İlk işin garanti kapsamında olması gereken iş kalemlerinin doğrudan temin yoluyla ihale edilen yeni bir hizmet ihalesiyle aynı yükleniciden yeniden alınması;

326 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; … Hizmet Alımında garanti kapsamında yapılması gereken işlerin İdare tarafından doğrudan temin yöntemiyle temin edilmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İşbu (ek) ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden temyiz talebinde bulunan sorumlu [(Talep Yazısı Üzerinde İmzası Bulunan) Diğer Sorumlu Daire Başkanı …], temyiz dilekçesinde özetle; Sayıştay 5. Dairesi’nin (Ek) İlamında özetle; “… Büyükşehir Belediyesi 2020 yılı hesabı ile ilgili düzenlenen 05.07.2022 tarih ve 94 sayılı ilamın 80. maddesiyle “… Hizmet Alımında garanti kapsamında yapılması gereken işlerin idare tarafından doğrudan temin yöntemiyle temin edilmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği hususuna ilişkin olarak, raporda yer verilen kamu zararı tutarının 2020 yılının yanı sıra 2018 ve 2019 yıllarını da kapsaması nedeniyle, söz konusu kamu zararı tutarlarının 2018 ve 2019 yılları itibarı ile sorgu konusu edilmesini teminen ilgili yılların Denetçilerine bildirilmesine karar verilmişti.” denilerek 2019 yılı denetimine ilişkin alınan 08.11.2023 tarihli ve 207 no.lu Sayıştay (Ek) İlamı ve 2018 yılı için ise Uzman Denetçi … tarafından yapılan denetim sonucu … TL kamu zararının izahının istendiğini, “… Yaptırılması İşi”nin hizmet alımı ihalesi ile ilgili olarak işin 2020, 2019 ve 2018 yıllarına ait yapılan denetimler neticesinde … Hizmet Alımında garanti kapsamında yapılması gereken işlerin İdare tarafından doğrudan temin yöntemiyle temin edilmesi sonucu oluştuğu iddia edilen ihale bedelinin tamamını içeren kamu zararına ilişkin;

2020 Denetimine cevaben 29.07.2021 tarihli,

2019 Denetimine cevaben 14.09.2022 tarihli ve (12.10.2022 tarihli Ek Savunma)

2018 Denetimine cevaben 10.03.2023 tarihli

Savunmalarının Sayıştay 5. Dairesi Başkanlığına iletildiğini, ayrıca Sayıştay Temyiz Kurulu Başkanlığına ise;

2020 yılı denetimine ilişkin alınan 05.07.2022 tarihli ve 94 no.lu Sayıştay İlamına itirazen yaptığı 05.10.2022 tarihli savunması,

2019 yılı denetimine ilişkin alınan 08.11.2023 tarihli ve 207 no.lu Sayıştay (Ek) İlamına itirazen yaptığı 18.01.2024 tarihli savunmasının

Sayıştay Temyiz Kuruluna iletildiğini, yukarıda belirttiği savunmalarında ve murafaalı istediği duruşmalarında ilgi sorgulara ilişkin detaylı bir şekilde teknik açıklamalar belge ve kamera görüntüleri ile izahını yaptığını, 2018 yılı denetimine ilişkin yapılan denetim için de 03.12.2024 tarihli ve 326 no.lu Ek İlamda da 2020 yılına ait 94 ve 2019 yılına ait 207 no.lu (Ek) İlamlarda olduğu gibi; “Netice itibarıyla, doğrudan tenin kapsamında yapılan atımların … Hizmet Alım İşine ait savunmalarında belirtilen ani işler kapsamında olmadığı, sistemin işleyişi, güncelleme, sisteme ilişkin lisans, yazılım yenilemeleri, eğitimleri, tasarımları olduğu, aşağıda verilen kamu zararı tablosunda birim fiyat tarifeleri incelendiğinde açıkça biçimde anlaşılmaktadır. Bu işlemlerin de tamamı geçici kabul tarihinden itibaren üç yıl boyunca teknik ve idari şartname hükümlerine istinaden garanti kapsamında olması gerekirken İdare tarafından bu hizmetler için yükleniciye yapılan ödemeler neticesinde kamu zararına sebebiyet verilmiştir.” denilerek kamu zararının tarafından ödenmesine karar verildiğini, ancak 2018 yılı denetimine ilişkin Ek İlamın 15’inci sayfasında; “DENETÇİ GÖRÜŞÜ: “Sorumluların göndermiş oldukları savunmalarında 2018 yılına ait sözleşme kapsamında yapılan işlerin tamamen farklı ve yeni iş kalemlerinden oluştuğunu ve 2014 yılındaki sözleşmenin garanti kapsamında olmadığını belirttiklerini, 2018 yılı için yaptıkları savunma yerinde görüldüğünden denecek kalmadığını, bu itibarla, sorumlularının beraatının uygun olduğunun düşünüldüğünü” ifade etmiştir.” denildiğini, 2020, 2019 ve 2018 yıllarını içeren sorgulara ilişkin yapmış olduğu savunmalarını kısaca özetlemesi gerekirse: Sayıştay 5. Daire Başkanlığına vermiş olduğu yazılı ve sözlü savunma dilekçelerinde, gerek iş bu dilekçesinde izah edilmeye çalışan nedenle tarafına hukuki sorumluluk yüklenmesinin mümkün olmadığını,

1) İHALEYE ÇIKILMASI İÇİN TALEPTE BULUNMASI NEDENİYLE TARAFINA SORUMLULUK YÜKLENMESİNİN MÜMKÜN OLMAMASI:

Öncelikle belirtmek gerekir ki; mezkur karara konu edilen hizmet alım işinin yapılması sürecindeki rolünün sadece talepte bulunan olmasına rağmen şahsına sorumluluk isnat edilmesinin hukuka, Sayıştay içtihatlarına aykırı olduğunun değerlendirildiğini, bilindiği üzere 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 karar no.lu Sayıştay Genel Kurul Kararında;

“... gerek bu madde gerek diğer maddeler nazara alındığında 50 18 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğun şartları şöylece sıralanabilir:

- Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

- Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

- Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arası illiyet olmalıdır.”

Hükümlerine yer verilerek 5018 sayılı Kanun çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin sorumluluklarının belirlendiğini, bu Kararın incelenmesinden, kamu zararından dolayı bir kamu görevlisine sorumluluk isnat edilebilmesi için aranılan temel şartın, ilgili kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ya da eylemi ile oluşan kamu zararı arasında bir illiyet bağı kurulması olduğunun açıkça görülmekte olduğunu, şahsının, İlamda kamu zararına gerekçe olarak gösterilen işlem sürecinde (02.02.2018 tarihindeki sözleşme kapsamında yer alan işlerin yüklenicinin yükümlülüğü kapsamında olduğu halde ayrı bir alıma konu edilmesi) hangi karar, işlem ya da eyleminin mevzuata aykırı olduğu; hangi kasıt, kusur ya da ihmalin neticesinde kamu zararı oluştuğu hususunun ortaya konulmadığını, dosyada mevcut sorgu yazısında ve daha önce aynı ihale hakkında verilen Sayıştay Başkanlığının kararlarında şahsına sorumluluk isnat edilmesinin gerekçesi olarak “söz konusu hizmet alım işinin yapılabilmesi için talepte bulunmak” fiilinin gösterildiğini, oysaki İlamda kamu zararının gerekçesi olarak gösterilen husus ile şahsına sorumluluk isnat edilmesinin gerekçesi arasında bir illiyet bağının olmadığının açıkça ortada olduğunu, zira kamu zararına gerekçe olarak gösterilen süreçte şahsının rolünün sadece talepte bulunmak olduğu nazar-ı itibara alındığında sorumluluk isnadının hukuki temelden yoksun hale geldiğinin anlaşılmakta olduğunu, alım sürecinde salt talepte bulunmanın tek başına bir anlam ifade etmeyeceği; bu talebin hukukin tekemmül ettirilebilmesi için ilgili makamın onay vermesi gerektiği; bu onay olmadıkça talepte bulunmanın tek başına bir anlam ifade etmeyeceği hususunun izahtan vareste olduğunu, diğer bir anlatımla bir alım sürecinde talebe istinaden alım işleminin otomatikman gerçekleşmediğini, dolayısıyla bir alıma ilişkin talepte bulunma işlemini tek başına mevzuata aykırı bir karar, işlem ya da eylem olarak kabul etmenin hukuken mümkün olmadığını, bu durumda, yukarıda alıntılanan Sayıştay Genel Kurulu Kararında da bağlayıcı bir şekilde ifade edildiği üzere mevzuata aykırı olduğu ortaya konulmayan bir karar, işlem ya da eylemden (somut olayda talepte bulunmak) dolayı bir kamu görevlisine sorumluluk isnat edilmesinin mümkün olmadığını,

2) GARANTİ KAPSAMINDA YAPILAN BAKIM, ONARIM, İŞLEMLERİ İÇİN YÜKLENİCİYE HERHANGİ BİR ÜCRET ÖDEMESİ YAPILMAYACAĞINA İLİŞKİN 02/02/2018 TARİHLİ HİZMET ALIM SÖZLEŞMESİNDE YER ALAN HÜKÜMLER DİKKATE ALINDIĞINDA TARAFINA HUKUKİ VE MALİ SORUMLULUK YÜKLENMESİNİN MÜMKÜN OLMAMASI:

Dosya kapsamında yer alan savunma ve beyan dilekçelerimde belirtildiği üzere 02/02/2018 tarihli hizmet alım sözleşmesinde daha önceki Yapım ihalesi sözleşmesinde yer alan hükümler özellikle dikkate alınarak garanti kapsamında ver alan işler için yükleniciye herhangi bir ödemede bulunulmayacağının açıkça belirtildiğini, 02/02/2018 tarihli hizmet alım sözleşmesinde garanti kapsamında yapılacak tüm alımlara ve yapılacak işlemlere ilişkin; “... garanti kapsamında yanılan bakım, onarım, işlemleri için Yükleniciye herhangi bir ücret ödemesi yapılmayacaktır.” hükmüne yer verildiğini, söz konusu hükümden de açıkça anlaşılacağı üzere tarafınca alımı teklif edilen sözleşme ve eki şartnamenin gerek genel hükümlerinde gerekse özel maddelerinde garanti kapsamında yapılan, bakım, onarım işlemleri için yükleniciye herhangi bir ücret ödemesi yapılmayacağının düzenlendiğini, başka bir ifadeyle, tarafınca teklif edilen ihale dokümanında garanti kapsamında olması gereken işler için herhangi ödemede bulunulmaması gerektiğine ilişkin her türlü önlemin alındığını, teknik şartname içeriğine ödeme yapılmamasına ilişkin hükümlerin birçok kez genel ve özel hükümlere ayrı ayrı ve koyu (bold) şekilde yazıldığını, kamu zararında en önemli kurucu unsurun illiyet bağı olduğunu, kamu zararının ancak zarar ile davranış arasında uygun illiyet bağı kurulması halinde söz konusu olacağını, illiyet bağının, davranış ile zarar arasındaki sebep-sonuç bağı olduğunu, hesaplanan kamu zararının kamu görevlisinin kusurlu ve mevzuata aykırı davranışından ileri gelmiş olması gerektiğini, böyle bir irtibat kurulamıyorsa illiyet bağı bulunmadığından kamu görevlisine tazmin edilecek bir kamu zararı oluşmadığını (Mehmet Aksoy ve Eyüp Kızılkaya; Kamu Zararı ve Sorumluluk, Türkiye Belediyeler Birliği Yayını, Ankara, 2021, s.75), dolayısıyla görevli olduğu dönemde usulüne uygun olarak hazırlanan ihale dokümanları doğrultusunda yürütülen ve tamamlanan ihale süreci sonrasında, görevli olmadığı sözleşme uygulama sürecine ilişkin işlemler nedeniyle oluştuğu iddia olunan kamu zararından sorumlu olamayacağının açık olduğunu, zira söz konusu dönemde tarafınca imzalanan bir ödeme emri belgesi, kontrol teşkilatı tutanağı, kabul belgesi vb. nitelikte bir belge bulunmadığını, bu kapsamda uygulayıcı olmadığı bir dönemde yapılan işlemler hakkında, kasıt, kusur ve ihmali bir davranışı bulunmaması sebebiyle tarafına sorumluluk yüklenmesinin kabul edilemez bir durum olduğunu, aksine bir kabul halinde hayatın doğal akışına ve sorumluluk hukukuna aykırı sonuçların doğmasına neden olacağını (örneğin tam yargı kararının uygulamaması sebebiyle kararı veren ilgililerin sorumlu tutulması gibi),

3) 29.08.2014 TARİHLİ SÖZLEŞMENİN EKİ OLAN TEKNİK ŞARTNAMEYE İLİŞKİN GARANTİ KAPSAMINDA YER ALMAYAN YENİ VE FARKLI İŞ KALEMLERİNİN 02.02.2018 TARİHLİ SÖZLEŞME KAPSAMINDA AYRI BİR ALIM KONUSU YAPILMASININ KAMU ZARARI OLARAK KABULÜNÜN MÜMKÜN OLMAMASI:

Dosya kapsamında yer alan beyan savunma dilekçelerinde de belirtildiği üzere Sayıştay 5. Daire tarafından 02.02.2018 tarihli sözleşme Kapsamındaki işlerin farklı ve yeni iş kalemleri olduğu hususunun göz ardı edildiğini, Sayıştay (Ek) İlamında alıntılanan gerekçeleri irdelendiğinde 29.08.2014 tarihli sözleşme kapsamındaki işler ile 02.02.2018 tarihindeki alıma ilişkin sözleşme kapsamındaki işlerin kıyaslamasının isabetli bir şekilde yapılmadığını; buna bağlı olarak da sanki 02.02.2018 tarihli sözleşme kapsamındaki işlerin mükerrer olduğu kanaati oluştuğunu, bu durumun iki ayrı alımın konusunu teşkil eden işlerin itinalı bir şekilde ve ne anlama geldiği yönüyle izah edilmesi ihtiyacının bulunduğunu göstermekte olduğunu, bu bağlamda bir değerlendirme yapıldığında öncelikle bilinmesi gereken hususun; 02.02.2018 tarihli sözleşme kapsamındaki işlerin tamamen farklı ve yeni iş kalemlerinden oluşması olduğunu, şöyle ki; (Ek) İlamda kamu zararı tablosu adı altında belirtilen bölümde yer alan iş kalemlerinin sadece isimlerine bakarak bir yargıya varılmasının isabetli olmayacağını, söz konusu iş kalemlerinin isimleri incelendiğinde her ne kadar güncelleştirme, eğitim vb. kavramlar kullanılmış ise de; esasen söz konusu iş kalemlerinin tamamen farklı kapsamları, yapım yöntemleri ve karakteristik özellikleri olan işlerden oluşmakta olduğunu,

4) SAYIŞTAY (EK) İLAMINDA, İDARE PERSONELİNİN ALMIŞ OLDUĞU EĞİTİMLERE İLİŞKİN GEREKÇESİNİN MEVZUATA AYKIRI VE ADETA YERİNDELİK DENETİMİ NİTELİĞİNDE OLMASI:

Belediyelerin, 5393 sayılı Belediye Kanunu ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu hükümleri ve genel idare hukuku kuralları çerçevesinde, sorumlu olduğu bazı kamu hizmetlerini, kendi denetimleri altında olmak koşuluyla ihale yöntemiyle gördürebileceğini, bu konudaki takdir yetkisinin idarenin olduğunu, bilindiği üzere Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Yargı yolu” başlıklı 125’inci maddesinde;

“Yargı yetkisi, İdarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.”

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Denetimin Genel Esasları” başlıklı 35’inci maddesinde;

‘‘(1) Denetimin Genel Esasları şunlardır:

a) Denetim; kamu idarelerinin hesap, mali işlem ve faaliyetleri ile iç kontrol sistemlerinin incelenmesi ve kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak kullanılmasının değerlendirilmesidir. Sayıştay Denetçileri tarafından yerindelik denetimi yapılamaz, idarenin takdir yetkisini sınırlayacak ve ortadan kaldıracak karar alınamaz.”

Hükmüne yer verilerek yargı mercilerinin idari işlem ve eylem biçiminde veya idarenin isini kaldıracak biçimde karar veremeyeceklerinin hükme bağlandığını, somut uyuşmazlıkta Sayıştay (Ek) lamında, İdarenin teknik altyapısı, personel durumu, yanılacak isin teknik özellikleri vb. hususlar dikkate alınmaksızın, bilimsel, nesnel ve teknik ölçütler değerlendirilmeksizin, adeta İdarenin yerine geçilerek karar verildiğini ve “İdarenin söz konusu hizmeti yürütmek için yeterli personeli olduğu, bu işte çalışacak personelin gerekli eğitime sahip bulunduğu, bu nedenle bu işin hizmet alım yöntemi ile yapılmasının mümkün bulunmadığı” gibi gerekçelere dayanılarak kamu zararına hükmedilmesinin anlaşılamadığını, diğer bir anlatımla, Sayıştayın yerindelik denetimi anlamına gelen ve mevzuatta bir yasak olmamasına rağmen “bu işi İdarenin kendi kaynakları (personeli) yapması gerekir” ve “hizmet alım yöntemini tercih edemezsiniz” şeklindeki yaklaşımının kabulünün mümkün olmadığını, kaldı ki; Türk kamu hukukunda ve ilgili mevzuatında idare personelinin aynı konuda birden fazla kez eğitim almasını yasaklayan ya da kısıtlayan bir hüküm bulunmadığını ve dosyaya sunulan savunmalarında da ayrıntılı olarak belirttikleri üzere; İdarenin söz konusu hizmeti kendi imkanları ile yürütmesinin de mümkün bulunmadığını, ayrıca İlamda ihale konusu iş hakkında eğitimlerinin eksiksiz olarak alındığı ve bu nedenle söz konusu hizmetin İdare personeli tarafından yürütülmesi gerektiği belirtilmiş ise de; söz konusu hizmetin son derece teknik detaylar içerdiği, eğitimler tam olarak alınmış olsa da; (eksik olan teknik personel ve saha personeli sayısı da gözetildiğinde) verilen eğitimlerin tamamı ile tüm sistemin işletilmesinin mümkün bulunmadığının kabulünün gerektiğini, bu tür işlerin tamamen teknik uzmanlık gerektirir nitelikte olduğunu, buna bağlı olarak söz konusu işler kapsamında görev alan personelin de söz konusu teknik uzmanlık nosyonuna sahip olmasının beklendiğini, bu özelliğin kazanılması, devamı ve güncelliğini muhafaza edebilmesinin yegane yolunun ise periyodik eğitimlerin verilmesi olduğunu, dolayısıyla bu tür teknik işlerde görev alan personele başlangıçta bir eğitim verilmesini kafi görmenin ve sonrasında verilecek eğitimleri mevzuata aykırı ve kamu zararı gerekçesi olarak değerlendirmenin mümkün olmadığını, zira teknik niteliğe haiz olan işlerin birçok faktöre bağlı olarak zaman içerisinde revize edilmesi, güncellenmesi ve ihtiyaçlara uygun hale getirilebilmesinin temel şartlarından birinin de bu işlerde görev alan personelin güncel eğitimlere tabi tutulması olduğunu,

5) SAYIŞTAY BAŞKANLIĞININ AYNI KONUYA İLİŞKİN OLARAK TEKRAR ALIMA ÇIKILDIĞINA İLİŞKİN TESPİTİNİN YERİNDE OLMAMASI:

(Ek) İlamda İdarenin almış olduğu eğitimlerle bu sistemin çalıştırabilecek teknik bilgiye sahip olduğu düşünüldüğünde aynı konuda yapılan hizmet alımı neticesinde İdare tarafından garanti süresi içinde gidere katlandığının belirtildiğini, ancak daha önce sunmuş oldukları savunma dilekçelerinde de ifade edildiği üzere İdare tarafından aynı konuda yapılmış ve mükerrer ödemeye konu olacak bir alım bulunmadığını, bahse konu ihalenin teknik şartnamesinde; “Garanti kapsamında yapılan. Bakım, onarım işlemleri için Yükleniciye herhangi bir ücret ödemesi yapılmayacaktır.” açıklamalarına yer verilerek bu hususun açıkça belirtildiğini, nitekim işin, “… Yapılması" İşinin İşlettirilerek Sistemin Ayakta Tutulması ile Garanti Kapsamı Dışındaki Onarım İşlerine Ait Hizmet Alım İşi Teknik Şartnamesi” başlıklı olmasının da bu işin garanti kapsamının dışında olduğunun kanıtı niteliğinde olduğunu, bu kapsamda 02/02/2018 tarihli ihale sözleşmesinde ilk ihale sözleşmesi kapsamına girmeyen ve bu ihalede ver almayan yeni bölgelerde sistem kurulmasının (kamera, hidrolik bariyer, otopark sensörü, toplu ulaşım donanımı gibi), mobil uygulamaların, yaya güvenliği uygulamalarının ve dezavantajlı kişilerin kamusal hayata girmesini kolaylaştıracak uygulamaların sisteme katılması ve sistemin devamlılığının ve sürdürülebilirliğinin sağlanmasının öngörüldüğünü, bir kez daha önemle vurgulamak gerekirse sistemin sürdürülebilirliğinin sağlanması için işletim ihalesine çıkılması ile garanti kapsamında yapılacak hizmetler içim alıma çıkılmasının ayrı kavramlar olduğunu, bu anlamda yükleniciden talep edilen işin (işletilme kavramı) sistemin devamlılığının sağlanması için sistemin yeni kurulduğu bölgelerde gerekli donanımların takılması, bunlar için araç ve personelin temin edilmesi, yeni yazılımların geliştirilmesi gibi çok büyük ve teknik bir örgütlenme ve organizasyonu içinde barındırdığını, yükleniciye ödenen bedelin … sistemin kesintisiz sürdürülebilirliğinin sağlanması için yapmış olduğu işletim hizmetinin karşılığı olduğunu, ayrıca (Ek) İlamda parçaya dayalı arızalar dolayısıyla yapılan işlemlerin sorgu konusu yapılmadığı belirtilmiş ise de; 02/02/2018 tarihli ihale sözleşme bedelinin … TL olduğu, 2018 yılı kamu zararı tutarının … TL, 2019 yılı kamu zararı tutarının … TL ve 2020 yılı kamu zararı tutarının … TL olduğu dikkate alındığında (toplam … TL), ihale konusu bedelin neredeyse tamamının kamu zararı olarak belirlendiğini, parçaya dayalı arızaların hiç dikkate alınmadığının açıkça görülmekte olduğunu,

6. SAYIŞTAYIN SÖZ KONUSU KARARININ HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİNE AYKIRILIK TEŞKİL ETMESİ:

Bilindiği üzere hukuki güvenlik ilkesini hukuk kurallarının belirli, istikrarlı ve öngörülebilir olması, bireylerin bu kuralların kendilerine uygulanması sırasında yasama, yürütme ve yargıca gerçekleştirilen tüm işlem ve eylemlerde devlete güven duymaları ve bu güvenin hukuk tarafından korunması olarak tanımlamanın mümkün olduğunu, nitekim Anayasa Mahkemesi’nin 18/10/2017 tarihli ve 2017/144 E. - 2016/198 K. sayılı Kararı’nda; “Hukuk kurallarının belirliliğinin sağlanması yalnızca kanunla düzenleme yapılması anlamına gelmemektedir Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır.” ifadelerine yer verilerek söz konusu ilkenin somutlaştırılmaya çalışıldığını, günümüzde hukukun genel ilkelerinden biri haline gelen söz konusu prensip uyarınca yasama ve yürütme gibi yargı erkinin kullanan kurumların benzer olaylarda aynı nitelikte kararlar vermeleri gerekmekte olup, benzer olaylarda başka hükümlerin uygulanışı ve aynı hükmün başka bir biçimde uygulanmasının, yurttaşların adalete olan inançlarını sarsmakta olduğunu, Sayıştay (Ek) İlamında ise hukuki güvenlik ilkesinin ihlal edildiğinin düşünüldüğünü, zira dosyaya sunulan savunmalarda da açıkça belirtildiği üzere; teknik uzmanlık gerektiren veya idarenin yeterli personelinin bulunmadığı durumlarda hizmetin devamlılığını sağlamak için hizmet alımı yapılmasına mevzuatın cevaz verdiğini, dolayısıyla bu tür hizmet almalarının mevzuata aykırılığının ileri sürülemeyeceğini, Sayıştay 5. Daire tarafından bu konuda bir irdeleme yapılmaksızın hüküm tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğunu,

7) SAYIŞTAY (EK) İLAMINDA BAHSEDİLDİĞİ GİBİ “GARANTİ KAPSAMINDA YAPTIRILAN İŞLER İÇİN” YÜKLENİCİYE ÖDEME YAPILDIĞININ KABUL EDİLEMEZ BİR DURUM OLMASI:

Dosyaya sunulan savunmalarda da açıkça belirtildiği üzere tazmine konu ihale dosyasında garanti kapsamında yaptırılan işler için yükleniciye ödemede bulunulmadığını, zira gerek sorguya istinaden yapmış oldukları yazılı savunmalarında dile getirildiği üzere ve gerekse tekraren işbu temyiz başvuru dilekçesinde de belirtildiği üzere 02.02.2018 tarihli sözleşme kapsamındaki işlerin yüklenicinin garanti yükümlülüğü kapsamında olmayan işlerden olduğunu, bu durumun pratiğe nasıl yansıtıldığının en önemli kanıtlarından birinin ise iş takip yazılım programı olduğunu, söz konusu programın, sistemlerin işletilmesi sürecindeki aksaklıkların yüklenicinin dahlinden kaynaklanıp kaynaklanmadığını tespite yarayan bir nitelik taşıdığını, program sayesinde yüklenicinin bakım ve garanti yükümlülüğü kapsamındaki eksik ve hatalı işlerin telafisinin yüklenici tarafından bila bedel gerçekleştirildiğini, ayrıca Sayıştay (Ek) İlamında teknik bilgi gerektiren bazı konularda hatalı tespitlerin yapıldığının düşünüldüğünü, teknik bilirkişi atanması taleplerinin dikkate alınmadığını, yukarıda da ifade ettiği üzere; (Ek) İlamın 15’inci sayfasında “Denetçi Görüşü” kısmında beraatlerinin istendiğini, 2019 ve 2020 yılı denetimine konu olan sorgular farklı yıllara ait olmakla birlikte aynı şekilde 2018 yılı denetiminde de yer almış konular olup tazmin tutarlarının farklı yıllara ait ödeme emirlerinden olması nedeniyle tazmin tutarlarının farklılık göstermesi dışında kelimesi kelimesine aynı gerekçe ve içeriklerde olduğunu, 2018 yılı sorgusu için yapılan savunmasının ”... yerinde görülmesi ve denilecek kalmaması ile beraatının uygun olması görüşünü ...’’ veren Denetçi görüşünün 2019 ve 2020 yılları için de geçerli olması ve daha önce yaptığı savunmalarının kabulü hususunda gereğini arz ettiğini, netice itibarıyla yukarıda açıklandığı üzere;

1. Söz konusu (Ek) İlamda şahsına sorumluluk isnat edilmesinin hukuken mümkün olmadığı/olamayacağı,

2. Görevli olmadığı sözleşme uygulama sürecine ilişkin işlemler nedeniyle oluştuğu iddia olunan kamu zararından sorumlu tutulamayacağı,

3. 02/02/2018 tarihli hizmet alım sözleşmesine ilişkin işlerin, önceki ihale sözleşmesi kapsamında yer alan işlerden farklı içerik ve nitelikte olması sebebi ile yüklenicinin yükümlülüğünden bahsedilemeyeceği,

4. Kamu kurumlarının benzer nitelikteki alımlarının sorgulamaya konu yapılmadığı ve nedenle Sayıştay 5. Dairenin kararının hukuki güvenlik ilkesini ihlal ettiği,

5. Ayrıca diğer gerekçeleri karşısında bir kamu zararından bahsedilemeyeceği,

Hususları göz önüne alınarak tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuza bildirmiştir.

Aynı (ek) ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden temyiz talebinde bulunan sorumlular [(Hakediş Raporu-Kontrol Teşkilatı Kısmında İmzası Bulunan) Diğer Sorumlular Kontrol Mühendisi …, …, … ve …], kendi kündem sıralarında görüşülen dosyalarında yer alan tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde konunun esası yönünden Sorumlu …’ın yukarıda dile getirdiği iddia ve itirazları aynen tekrar ettikten sonra sorumluluk yönünden farklı olarak özetle; (Ek) İlamda; “... diğer sorumlular (Kontrol Mühendisi) …, (Kontrol Mühendisi) … ve (Kontrol Mühendisi) … yukarıdaki savunmaya ek olarak söz konusu kamu zararında şahsi sorumluluklarının bulunmadığını, kontrol mühendisi olarak hizmetin eksiksiz alındığını ve kamu zararının hizmet aliminin konusuna dair olduğunu ifade etmişlerdir. Yukarıda yer verilen söz konusu hizmet alımına ilişkin İdare tarafından hazırlanan gerekçe raporunda bu kişilerin de imzasının bulunması nedeniyle, adı geçen kişilerin sorgu konusu kamu zararında sorumlulukları bulunmaktadır.” denildiğini, savunmalarına yönelik yapılan bu açıklamanın tamamen bilimsellikten ve objektiflikten uzak bir yaklaşım içermekte olduğunu, şöyle ki, hazırlanan gerekçe raporuna yönelik yaşanan süreci özetlemek gerekir ise; gerekçe raporundan önce söz konusu ihalenin, Büyükşehir Belediye Meclisinin Hukuk, Bütçe ve Diğer Komisyonlarında incelendiğini, değerlendirildiğini ve oy birliği ile ihale için Büyükşehir Belediye Meclisi tarafından … tarihli ve … sayılı Karar ile onay verildiğini, Meclis Kararının yürürlüğe girmesinin akabinde İdarenin talebi doğrultusunda gerekçe raporunun … tarihinde hazırlandığını, … tarihinde ise Genel Sekreter imzalı Başkanlık Oluru alınarak ihale edildiğini, (Ek) İlamda yer alan “gerekçe raporundaki imzam nedeniyle kamu zararındaki sorumluluğunun” 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71’inci maddesinde kamu zararının belirlenmesinde esas alınan hiçbir durumla uyuşmadığını, mezkur karara konu edilen hizmet alım işindeki rolünün alıma konu edilen işlerin kontrolörlüğü olduğunu, Sayıştay (Ek) İlamında kamu zararına gerekçe olarak 02.02.2018 tarihli sözleşme kapsamında olup yüklenicinin yükümlülüğündeki işlerin temin edilmesinin gösterildiğini, dolayısıyla Sayıştay (Ek) İlamında yüklenicinin yükümlülüğü kapsamında olduğu düşünülen işlerin alımının kamu zararı olarak kabul edildiğini, bu durumda bu alıma dair karar ya da onay sürecinde herhangi bir yetkisi ya da dahli olmayan şahsının sorumlu tutulmasının düşünülemeyeceğini, zira söz konusu alımın yapılıp yapılmayacağına karar ya da onay veren merciin şahsı olmadığını, İdare tarafından … tarihli Başkanlık Oluru ile görevlendirilmiş olduğu hizmet alımı işinde, görev tanımının herhangi bir sıfat ile detaylandırılmadığını, ancak sorguda isminin yanına “Kontrol Mühendisi” yazıldığını, bu doğrultuda “kontrol mühendisi” tanımına ilişkin olarak; Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği’nin 4.4’üncü maddesinde; “Kontrol Mühendisi: (Mühendis, Mimar) Kontrol şefine bağlıdır. Bir kontrol mühendisine birden fazla işin kontrollüğü verilebilir. Kontrol mühendisliği görevi idarece zorunlu görülen hallerde işveren makamının onayı ve kontrol görevlisi unvanı ile Teknikerlere de yaptırılabilir.” denildiğini, “Kontrol Mühendisinin Görev, Yetki ve Sorumluğu” başlıklı 10.15’inci maddesinde; “Müteahhit tarafından yapılan her türlü imalat ve ameliyatı yerinde ölçer, uygulama projesinde göre uygun olup olmadığını denetler, uygun olmayan hallerde yıkılıp yeniden yapılmasında yarar sağlanmayan ve bu şekil ile kalmasında sakınca görülmeyen eksiklikleri, kesin hesapta gereğini yapmak üzere kontrol şefi aracılığı ile kontrol amirine bildirerek ataşman defterine kaydeder.” ve 10.16’ncı maddesinde; “Kontrol işlerini sürekli yapar, işlerin devamı süresince yapacağı denetimlerle yanlışların zamanında düzeltilmesini sağlar.” denildiğini, Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliğindeki kontrol mühendisinin görevleri detaylıca incelendiğinde; ödev ve görevlerini yerine getirdikleri görülecek olup; iş süresince yapılan çalışmaların denetlendiği ve hatalı yapıldığı tespit edilen işlerin sonucunda yükleniciye kesilen cezaların örnek bir kanıt olarak gösterilebileceğini (Dilekçe Eki: 2-Ceza Tutanakları), işin başında titizlikte durduklarına dair diğer bir kanıtın ise iş takip programı olduğunu, iş süresince işlerin takibinin iş takip programı ile yapılmış olup yüzlerce iş talebi oluşturulduğunu, yine bu işlerin sonuçları ve garanti kapsamında olup olmadıklarının titizlikle takip edildiğini (Dilekçe Eki: 3-İş Takip Programı Örnekleri), tüm bu bilgiler ışığında Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği’nin “Kontrol Mühendisi Görev, Yetki ve Sorumluluğu” başlıklı 10’uncu maddesinde de belirtildiği üzere; yetki ve sorumlulukları doğrultusunda görevini yerine getirmiş olduğunu, İdare tarafından alınan kararlar doğrultusunda işin ne şekilde ve nasıl yönetileceği hususunda dahli olmadığını, ayrıca tarafıma İdare tarafından verilen görevlerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu gereği layıkıyla yerine getirilmesiyle yükümlü olduğunu tekraren hatırlatmak zorunda olduğunu, bu iş kapsamında eksik iş yapılmadığını, garanti kapsamında yüklenici sorumluluğunda olan herhangi bir iş yaptırılmamış olup 04.03.2020 tarihinde imzalanan Hizmet İşleri Kabul Tutanağı da bunun kanıtı niteliğinde olduğunu (Dilekçe Eki:4-Hizmet İşleri Kabul Tutanağı) tekrar belirtmek istediğini, ayrıca bu konular ile ilgili Sayıştay Denetçisi tarafından tespit edilmiş herhangi bir bulgu, delil de bulunmadığını ve Kabul Heyeti üyelerinin de sorguya dahil edilmediğini, ispat etme yükümlülüğü ile ilgili olarak, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “İspat Yükü” başlıklı 190’ıncı maddesinde; “(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.” hükmüne yer verildiğini, söz konusu hüküm doğrultusunda, garanti kapsamında bulunan hangi iş ve hangi kalem için ne kadar fazla ödemede bulunulduğunun ispat edilmesi gerektiğini, oysa somut olayda Sayıştay Denetçisi tarafından dosya kapsamı ve içeriği gözetilmeksizin 02/02/2018 tarihli hizmet alım sözleşmesinde yazan tutarın tamamının kamu zararı olarak hesaplandığını ve fazla ödeme yapılmadığını ispat etmek yükümlülüğünün taraflarına yüklendiğini, ancak Sayıştay 5. Dairesinin söz konusu yaklaşımının hukukun genel ilkelerine aykırı olduğunu Kurulumuza arz etmişlerdir.

(Temyiz talebinde bulunan tüm sorumluların dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaalarında özetle; temyiz dilekçelerinde, sorumluların ileri sürdükleri ve açıkladıkları hususların Ek İlamda karşılandığı görülmüş olmakla birlikte, … Hizmet Alım İşine ait sözleşme ve sözleşme eki şartname hükümleri uyarınca;

- İhale kapsamında teklif edilen tüm donanım birimleri, yazılımlar, güncellemeler ve parçalar ile 3 yıl boyunca ilave ücret alınmadan değiştirilmesi yapılabilecek ve yazılımlara ait yenilemeler ve yamaların ücretsiz olarak temin edilmesi gerektiği,

- Tüm sistem ve aparatların garanti süresinin geçici kabul tarihinden itibaren 3 yıl olduğu,

- Sistemin işletilmesi için yapılacak her türlü eğitim ve bilgilendirmeler için geçici kabul tarihine kadar yüklenici tarafından iki adet uzman görevlendirileceği,

- Tüm sistemin işletilmesinin İdareye devredileceği ve sistemin geçici kabulden sonra işletme yükümlülüğünün İdarenin sorumluluğunda olduğu,

- İş bitirme tarihinin 28.08.2016 olmasına rağmen yapılan iş artışları kapsamında işin geçici kabul tarihi 18.08.2017 olarak gerçekleştiği ve işin geçici kabulü yapılmışken teknik şartnamedeki hükme rağmen ilk ihalenin geçici kabul tarihinden yaklaşık 6 ay sonra doğrudan temin yöntemiyle aynı yükleniciden … Yapılması İşinin Bakım Onarım ve İşletilmesi Hizmet Alımı yapıldığı,

Netice itibarıyla, doğrudan temin kapsamında yapılan alımların … Yapılması İşine ait dilekçelerde belirtilen ani işler kapsamında olmadığı, geçici kabul tarihinden itibaren üç yıl boyunca teknik ve idari şartname hükümlerine istinaden garanti kapsamında olması gerekirken İdare tarafından bu hizmetler için yükleniciye yapılan ödemelerin kamu zararı olduğu değerlendirildiğinden; temyiz talebinin reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

Kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (ve yine aynı sorumlulardan … ve …’e ise 20.10.2025 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından; 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin altıncı fıkrası hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında),

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize konu işbu (ek) ilam maddesinde tazmin hükmü, ilgili yapım işinde garanti kapsamında yüklenici tarafından ücretsiz yapılması gereken iş kalemlerinin İdare tarafından doğrudan temin yöntemiyle sözleşmeye bağlanan hizmet alım işi ile aynı yükleniciden temin edilmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.

…/… ihale kayıt no.lu “… Yapılması (Yapım) İşi (Birinci İş)”, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin (e) bendindeki; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi” hükmü çerçevesinde 29.08.2014 tarihli sözleşmeye istinaden pazarlık usulü ile … TL bedelle ihale edilmiştir. Bilahare söz konusu -Birinci- İşin 18.08.2017 tarihli geçici kabul tarihinden yaklaşık 6 ay sonra 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (c) bendindeki hüküm çerçevesinde imzalanan 02.02.2018 tarihli sözleşmeye istinaden … TL bedelle aynı yükleniciden “… Yapılması İşinin Bakım Onarımı ve İşletilmesi Hizmet Alım İşinin (İkinci İş) satın alındığı görülmektedir.

Söz konusu Birinci İşin sözleşmesinin “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, onarım yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 16’ncı maddesinde:

“16.1- Proje kapsamında kurulacak tüm sistemler için (Sistem iletişimi, bakım-onarım, operatör eğitimi, çağrı merkezi eğitimi vb) eğitim programları hazırlanarak görevlendirilecek personel yeterli düzeyde ve sürede geçici kabul aşamasına kadar eğitilecek ve tüm sisteme ait doküman (Kullanıcı el kitapları, sistem bilgi dokümanları, kurulum-bakım-onarım dokümanları vb) 3 set halinde İdareye teslim edilecektir.

Sistemin aksamadan işletilebilmesi amacıyla kesin kabule kadar geçen süre içerisinde sistem konusunda uzman 1 kişi ve ekipmanlar konusunda uzman 1 kişi olmak üzere 2 trafik kontrol merkezi bünyesinde tam zamanlı görevlendirilecektir.

Tüm sistem ve aparatların garanti süresi geçici kabul tarihinden itibaren 3 yıldır.”

Denilmektedir.

İşin sözleşmesinin eki Genel Teknik Şartname incelendiğinde;

“Sinyalize Kavşakların … Kontrolü” başlıklı bölümün 1’inci ve 4’üncü bentlerinde:

“1. … Sistemi trafik sıkışıklığını azaltma ve emniyeti artırma aracı olarak gerçek zamanlı bir bütünleşik trafik yönetimi sağlar. Sistem istenen alanlarda birden fazla saha cihazını (örneğin dedektör, kavşak kontrol cihazları, sinyal vericileri, değişken trafik işaretleri gibi) yönetir ve kontrol eder. Birden fazla kaynaktan alınan bu bilgiler Coğrafi Bilgi Sistemi aracılığıyla tutarlı bir coğrafi konum referansı halinde birleştirilir. Kavşak Kontrol Cihazları; kavşak kollarındaki trafik yüklerini gerçek zamanlı olarak ölçecek bağlantılı kavşaklardaki ölçülen gerçek zamanlı trafik verilerini de değerlendirerek en uygun sinyal planlarını otomatik olarak gerçek zamanlı olarak oluşturacaktır.

4. … Sistemi; önceden hesaplanmış/önceden oluşturulmuş kayıtlı planlar gerektirmeden anlık olarak gerçek zamanlı çalışacak her kavşak için döngü zamanlarını, yeşil bölümlerini ve ofsetleri trafik talebi ve ağ kapasitesindeki değişimlere yanıt vererek trafiği adaptif olarak kontrol edebilecektir.”,

“Elektronik Trafik Denetleme Sistemi (KGYS-TEDES) Sistemin Genel Özellikleri” başlıklı bölümünün 3’üncü bendinde:

“Sistem herhangi bir yazılım bedeli gerektirmeden kapasite artırımına açık olacaktır.”,

“Trafik izleme sistemi” başlıklı bölümün 36’ncı bendinde:

“Kent içinde belirlenen güzergahlarda 110 adet kurulacak ve herhangi bir yazılım bedeli gerektirmeden kapasite artırımına açık olacaktır. …

36. Herhangi bir yazılım lisans ücreti gerekmeksizin sisteme sınırsız sayıda kamera ve kullanıcı bağlanabilecektir.”,

“Sunucu veri depolama sistemi ve sanallaştırma yazılımı” başlık bölümde:

“Teklif edilen tüm donanım birimleri, yazılımlar ve diğer detaylı parçalar üretici firma tarafından en az 3 yıl süreyle hiçbir ilave ücret olmaksızın parçalı garanti kapsamında bulunmalıdır. Bu süre zarfında yazılımların yeni versiyonları, lisans değişimleri ve yamalar ücretsiz olarak firma tarafından sağlanacaktır.”,

“Genel Şartlar” başlıklı bölümün 1’inci ve 33’üncü bentlerinde:

“1. Tüm sistem entegre bir şekilde gerçek zamanlı olarak çalışacaktır.

33. Proje kapsamında kurulacak tüm sistemler için (sistemin işletilmesi, bakım-onarım, operatör eğitimi, çağrı merkezi eğitimi, düzenli servis bakım, arıza bulma ve giderme ile sistemin kalibrasyon ihtiyacı olan kısımları hakkında vb.) eğitim programları hazırlanarak görevlendirilecek personel idare tarafından uygun görülen düzeyde ve sürede geçici kabul aşamasına kadar …’de eğitilecektir.”

Hükümleri yer almaktadır.

(Ek) İlamda; yukarıda belirtilen hükümlerden anlaşılacağı üzere söz konusu Birinci İşin ihalesi kapsamında teklif edilen tüm donanım birimleri, yazılımlar, güncellemeler ve parçaların 3 yıl boyunca ilave ücret alınmadan değişiminin yapılacağı ve yazılımlara ait yenilemeler ve yamaların da ücretsiz olarak temin edileceği, ayrıca tüm sistem ve aparatların garanti süresinin geçici kabul tarihinden itibaren 3 yıl olduğunun da açıkça sözleşmede yer aldığı, sistemin işletilmesi için yapılacak her türlü eğitim ve bilgilendirmeler için geçici kabul tarihine kadar yüklenici tarafından iki adet uzman görevlendirileceğinin açıkça hüküm altına alınması karşısında, tüm sistemin işletilmesinin İdareye devredileceği ve sistemin geçici kabulden sonra işletme yükümlülüğünün İdarenin sorumluluğunda olduğu, ayrıca sistemin doğası gereği teknik şartname hükümlerinde de açıklandığı üzere kayıtlı planlar gerektirmeden anlık olarak gerçek zamanlı çalışabilecek ve tüm verileri anlık olarak gösterebilecek kapasiteye sahip şekilde İdareye devredileceği belirtilmişken sistemin işletilmesi için tekrar bir alımın yapılmasının sistemin işleyiş amacına aykırı olacağı ifade edildikten sonra, bu doğrultuda yapılan sözleşme uyarınca iş bitirme tarihi 28.08.2016 olmasına rağmen yapılan iş artışları kapsamında geçici kabul tarihi 18.08.2017 olarak gerçekleşen Birinci İşin teknik şartnamesindeki garantiye ilişkin hükme rağmen işin geçici kabul tarihinden yaklaşık 6 ay sonra 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22’nci maddesinin (c) bendindeki; “Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması” hükmü çerçevesinde 02.02.2018 tarihli sözleşmeye istinaden … TL bedelle aynı yükleniciden “… Yapılması İşinin Bakım Onarımı ve İşletilmesi Hizmet Alım İşi (İkinci İş)” satın alındığı belirtilmiştir.

Yine (Ek) İlamda; İkinci İş kapsamındaki hizmet alımının, kendi işleyişiyle çalışabilecek eğitimi ve kullanma bilgisiyle idare tarafından yönetilebilecek bir sistemin üçüncü şahıslara bedel karşılığında işlettirilmesi anlamına geldiği, İdare personelinin ilk ihalenin sözleşme ve teknik şartnamelerinde belirtilen geçici kabul tarihine dek almış olduğu eğitimlerle bu sistemin çalıştırabilecek teknik bilgiye sahip olduğu düşünüldüğünde aynı konuda yapılan hizmet alımı neticesinde İdare tarafından garanti süresi içinde yersiz gidere katlanıldığı, doğrudan teminle yapılan bu alımın içeriği incelendiğinde yapılan işlerin … Sisteminin bakım onarım ve işletilmesi ile ilgili olduğunun görüldüğü ve bu işlerin tamamının Birinci İş kapsamındaki ilk ihalede belirlenen garanti kapsamında yüklenici tarafından ücretsiz yapılması gereken işlerden oluştuğu, yani firmanın teknik şartnamede belirtilen hükme istinaden ücretsiz olarak yerine getirmek zorunda olduğu yama, güncelleme ve İdarenin sorumluluğunda olan sistemin işletilmesi gibi işlemler için İdare tarafından 4734 sayılı Kanun’un 22/c bendi hükmüyle alım yapıldığı ve yükleniciye hizmet karşılığı yersiz yapıldığı, parçaya dayalı arızalar dolayısıyla yapılan işlemlerin (Ek) İlama konu edilmediği, yapılan işler listesi incelendiğinde arızaya dayalı tespit, inceleme, söküm, montaj gibi işlemlerin ayrı bir kalem olarak fiyatlandırılıp ödendiği, sadece garanti süresi içinde garanti kapsamında olmasına rağmen sistemin işletilmesi, sisteme ilişkin eğitimler, web tasarım, lisans, güncellemeler, yazılımların geliştirilmesi gibi işlemler için ödenen tutarın kamu zararı olarak belirlendiği, (oluşturulan tabloda görüleceği üzere) kurulan sistemlerin işletilmesi birim fiyat tarifleri incelendiğinde Trafik İzleme ve EDS Kamera Sistemi, Trafik Ölçüm Sistemi, Açık ve Kapalı Otopark Sistemi, Elektronik Denetleme Sistemi, Toplu Ulaşım Sistemi, Hidrolik Bariyer Sistemi, … Sunucularının Network altyapı Sistemi, INVIPO Çatı Yazılımı Sistemi, Mobil Uygulama ve Web Uygulama Yazılımı sistemlerinin çalışması adına İdare tarafından yükleniciye ödemeler yapıldığı, hatta bu kalemlere ait birim fiyat tariflerinde garanti içi arızalara ve değişimlere yerinde sürelerde müdahale edilmesi şeklinde açıklamalara yer verilerek garanti kapsamında yapılacak işlemlerinde de bu birim fiyat kalemleri üzerinden ödenmesinin sağlandığı ileri sürülmüştür.

Öncelikli olarak, (Ek) İlamın yukarıda belirtilen gerekçeleri irdelendiğinde Birinci İşin 29.08.2014 tarihli sözleşme kapsamındaki iş kalemleri ile İkinci İşin 02.02.2018 tarihindeki alıma ilişkin sözleşme kapsamındaki iş kalemleri kıyaslanmış; buna bağlı olarak da tazmin hükmü, 02.02.2018 tarihli sözleşme kapsamındaki bazı iş kalemlerinin mükerrer olduğu kanaati üzerine kurulmuştur.

Buna karşın sorumlularca, 02.02.2018 tarihli sözleşme kapsamındaki İkinci İşin tamamen farklı ve yeni iş kalemlerinden oluştuğu, söz konusu iş kalemlerinin isimleri incelendiğinde her ne kadar güncelleştirme, eğitim vb. kavramlar kullanılmış ise de; söz konusu iş kelemlerinin tamamen farklı kapsamları, yapım yöntemleri ve karakteristik özelliklerinin olduğu, örneğin; (Ek) İlamdaki tabloda yer alan 1 no.lu poz konumundaki “Trafik İzleme ve EDS Kamera Sistemlerinin Sürekli İşletilmesi” iş kaleminin adından da anlaşılacağı üzere bir sistemin kurulumu ya da montajı değil; bu sistemin işletilmesi şeklinde tamamen farklı bir konseptte olduğu göz önüne alındığında 29.08.2014 tarihli sözleşmenin garantisi kapsamındaki iş kalemi olarak kabulünün mümkün olmadığı, kamu zararı tablosunda yer verilen 1, 8, 22, 45, 65, 104, 132, 176, 184 ve 188 poz no.lu iş kalemlerinin sistemlerin işletilmesi ile ilgili olduğu; dolayısıyla 29.08.2014 tarihli sözleşme kapsamında yer alan ve tamamen kurulum ve montajdan ibaret olan iş kalemlerinden farklı olduğu, yine aynı tabloda zikredilen 177, 182 ve 183 poz no.lu eğitim iş kalemlerinin kapsamlarının incelenmesinden farklı konseptte iş kalemleri olduğunun müşahede edileceği, özetle; bu yaklaşım metodunun kamu zararı tablosunda yer verilen bütün iş kalemleri için geçerli olduğu iddia edilmiştir.

Yine sorumlular tarafından, İdarece aynı konuda yapılmış ve mükerrer ödemeye konu olacak bir alım bulunmadığı, bahse konu ihale teknik şartnamesinde; “Garanti kapsamında yapılan, bakım, onarım işlemleri için Yükleniciye herhangi bir ücret ödemesi yapılmayacaktır.” açıklamasına yer verilerek bu hususun açıkça belirtildiği, nitekim İkinci İşin teknik şartnamesinin, “.. Yapılması” İşinin İşlettirilerek Sistemin Ayakta Tutulması ile Garanti Kapsamı Dışındaki Onarım İşlerine Ait Hizmet Alım İşi Teknik Şartnamesi” başlıklı olmasının da İkinci İşin, Birinci İşin garanti kapsamının dışında olduğunun kanıtı niteliğinde olduğu, bu kapsamda 02/02/2018 tarihli ihale sözleşmesinde ilk ihale sözleşmesi kapsamına girmeyen ve bu ihalede ver almayan yeni bölgelerde sistem kurulması (kamera, hidrolik bariyer, otopark sensörü, toplu ulaşım donanımı gibi) mobil uygulamaların, yaya güvenliği uygulamalarının ve dezavantajlı kişilerin kamusal hayata girmesini kolaylaştıracak uygulamaların sisteme katılması ve sistemin devamlılığının ve sürdürülebilirliğinin sağlanması hususlarının öngörüldüğü, sistemin sürdürülebilirliğinin sağlanması için işletim ihalesine çıkılması ile garanti kapsamında yapılacak hizmetler içim alıma çıkılmasının ayrı kavramlar olduğu, bu anlamda yükleniciden talep edilen işin (işletilme kavramı) sistemin devamlılığının sağlanması için sistemin yeni kurulduğu bölgelerde gerekli donanımların takılması, bunlar için araç ve personelin temin edilmesi, yeni yazılımların geliştirilmesi gibi çok büyük ve teknik bir örgütlenme ve organizasyonu içinde barındırdığı, yükleniciye ödenen bedelin … Sistemin kesintisiz sürdürülebilirliğinin sağlanması için yapmış olduğu işletim hizmetinin karşılığı olduğu ifade edilmiş, dilekçe ekine çıktıları alınan iş takip yazılım programı kayıtlarından toplu ulaşım yönetimi ve öncelik sisteminin işletilmesi konusunda garanti kapsamı dışında içerisinde kaç adet araca müdahale edildiği, hangi donanımların takıldığı, işlemin başlangıç ve bitiş zamanları, yapılan işin garanti kapsamı içinde dışında mı yapıldığı hususlarının rahatça görülebileceği, yine yazılım geliştirmesine yönelik yüklenici tarafından yapılan işler incelendiğinde, söz konusu yazılımların vatandaşların talepleri doğrultusunda gerçekleştirilen, ilk ihale içeriğinde mevcut olmayan yazılımlar olduğunun net şekilde anlaşıldığı, tekraren herhangi bir uygulama yapılmadığı ve tamamen yeni özellikler getirildiği öne sürülmüştür.

Sorumluların gönderdiği temyiz dilekçelerinde ayrıca; (Ek) İlamda teknik bilgi gerektiren bazı konularda hatalı tespitlerin yapıldığı iddia edilmiş ve buna örnek olarak kamu zararı tablosundaki kamera lisansları gösterilmiştir. Şöyle ki; sorumlularca bu konuda; kamu zararına konu edilen lisansların … Yapım İhalesi teknik şartnamesinde yer alan Trafik İzleme Sistemleri ile ilgili olup, hizmet alımı ihalesinde yer alan 43 no.lu ödeme pozu incelendiğinde burada yer alan lisansların Otopark Sistemi Plaka Okuma Lisansları olduğu ve yeni oluşturulan otopark alanlarında kurulan kamera sistemlerinin mevcut sisteme entegre edilebilmesi konusunu içerdiğinin görüleceği (örneğin; … Yapım İhalesinde yer almayan ancak İdare tarafından yeni yapılan … Katlı Otoparkı ve … Nikah Sarayı Açık Otoparkına kurulumları yapılan sistemler için bu lisansların alındığı) açıklaması yapılmıştır.

Temyiz talebinde bulunan sorumlular son olarak, aynı konu hakkında Büyükşehir Belediye yetkililerinin görevlerine aykırı hareket ederek kamunun zararına neden oldukları iddiaları ile ilgili olarak İçişleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişleri tarafından yapılan ön inceleme sonucunda “… Valiliği tarafından 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca … tarihli ve … sayılı Kararda “Soruşturma İzni Verilmemesine” karar verildiğini Kurulumuza bildirmişlerdir.

Tüm bu sorumlu iddia ve itirazları karşısında, -kamu zararı tablosuna konu edilen iş kalemlerinin önemli bir kısmının “işletme”, bir kısmının “yazılım/lisans geliştirme” ve diğer bir kısmının “eğitim” işi olduğu ve bu işlerin farklı bir ihaleye konu edilebileceği sabit olmakla birlikte- Birinci İş kapsamındaki bazı iş kalemlerinin İkinci İş kapsamında mükerrer olarak alınıp alınmadığı noktasında bir tereddüt hasıl olmuştur.

Bu anlamda, (Ek) İlamda yapılan hesaplama yöntemi (mükerrer olduğu iddia edilen iş kalemlerine ilişkin ayrıntılı bir karşılaştırma yapılmadan, İkinci İş kapsamında yapılan bazı imalatlar için yapılan ödemelerin tamamının kamu zararı olarak hesaba dahil edilmesi) hatalı olup, İkinci İşin teknik şartnamesi incelendiğinde bütün bölümlerinde Birinci İşe ait sözleşme ve şartnamedeki yüklenicinin sorumluluğuna işaret eden garanti hükümleri göz önüne alınarak İkinci İş kapsamında ödeme yapılabileceğinin (yani birinci işin garanti hükümleri kapsamında olan iş kalemlerine ödeme yapılmayacağının) net olarak vurgulanmış olduğu, dolayısıyla İdarenin bu konuda bir hassasiyetinin olduğu, bu çerçevede basit bir mükerrerlik iddiası ortaya konularak kamu zararına gidilemeyeceği hususlarına da dikkate edilerek, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun amir hükümleri uyarınca kamu zararı hesaplanırken mükerrer ödemeye konu iş kalemlerinin ayrı ayrı belirlenmesi, bunun için birinci iş ile ikinci işin imalat kalemlerinden hangilerinin mükerrer olduğunun açıkça karşılaştırılarak ortaya konulması, mükerrer ödemeye konu olmayan kalemlerin kamu zararı tutarından çıkarılması, kamu zararı tutarının (gerekirse akıllı trafik sistemleri konusunda uzman, teknik bir bilirkişi heyeti atanması ve bu heyetin gerekli tespit ve hesaplamaları yapması suretiyle) bütün imalat kalemleri açısından tereddüde yer vermeyecek net bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, 326 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle … TL’nin tazminine ilişkin verilen hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda; sorumluların temyiz dilekçelerindeki iddia ve itirazların dikkate alınarak (hatta gerekmesi durumunda Sayıştayca Bilirkişi ve Uzman Görevlendirilmesine İlişkin Yönetmelik hükümleri çerçevesinde bir bilirkişi heyeti tayin edilmesi suretiyle) her iki iş kapsamında yapılan/alınan iş kalemlerinin tam olarak tespit edilmesini ve bazı iş kalemlerinin önceki iş (Birinci İş) kapsamında tesliminin yapıldığı/alındığı şeklindeki Denetçi iddiasının tüm yönleriyle (hangi ihale/hakediş/gerekçe ile yapıldığının/alındığının) ortaya konulmasını, (böyle bir durum yoksa ve söz konusu iş kalemlerinden gerçekten İkinci İş kapsamında ilk işten tamamen bağımsız olarak alınmış olanlar var ise; bunların kamu zararı hesabından düşülmesini) müteakiben hala kamu zararı oluştuğu kanaati devam ediyorsa da; tutarının yeniden hesaplanmasını ve kurulacak yeni illiyet bağına göre sorumluların tespit edilmesini teminen yeniden hüküm tesis edilmesi için dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşüne karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 19.11.2025 tarih ve 58646 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …:

Yukarıda Kararımıza da alınan sözleşme ve eki şartname hükümlerden; söz konusu Birinci İşin ihalesi kapsamında teklif edilen tüm donanım birimleri, yazılımlar, güncellemeler ve parçaların 3 yıl boyunca ilave ücret alınmadan değişiminin yapılacağı ve yazılımlara ait yenilemeler ve yamaların da ücretsiz olarak temin edileceği, ayrıca tüm sistem ve aparatların garanti süresinin geçici kabul tarihinden itibaren 3 yıl olduğunun da açıkça sözleşmede yer aldığı, sistemin işletilmesi için yapılacak her türlü eğitim ve bilgilendirmeler için geçici kabul tarihine kadar yüklenici tarafından iki adet uzman görevlendirileceğinin açıkça hüküm altına alınması karşısında, tüm sistemin işletilmesinin İdareye devredileceği ve sistemin geçici kabulden sonra işletme yükümlülüğünün İdarenin sorumluluğunda olduğu, ayrıca sistemin doğası gereği teknik şartname hükümlerinde de açıklandığı üzere kayıtlı planlar gerektirmeden anlık olarak gerçek zamanlı çalışabilecek ve tüm verileri anlık olarak gösterebilecek kapasiteye sahip şekilde İdareye devredileceği açıkça anlaşılmakta olup, bu hükümlere karşı sistemin işletilmesi için tekrar bir alım yapılmasının sistemin işleyiş amacına aykırı düşmektedir.

Bu doğrultuda, yapılan sözleşme uyarınca iş bitirme tarihi 28.08.2016 olmasına rağmen yapılan iş artışları kapsamında geçici kabul tarihi 18.08.2017 olarak gerçekleşen işin teknik şartnamesindeki hükme rağmen ilk ihalenin geçici kabul tarihinden yaklaşık 6 ay sonra 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22’nci maddesinin (c) bendindeki; “Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması” hükmü ile 02.02.2018 tarihli sözleşmeye istinaden … TL bedelle aynı yükleniciden “… Yapılması İşinin Bakım Onarımı ve İşletilmesi Hizmet Alım İşi (İkinci İş)” satın alınması kamu zararına sebebiyet vermektedir.

Yine İkinci İş kapsamındaki hizmet alımı, kendi işleyişiyle çalışabilecek, eğitimi ve kullanma bilgisiyle İdare tarafından yönetilebilecek bir sistemin üçüncü şahıslara bedel karşılığında işlettirilmesi anlamına gelmekte ve İdare personelinin ilk ihalenin sözleşme ve teknik şartnamelerinde belirtilen geçici kabul tarihine dek almış olduğu eğitimlerle bu sistemin çalıştırabilecek teknik bilgiye sahip olduğu düşünüldüğünde aynı konuda yapılan hizmet alımı neticesinde İdare tarafından garanti süresi içinde gidere katlanıldığı, doğrudan teminle yapılan bu alımın içeriği incelendiğinde yapılan işlerin … Sisteminin bakım onarım ve işletilmesi ile ilgili olduğu görülmektedir.

Bu işlerin tamamının Birinci İş kapsamındaki ilk ihalede belirlenen garanti kapsamında yapılması gereken işlerden oluştuğu, yani firmanın teknik şartnamede belirtilen hükme istinaden ücretsiz olarak yerine getirmek zorunda olduğu yama, güncelleme ve İdarenin sorumluluğunda olan sistemin işletilmesi gibi işlemler için İdare tarafından 4734 sayılı Kanun’un 22/c bendi hükmüyle alım yapıldığı ve yükleniciye hizmet karşılığı belirlenen tutardan fazla ödeme yapıldığı, parçaya dayalı arızalar dolayısıyla yapılan işlemlerin kamu zararına konu edilmediği, yapılan işler listesi incelendiğinde arızaya dayalı tespit, inceleme, söküm, montaj gibi işlemlerin ayrı bir kalem olarak fiyatlandırılıp ödendiği, sadece garanti süresi içinde garanti kapsamında olmasına rağmen sistemin işletilmesi, sisteme ilişkin eğitimler, web tasarım, lisans, güncellemeler, yazılımların geliştirilmesi gibi işlemler için ödenen tutarın kamu zararı olarak belirlendiği, (oluşturulan tabloda görüleceği üzere) kurulan sistemlerin işletilmesi birim fiyat tarifleri incelendiğinde Trafik İzleme ve EDS Kamera Sistemi, Trafik Ölçüm Sistemi, Açık ve Kapalı Otopark Sistemi, Elektronik Denetleme Sistemi, Toplu Ulaşım Sistemi, Hidrolik Bariyer Sistemi, … Sunucularının Network altyapı Sistemi, INVIPO Çatı Yazılımı Sistemi, Mobil Uygulama ve Web Uygulama Yazılımı sistemlerinin çalışması adına İdare tarafından yükleniciye ödemeler yapıldığı, hatta bu kalemlere ait birim fiyat tariflerinde garanti içi arızalara ve değişimlere yerinde sürelerde müdahale edilmesi şeklinde açıklamalara yer verilerek garanti kapsamında yapılacak işlemlerinde bu birim fiyat kalemleri üzerinden ödenmesinin sağlandığı noktasında da bir tereddüt bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, Birinci İşin 29.08.2014 tarihli sözleşme kapsamındaki iş kalemleri ile İkinci İşin 02.02.2018 tarihindeki alıma ilişkin sözleşme kapsamındaki iş kalemleri kıyaslanmasına ve buna bağlı olarak da 02.02.2018 tarihli sözleşme kapsamındaki iş kalemlerinin mükerrerlik arz ettiğine yönelik tazmin hükmünde hukuken isabetsiz bir durum söz konusu değildir.

Kaldı ki, (aynı konunun önceki yıllarındaki Temyiz Kurulu toplantısında) duruşmaya katılan sorumluların duruşma sırasında yaptıkları açıklamalardan; sistemin tam olarak faaliyete geçmediği, sistemin en başından itibaren yanlış kurulduğu, 2023 yılında aynı işi ilgilendiren iptal edilmiş bir ihalenin daha olduğu anlaşılmakta olup, bu hususlar göz önüne alındığında da faaliyete geçmemiş bir sistemin güncellenmesinden söz edilemeyecektir.

Bu itibarla, sorumlularca ileri sürülen tüm iddia ve itirazların reddedilerek tazmin hükmünün tasdik edilmesi gerekir.