Temyiz Karar Detayı
Kamu İdaresi
Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı
2021
Daire
5
Dosya No
53831
Tutanak No
58727
Tutanak Tarihi
14.01.2026
Konu
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
KARAR
Konu: Belediyece trafik konisi dizme hizmet alımının, COVID19 salgını sebebiyle yaşanan esnek çalışma döneminde üçüncü şahıslara ihale edilerek yaptırılması
132 İlam sayılı Daire Kararının 83’üncü maddesiyle, Belediyenin kendi imkanlarıyla yapabileceği, herhangi bir özel veya teknik beceri gerektirmeyen personel çalıştırılmasına dayalı trafik konisi dizme hizmet alımının, COVID19 salgını sebebiyle yaşanan esnek çalışma döneminde üçüncü şahıslara ihale edilerek yaptırılması sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: Harcama Yetkilisi (Şube Müdürü) ... ile Diğer Sorumlular (Genel Sekreter) ... ile (Genel Sekreter Yardımcısı) ...’tır.
Temyiz Dilekçesi
Harcama Yetkilisi (Şube Müdürü) ... ile Diğer Sorumlular (Genel Sekreter Yardımcısı) ... ve (Genel Sekreter) ... adına Av...., Av.... tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
Harcama Yetkilisi (Şube Müdürü) ...’in temyiz başvurusuna esas dilekçe özeti aşağıdadır:
Daire Kararının Kaldırılması talep edildiği,
Daire aşamasında yapılan savunmanın geçerli olduğu, Bu savunmaya ek olarak:
Söz konusu ihale sadece personel çalıştırılmasını içeren bir ihale olmadığı, Personel yanında gerekli araç ve teçhizatın da sağlanmasını gerektiren, akan trafik içinde çalışılan, risk taşıyan, tehlikeli bir iş olduğu, Bu iş için gerekli personel talep edildiği ancak İnsan Kaynakları Dairesince karşılanamamış olduğu, Personel karşılansa bile mevcut araçlar ve (envanterde bulunduğu ifade edilen) trafik konileri ile işin yapılması mümkün olmadığı, Mevzu bahis araç ve koniler zaten halihazır durumda yürütülen diğer işler için kullanılmakta olduğu, Mevzu bahis araç ve konilerin bu işe aktarılmasının diğer işlerin yapılamaması anlamına geleceği,
Pandemiden ötürü kentlilerin toplu taşımayı kullanmak istemeyip özel araçlarına yönelmeleri nedeniyle (toplu taşımayı kullananların sayısı birkaç günde %90 seviyesinde azaldığı) oluşan trafik sıkışıklığını rahatlatacak olan bu uygulama için ihaleye çıkıldığı, Yapılan sözleşmeye uygun olarak iş gerçekleştirildiği ve ödemesi yapıldığı,
Maaşı ödenen mevcut personelin kullanılmamış olması sebebi ile kamu zararının oluştuğunun iddia edilmesinin bu personelin halihazırda boş oturduğu, herhangi başka bir iş yapmadığı, hak etmeden maaş aldığı anlamına geldiği, Oysaki mevcut durumun böyle olduğu, Pandemi nedeniyle alınan kararlar doğrultusunda çok az personel işe gelebildiği ve rutin trafik işlerinin bile çok zor yürütüldüğü, Zaten normalleşmeden sonra gerekli hazırlıklar yapılıp bahsi geçen uygulamanın Belediye bünyesinde yapılmaya başlandığı.
(Genel Sekreter Yardımcısı) ...’ın dilekçe özeti aşağıdadır:
Daire Kararının hukuka ve mevzuata aykırı olduğu,
1. Sayıştay Daire Kararında 2021 Yılı Trafik Emniyet Konisi Dizimi Hizmet Alımı (2.200.000 metre) işini Belediyenin kendi imkânlarıyla yapabileceği, herhangi bir özel veya teknik beceri gerektirmediği, Covid salgını sebebiyle yaşanan esnek çalışma döneminde üçüncü şahıslara ihale edilmesinin kamu zararı oluşturduğu iddia edilerek sonucunda oluşan ... TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine hükmedildiği,
2. Daire Kararında "İdarenin kendi mülkiyetinde trafik konisi bulunmasına rağmen ihale edilerek karşılığında ödeme yapılmasının alınan hizmetin yüksek fiyatlara yapıldığını göstermektedir" (sf 930, 3. Prg) şeklinde ifade edilerek son derece öznel, herhangi bir hesaba ve maliyet analizine dayanmayan bir yorum/gerekçe getirildiği,
4734 sayılı Kanun’un "Yaklaşık maliyet" başlıklı 9'uncu maddesinde "Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir." denildiği, Buna göre her ihalenin ve dolayısıyla ihale kalemlerinin yaklaşık bir bedeli hesaplandığı ve belirlenen bu bedel dayanaklarıyla beraber hesap cetvelinde gösterildiği, Her bir ihale kaleminin ve toplam bedelin bir dayanağını oluşturan hesap cetveli bulunduğu, Sayıştay Denetçisinin hazırlamış olduğu sorguda yüksek fiyatın belirlenmesinde hangi maliyet kalemlerinin baz alındığı, nasıl karşılaştırma yapıldığı ve bu hükme nasıl varıldığı ise açıklanmadığı, Dolayısıyla herhangi bir dayanağı olmayan bir hesaplama üzerinden kesin kamu zararı yargısına varılması tamamen temelsiz olduğu,
Sayıştay Temyiz Kurulunun 2017 yılına ilişkin "Piyasa Rayicinin Üstünde Bir Fiyattan Mal Alımı" konulu ve 52243 Tutanak Nolu Kararının Karşı Oy Gerekçesine yer verilerek, "Yüksek fiyatın belirlenmesi" iddiasının devam ettirilebilmesi için ihale fiyatları, yerel rayiç, ticaret odası fiyatları gibi unsurların esas alınarak yapılacak bir belirlemeden ziyade sübjektif ve dayanağı tam olarak anlaşılamayan bir değerlendirme ile kamu zararı olgusuna varıldığı, Yani diğer bir deyişle kamu zararının hesabı belirsiz olduğu, Bu sebep kararda varılan kamu zararının kaldırılması gerektiği,
3. İlamda, alınan bu hizmetin özel veya teknik beceri gerektirmeyen, tamamen personel çalıştırmasına dayalı bir hizmet olduğu belirtildiği (sf 931, 2. Prg), Türkiye'de kamu idarelerinin herhangi bir hizmet alımında personel çalıştırılmayan herhangi bir işin olması mümkün olmadığı, Her türlü hizmet işinin o işi üretecek insan gücü sayesinde yapıldığı ve kaçınılmaz olarak insan emeği gerektirdiği, Dolayısıyla "bu hizmet alımında personel çalışıyor, belediyede de personel zaten var, neden kendi personeline yaptırmıyorsun" mantığının kamu idarelerinin ihale yoluyla aldıkları her türlü hizmet alımlarının bu gözle sorgulanmasını ve yapılmaması sonucunu doğuracağı, Bu yorumun hayatın olağan akışına aykırı olduğu ve kamu hizmeti üretimini engelleyecek sonuç yaratacağı,
Kamu idarelerinin kendi personelinin yapılacak iş için yetersiz ya da verimsiz olduğu durumlarda hizmet alımlarına gidebildiği,
4. Sorgulanması gerekenin ihalenin ilgili mevzuata ve usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığı, hizmet alım sürecinde kasıt ya da ihmal sonucu kamu zararına sebebiyet verilip verilmediği olduğu, İdare ile yüklenici firma arasında bağıtlanan sözleşme doğrultusunda iş gerçekleştirilmiş olup yükleniciye adı geçen ihale kapsamında ödeme yapıldığı,
5. Genel Sekreter Yardımcısı olması sebebiyle mali açıdan sorumlulukları;
5018 sayılı Kanun ile birlikte Sayıştay'a karşı mali sorumlulukta kusura dayalı sorumluluk esası benimsendiği, 5018 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde "Hesap verme sorumluluğunun içeriğine dayalı genel bir tanımı yapıldıktan sonra 10 uncu maddesinde "bakanların siyasi sorumluluğu"; 11 inci maddesinde "üst yöneticilerin iyi yönetim/performans sorumluluğu"; 31 inci maddesinde "yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komitelerin harcama talimatından sorumluluğu", 32 nci maddesinde "harcama yetkilisinin sorumluluğu", 33 üncü maddesinde "gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu" ve 61 inci maddesinde "muhasebe yetkilisinin sorumluluğu" düzenlenerek, bakanların, üst yöneticilerin, harcama yetkililerinin, gerçekleştirme görevlilerinin ve muhasebe yetkililerinin olmak üzere beş tür sorumluluğa yer verildiğini; 71 inci maddesinde ise Sayıştay'a karşı kusur, kasıt veya ihmale dayalı mali sorumluluktan kaynaklanan "kamu zararı düzenlendiği,
5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesinin birinci fıkrasında; bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu, 32'nci maddesinin birinci fıkrasında; bütçelerden harcama yapılabilmesinin, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkün olduğu, ikinci fıkrasında; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumlu oldukları, 31 inci maddesinin ikinci fıkrasında; kanunların veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluğun kurul, komite veya komisyona ait olacağı, 26 ncı maddesinde; harcama yetkililerinin, tahsis edilen ödenekler dahilinde yüklenmeye girebilecekleri, 33 üncü maddesinin ikinci fıkrasında; gerçekleştirme görevlilerinin, harcama talimatı üzerine, işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütecekleri, son fıkrasında; gerçekleştirme görevlilerinin, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu oldukları, 61 inci maddesinde ise muhasebe yetkilisinin sorumlulukları düzenlendiği,
14.06.2007 tarihli ve 5189/1 karar nolu 5018 sayın Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında Sayıştay Genel Kurul Kararı" (SGKK)'da 5018 sayılı Kanuna göre Sayıştaya karşı sorumlu olanlar ve sorumluluklarının karara bağlandığını, anılan Kararda büyükşehir belediyesi genel sekreter yardımcılarının Sayıştaya karşı mali sorumlulukları hakkında doğrudan bir açıklama bulunmadığı,
Anılan Kararda, üst yöneticilerin mali sorumluluğu hakkında üst yöneticilerin kural olarak sorumsuz oldukları belirtildikten sonra, özel kanunlardan doğan sorumlulukları olabileceği gibi münferit bir konuda konunun özelliği ile konudaki rolünden kaynaklanan konumunun yargılama sırasında değerlendirilmesi gerekeceği belirtildiği,
5393 sayılı Kanunun 42 nci maddesinde, "Belediye başkanı, görev ve yetkilerinden bir kısmını uygun gördüğü takdirde, yöneticilik sıfatı bulunan belediye görevlilerine devredebilir." denilirken; 63 üncü maddesinde "Belediye bütçesiyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir." kuralına yer verildiğini, öte yandan 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında; büyükşehir belediyesi teşkilatının, norm kadro esaslarına uygun olarak genel sekreterlik, daire başkanlıkları ve müdürlüklerden oluşacağı, ikinci fıkrasında; büyükşehir belediyesinde başkan yardımcısı bulunmayacağı ve hizmetlerin etkili ve verimli bir şekilde yürütülebilmesi için, genel sekretere yardımcı olmak üzere, norm kadroya uygun olarak genel sekreter yardımcısı atanabileceğinin belirtildiğini, üçüncü fıkrasında ise aynen; "Büyükşehir belediyesinde hizmetlerin yürütülmesi belediye başkanı adına onun direktifi ve sorumluluğu altında mevzuat hükümlerine, belediyenin amaç ve politikalarına, stratejik plânına ve yıllık programlarına uygun olarak genel sekreter ve yardımcıları tarafından sağlanır." denilerek, genel sekreter ve yardımcılarının 5216 sayılı Kanunun 18 inci maddesiyle Büyükşehir Belediye Başkanına verilen görev ve yetkilerden, belediye hizmetlerine ilişkin olanlarının, belediye başkanı adına ve onun direktifleri ve sorumluluğu altında yürüteceklerinin hüküm altına alındığı,
Büyükşehir belediyesinde bütçe ödeneklerinin 5018 sayılı Kanunun öngördüğü şekilde Başkanlık Özel Kalem ile Daire Başkanlıklarına tahsis edildiğini ve Genel Sekreterlik ve Genel Sekreter Yardımcılıklarının bütçeleri ve bütçede tahsis edilmiş ödeneklerinin olmadığını ve Genel Sekreter Yardımcılıklarının kurul, komisyon, komite gibi çalışarak harcama talimatı vermediklerini ve harcama sürecine katılamadıkları için 5018 ve 4734 sayılı Kanunlardaki harcama yetkilisi, ihale yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi gibi görev ve yetkileri kullanamadıklarından, bu görev ve yetkilen kullanmaktan kaynaklanan mali sorumlulukların da muhatabı olamayacakları, Belediye Başkanı ile birlikte "Üst Yönetimi" oluşturan Genel Sekreter ve Genel Sekreter Yardımcılarının "Diğer Sorumlular" kategorisi altında sorumluluklarına hükmedilmekle birlikte bu sorumluluğun hangi eylem ve işlemlerinden kaynaklandığının Kararda açıklanmadığı, Eylem ve işlemlerle kamu zararı olarak nitelenen tutarlar arasında nedensellik bağı ile kasıt, kusur ve ihmalin ortaya konulmadığı,
Daire Kararında şahsına sorumluluk yüklenmesine karşılık bu sorumluluğun hangi eylem ve işlemlerinden kaynaklandığının belirtilmediği, eylem ve işlemleriyle kamu zararı olarak nitelenen tutarlar arasında nedensellik bağı kurulmadığı, eylem ve işlemlerdeki kasıt, kusur ve ihmalin ortaya konulmadığı,
5. Ayrıca Ulaşım Dairesi Başkanlığınca hizmet alımı ihalesine çıkılmadan önce İnsan Kaynakları Dairesinden işin niteliğini açıklayan ve personel talep eden 30.06.2021 tarih ve E.71146325-902.01-243231 sayılı, 08.10.2021 tarih ve E.71146325-902.01-389333 sayılı, 20.10.2021 tarih ve E.71146325-902-415477 sayılı yazılarla 6 işçi ve 2 şoför talep edildiği, bu yazılara İnsan Kaynakları Dairesince geri dönüş sağlanmadığı, söz konusu personel talebi karşılanamadığı (EK-1, EK-2, EK-3),
Somut uygulamada mevzuata ve hukuka uygun olarak yapılan işlemler ile ilgili kamu zararı oluşmadığı, Yapılan iş ve işlemlerin yasalarla tanınan yetki ve görevler doğrultusunda, mevzuata uygun olarak tesis edildiğini, kamu zararının söz konusu olmadığını, yapılan iş ve işlemlerde kesinlikle kasıt, kusur veya ihmali bulunmadığı, Tüm işlemlerin kamu menfaati gözetilerek yerine getirildiği,
Daire Kararının Kaldırılması talep edildiği.
(Genel Sekreter) ... adına Av...., Av.... tarafından yapılan temyiz başvurusuna esas dilekçe özeti aşağıdadır:
I. Esasa İlişkin Temyiz Sebeplerine Dair Açıklamalar
Daire Kararının Kaldırılması talep edildiği,
Sayıştay İlamında 2021 Yılı Trafik Emniyet Konisi Dizimi Hizmet Alımı (2.200.000 metre) işini Belediyenin kendi imkânlarıyla yapabileceği, herhangi bir özel veya teknik beceri gerektirmediği, Covid salgını sebebiyle yaşanan esnek çalışma döneminde üçüncü şahıslara ihale edilmesinin kamu zararı oluşturduğu iddia edilerek, bunun sonucunda oluşan ... TL kamu zararının, müvekkilin de içerisinde bulunduğu sorumlulara ödettirilmesine karar verildiği,
İlgili İlamda "İdarenin kendi mülkiyetinde trafik konisi bulunmasına rağmen ihale edilerek karşılığında ödeme yapılmasının, alınan hizmetin yüksek fiyatlara yapıldığını göstermektedir" (sf 930, 3. Pgr) şeklinde ifade edilerek son derece soyut, herhangi bir maliyet analizine ve hukuki gerekçeye dayanılmaksızın hatalı bir değerlendirmede bulunulduğu, Yüksek fiyatın belirlenmesinde hangi maliyet kalemlerinin baz alındığı, nasıl karşılaştırma yapıldığı ve bu hükme nasıl varıldığı ise açıklanmadığı,
Aynı zamanda ilamda, alınan bu hizmetin özel veya teknik beceri gerektirmeyen, tamamen personel çalıştırmasına dayalı bir hizmet olduğu iddia edildiği (sf 931, 2.Prg), Kamu idarelerinin hizmet alımı esnasında; hizmeti yerine getirecek personelin, işin bir parçası değilmiş gibi değerlendirilmesi mümkün olmadığı, Personel çalıştırmaksızın herhangi bir işin yerine getirilmesi düşünülemeyeceği, Her türlü hizmet işinin o işi üretecek insan gücü ve emeği sayesinde ortaya çıkacağı, Dolayısıyla hizmet alımı sürecinde halihazırda zaten söz konusu kurumun personel ya da personellerinin mevcut bulunmasından bahisle, söz konusu hizmet atımının yine aynı idarenin personellerince yerine getirilmemiş olması şeklinde bir bakış açısı mümkün olmadığı, Bu durumun kamu hizmetinin yerine getirilmesinde bir engel teşkil ettiği,
Öte yandan, merkezi idare ve yerel idarelere, mevzuat dahilinde tanımlanarak verilen pek çok görev ve sorumluluk nedeniyle, herhangi bir özel veya teknik beceri gerektirmeyen hizmet alımlarının olağan bir durum olduğu, Bunlara örnek vermek gerekirse; Orman Bölge Müdürlüklerince yaptırılan temizlik hizmetleri, ağaç budama, ilaçlama, bitki dikimi, taşıma ve nakliye işleri, orman yangın alanı temizlik işleri, fidan dikim işleri; Karayolları ve DSİ Genel Müdürlükleri tarafından yaptırılan kanal temizlikleri, karayolu kenarı temizleme işleri, ağaç sulama ve bakımı işleri vb, Örnek verilen işbu idarelerin de çok sayıda personeli bulunduğu ancak bu hizmetler için dışarıdan hizmet alınması yolunu tercih ettikleri, Dolayısıyla kendi personelinin yetersiz ya da o iş için verimsiz olduğu durumlarda idarelerin bu tip hizmet atımlarına gidebildiği,
Asıl sorgulanması gereken hususun, ihalenin ilgili mevzuata ve usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığı, hizmet alım sürecinde kast ya da ihmal sonucu kamu zararına sebebiyet verilip verilmediği olduğu, İdare ile yüklenici firma arasında bağıtlanan sözleşme doğrultusunda iş gerçekleştirilmiş olup yükleniciye adı geçen ihale kapsamında ödeme yapıldığı, Yapılan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesi mümkün olmadığı,
Covid 19 salgını 2021 yılı itibariyle de devam ettiği, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığının 10.06.2020 tarih ve 116514 sayılı yazısından anlaşılacağı gibi idari izinli sayılan personellerin eksikliği meydana gelmiş iken, 30.11.2020 tarihinde Cumhurbaşkanlığı Kabinesinde alınan kararlar doğrultusunda; mesai saatleri 10:00-12.30 öğlen 13:00-16:00 olacak şekilde belirlendiği, İçişleri Bakanlığının genelgesiyle de Cumhurbaşkanlığı Kabinesinde alınan kararlar doğrultusunda; uygulanmakta olan kısmi kapanma tedbirlerine yeni önlemler eklenerek 29 Nisan 2021 Perşembe günü saat 19.00'dan itibaren 17 Mayıs 2021 Pazartesi günü saat 05.00'e kadar süren tam kapanma dönemine geçildiği,
17.05.2021 tarih ve E.11455660-900- 183026 sayılı İnsan Kaynakları ve Eğitim Başkanlığının yazısına göre 17 Mayıs 2021 Pazartesi günü saat 05:00'ten 1 Haziran 2021 Salı günü saat 05:00'e kadar uygulanacak olan 10:00-16:00 mesai saatleri arasında uzaktan, dönüşümlü esnek çalışma uygulamasıyla kademeli normalleşme dönemine geçildiği,
30.06.2021 tarih ve E.71146325-902.01-24323108 sayılı, 08.10.2021 tarih ve E.71146325-902.01-389333 sayılı, 20.10.2021 tarih ve E.71146325-902-415477 sayılı yazılarla Ulaşım Dairesi Başkanlığı tarafından 6 işçi ve 2 şoför talep edildiği ancak, söz konusu personel talebi karşılanamadığı,
30.11.2020 tarih ve 20076 sayılı İçişleri Bakanlığı İller İdaresi Genel Müdürlüğünün Sokağa Çıkma Kısıtlamaları kapsamında "...hafta içerisinde yer alan günlerde [Pazartesi, Salı, Çarşamba, Perşembe, Cuma] 21:00-05:00 saatleri arasında sokağa çıkma kısıtlaması uygulanacaktır." denildiği, İhale tarihinde söz konusu sokağa çıkma kısıtlamalarının olduğu saatlerde artan trafik hacmi, Sağlık Bakanlığının yayınladığı verilere göre salgında vakaların en yüksek olduğu zamanda yaşanan Covid 19 pozitif ve temaslı olmak üzere 14 gün sonrasında 10 gün süren karantina tedbirleri nedeniyle yaşanan personel eksikliği mücbir sebeplerinden dolayı Covid 19 salgınının seyri öngörülemediğinden Trafik Emniyet Konisi Dizimi Hizmet Alımı ile trafik sıkışıklığının giderilmesinin trafikte can ve mal güvenliğinin sağlanılması için zaruri hale geldiği,
Koni dizimi işinde mesai saatleri 06:00'da başladığı, akşamları ise saat 20:00'den sonra bittiği, Bu durumun uygulanabilir haliyle sabah ve akşam toplam 6 işçi 4 şoförün mesai yapmasına sebep olduğu (04.01.2021 tarih ve E-71146325-900-1271 sayılı İnsan Kaynakları Dairesi Başkanlığı'na hitaben yazılan Ulaşım Dairesi Başkanlığı yazısı),
Koni dizimi yapan ekiplerin, yatay düşey trafik ekiplerinde çalışan personel olduğu, Mevcut ekibi 2'ye bölüp uygulama yapılabildiği, hatta diğer ekiplerden 3 personel destek alındığı, Hafta içi her gün yapılacak olan uygulamada, burada görevlendirilecek personelin mevcut işlerinde çalışamayacakları, Trafik hizmetleri şube müdürlüğü personelinin koni dizimi işinde görev alması halinde bu Müdürlüğün zorunlu olarak yapması gereken işlerden olan yatay-düşey trafik işlerinde aksamalar oluşacağı,
Ayrıca yatay-düşey trafik ekibinde çalışan koni ekibi personelinin Belediye etkinlikleri olan; açılışlar, koşu organizasyonları, temel atma törenleri vb. protokol organizasyonlarında da trafik güvenliğini sağladığı, trafik ekibinde çalışan koni ekibi personelinin koni dizimi işinde çalıştırılması halinde protokol organizasyonlarının güvenliği sağlanamayacağı,
Bu nedenlerden dolayı ... Caddesi trafik emniyet konisi ile şerit aktarma işinin düzenli, ekonomik ve sağlıklı yapılabilmesi için ilave ekip kurulması gerektiği, yeni personele ihtiyaç olduğu ya da yapılan iş için hizmet alımı yapılması gerektiği,
Sorgu konusu yapılan işin, 2 araç ve 6 personelle yürütülmesi, mesai saatleri dışında yapılması, ek mesai ücret ödemelerinde sorunlar yaşanması ve tamamı pandemi koşullarında oluşan kısmi çalışma, idari izinler, 14 gün sonrasında 10 gün süren karantina tedbirleri kapsamında personel eksikliği gibi mücbir sebepler nedeniyle; Trafik Hizmetleri Şube Müdürlüğü tarafından 10 ay süre ile koni dizme hizmet alımı yapıldığı, Bu hizmet alımı kapsamında, ... Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü koordinesinde ... Caddesinde UKOME Kararı doğrultusunda koni dizme işi yapıldığı, Covid 19 pandemi nedeniyle alınan önlemlerin gevşetilmesi ve normalleşmeye geçişle birlikte 2022 yılında tekrar Belediye ekiplerince uygulamaya geçildiği,
II. Genel sekreter olan müvekkilin [...], "diğer sorumlular" kapsamında değerlendirilmesinin hatalı olduğu
Genel sekreter olarak harcama sürecinde yer almayan müvekkilin "Diğer Sorumlular" başlığı altında sorumluluğa dahil edildiği,
Genel sekreter sıfatıyla "Diğer Sorumlular" başlığı altında sorumluluğa dâhil edilen müvekkil hakkında hukuki değerlendirme yapılmaksızın ona sorumluluk atfedildiği,
Kamu zararı iddialarıyla ilgili tespit ve değerlendirmelerin tamamı ihale aşamasına veya uygulama safhasına ait detayları içerdiğinden, Genel sekreter olarak uygulama ve harcama sürecinde yer almayan müvekkilin bu süreçten haberdar olması mümkün olmadığı,
Bu nedenlerle öncelikli olarak, Genel sekreter olarak müvekkilin sorumluluğu yönüyle bir değerlendirme yapılması gerektiği,
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun 31 inci maddesinde, bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi, "harcama yetkilisi" olarak tanımlandığı,
Harcama Yetkilileri Hakkında Genel Tebliğ (Seri No: 1) 2.1.4. Mahalli idarelerde Harcama Yetkilileri bölümüne yer verilerek,
Büyükşehir Belediyelerinde harcama birimlerinin en üst yöneticisi kavramının daire başkanlarını ifade ettiği,
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun "Harcama talimatı ve sorumluluk'' başlıklı 32 nci maddesi ile "Giderin gerçekleştirilmesi" başlıklı 33’üncü maddesinin 1 ve 2’nci fıkrasına yer verilerek,
Diğer taraftan 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı 5018 sayılı Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında Sayıştay Genel Kurul Kararının harcama yetkililerinin genel sorumluluğu ile ilgili kısmına yer verilerek,
Üst yöneticilerin asli görevinin kurumun birimleri arasında koordinasyonunu sağlamak olduğu, Üst yöneticilerin kurumun birimlerinde gerçekleştirilen iş ve işlemlerle ilgili icrai bir fonksiyonları bulunmadığı,
5018 sayılı Kanun'un 11 inci maddesinde belediyelerde belediye başkanı üst yönetici olarak tanımlandığı, 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu'nun 21 inci maddesinde belirtildiği üzere Büyükşehir Belediyesinde hizmetlerin yürütülmesi belediye başkanı adına onun direktifi ve sorumluluğu altında mevzuat hükümlerine, belediyenin amaç ve politikalarına, stratejik plânına ve yıllık programlarına uygun olarak genel sekreter ve yardımcıları tarafından sağlanır hükmü doğrultusunda genel sekreterlik görevini yürüten kamu görevlilerinin de sorumluluk açısından üst yönetici olarak değerlendirilmesi gerektiği,
Belediyelerde üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olduğu, Üst yöneticilerin asli görevi hizmetlerin etkili ve verimli bir şekilde yürütülebilmesi için belediye birimleri arasında koordinasyonu sağlamak olduğu, Üst yöneticilerin, kurumun birimlerinde gerçekleştirilen iş ve işlemlerle ilgili icrai bir fonksiyonları bulunmadığı,
... Belediyesi harcama yetkililiği görevi İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünden alınan uygun görüş doğrultusunda 03.04.2006 tarihinden itibaren Genel Sekreterlik ile Genel Sekreter Yardımcılıkları tarafından yürütülmekte iken, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığının Başkanlık Makamınca da onaylanan 30.09.2014 tarih ve 8689 sayılı yazısıyla 01.10.2014 tarihinden itibaren harcama yetkililiği ve ihale yetkililiği görevlerinin Daire Başkanlıklarınca yürütülmesine karar verildiği, Harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin, görev ve sorumluluklarıyla ilgili olarak 5018 sayılı Kanun’un söz konusu maddelerinde yer alan hükümlerin neyi ifade ettiği ve etmediği Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 08.11.2017 tarih ve 40658 Dosya No, 43614 Tutanak No.lu kararında çok net bir şekilde açıklandığı, [Karar metnine yer verilerek],
Sayıştay Temyiz Kurulunun bu kararından hareketle, oluştuğu iddia edilen kamu zararıyla ilgili olarak bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı harcama talimatı olmayan, hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemeyen, ödeme emri belgesi üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan, böyle bir görevi bulunsa bile, kusurlu ve eksik imalat ile uygulamaya dönük hatalı işlemleri ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulması mümkün olmadığı,
Oluştuğu iddia edilen kamu zararıyla ilgili olarak harcama sürecinde önemli görev ve sorumlulukları bulunan harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin, Temyiz Kurulunun yukarıda belirtilen kararında yer alan koşulların var olması halinde sorumlu tutulmalarının mümkün olmadığı belirtilirken genel sekreter olarak harcama sürecinde hiçbir görev ve sorumluluğu bulunmayan müvekkilin sorumluluğuna nasıl dâhil edildiği açıklanmadığı,
Bunların yanında, "ilişilecek husus bulunmadığına" karar verilmiş olan aynı ilamın 88. maddesinde yer alan sorgunun sonunda yer alan notta "Diğer Sorumlular…ihaleye onay verilmesi sürecinde imzaları bulunması sebebiyle sorumlu tutulmuşlardır" ve 91.maddede yer alan sorgunun sondan ikinci paragrafında "Sorgumuzda belirtilen sorumlular yukarıda belirtilen imalatların belediye bütçesinden yapılabilmesi için gerekli olur işlemlerini yaparak mevzuata aykırı olarak kamu kaynağında eksilmeye neden olmuşlardır." denildiği,
Bu açıklamalardan, söz konusu maddelerdeki sorumluluğunun dayanağı olarak konuyla ilgili olarak verilmiş onayların gösterildiği anlaşıldığı,
14.06.2007 tarihli ve 5189/1 No.lu Temyiz Kurulu Kararında "Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar." şeklinde ifade edildiği üzere, Üst Yönetimi (Başkanlık, Genel Sekreterlik ve Genel Sekreter Yardımcılığı), işlerin gidişatı konusunda bilgilendirme ve bilgilendirilen hususlarda ve bilgilendirilen çerçeve içinde mevzuatın öngördüğü "Onay"ı almak için yazıldığından "Uygun Görüş" ve verilen "Onay"ın, kamu hizmetinin yürütülmesi için idari hiyerarşinin gerekli ve zorunlu kıldığı yönetsel bir onay olduğu, Bu "Onay"lardan herhangi bir sorumluluk doğacak ise bu sorumluluk 657 sayılı Kanunun 10.maddesinde düzenlenen idari sorumluluk olacağı, Söz konusu yazılarda belirtilen konularda, belirtildiği kadarıyla sınırlı olan idari "Onay’ların, harcama talimatı sayılacağına ve idari onayı veren makamları, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin mali sorumluluğu ortak oluşturacağına yönelik bir mevzuat hükmü olmadığı; Sayıştay, kamu görevlilerinin hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlayan bir hesap mahkemesi olarak, genel yargı yolunun istisnai bir yargı yerini oluşturarak istisnai bir sorumluluk olan mali sorumluluğu karara bağladığı ve "istisnalar dar yorumlanır ilkesi" hukukun temel bir ilkesi olduğu ve ayrıca SGKK'de de belirtildiği üzere "idari sorumluluk" ile mali sorumluluk" ayrı kavramlar olup, idari sorumluluğun mali sorumluluğu içermediği sürece, üst yöneticileri "Diğer Sorumlular" kategorisi altında mali sorumluluğa ortak kılmanın hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacağı,
Sonuç olarak, bahsi geçen işlemlerin mevzuata ve hukuka uygun olduğu, Bu işlemler sonucunda kamu zararı oluşmadığı, Kamu zararından müvekkilin mali sorumluluğuna gidilemeyeceği, Daire Kararının Kaldırılması talep edildiği.
Başsavcılık Mütalaası
Harcama Yetkilisi (Şube Müdürü) ... ile Diğer Sorumlular (Genel Sekreter Yardımcısı) ... ve (Genel Sekreter) ... adına Av...., Av.... tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:
“Trafik Emniyet Konisi Dizimi Hizmet Alımı işi;
- Söz konusu hizmet alımının özel veya teknik beceri gerektirmeyen tamamen personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet olduğu,
- Belediyede istihdam edilen personel sayısının 13.638 olduğu,
- Belediyenin istihdam ettiği bu kadar personeli dururken trafik konisi dizme hizmeti için 6 kişiye yönelik hizmet alımı yapılmasının hiçbir hukuki gerekçesinin olamayacağı gibi, yapılan hizmet alımının 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda öngörülen kamu kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesi ve kullanılması ilkelerine de uygun olmadığı,
değerlendirildiğinden, temyiz talebinin reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.”
“Diğer taraftan, 02.03.2021 tarih ve 74515 tarihli ... Belediye Başkanlığı yazısında; "Harcama yetkilisi ve aynı zamanda ihale yetkilisi olan Daire Başkanlıkları, mal, hizmet ve yapım işleri yüklemine başlamadan önce Belediyemiz stratejik planına, performans programına, Bütçe İlkelerine ödenek sınırlarına ve Belediyemizin nakit dengesini de gözeterek planlama yapacaklardır. Harcama Yetkililerince Uygulama birliği sağlanabilmesi amacıyla mal ve hizmet alımlarında 405.000,00 TL'ye (dörtyüzbeşbin) kadar olan alanlarda; yapım işlerinde de 405.000,00 TL'ye (dörtyüzbeşbin) kadar olan işlemler bağlı bulundukları Genel Sekreter Yardımcılarından, bu limiti aşan alımlarda Genel Sekreter Yardımcılarına paraf ettirilip, Genel Sekreter Onayı alındıktan sonra işlemlere başlayabilecektir. " denilmek suretiyle söz konusu işlerde genel sekreter onayı alınmadan söz konusu harcamaların yapılamayacağı belirtilmiş olduğundan ve dolayısıyla harcama sürecine genel sekreterin de dahi olduğu, değerlendirildiğinden, temyiz talebinin reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.”
denilmektedir.
Duruşmaya harcama yetkilisi ... (Şube Müdürü) katılmıştır. ... tarafından temyiz dilekçelerinde yer alan hususlar tekrarlanarak somut uygulamanın mevzuata uygun olduğu, somut uygulamada kamu zararı oluşmadığı vurgulanmıştır. Sorumlu tarafından Daire Kararının Kaldırılması gerektiği ifade edilmiştir.
Duruşma sırasında Sayıştay Savcısı tarafından, yazılı mütalaada belirtilen gerekçeyle Daire Kararının Tasdikinin uygun olacağı ifade edilmiştir.
Sorumlu harcama yetkilisi ... ve Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
Duruşma talebinde bulunan sorumlular (Genel Sekreter) ... adına Av.... ve (Genel Sekreter Yardımcısı) ...’a usulüne uygun olarak duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin altıncı fıkrası hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
132 İlam sayılı Daire Kararının 83’üncü maddesiyle, Belediyenin kendi imkanlarıyla yapabileceği, herhangi bir özel veya teknik beceri gerektirmeyen personel çalıştırılmasına dayalı trafik konisi dizme hizmet alımının, COVID19 salgını sebebiyle yaşanan esnek çalışma döneminde üçüncü şahıslara ihale edilerek yaptırılması sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: Harcama Yetkilisi (Şube Müdürü) ... ile Diğer Sorumlular (Genel Sekreter) ... ile (Genel Sekreter Yardımcısı) ...’tır.
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
Belediyenin 25.09.2020 tarih ve 2020/453 No.lu UKOME Kararında belirli bazı cadde ve kavşaklarda trafik akışının yoğun olduğu yön dikkate alınarak hafta içi sabah 07:30 ile 9:30 saatleri arasında ve akşam 17:00 ile 19:30 saatleri arasında tercihli şerit uygulaması yapılarak trafik akışının sağlanması uygun görülmüştür. Bu kapsamda belirli cadde ve kavşaklarda tercihli şerit uygulaması yapılmıştır. Bu uygulama ile ilgili olarak ihale (İKN: ...) düzenlenmesinin ardından Belediyenin Ulaşım Dairesi Trafik Hizmetleri Şube Müdürlüğü ile yüklenici ... AŞ arasında 23.03.2021 tarihinde “2021 Yılı Trafik Emniyet Konisi Dizimi Hizmet Alımı” sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşme birim fiyat sözleşmedir. Sözleşme bedeli ... TL’dir. İşe başlama tarihi 25.03.2021, işin bitim tarihi 27.12.2021’dir.
Teknik şartnamenin “İşin Tanımı ve Kapsamı” başlıklı 1.1’inci maddesinde “2021 yılı içinde, ... ili … içerisinde yer alan ... ve … Caddelerinde tercihli şerit uygulaması yapılarak trafik akışının sağlanması amacıyla toplam 2.000.000 (ikimilyon) metrelik mesafede, ... Belediyesi sınırları içerisinde 2021 yılı için İdare tarafından talep edilecek yollarda-alanlarda-bölgelerde vb. toplam 200.000 (ikiyüzbin) metrelik mesafede olmak üzere, bu şartnamede tanımlı şekilde toplam 2.200.000 (ikimilyonikiyüzbin) metrelik mesafede trafik emniyet konisi dizimi ve kaldırılması hizmeti alımı işidir” denilmektedir.
Sözleşmenin 10’uncu maddesine göre işin yapılacağı yerler “... İli … İlçe şınırları içerisinde ... ve …. Caddeleri ile ... Belediyesi sınırları içerisinde idarenin belirleyeceği yerler”dir.
Teknik şartnamenin “İşin Özellikleri” başlıklı 2’nci maddesinin bazı kısımları aşağıdadır:
“• İdare tarafından en az 24 (yirmi dört) saat önce, konilerin dizileceği yol-alan-bölge vb, toplam kaç metre koni dizileceği, konilerin dizim aralığı, konilerin dizileceği ve kaldırılacağı tarih/saatler yükleniciye bildirilecek olup yüklenici, İdare’nin belirttiği yerde ve şekilde söz konusu hizmeti yerine getirecektir.
• Söz konusu hizmet, tüm giderleri yüklenici tarafından karşılanacak olan en az 2 (iki) adet kamyonet tipi araç, 2 (iki) adet şoför ve en az 4 (dört) personel vasıtasıyla gerçekleştirilecektir.
• Yüklenici İdareye iş süresince denetimde ve koordinasyonda kullanılmak üzere 1 (bir) adet binek araç (şoförlü) bedelsiz kullanımına verecektir. Araçlar sözleşme tarihinde en fazla 3(üç) yaşında olacaktır.
• Söz konusu iş kapsamında toplam 1000 (bin) adet koni yüklenici tarafından hazır bulundurulacaktır.
• Yüklenicinin araçlarında ise en az 750 (yediyüzelli) adet koni hazır bulunacaktır.
• Koniler, belirlenen güzergahta İdare’nin belirlediği aralıklarla dizilecektir. İdare tarafından farklı aralıklarla koni dizilmesinin talep edilmesi durumunda söz konusu talep iş öncesinde yükleniciye bildirilecektir.
• Konilerin yüksekliği 90 (doksan) cm olacaktır.”
Belediyenin “şehir içi trafik” (5393 sy Kn.m.14/a) ile ilgili görev ve yetkileri kapsamında yerine getirilen tercihli şerit uygulaması ve trafik emniyet konileri dizimi ile ilgili olarak Ulaşım Dairesi Başkanlığı tarafından İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığına gönderilen üç resmi yazı bulunmaktadır:
- 30.06.2021 tarihli, E-71146325-902.01-243231 sayılı, “Personel Talepleri” konulu yazı,
- 08.10.2021 tarihli, E-71146325-902.01-389333 sayılı, “Personel Talepleri” konulu yazı,
- 20.10.2021 tarihli, E-71146325-900-415477 sayılı, “Personel İşleri” konulu yazı,
Bu yazılarda belirtilen hususlar: Trafik Hizmetleri Şube Müdürlüğünün mevcut yapısıyla koni dizme işinin yapılması mümkün gözükmediği, Koni dizme işinin mevcut personeller ile yapılmaya çalışılması durumunda Ulaştırma Dairesi Başkanlığının asli görevleri arasında bulunan yol çizgi uygulamaları işlerinde aksamalar meydana geleceği, İnsan Kaynakları Dairesi Başkanlığından talep edilen 6 işçi ve 2 şoförün Ulaştırma Dairesi Başkanlığına gönderilmesi durumunda Trafik Hizmetleri Şube Müdürlüğünün koni dizme ekibinde görevlendirilecekleri, Talep edilen 6 işçi ve 2 şoförün temin edilememesi durumunda yeniden tercihli şerit uygulaması hizmet ihalesine çıkılması zorunluluğu oluşacağı.
Mevzuat
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14’üncü maddesinin ilgili kısmı aşağıdadır:
“Belediyenin görev ve sorumlulukları
Madde 14- Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla;
a) … şehir içi trafik … hizmetlerini yapar veya yaptırır.”
4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin ilgili kısımları aşağıdadır:
“İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar
Madde 62- Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:
…
e) (Değişik: 20/11/2017-KHK-696/83 md. Aynen kabul: 1/2/2018-7079/78 md.)
1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile … il özel idareleri, belediyeler[in] … bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.
2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.
…”
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi aşağıdadır:
“Kamu zararı
Madde 71- (Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
esas alınır.”
Değerlendirme
Daire Kararında somut hizmet alımı kapsamında yapılan ödemelerin tamamının kamu zararı olduğu tespit edilmiştir. Daire Kararında somut hizmet alımının 4734 sayılı Kanun’un m.62/e kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olması dolayısıyla Belediyenin bu hizmet alımını yapamayacağı belirtilmektedir.
Daire Kararındaki somut hizmet alımının 4734 sayılı Kanun m.62/e kapsamında olduğuna dair gerekçesi, fiili duruma ve mevzuata uygun değildir. Şöyle ki Kanun’un 62’inci maddesinin (e) bendinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının şartları düzenlenmiş, “ihale konusu işte çalıştırılacak personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması”na bu şartlar arasında yer verilmiştir. Somut hizmet alımında çalıştırılan personelin hafta içi sabah 07:30 ile 9:30 saatleri arasında ve akşam 17:00 ile 19:30 saatleri arasında Belediyede çalıştıkları ve belirtilen personelin Belediyede bu çalışmaları dışında herhangi bir iş yapmadıkları anlaşıldığından, söz konusu işin 62/e maddesinde tanımlı personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu gerekçesi Kanun’a uygun değildir.
Ayrıca Daire Kararına konu iş, Kanun’un 62/e maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilen işlerden değildir. Kanun’un 62/e maddesinin ikinci cümlesinde “Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar” personel çalıştırılmasına dayalı iş olarak kabul edilmiştir. Somut hizmet alımı; 25.03.2021- 27.12.2021 tarihleri arasında yapılan, yıl boyu devam etmeyen, park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işleri gibi niteliği gereği süreklilik arz etmeyen bir iş olduğundan, Kanun’un kabul ettiği personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işlerinden de değildir.
Sonuç olarak somut hizmet alımı 4734 sayılı Kanun’a uygun olup bu hizmet alımı kapsamında 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşmadığı anlaşılmıştır.
BU İTİBARLA, yukarıda açıklanan gerekçeyle sorumluların temyiz taleplerinin kabul edilmesine, 578 Karar-132 Ek İlam sayılı Daire Kararının 83’üncü maddesinin BOZULARAK, yeniden hüküm kurulmasını teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine (Üyeler …, …, …, …, …, …, …, …, …’in karşı oyuyla),
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 26’ncı maddesi gereği Başkanın bulunduğu taraf çoğunluğu sağlamış olmakla,
Karar verildiği 14.01.2026 tarih ve 58727 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
Üyeler …, …, …, …, …, …, …, …, …’in karşı oy gerekçesi
Daire Kararında açıklandığı üzere Büyükşehir Belediyesinin personel sayısı 3.683 memur, 434 sözleşmeli personel, 447 kadrolu işçi ve 9074 şirket personeli olmak üzere toplam 13.638 adet olmuştur. Görüleceği üzere belediye personel sayısı 696 sayılı KHK ile oldukça artmıştır. Üstelik Covid-19 pandemi döneminde yayımlanan kısıtlama genelgeleri uyarınca söz konusu personelin çoğu evde kalmakta, herhangi bir iş ile meşgul olmamaktadır. Ancak yayımlanan kısıtlama genelgelerinde ihtiyaç duyulan personelin işbaşına çağrılacağı da açıkça vurgulanmıştır. Dolayısıyla böyle bir durumda personel sayısının yetersiz olması iddiası, filli durumla örtüşmemektedir. Trafik konusu yerleştirilmesi için ihtiyaç duyulan 6 personel, zorunlu olarak evde kalan işçiler arasından görevlendirme yapılarak pekâlâ karşılanabilecektir. Anayasa’nın 128’inci maddesinde “Devletin, … yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür... ” denilerek idarelerin yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerini kendi personeli eliyle yürütmesinin asıl olduğu ifade edilmiştir.
Belediyenin kendi mülkiyetinde trafik konisi bulunmasına rağmen somut hizmet alımının trafik konilerini içerir şekilde ihale edilerek ödeme yapılması, alınan hizmetin bedelinin yüksek fiyatlara yaptırıldığını göstermektedir. Belediyenin hizmet ihtiyacı konusunda görevli olanların gerekli planlamaları yeterince yapamaması sonucu kamu kaynakları etkin kullanılmayarak Belediyeye ek mali külfet yüklenmesine sebebiyet verilmiştir.
Ayrıca özel veya teknik beceri gerektirmemesi ve tamamen personel çalıştırılmasına dayalı olması dolayısıyla somut hizmet alımının 4734 sayılı Kanun m.62/e’de tanımlı hizmet alımına dayalı personel çalıştırılması olduğu açıktır. Somut hizmet alımının yapılmış olması 4734 sayılı Kanun’un 62/e maddesine aykırıdır.
Bu İtibarla, yukarıda belirtilen gerekçeyle Daire Kararının 83’üncü maddesinin Tasdiki gerekir.)
132 İlam sayılı Daire Kararının 83’üncü maddesiyle, Belediyenin kendi imkanlarıyla yapabileceği, herhangi bir özel veya teknik beceri gerektirmeyen personel çalıştırılmasına dayalı trafik konisi dizme hizmet alımının, COVID19 salgını sebebiyle yaşanan esnek çalışma döneminde üçüncü şahıslara ihale edilerek yaptırılması sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: Harcama Yetkilisi (Şube Müdürü) ... ile Diğer Sorumlular (Genel Sekreter) ... ile (Genel Sekreter Yardımcısı) ...’tır.
Temyiz Dilekçesi
Harcama Yetkilisi (Şube Müdürü) ... ile Diğer Sorumlular (Genel Sekreter Yardımcısı) ... ve (Genel Sekreter) ... adına Av...., Av.... tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
Harcama Yetkilisi (Şube Müdürü) ...’in temyiz başvurusuna esas dilekçe özeti aşağıdadır:
Daire Kararının Kaldırılması talep edildiği,
Daire aşamasında yapılan savunmanın geçerli olduğu, Bu savunmaya ek olarak:
Söz konusu ihale sadece personel çalıştırılmasını içeren bir ihale olmadığı, Personel yanında gerekli araç ve teçhizatın da sağlanmasını gerektiren, akan trafik içinde çalışılan, risk taşıyan, tehlikeli bir iş olduğu, Bu iş için gerekli personel talep edildiği ancak İnsan Kaynakları Dairesince karşılanamamış olduğu, Personel karşılansa bile mevcut araçlar ve (envanterde bulunduğu ifade edilen) trafik konileri ile işin yapılması mümkün olmadığı, Mevzu bahis araç ve koniler zaten halihazır durumda yürütülen diğer işler için kullanılmakta olduğu, Mevzu bahis araç ve konilerin bu işe aktarılmasının diğer işlerin yapılamaması anlamına geleceği,
Pandemiden ötürü kentlilerin toplu taşımayı kullanmak istemeyip özel araçlarına yönelmeleri nedeniyle (toplu taşımayı kullananların sayısı birkaç günde %90 seviyesinde azaldığı) oluşan trafik sıkışıklığını rahatlatacak olan bu uygulama için ihaleye çıkıldığı, Yapılan sözleşmeye uygun olarak iş gerçekleştirildiği ve ödemesi yapıldığı,
Maaşı ödenen mevcut personelin kullanılmamış olması sebebi ile kamu zararının oluştuğunun iddia edilmesinin bu personelin halihazırda boş oturduğu, herhangi başka bir iş yapmadığı, hak etmeden maaş aldığı anlamına geldiği, Oysaki mevcut durumun böyle olduğu, Pandemi nedeniyle alınan kararlar doğrultusunda çok az personel işe gelebildiği ve rutin trafik işlerinin bile çok zor yürütüldüğü, Zaten normalleşmeden sonra gerekli hazırlıklar yapılıp bahsi geçen uygulamanın Belediye bünyesinde yapılmaya başlandığı.
(Genel Sekreter Yardımcısı) ...’ın dilekçe özeti aşağıdadır:
Daire Kararının hukuka ve mevzuata aykırı olduğu,
1. Sayıştay Daire Kararında 2021 Yılı Trafik Emniyet Konisi Dizimi Hizmet Alımı (2.200.000 metre) işini Belediyenin kendi imkânlarıyla yapabileceği, herhangi bir özel veya teknik beceri gerektirmediği, Covid salgını sebebiyle yaşanan esnek çalışma döneminde üçüncü şahıslara ihale edilmesinin kamu zararı oluşturduğu iddia edilerek sonucunda oluşan ... TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine hükmedildiği,
2. Daire Kararında "İdarenin kendi mülkiyetinde trafik konisi bulunmasına rağmen ihale edilerek karşılığında ödeme yapılmasının alınan hizmetin yüksek fiyatlara yapıldığını göstermektedir" (sf 930, 3. Prg) şeklinde ifade edilerek son derece öznel, herhangi bir hesaba ve maliyet analizine dayanmayan bir yorum/gerekçe getirildiği,
4734 sayılı Kanun’un "Yaklaşık maliyet" başlıklı 9'uncu maddesinde "Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir." denildiği, Buna göre her ihalenin ve dolayısıyla ihale kalemlerinin yaklaşık bir bedeli hesaplandığı ve belirlenen bu bedel dayanaklarıyla beraber hesap cetvelinde gösterildiği, Her bir ihale kaleminin ve toplam bedelin bir dayanağını oluşturan hesap cetveli bulunduğu, Sayıştay Denetçisinin hazırlamış olduğu sorguda yüksek fiyatın belirlenmesinde hangi maliyet kalemlerinin baz alındığı, nasıl karşılaştırma yapıldığı ve bu hükme nasıl varıldığı ise açıklanmadığı, Dolayısıyla herhangi bir dayanağı olmayan bir hesaplama üzerinden kesin kamu zararı yargısına varılması tamamen temelsiz olduğu,
Sayıştay Temyiz Kurulunun 2017 yılına ilişkin "Piyasa Rayicinin Üstünde Bir Fiyattan Mal Alımı" konulu ve 52243 Tutanak Nolu Kararının Karşı Oy Gerekçesine yer verilerek, "Yüksek fiyatın belirlenmesi" iddiasının devam ettirilebilmesi için ihale fiyatları, yerel rayiç, ticaret odası fiyatları gibi unsurların esas alınarak yapılacak bir belirlemeden ziyade sübjektif ve dayanağı tam olarak anlaşılamayan bir değerlendirme ile kamu zararı olgusuna varıldığı, Yani diğer bir deyişle kamu zararının hesabı belirsiz olduğu, Bu sebep kararda varılan kamu zararının kaldırılması gerektiği,
3. İlamda, alınan bu hizmetin özel veya teknik beceri gerektirmeyen, tamamen personel çalıştırmasına dayalı bir hizmet olduğu belirtildiği (sf 931, 2. Prg), Türkiye'de kamu idarelerinin herhangi bir hizmet alımında personel çalıştırılmayan herhangi bir işin olması mümkün olmadığı, Her türlü hizmet işinin o işi üretecek insan gücü sayesinde yapıldığı ve kaçınılmaz olarak insan emeği gerektirdiği, Dolayısıyla "bu hizmet alımında personel çalışıyor, belediyede de personel zaten var, neden kendi personeline yaptırmıyorsun" mantığının kamu idarelerinin ihale yoluyla aldıkları her türlü hizmet alımlarının bu gözle sorgulanmasını ve yapılmaması sonucunu doğuracağı, Bu yorumun hayatın olağan akışına aykırı olduğu ve kamu hizmeti üretimini engelleyecek sonuç yaratacağı,
Kamu idarelerinin kendi personelinin yapılacak iş için yetersiz ya da verimsiz olduğu durumlarda hizmet alımlarına gidebildiği,
4. Sorgulanması gerekenin ihalenin ilgili mevzuata ve usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığı, hizmet alım sürecinde kasıt ya da ihmal sonucu kamu zararına sebebiyet verilip verilmediği olduğu, İdare ile yüklenici firma arasında bağıtlanan sözleşme doğrultusunda iş gerçekleştirilmiş olup yükleniciye adı geçen ihale kapsamında ödeme yapıldığı,
5. Genel Sekreter Yardımcısı olması sebebiyle mali açıdan sorumlulukları;
5018 sayılı Kanun ile birlikte Sayıştay'a karşı mali sorumlulukta kusura dayalı sorumluluk esası benimsendiği, 5018 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde "Hesap verme sorumluluğunun içeriğine dayalı genel bir tanımı yapıldıktan sonra 10 uncu maddesinde "bakanların siyasi sorumluluğu"; 11 inci maddesinde "üst yöneticilerin iyi yönetim/performans sorumluluğu"; 31 inci maddesinde "yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komitelerin harcama talimatından sorumluluğu", 32 nci maddesinde "harcama yetkilisinin sorumluluğu", 33 üncü maddesinde "gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu" ve 61 inci maddesinde "muhasebe yetkilisinin sorumluluğu" düzenlenerek, bakanların, üst yöneticilerin, harcama yetkililerinin, gerçekleştirme görevlilerinin ve muhasebe yetkililerinin olmak üzere beş tür sorumluluğa yer verildiğini; 71 inci maddesinde ise Sayıştay'a karşı kusur, kasıt veya ihmale dayalı mali sorumluluktan kaynaklanan "kamu zararı düzenlendiği,
5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesinin birinci fıkrasında; bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu, 32'nci maddesinin birinci fıkrasında; bütçelerden harcama yapılabilmesinin, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkün olduğu, ikinci fıkrasında; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumlu oldukları, 31 inci maddesinin ikinci fıkrasında; kanunların veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluğun kurul, komite veya komisyona ait olacağı, 26 ncı maddesinde; harcama yetkililerinin, tahsis edilen ödenekler dahilinde yüklenmeye girebilecekleri, 33 üncü maddesinin ikinci fıkrasında; gerçekleştirme görevlilerinin, harcama talimatı üzerine, işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütecekleri, son fıkrasında; gerçekleştirme görevlilerinin, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu oldukları, 61 inci maddesinde ise muhasebe yetkilisinin sorumlulukları düzenlendiği,
14.06.2007 tarihli ve 5189/1 karar nolu 5018 sayın Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında Sayıştay Genel Kurul Kararı" (SGKK)'da 5018 sayılı Kanuna göre Sayıştaya karşı sorumlu olanlar ve sorumluluklarının karara bağlandığını, anılan Kararda büyükşehir belediyesi genel sekreter yardımcılarının Sayıştaya karşı mali sorumlulukları hakkında doğrudan bir açıklama bulunmadığı,
Anılan Kararda, üst yöneticilerin mali sorumluluğu hakkında üst yöneticilerin kural olarak sorumsuz oldukları belirtildikten sonra, özel kanunlardan doğan sorumlulukları olabileceği gibi münferit bir konuda konunun özelliği ile konudaki rolünden kaynaklanan konumunun yargılama sırasında değerlendirilmesi gerekeceği belirtildiği,
5393 sayılı Kanunun 42 nci maddesinde, "Belediye başkanı, görev ve yetkilerinden bir kısmını uygun gördüğü takdirde, yöneticilik sıfatı bulunan belediye görevlilerine devredebilir." denilirken; 63 üncü maddesinde "Belediye bütçesiyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir." kuralına yer verildiğini, öte yandan 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında; büyükşehir belediyesi teşkilatının, norm kadro esaslarına uygun olarak genel sekreterlik, daire başkanlıkları ve müdürlüklerden oluşacağı, ikinci fıkrasında; büyükşehir belediyesinde başkan yardımcısı bulunmayacağı ve hizmetlerin etkili ve verimli bir şekilde yürütülebilmesi için, genel sekretere yardımcı olmak üzere, norm kadroya uygun olarak genel sekreter yardımcısı atanabileceğinin belirtildiğini, üçüncü fıkrasında ise aynen; "Büyükşehir belediyesinde hizmetlerin yürütülmesi belediye başkanı adına onun direktifi ve sorumluluğu altında mevzuat hükümlerine, belediyenin amaç ve politikalarına, stratejik plânına ve yıllık programlarına uygun olarak genel sekreter ve yardımcıları tarafından sağlanır." denilerek, genel sekreter ve yardımcılarının 5216 sayılı Kanunun 18 inci maddesiyle Büyükşehir Belediye Başkanına verilen görev ve yetkilerden, belediye hizmetlerine ilişkin olanlarının, belediye başkanı adına ve onun direktifleri ve sorumluluğu altında yürüteceklerinin hüküm altına alındığı,
Büyükşehir belediyesinde bütçe ödeneklerinin 5018 sayılı Kanunun öngördüğü şekilde Başkanlık Özel Kalem ile Daire Başkanlıklarına tahsis edildiğini ve Genel Sekreterlik ve Genel Sekreter Yardımcılıklarının bütçeleri ve bütçede tahsis edilmiş ödeneklerinin olmadığını ve Genel Sekreter Yardımcılıklarının kurul, komisyon, komite gibi çalışarak harcama talimatı vermediklerini ve harcama sürecine katılamadıkları için 5018 ve 4734 sayılı Kanunlardaki harcama yetkilisi, ihale yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi gibi görev ve yetkileri kullanamadıklarından, bu görev ve yetkilen kullanmaktan kaynaklanan mali sorumlulukların da muhatabı olamayacakları, Belediye Başkanı ile birlikte "Üst Yönetimi" oluşturan Genel Sekreter ve Genel Sekreter Yardımcılarının "Diğer Sorumlular" kategorisi altında sorumluluklarına hükmedilmekle birlikte bu sorumluluğun hangi eylem ve işlemlerinden kaynaklandığının Kararda açıklanmadığı, Eylem ve işlemlerle kamu zararı olarak nitelenen tutarlar arasında nedensellik bağı ile kasıt, kusur ve ihmalin ortaya konulmadığı,
Daire Kararında şahsına sorumluluk yüklenmesine karşılık bu sorumluluğun hangi eylem ve işlemlerinden kaynaklandığının belirtilmediği, eylem ve işlemleriyle kamu zararı olarak nitelenen tutarlar arasında nedensellik bağı kurulmadığı, eylem ve işlemlerdeki kasıt, kusur ve ihmalin ortaya konulmadığı,
5. Ayrıca Ulaşım Dairesi Başkanlığınca hizmet alımı ihalesine çıkılmadan önce İnsan Kaynakları Dairesinden işin niteliğini açıklayan ve personel talep eden 30.06.2021 tarih ve E.71146325-902.01-243231 sayılı, 08.10.2021 tarih ve E.71146325-902.01-389333 sayılı, 20.10.2021 tarih ve E.71146325-902-415477 sayılı yazılarla 6 işçi ve 2 şoför talep edildiği, bu yazılara İnsan Kaynakları Dairesince geri dönüş sağlanmadığı, söz konusu personel talebi karşılanamadığı (EK-1, EK-2, EK-3),
Somut uygulamada mevzuata ve hukuka uygun olarak yapılan işlemler ile ilgili kamu zararı oluşmadığı, Yapılan iş ve işlemlerin yasalarla tanınan yetki ve görevler doğrultusunda, mevzuata uygun olarak tesis edildiğini, kamu zararının söz konusu olmadığını, yapılan iş ve işlemlerde kesinlikle kasıt, kusur veya ihmali bulunmadığı, Tüm işlemlerin kamu menfaati gözetilerek yerine getirildiği,
Daire Kararının Kaldırılması talep edildiği.
(Genel Sekreter) ... adına Av...., Av.... tarafından yapılan temyiz başvurusuna esas dilekçe özeti aşağıdadır:
I. Esasa İlişkin Temyiz Sebeplerine Dair Açıklamalar
Daire Kararının Kaldırılması talep edildiği,
Sayıştay İlamında 2021 Yılı Trafik Emniyet Konisi Dizimi Hizmet Alımı (2.200.000 metre) işini Belediyenin kendi imkânlarıyla yapabileceği, herhangi bir özel veya teknik beceri gerektirmediği, Covid salgını sebebiyle yaşanan esnek çalışma döneminde üçüncü şahıslara ihale edilmesinin kamu zararı oluşturduğu iddia edilerek, bunun sonucunda oluşan ... TL kamu zararının, müvekkilin de içerisinde bulunduğu sorumlulara ödettirilmesine karar verildiği,
İlgili İlamda "İdarenin kendi mülkiyetinde trafik konisi bulunmasına rağmen ihale edilerek karşılığında ödeme yapılmasının, alınan hizmetin yüksek fiyatlara yapıldığını göstermektedir" (sf 930, 3. Pgr) şeklinde ifade edilerek son derece soyut, herhangi bir maliyet analizine ve hukuki gerekçeye dayanılmaksızın hatalı bir değerlendirmede bulunulduğu, Yüksek fiyatın belirlenmesinde hangi maliyet kalemlerinin baz alındığı, nasıl karşılaştırma yapıldığı ve bu hükme nasıl varıldığı ise açıklanmadığı,
Aynı zamanda ilamda, alınan bu hizmetin özel veya teknik beceri gerektirmeyen, tamamen personel çalıştırmasına dayalı bir hizmet olduğu iddia edildiği (sf 931, 2.Prg), Kamu idarelerinin hizmet alımı esnasında; hizmeti yerine getirecek personelin, işin bir parçası değilmiş gibi değerlendirilmesi mümkün olmadığı, Personel çalıştırmaksızın herhangi bir işin yerine getirilmesi düşünülemeyeceği, Her türlü hizmet işinin o işi üretecek insan gücü ve emeği sayesinde ortaya çıkacağı, Dolayısıyla hizmet alımı sürecinde halihazırda zaten söz konusu kurumun personel ya da personellerinin mevcut bulunmasından bahisle, söz konusu hizmet atımının yine aynı idarenin personellerince yerine getirilmemiş olması şeklinde bir bakış açısı mümkün olmadığı, Bu durumun kamu hizmetinin yerine getirilmesinde bir engel teşkil ettiği,
Öte yandan, merkezi idare ve yerel idarelere, mevzuat dahilinde tanımlanarak verilen pek çok görev ve sorumluluk nedeniyle, herhangi bir özel veya teknik beceri gerektirmeyen hizmet alımlarının olağan bir durum olduğu, Bunlara örnek vermek gerekirse; Orman Bölge Müdürlüklerince yaptırılan temizlik hizmetleri, ağaç budama, ilaçlama, bitki dikimi, taşıma ve nakliye işleri, orman yangın alanı temizlik işleri, fidan dikim işleri; Karayolları ve DSİ Genel Müdürlükleri tarafından yaptırılan kanal temizlikleri, karayolu kenarı temizleme işleri, ağaç sulama ve bakımı işleri vb, Örnek verilen işbu idarelerin de çok sayıda personeli bulunduğu ancak bu hizmetler için dışarıdan hizmet alınması yolunu tercih ettikleri, Dolayısıyla kendi personelinin yetersiz ya da o iş için verimsiz olduğu durumlarda idarelerin bu tip hizmet atımlarına gidebildiği,
Asıl sorgulanması gereken hususun, ihalenin ilgili mevzuata ve usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığı, hizmet alım sürecinde kast ya da ihmal sonucu kamu zararına sebebiyet verilip verilmediği olduğu, İdare ile yüklenici firma arasında bağıtlanan sözleşme doğrultusunda iş gerçekleştirilmiş olup yükleniciye adı geçen ihale kapsamında ödeme yapıldığı, Yapılan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesi mümkün olmadığı,
Covid 19 salgını 2021 yılı itibariyle de devam ettiği, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığının 10.06.2020 tarih ve 116514 sayılı yazısından anlaşılacağı gibi idari izinli sayılan personellerin eksikliği meydana gelmiş iken, 30.11.2020 tarihinde Cumhurbaşkanlığı Kabinesinde alınan kararlar doğrultusunda; mesai saatleri 10:00-12.30 öğlen 13:00-16:00 olacak şekilde belirlendiği, İçişleri Bakanlığının genelgesiyle de Cumhurbaşkanlığı Kabinesinde alınan kararlar doğrultusunda; uygulanmakta olan kısmi kapanma tedbirlerine yeni önlemler eklenerek 29 Nisan 2021 Perşembe günü saat 19.00'dan itibaren 17 Mayıs 2021 Pazartesi günü saat 05.00'e kadar süren tam kapanma dönemine geçildiği,
17.05.2021 tarih ve E.11455660-900- 183026 sayılı İnsan Kaynakları ve Eğitim Başkanlığının yazısına göre 17 Mayıs 2021 Pazartesi günü saat 05:00'ten 1 Haziran 2021 Salı günü saat 05:00'e kadar uygulanacak olan 10:00-16:00 mesai saatleri arasında uzaktan, dönüşümlü esnek çalışma uygulamasıyla kademeli normalleşme dönemine geçildiği,
30.06.2021 tarih ve E.71146325-902.01-24323108 sayılı, 08.10.2021 tarih ve E.71146325-902.01-389333 sayılı, 20.10.2021 tarih ve E.71146325-902-415477 sayılı yazılarla Ulaşım Dairesi Başkanlığı tarafından 6 işçi ve 2 şoför talep edildiği ancak, söz konusu personel talebi karşılanamadığı,
30.11.2020 tarih ve 20076 sayılı İçişleri Bakanlığı İller İdaresi Genel Müdürlüğünün Sokağa Çıkma Kısıtlamaları kapsamında "...hafta içerisinde yer alan günlerde [Pazartesi, Salı, Çarşamba, Perşembe, Cuma] 21:00-05:00 saatleri arasında sokağa çıkma kısıtlaması uygulanacaktır." denildiği, İhale tarihinde söz konusu sokağa çıkma kısıtlamalarının olduğu saatlerde artan trafik hacmi, Sağlık Bakanlığının yayınladığı verilere göre salgında vakaların en yüksek olduğu zamanda yaşanan Covid 19 pozitif ve temaslı olmak üzere 14 gün sonrasında 10 gün süren karantina tedbirleri nedeniyle yaşanan personel eksikliği mücbir sebeplerinden dolayı Covid 19 salgınının seyri öngörülemediğinden Trafik Emniyet Konisi Dizimi Hizmet Alımı ile trafik sıkışıklığının giderilmesinin trafikte can ve mal güvenliğinin sağlanılması için zaruri hale geldiği,
Koni dizimi işinde mesai saatleri 06:00'da başladığı, akşamları ise saat 20:00'den sonra bittiği, Bu durumun uygulanabilir haliyle sabah ve akşam toplam 6 işçi 4 şoförün mesai yapmasına sebep olduğu (04.01.2021 tarih ve E-71146325-900-1271 sayılı İnsan Kaynakları Dairesi Başkanlığı'na hitaben yazılan Ulaşım Dairesi Başkanlığı yazısı),
Koni dizimi yapan ekiplerin, yatay düşey trafik ekiplerinde çalışan personel olduğu, Mevcut ekibi 2'ye bölüp uygulama yapılabildiği, hatta diğer ekiplerden 3 personel destek alındığı, Hafta içi her gün yapılacak olan uygulamada, burada görevlendirilecek personelin mevcut işlerinde çalışamayacakları, Trafik hizmetleri şube müdürlüğü personelinin koni dizimi işinde görev alması halinde bu Müdürlüğün zorunlu olarak yapması gereken işlerden olan yatay-düşey trafik işlerinde aksamalar oluşacağı,
Ayrıca yatay-düşey trafik ekibinde çalışan koni ekibi personelinin Belediye etkinlikleri olan; açılışlar, koşu organizasyonları, temel atma törenleri vb. protokol organizasyonlarında da trafik güvenliğini sağladığı, trafik ekibinde çalışan koni ekibi personelinin koni dizimi işinde çalıştırılması halinde protokol organizasyonlarının güvenliği sağlanamayacağı,
Bu nedenlerden dolayı ... Caddesi trafik emniyet konisi ile şerit aktarma işinin düzenli, ekonomik ve sağlıklı yapılabilmesi için ilave ekip kurulması gerektiği, yeni personele ihtiyaç olduğu ya da yapılan iş için hizmet alımı yapılması gerektiği,
Sorgu konusu yapılan işin, 2 araç ve 6 personelle yürütülmesi, mesai saatleri dışında yapılması, ek mesai ücret ödemelerinde sorunlar yaşanması ve tamamı pandemi koşullarında oluşan kısmi çalışma, idari izinler, 14 gün sonrasında 10 gün süren karantina tedbirleri kapsamında personel eksikliği gibi mücbir sebepler nedeniyle; Trafik Hizmetleri Şube Müdürlüğü tarafından 10 ay süre ile koni dizme hizmet alımı yapıldığı, Bu hizmet alımı kapsamında, ... Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü koordinesinde ... Caddesinde UKOME Kararı doğrultusunda koni dizme işi yapıldığı, Covid 19 pandemi nedeniyle alınan önlemlerin gevşetilmesi ve normalleşmeye geçişle birlikte 2022 yılında tekrar Belediye ekiplerince uygulamaya geçildiği,
II. Genel sekreter olan müvekkilin [...], "diğer sorumlular" kapsamında değerlendirilmesinin hatalı olduğu
Genel sekreter olarak harcama sürecinde yer almayan müvekkilin "Diğer Sorumlular" başlığı altında sorumluluğa dahil edildiği,
Genel sekreter sıfatıyla "Diğer Sorumlular" başlığı altında sorumluluğa dâhil edilen müvekkil hakkında hukuki değerlendirme yapılmaksızın ona sorumluluk atfedildiği,
Kamu zararı iddialarıyla ilgili tespit ve değerlendirmelerin tamamı ihale aşamasına veya uygulama safhasına ait detayları içerdiğinden, Genel sekreter olarak uygulama ve harcama sürecinde yer almayan müvekkilin bu süreçten haberdar olması mümkün olmadığı,
Bu nedenlerle öncelikli olarak, Genel sekreter olarak müvekkilin sorumluluğu yönüyle bir değerlendirme yapılması gerektiği,
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun 31 inci maddesinde, bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi, "harcama yetkilisi" olarak tanımlandığı,
Harcama Yetkilileri Hakkında Genel Tebliğ (Seri No: 1) 2.1.4. Mahalli idarelerde Harcama Yetkilileri bölümüne yer verilerek,
Büyükşehir Belediyelerinde harcama birimlerinin en üst yöneticisi kavramının daire başkanlarını ifade ettiği,
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun "Harcama talimatı ve sorumluluk'' başlıklı 32 nci maddesi ile "Giderin gerçekleştirilmesi" başlıklı 33’üncü maddesinin 1 ve 2’nci fıkrasına yer verilerek,
Diğer taraftan 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı 5018 sayılı Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında Sayıştay Genel Kurul Kararının harcama yetkililerinin genel sorumluluğu ile ilgili kısmına yer verilerek,
Üst yöneticilerin asli görevinin kurumun birimleri arasında koordinasyonunu sağlamak olduğu, Üst yöneticilerin kurumun birimlerinde gerçekleştirilen iş ve işlemlerle ilgili icrai bir fonksiyonları bulunmadığı,
5018 sayılı Kanun'un 11 inci maddesinde belediyelerde belediye başkanı üst yönetici olarak tanımlandığı, 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu'nun 21 inci maddesinde belirtildiği üzere Büyükşehir Belediyesinde hizmetlerin yürütülmesi belediye başkanı adına onun direktifi ve sorumluluğu altında mevzuat hükümlerine, belediyenin amaç ve politikalarına, stratejik plânına ve yıllık programlarına uygun olarak genel sekreter ve yardımcıları tarafından sağlanır hükmü doğrultusunda genel sekreterlik görevini yürüten kamu görevlilerinin de sorumluluk açısından üst yönetici olarak değerlendirilmesi gerektiği,
Belediyelerde üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olduğu, Üst yöneticilerin asli görevi hizmetlerin etkili ve verimli bir şekilde yürütülebilmesi için belediye birimleri arasında koordinasyonu sağlamak olduğu, Üst yöneticilerin, kurumun birimlerinde gerçekleştirilen iş ve işlemlerle ilgili icrai bir fonksiyonları bulunmadığı,
... Belediyesi harcama yetkililiği görevi İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünden alınan uygun görüş doğrultusunda 03.04.2006 tarihinden itibaren Genel Sekreterlik ile Genel Sekreter Yardımcılıkları tarafından yürütülmekte iken, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığının Başkanlık Makamınca da onaylanan 30.09.2014 tarih ve 8689 sayılı yazısıyla 01.10.2014 tarihinden itibaren harcama yetkililiği ve ihale yetkililiği görevlerinin Daire Başkanlıklarınca yürütülmesine karar verildiği, Harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin, görev ve sorumluluklarıyla ilgili olarak 5018 sayılı Kanun’un söz konusu maddelerinde yer alan hükümlerin neyi ifade ettiği ve etmediği Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 08.11.2017 tarih ve 40658 Dosya No, 43614 Tutanak No.lu kararında çok net bir şekilde açıklandığı, [Karar metnine yer verilerek],
Sayıştay Temyiz Kurulunun bu kararından hareketle, oluştuğu iddia edilen kamu zararıyla ilgili olarak bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı harcama talimatı olmayan, hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemeyen, ödeme emri belgesi üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan, böyle bir görevi bulunsa bile, kusurlu ve eksik imalat ile uygulamaya dönük hatalı işlemleri ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulması mümkün olmadığı,
Oluştuğu iddia edilen kamu zararıyla ilgili olarak harcama sürecinde önemli görev ve sorumlulukları bulunan harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin, Temyiz Kurulunun yukarıda belirtilen kararında yer alan koşulların var olması halinde sorumlu tutulmalarının mümkün olmadığı belirtilirken genel sekreter olarak harcama sürecinde hiçbir görev ve sorumluluğu bulunmayan müvekkilin sorumluluğuna nasıl dâhil edildiği açıklanmadığı,
Bunların yanında, "ilişilecek husus bulunmadığına" karar verilmiş olan aynı ilamın 88. maddesinde yer alan sorgunun sonunda yer alan notta "Diğer Sorumlular…ihaleye onay verilmesi sürecinde imzaları bulunması sebebiyle sorumlu tutulmuşlardır" ve 91.maddede yer alan sorgunun sondan ikinci paragrafında "Sorgumuzda belirtilen sorumlular yukarıda belirtilen imalatların belediye bütçesinden yapılabilmesi için gerekli olur işlemlerini yaparak mevzuata aykırı olarak kamu kaynağında eksilmeye neden olmuşlardır." denildiği,
Bu açıklamalardan, söz konusu maddelerdeki sorumluluğunun dayanağı olarak konuyla ilgili olarak verilmiş onayların gösterildiği anlaşıldığı,
14.06.2007 tarihli ve 5189/1 No.lu Temyiz Kurulu Kararında "Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar." şeklinde ifade edildiği üzere, Üst Yönetimi (Başkanlık, Genel Sekreterlik ve Genel Sekreter Yardımcılığı), işlerin gidişatı konusunda bilgilendirme ve bilgilendirilen hususlarda ve bilgilendirilen çerçeve içinde mevzuatın öngördüğü "Onay"ı almak için yazıldığından "Uygun Görüş" ve verilen "Onay"ın, kamu hizmetinin yürütülmesi için idari hiyerarşinin gerekli ve zorunlu kıldığı yönetsel bir onay olduğu, Bu "Onay"lardan herhangi bir sorumluluk doğacak ise bu sorumluluk 657 sayılı Kanunun 10.maddesinde düzenlenen idari sorumluluk olacağı, Söz konusu yazılarda belirtilen konularda, belirtildiği kadarıyla sınırlı olan idari "Onay’ların, harcama talimatı sayılacağına ve idari onayı veren makamları, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin mali sorumluluğu ortak oluşturacağına yönelik bir mevzuat hükmü olmadığı; Sayıştay, kamu görevlilerinin hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlayan bir hesap mahkemesi olarak, genel yargı yolunun istisnai bir yargı yerini oluşturarak istisnai bir sorumluluk olan mali sorumluluğu karara bağladığı ve "istisnalar dar yorumlanır ilkesi" hukukun temel bir ilkesi olduğu ve ayrıca SGKK'de de belirtildiği üzere "idari sorumluluk" ile mali sorumluluk" ayrı kavramlar olup, idari sorumluluğun mali sorumluluğu içermediği sürece, üst yöneticileri "Diğer Sorumlular" kategorisi altında mali sorumluluğa ortak kılmanın hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacağı,
Sonuç olarak, bahsi geçen işlemlerin mevzuata ve hukuka uygun olduğu, Bu işlemler sonucunda kamu zararı oluşmadığı, Kamu zararından müvekkilin mali sorumluluğuna gidilemeyeceği, Daire Kararının Kaldırılması talep edildiği.
Başsavcılık Mütalaası
Harcama Yetkilisi (Şube Müdürü) ... ile Diğer Sorumlular (Genel Sekreter Yardımcısı) ... ve (Genel Sekreter) ... adına Av...., Av.... tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:
“Trafik Emniyet Konisi Dizimi Hizmet Alımı işi;
- Söz konusu hizmet alımının özel veya teknik beceri gerektirmeyen tamamen personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet olduğu,
- Belediyede istihdam edilen personel sayısının 13.638 olduğu,
- Belediyenin istihdam ettiği bu kadar personeli dururken trafik konisi dizme hizmeti için 6 kişiye yönelik hizmet alımı yapılmasının hiçbir hukuki gerekçesinin olamayacağı gibi, yapılan hizmet alımının 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda öngörülen kamu kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesi ve kullanılması ilkelerine de uygun olmadığı,
değerlendirildiğinden, temyiz talebinin reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.”
“Diğer taraftan, 02.03.2021 tarih ve 74515 tarihli ... Belediye Başkanlığı yazısında; "Harcama yetkilisi ve aynı zamanda ihale yetkilisi olan Daire Başkanlıkları, mal, hizmet ve yapım işleri yüklemine başlamadan önce Belediyemiz stratejik planına, performans programına, Bütçe İlkelerine ödenek sınırlarına ve Belediyemizin nakit dengesini de gözeterek planlama yapacaklardır. Harcama Yetkililerince Uygulama birliği sağlanabilmesi amacıyla mal ve hizmet alımlarında 405.000,00 TL'ye (dörtyüzbeşbin) kadar olan alanlarda; yapım işlerinde de 405.000,00 TL'ye (dörtyüzbeşbin) kadar olan işlemler bağlı bulundukları Genel Sekreter Yardımcılarından, bu limiti aşan alımlarda Genel Sekreter Yardımcılarına paraf ettirilip, Genel Sekreter Onayı alındıktan sonra işlemlere başlayabilecektir. " denilmek suretiyle söz konusu işlerde genel sekreter onayı alınmadan söz konusu harcamaların yapılamayacağı belirtilmiş olduğundan ve dolayısıyla harcama sürecine genel sekreterin de dahi olduğu, değerlendirildiğinden, temyiz talebinin reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.”
denilmektedir.
Duruşmaya harcama yetkilisi ... (Şube Müdürü) katılmıştır. ... tarafından temyiz dilekçelerinde yer alan hususlar tekrarlanarak somut uygulamanın mevzuata uygun olduğu, somut uygulamada kamu zararı oluşmadığı vurgulanmıştır. Sorumlu tarafından Daire Kararının Kaldırılması gerektiği ifade edilmiştir.
Duruşma sırasında Sayıştay Savcısı tarafından, yazılı mütalaada belirtilen gerekçeyle Daire Kararının Tasdikinin uygun olacağı ifade edilmiştir.
Sorumlu harcama yetkilisi ... ve Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
Duruşma talebinde bulunan sorumlular (Genel Sekreter) ... adına Av.... ve (Genel Sekreter Yardımcısı) ...’a usulüne uygun olarak duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin altıncı fıkrası hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
132 İlam sayılı Daire Kararının 83’üncü maddesiyle, Belediyenin kendi imkanlarıyla yapabileceği, herhangi bir özel veya teknik beceri gerektirmeyen personel çalıştırılmasına dayalı trafik konisi dizme hizmet alımının, COVID19 salgını sebebiyle yaşanan esnek çalışma döneminde üçüncü şahıslara ihale edilerek yaptırılması sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: Harcama Yetkilisi (Şube Müdürü) ... ile Diğer Sorumlular (Genel Sekreter) ... ile (Genel Sekreter Yardımcısı) ...’tır.
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
Belediyenin 25.09.2020 tarih ve 2020/453 No.lu UKOME Kararında belirli bazı cadde ve kavşaklarda trafik akışının yoğun olduğu yön dikkate alınarak hafta içi sabah 07:30 ile 9:30 saatleri arasında ve akşam 17:00 ile 19:30 saatleri arasında tercihli şerit uygulaması yapılarak trafik akışının sağlanması uygun görülmüştür. Bu kapsamda belirli cadde ve kavşaklarda tercihli şerit uygulaması yapılmıştır. Bu uygulama ile ilgili olarak ihale (İKN: ...) düzenlenmesinin ardından Belediyenin Ulaşım Dairesi Trafik Hizmetleri Şube Müdürlüğü ile yüklenici ... AŞ arasında 23.03.2021 tarihinde “2021 Yılı Trafik Emniyet Konisi Dizimi Hizmet Alımı” sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşme birim fiyat sözleşmedir. Sözleşme bedeli ... TL’dir. İşe başlama tarihi 25.03.2021, işin bitim tarihi 27.12.2021’dir.
Teknik şartnamenin “İşin Tanımı ve Kapsamı” başlıklı 1.1’inci maddesinde “2021 yılı içinde, ... ili … içerisinde yer alan ... ve … Caddelerinde tercihli şerit uygulaması yapılarak trafik akışının sağlanması amacıyla toplam 2.000.000 (ikimilyon) metrelik mesafede, ... Belediyesi sınırları içerisinde 2021 yılı için İdare tarafından talep edilecek yollarda-alanlarda-bölgelerde vb. toplam 200.000 (ikiyüzbin) metrelik mesafede olmak üzere, bu şartnamede tanımlı şekilde toplam 2.200.000 (ikimilyonikiyüzbin) metrelik mesafede trafik emniyet konisi dizimi ve kaldırılması hizmeti alımı işidir” denilmektedir.
Sözleşmenin 10’uncu maddesine göre işin yapılacağı yerler “... İli … İlçe şınırları içerisinde ... ve …. Caddeleri ile ... Belediyesi sınırları içerisinde idarenin belirleyeceği yerler”dir.
Teknik şartnamenin “İşin Özellikleri” başlıklı 2’nci maddesinin bazı kısımları aşağıdadır:
“• İdare tarafından en az 24 (yirmi dört) saat önce, konilerin dizileceği yol-alan-bölge vb, toplam kaç metre koni dizileceği, konilerin dizim aralığı, konilerin dizileceği ve kaldırılacağı tarih/saatler yükleniciye bildirilecek olup yüklenici, İdare’nin belirttiği yerde ve şekilde söz konusu hizmeti yerine getirecektir.
• Söz konusu hizmet, tüm giderleri yüklenici tarafından karşılanacak olan en az 2 (iki) adet kamyonet tipi araç, 2 (iki) adet şoför ve en az 4 (dört) personel vasıtasıyla gerçekleştirilecektir.
• Yüklenici İdareye iş süresince denetimde ve koordinasyonda kullanılmak üzere 1 (bir) adet binek araç (şoförlü) bedelsiz kullanımına verecektir. Araçlar sözleşme tarihinde en fazla 3(üç) yaşında olacaktır.
• Söz konusu iş kapsamında toplam 1000 (bin) adet koni yüklenici tarafından hazır bulundurulacaktır.
• Yüklenicinin araçlarında ise en az 750 (yediyüzelli) adet koni hazır bulunacaktır.
• Koniler, belirlenen güzergahta İdare’nin belirlediği aralıklarla dizilecektir. İdare tarafından farklı aralıklarla koni dizilmesinin talep edilmesi durumunda söz konusu talep iş öncesinde yükleniciye bildirilecektir.
• Konilerin yüksekliği 90 (doksan) cm olacaktır.”
Belediyenin “şehir içi trafik” (5393 sy Kn.m.14/a) ile ilgili görev ve yetkileri kapsamında yerine getirilen tercihli şerit uygulaması ve trafik emniyet konileri dizimi ile ilgili olarak Ulaşım Dairesi Başkanlığı tarafından İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığına gönderilen üç resmi yazı bulunmaktadır:
- 30.06.2021 tarihli, E-71146325-902.01-243231 sayılı, “Personel Talepleri” konulu yazı,
- 08.10.2021 tarihli, E-71146325-902.01-389333 sayılı, “Personel Talepleri” konulu yazı,
- 20.10.2021 tarihli, E-71146325-900-415477 sayılı, “Personel İşleri” konulu yazı,
Bu yazılarda belirtilen hususlar: Trafik Hizmetleri Şube Müdürlüğünün mevcut yapısıyla koni dizme işinin yapılması mümkün gözükmediği, Koni dizme işinin mevcut personeller ile yapılmaya çalışılması durumunda Ulaştırma Dairesi Başkanlığının asli görevleri arasında bulunan yol çizgi uygulamaları işlerinde aksamalar meydana geleceği, İnsan Kaynakları Dairesi Başkanlığından talep edilen 6 işçi ve 2 şoförün Ulaştırma Dairesi Başkanlığına gönderilmesi durumunda Trafik Hizmetleri Şube Müdürlüğünün koni dizme ekibinde görevlendirilecekleri, Talep edilen 6 işçi ve 2 şoförün temin edilememesi durumunda yeniden tercihli şerit uygulaması hizmet ihalesine çıkılması zorunluluğu oluşacağı.
Mevzuat
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14’üncü maddesinin ilgili kısmı aşağıdadır:
“Belediyenin görev ve sorumlulukları
Madde 14- Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla;
a) … şehir içi trafik … hizmetlerini yapar veya yaptırır.”
4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin ilgili kısımları aşağıdadır:
“İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar
Madde 62- Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:
…
e) (Değişik: 20/11/2017-KHK-696/83 md. Aynen kabul: 1/2/2018-7079/78 md.)
1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile … il özel idareleri, belediyeler[in] … bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.
2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.
…”
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi aşağıdadır:
“Kamu zararı
Madde 71- (Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
esas alınır.”
Değerlendirme
Daire Kararında somut hizmet alımı kapsamında yapılan ödemelerin tamamının kamu zararı olduğu tespit edilmiştir. Daire Kararında somut hizmet alımının 4734 sayılı Kanun’un m.62/e kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olması dolayısıyla Belediyenin bu hizmet alımını yapamayacağı belirtilmektedir.
Daire Kararındaki somut hizmet alımının 4734 sayılı Kanun m.62/e kapsamında olduğuna dair gerekçesi, fiili duruma ve mevzuata uygun değildir. Şöyle ki Kanun’un 62’inci maddesinin (e) bendinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının şartları düzenlenmiş, “ihale konusu işte çalıştırılacak personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması”na bu şartlar arasında yer verilmiştir. Somut hizmet alımında çalıştırılan personelin hafta içi sabah 07:30 ile 9:30 saatleri arasında ve akşam 17:00 ile 19:30 saatleri arasında Belediyede çalıştıkları ve belirtilen personelin Belediyede bu çalışmaları dışında herhangi bir iş yapmadıkları anlaşıldığından, söz konusu işin 62/e maddesinde tanımlı personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu gerekçesi Kanun’a uygun değildir.
Ayrıca Daire Kararına konu iş, Kanun’un 62/e maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilen işlerden değildir. Kanun’un 62/e maddesinin ikinci cümlesinde “Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar” personel çalıştırılmasına dayalı iş olarak kabul edilmiştir. Somut hizmet alımı; 25.03.2021- 27.12.2021 tarihleri arasında yapılan, yıl boyu devam etmeyen, park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işleri gibi niteliği gereği süreklilik arz etmeyen bir iş olduğundan, Kanun’un kabul ettiği personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işlerinden de değildir.
Sonuç olarak somut hizmet alımı 4734 sayılı Kanun’a uygun olup bu hizmet alımı kapsamında 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşmadığı anlaşılmıştır.
BU İTİBARLA, yukarıda açıklanan gerekçeyle sorumluların temyiz taleplerinin kabul edilmesine, 578 Karar-132 Ek İlam sayılı Daire Kararının 83’üncü maddesinin BOZULARAK, yeniden hüküm kurulmasını teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine (Üyeler …, …, …, …, …, …, …, …, …’in karşı oyuyla),
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 26’ncı maddesi gereği Başkanın bulunduğu taraf çoğunluğu sağlamış olmakla,
Karar verildiği 14.01.2026 tarih ve 58727 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
Üyeler …, …, …, …, …, …, …, …, …’in karşı oy gerekçesi
Daire Kararında açıklandığı üzere Büyükşehir Belediyesinin personel sayısı 3.683 memur, 434 sözleşmeli personel, 447 kadrolu işçi ve 9074 şirket personeli olmak üzere toplam 13.638 adet olmuştur. Görüleceği üzere belediye personel sayısı 696 sayılı KHK ile oldukça artmıştır. Üstelik Covid-19 pandemi döneminde yayımlanan kısıtlama genelgeleri uyarınca söz konusu personelin çoğu evde kalmakta, herhangi bir iş ile meşgul olmamaktadır. Ancak yayımlanan kısıtlama genelgelerinde ihtiyaç duyulan personelin işbaşına çağrılacağı da açıkça vurgulanmıştır. Dolayısıyla böyle bir durumda personel sayısının yetersiz olması iddiası, filli durumla örtüşmemektedir. Trafik konusu yerleştirilmesi için ihtiyaç duyulan 6 personel, zorunlu olarak evde kalan işçiler arasından görevlendirme yapılarak pekâlâ karşılanabilecektir. Anayasa’nın 128’inci maddesinde “Devletin, … yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür... ” denilerek idarelerin yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerini kendi personeli eliyle yürütmesinin asıl olduğu ifade edilmiştir.
Belediyenin kendi mülkiyetinde trafik konisi bulunmasına rağmen somut hizmet alımının trafik konilerini içerir şekilde ihale edilerek ödeme yapılması, alınan hizmetin bedelinin yüksek fiyatlara yaptırıldığını göstermektedir. Belediyenin hizmet ihtiyacı konusunda görevli olanların gerekli planlamaları yeterince yapamaması sonucu kamu kaynakları etkin kullanılmayarak Belediyeye ek mali külfet yüklenmesine sebebiyet verilmiştir.
Ayrıca özel veya teknik beceri gerektirmemesi ve tamamen personel çalıştırılmasına dayalı olması dolayısıyla somut hizmet alımının 4734 sayılı Kanun m.62/e’de tanımlı hizmet alımına dayalı personel çalıştırılması olduğu açıktır. Somut hizmet alımının yapılmış olması 4734 sayılı Kanun’un 62/e maddesine aykırıdır.
Bu İtibarla, yukarıda belirtilen gerekçeyle Daire Kararının 83’üncü maddesinin Tasdiki gerekir.)