59.439,10 ton olduğu ve 68.346,75 ton taşın ise henüz imalata girmeyip, şantiyede hazır olduğu anlaşılınca 127.785,85 ton taş tahkimat imalatından 68.346,75 ton taş tahkimat imalatı minha edilerek, 23 no.lu geçici hakediş raporunda 59.439,10 ton taş tahkimat imalatı ile hesap edilen nakliye birim fiyatı üzerinden 2-6 ton kategorisinde 68.346,75 ton taş nakli yer alarak fiili ve fiziki durumla geçici hakediş ödemesinin denkliğinin sağlandığı ve nakliyesi ödenen 68.346,75 ton taşın şantiyede Kontrol Teşkilatının uhdesinde tutulduğu] görülmektedir.

Buradan da; İdarenin, altgeçit projesini biran önce hizmete açıp, trafiği kullananları rahatlatmak düşüncesiyle ihtiyaç duyduğu söz konusu ilave imalatları, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 12’nci maddesinin dördüncü fıkrasındaki; “İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.” hükmü uyarınca, ... AŞ ile yapılan sözleşmenin kapsamına alarak ... AŞ’ye yaptırdığı sonucu ortaya çıkmaktadır ki dolgu ve deniz tahkimatı işlerinin aslen asfalt, yol, kaldırım ve korkuluk imalatlarını içeren üçüncü ve ihtilafa konu bu ihalede yer almasının gerçek sebebinin de bu olduğu anlaşılmaktadır. Bir başka ifadeyle projenin hızlı bir şekilde hayata geçirilebilmesi için diğer ihalede sözleşme ve iş artış bedeli kapsamında yapılamayan bazı imalatların ... AŞ’ye sözleşme kapsamında tamamlatılması şeklinde bir inisiyatif kullanıldığı görülmektedir. İdarenin böyle bir uygulamaya gitmesinde yasal mevzuat açısından bir sakınca bulunmamaktadır.

Bu kapsamda şunu ifade etmek gerekir ki, her ne kadar açıkça zikredilmemiş olsa da; Ek İlamda, ... AŞ’ye yaptırılan imalatların, esasen Birinci ve İkinci İşin yüklenicisi tarafından anahtar teslimi sözleşme bedeli kapsamında yapılması gereken imalatlar olduğu dolayısıyla bunlar için ... AŞ’ye ayrıca herhangi bir bedel ödenmesinin mümkün olmayacağı şeklinde bir yaklaşım ortaya konulmuştur ki aşağıdaki gerekçelerle buna katılmak mümkün değildir.

Birinci İşin (… Yapılması İşi) sözleşmesi anahtar teslimi götürü bedel ve birim fiyatlı işler şeklinde karma sözleşme şeklinde düzenlenmiş olmasına rağmen, Ek İlamın önceki maddesinde de açıklandığı üzere, Birinci İşin anahtar teslimi sözleşme bedeli kapsamındaki işler, zorunlu proje değişikliğinden sonra düzenlenen mukayeseli keşif hesabında sözleşme kapsamından tamamen çıkartılmıştır. Yani birinci işin sözleşmesi kapsamındaki imalatların tamamı birim fiyatlı sözleşme niteliğine dönüşmüştür ve sözleşmenin götürü bedel yönü kalmamıştır. Dolayısıyla İdarenin talebi doğrultusunda yüklenicinin fiilen yaptığı imalatların bedelleri kendisine ödenecek, talep edilmediği için yapmadığı işlerden dolayı kendisine bir bedel ödenmeyecektir ve bunları bedelsiz yapması da beklenmeyecektir. Bu nedenle Ek İlam konusu imalatların Birinci İşin yüklenicisi tarafından yapılmadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte, bunların bu yüklenici tarafından götürü bedel sözleşme kapsamında yapılması gerektiği şeklindeki bir yaklaşım doğru değildir.

İkinci İş olarak ihale edilen “… Yapılması İşi” açısından incelenecek olursa; bu işin sözleşme tarihi 25.07.2016, işyeri teslim tarihi ise 04.08.2016 şeklinde gerçekleşmiş olup, ... AŞ’ye yapılan ve kamu zararı iddiası ileri sürülen hakediş imalat dönemleri ise şu şekildedir:

20 no.lu hakediş dönemi: 01.03.2016-31.03.2016

23 no.lu hakediş dönemi: 01.06.2016-31.06.2016.

Görüleceği üzere ... AŞ’ye yapılan ödemelere ilişkin imalatlar, İkinci İşin sözleşmesinin imzalanmasından önce tamamlanmış olup, ... AŞ tarafından yapılan söz konusu imalatların İkinci İşin yüklenicisi tarafından sözleşme bedeli kapsamında yapılması gereken imalatlar olduğunu ileri sürmek mümkün değildir. Şayet herhangi bir kamu zararı iddiası ileri sürülecek ise, kronolojik olarak ... AŞ’ye değil, İkinci İşe ilişkin ödemeler için bu tespitlerin yapılması gerekir idi. Kaldı ki, İkinci İşin sözleşmesi de Birinci İşin sözleşmesi gibi karma nitelikte düzenlenmiş olup, Ek İlamda kamu zararına konu imalatların İkinci İşin sözleşmesi kapsamında bulunduğuna ilişkin herhangi bir somut tespit ortaya konulmadığı gibi; Ek İlamın gerekçesinde sadece taş deniz dolgusu imalatına ilişkin açıklamalar yapılmış olmasına rağmen ekinde yer alan kamu zararı tablosunda taş dolgu imalatlarına ilave 9 ayrı imalat için de kamu zararı hesabı yapılmış ancak Ek İlamın gerekçe kısmında bu 9 imalat ile ilgili herhangi bir açıklama yapılmadığı görülmüştür. Temyiz konusu Ek İlamın, Temyiz kurulunun kaldırma gerekçeli 07.04.2021 tarihli kararı üzerine düzenlenmiş bir ısrar kararı olduğu dikkate alındığında en azından Dairesi tarafından düzenlenen bu Ek İlamda, kamu zararına ilişkin kanıtların ve gerekçelerin; daha ayrıntılı, somut, objektif ve anlaşılır bir şekilde ortaya konulmuş olması gerekir idi.

Yine Ek İlamda;

“02.03.2015 tarihinde düzenlenen “… Yapılması İşi” ile ilgili düzenlenen Zeyilnamenin 1’inci maddesinde, “… “Çalışma için gerekli olan servis yolları yüklenici tarafından yapılacaktır.” İbaresinin teknik şartnamenin notlar kısmına eklenmesini”, denilmek suretiyle servis yollarının yapılmasının Yüklenicinin yükümlülüğünde olduğu karara bağlanmıştır.

Bu kapsamda, Yüklenici tarafından yapılan ve Şubat 2016’da trafiğe açılan servis yolları için ayrıca ... AŞ’ye imalat yapıldığı gerekçesiyle tekrar ödeme yapılamayacaktır.”

Denilmiş ise de, sorumlular tarafından sunulan savunmalarda da açıklandığı üzere; Zeyilnamede “Çalışma için gerekli olan” servis yollarının yüklenicinin sorumluluğunda bulunduğu şeklinde düzenleme yapıldığı, bununla inşaat çalışmalarının sürdürülebilmesi için kamyon ve iş makinalarının kullanacağı yolların kastedildiği, bunun dışında ana yol inşaatı tamamlanıncaya kadar geçici olarak trafik akışını sağlamak üzere yol aksının iki tarafına yapılacak olan asfalt “bağlantı yollarının” sözleşme kapsamında olmadığı aşikardır.

Son olarak, Ek İlamda “örtülü” bir şekilde ... AŞ’ye yaptırıldığı ibaresi yer almakta ise de; bahse konu imalatların, resmi yazışmalarla kayıt altına alınarak ve hangisinin nerede yapılacağının kroki, detay, proje, ve mahal listeleriyle belirlenerek yaptırıldığı belgelerle sabittir. Ayrıca Ek İlamda, iddia edilen kamu zararının “mükerrer” ödemelerden kaynaklandığına ilişkin herhangi bir açıklama, gerekçe, kanıt da ileri sürülmemiştir.

Sonuç itibarıyla, ilk iki ihale kapsamında yapılması gereken imalatların üçüncü ihale kapsamında yapıldığı noktasında Denetim Ekibinin ve görevlendirdiği Bilirkişi Heyetinin nesnel bir tespiti bulunmadığından ve kroki, detay, onaylı/tasdikli uygulama projeleri ve mahal listeleri üzerinden teknik, bilimsel ve fiili tespitlere göre değerlendirme yapılmadan farazi ve kabullere dayalı olarak tazmin hükmü verilmesinde hukuki isabet görülmediğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların (ve sorumlu vekilinin) iddia ve itirazlarının kabul edilerek 300 sayılı İlamın Ek İlamın 1’inci maddesinin (B) bendiyle … TL’nin tazminine ilişkin verilen hükmün KALDIRILMASINA, (Üye …, Üye … ve …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 19.11.2025 tarih ve 58642 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …, Üye … ve …:

Konunun esası yönünden;

Yukarıda Karar metnimizde ve Ek İlamda da yer alan Bilirkişi Raporu ve yargılamaya esas rapor eki belgelerdeki bilgiler doğrultusunda; ... AŞ’nin söz konusu ihalesi temel olarak asfalt yol, kaldırım ve korkuluk işi olup iş tanımında deniz tahkimatı bulunmamaktadır. Birim fiyat oluşturulmasına ilişkin alınan onaylarda ve eki gerekçeli raporlarda da deniz dolgusu ve tahkimatına ilişkin herhangi bir iş tanımı yapılmamış, imalatların hakedişe girmesinden sonra birim fiyatlar oluşturulmuştur.

Sorumlularca gerek önceki savunmalarında ve gerekse temyiz dilekçelerinde gerekse şimdiki temyiz dilekçelerinde tahkimatın Şubat 2016’da tamamlanarak servis yolunun trafiğe açıldığı ifade edilmekte ise de; yukarıda da açıklandığı üzere ... AŞ’ye dolgu talebi 05.02.2016 tarihinde yapılmış, 18.05.2016 tarihli ve 13844 sayılı ödeme emri belgesi eki 01.03.2016-31.03.2016 tarihleri arasında yapılan işleri gösterir hakedişte de tahkimat imalatları yer almıştır.

02.03.2015 tarihinde düzenlenen “… Yapılması İşi” ile ilgili düzenlenen Zeyilnamenin 1’inci maddesinde; “… “Çalışma için gerekli olan servis yolları yüklenici tarafından yapılacaktır.” ibaresinin teknik şartnamenin notlar kısmına eklenmesini” denilmek suretiyle servis yollarının yapılmasının yüklenicinin yükümlülüğünde olduğu karara bağlanmış olup, buradan; yüklenici tarafından yapılan ve Şubat 2016’da trafiğe açılan servis yolları için ayrıca ... AŞ’ye imalat yapıldığı gerekçesiyle tekrar ödeme yapılmasının mümkün olmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır.

Bu anlamda, sorguda ve Ek İlamda özellik olarak ilk ihalenin tanım ve kapsamına giren bir kısım işlerin o ihaleler kapsamında değil de Büyükşehir Belediyesinin bir şirketi olan ...’a üstlendiği “asfalt yol, kaldırım ve korkuluk işleri” kapsamında yaptırılması konusunda bir aykırılıktan bahsedilmemiş, servis yollarıyla ilgili bu işlerin ilk iki ihalede sözleşme bedelleri içerisinde yaptırılmaları gerektiği halde, üçüncü bir ihalede bir bedel karşılığı yapılarak önceki iki ihale kapsamında yapılmış kabul edilmesi mevzuata aykırı olarak görülmüştür ki; söz konusu işlerin “örtülü bir şekilde” yaptırılmış olmasından kastedilen de tam olarak bu durumdur.

Bu itibarla, Ek İlamdaki kamu zararı tespitinde konunun esası yönünden herhangi bir hukuki isabetsizlik söz konusu değildir.

Sorumluluk yönünden;

Ek İlamda tazmine konu olay hakkında ilgili kamu görevlilerinden; ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunanlara Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatlarıyla ve ihale süreçlerini yöneten kişi olarak (yeni) Genel Sekretere (Kararları Onaya Sunan ya da Onaylayan) Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumluluk yüklenmiştir.

Öncelikle, (yeni) Genel Sekreter olarak …’nin sorumluluğu açısından bir değerlendirme yapılacak olursa;

Ek İlamda;

14.06.2007 tarihli ve 5189 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı’nın “Sorumlular” başlıklı III’üncü kısmının “2-Yöneticiler” bölümünde;

“5018 sayılı Kanunun 11’inci maddesinde:

Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir...

…

Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştaya karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur.”,

Yine aynı Karar’ın “Sorumlular” başlıklı III’üncü kısmının “4- Gerçekleştirme Görevlileri” Bölümünün (c) bendinde:

“c) Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk

5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir. Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine”

Denilmiş olması karşısında, …’nin yukarıya alınan … tarihli ve … sayılı (Ocak Taşı Temini Konulu) yazısında imzası bulunduğu, …’nin, “İl Sınırları İçindeki Ulaşım Yollarında Asfalt Kaplaması, Bakım ve Onarım Yapılması İşi”nin ihalesinin yapılması sürecinde hiçbir dahli bulunmadığı; ancak “… Yapılması İşi” ve “… Yapılması İşi” birbirini takip eden işler olduğundan ... AŞ’ye yapılan ödemeyle birlikte değerlendirilmesi gerekeceğinden bu kapsamda alınan kararlar ve yapılan ödemeler sonucunda neden olunan kamu zararından sorumluluğu bulunduğu ve Büyükşehir Belediye Başkanı ile birlikte “Üst Yönetimi” oluşturan Genel Sekreter ve Genel Sekreter Yardımcılarının, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği hükümlerine göre yapım işlerinin “kontrol teşkilatı” içinde yer almadıkları ve dolayısıyla anılan Şartname ve Yönetmelikle “kontrol teşkilatı”na verilen, görev ve yetkileri kullanmadıkları için kontrol teşkilatının görev ve yetkilerinden kaynaklanan mali sorumlulukların da muhatabı olamayacakları değerlendirmesinin bir geçerliliği bulunmadığı ifade edilmiştir.

Yine Ek İlamda; …’nin, … Cumhuriyet Başsavcılığının 18.04.2019 tarihinde hakkında kovuşturmaya gerek olmadığına karar verdiğini, adli süreç ile ilgili olarak; gerek yapılan ön inceleme neticesinde gerekse İdari Mahkeme ve Savcılık aşamalarında şahsının söz konusu süreç ile ilgili olarak herhangi bir kasıt, kusur veya ihmalinin tespit edilmediğini dolayısıyla kamu zararından sorumlu tutulmaması gerektiğini ifade etmesinin; 6085 sayılı Kanun’un 78’inci maddesinin ikinci fıkrasındaki, adli ve idari mahkemelerce verilen hükümlerin, Sayıştayın denetim ve hükme bağlama işlemlerine engel olamayacağı hükmüne istinaden bir önemi olmadığı belirtilmiştir.

Diğer taraftan, ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunan harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlileri açısından bir değerlendirme yapılacak olursa;

Ek İlamda; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 32’nci maddesinde:

“Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

Aynı Kanun’un 33’üncü maddesinde:

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. …

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. …”

Hükümlerinin yer aldığı,

Sayıştay Genel Kurulunun, yukarıda da yer verilen Kararı’nda; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verildiği,

Bu hükümler karşısında da; ilk iki ihale kapsamında yaptırılması gereken işlerin üçüncü bir ihale kapsamında örtülü bir şekilde yapılması sonucu kamu zararına neden olan ödeme emri belgelerinde imzası bulunanlara sorumluluk tevcih edilmesinde ise hukuka uygun olmayan bir durumun söz konusu olmadığı değerlendirmesi yapılmıştır.

Sorumluluk tespitinde Ek İlamda da bu yöndeki değerlendirmelerle illiyet bağı kurulduğu görülmekte olup; kurulan illiyet bağı, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7’nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne uygundur.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, Denetim Ekibinin ve görevlendirdiği Bilirkişi Heyetinin nesnel ve bilimsel tespitlerine dayalı olarak ilk iki ihale kapsamında yapılması gereken imalatların üçüncü ihale kapsamında örtülü olarak yapıldığı noktasında bir tereddüt bulunmadığından ve üçüncü işin yüklenicine yapılan ödeme ile 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların (ve sorumlu vekilinin) iddia ve itirazlarının gerek konunun esası gerekse sorumluk yönlerinden reddedilerek tazmin hükmünün tasdik edilmesi gerekir.