TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:



1) 940 sayılı ilamın 1. maddesi ile; Boş bulunan 1. derece Hukuk Müşavirliği görevini vekaleten yürüten Hasan KILCA'ya, asilde aranan "10 yıl hizmet" şartını taşımadığı halde, vekalet ettiği bu göreve ilişkin zam ve tazminat farkı, makam tazminatı ve görev tazminatı ödenmesi sonucu 8.466,44 TL için tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle;

1.Hukuk Müşavirliğine vekâlet eden Av.Hasan KILCA’nın 16.07.2004 tarihli dilekçe ile Daire Başkanlığına müracaat ederek, vekâlet aylığına eşdeğer tutarda bir tazminatın kendisine ödenmesini talep ettiği, 19.07.2004 tarih ve 1858 sayılı yazı ile bu talebin reddedildiği,

Daha sonra Av.Hasan KILCA’nın Anayasa’nın angaryayı yasaklayan hükmü karşısında kendisine fiilen yürüttüğü görev karşılığında ve bu görevin tazminatlarına eşdeğer tutarda bir meblağın ödenmesi ve ret işleminin iptali talebiyle açtığı dava sonucu, Konya 2. İdare Mahkemesi’nin 15.12.2004 tarih ve 2004/859 E. ve 2004/1545 K. Sayılı karar ile "Vekâlet aylığına eşdeğer tutarda bir tazminatın ilgiliye ödenmesine" hükmettiği,

İlgili mahkeme kararının, Danıştay Başkanlığı nezdinde temyiz edildiği, Danıştay 11. Dairesi’nin 06.06.2007 gün ve 2005/1152 E. ve 2007/5784 K. Sayılı kararı ile "Dava konusu işlemin iptali ile tazminat tutarının başvuru tarihinden itibaren yoksun kalınan vekâlet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın ödenmesine" ilişkin yerel mahkeme kararını onadığı,

Yukarıda bahsedilen ve Danıştay 11. Dairesi tarafından onanan mahkeme kararı doğrultusunda, 1.Hukuk Müşavirliği’ne vekâlet eden ve fiilen bu görevi yürüten Av.Hasan KILCA'ya vekâlet ettiği süre için, vekâlet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın tazminat olarak ödendiği, İlgilinin maaş bordroları da incelendiğinde görüleceği üzere, ilgiliye vekâlet ettiği göreve ilişkin zam ve tazminat farkı değil, vekâlet aylığına eşdeğer bir tutarda tazminat ödemesi yapıldığı,

Anayasa’nın 138 inci maddesinin son fıkrasında; "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." denildiği,

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28 inci maddesinin ise şu şekilde düzenlendiği;

"Madde 28 – 1. (DEĞİŞİK BENT: 10.06.1994 – 4001/13 md.) Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.

Ancak, haciz veya ihtiyati haciz uygulamaları ile ilgili davalarda verilen kararlar hakkında, bu kararların kesinleşmesinden sonra idarece işlem tesis edilir.

2. (DEĞİŞİK BENT; 10.06.1994 – 4001/13 md.) Tam yargı davaları hakkındaki kararlardan belli bir miktarı içerenler genel hükümler dairesinde infaz ve icra olunur.

3. Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemeleri kararlarına göre işlem tesis edilmeyen veya eylemde bulunulmayan hallerde idare aleyhine Danıştay ve ilgili idari mahkemede maddi ve manevi tazminat davası açılabilir.

4. Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir."

Yargıtay Onuncu Hukuk Dairesi’nin 05.07.1984 tarih ve 1984/3453 E. ve 1984/3862 K. Sayılı kararında; "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadırlar; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarım hiçbir surette değiştiremezler ve bunların yerine getirilmesini geciktiremezler" denildiği,

Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi’nin 09.06.1999 tarih ve 1999/3555 E. ve 1999/5498 K. Sayılı kararında; "Mahkeme kararını uygulamak konusunda yetkili ve görevli olduğu halde uygulamayan kamu görevlisi hukuken sorumludur. Bu bağlamda; mahkeme kararının yerine getirilmemesi nedeniyle zarar gören kişi, davalının kasten uygulamadığını kanıtlamakla yükümlü olmadığı gibi, davalı da kastının bulunmadığını kanıtlamak suretiyle sorumluluktan kurtulamaz." Denildiği,

Yargıtay Üçüncü Dairesi’nin 28.04.1997 tarih ve 1997/3580 E. ve 1997/4144 K. Sayılı kararında; "İdare mahkemelerince verilen yürütmenin durdurulması ya da iptaline ilişkin kararlarını uygulamayan kamu görevlisi, ağır kişisel kusur işlemiş olur ve manevi tazminatla da sorumlu tutulur. … Anayasanın 138/4. maddesi idare ve dolaysıyla ajanlarının mahkeme kararlarına uymalarını bir yükümlülük olarak öngörmüştür. Sözü edilen anayasa hükmüne göre; Yasama ve Yürütme Organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır." Denildiği,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.10.2006 tarih ve 2006/4-196 E. ve 2006/204 K. Sayılı kararında; "Yargı kararını uygulamayan kamu görevlisinin 5237 sayılı Yasasının 257/1. Maddesindeki Görevi Kötüye Kullanma suçunu işlediği" yönünde karar verildiği,

Yukarıda bahsedilen Yargıtay Kararları birlikte değerlendirildiğinde; yargı kararını uygulamayan kamu görevlisinin hem hukuki hem de cezai yönden sorumlu olduğu, bir başka ifadeyle; yargı kararlarını uygulamayanların tazminat ve ceza ile karşı karşıya kalacakları, Bu itibarla yerel mahkeme tarafından kabul edilerek Danıştay 11. Dairesi tarafından onanan mahkeme kararı doğrultusunda, ilgilisine yapılan ödemenin tazmini yönünde karar verilmesinin, başta Anayasa’nın 138. maddesinin son fıkrası olmak üzere 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28 inci maddesi ile Yargıtay’ın yerleşik kararlarına açıkça aykırı olduğu,

Sayıştay 5. Dairesi’nin İlam No:2005/509 sayılı kararının Sayıştay Temyiz Kurulu’nca incelenerek, 05.05.2009 tarih ve Tutanak No:30796, Dosya No:30202, kararında; "Mahkeme kararı gereğince yapılan ödeme nedeniyle sorumlulara tazmin hükmedilmemesi gerekir." Denildiği,

Bütün bu sebeplerle Sayıştay 2. Dairesi tarafından verilen tazmin hükmünün, anılan mevzuat ve emsal yargı kararları çerçevesinde değerlendirilerek kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Sayıştay Savcılığı Karşılamasında;

“Sorumlu tarafından ileri sürülen hususların gerekçeli Daire karanını değiştirecek niteliğe sahip bulunmadığından mevzuata uygun Daire kararının onanmasına dilekçi iddialarının reddine karar verilmesi uygun olur.” Şeklinde görüş bildirmiştir.



Temyiz Kurulu Kararı;

Konya Büyükşehir Belediyesi’nde boş bulunan Hukuk Müşavirliği görevini vekaleten yürüten Hasan KILCA’ya, “10 hizmet yılı” şartını sağlamadığı halde, vekalet ettiği göreve ilişkin; zam ve tazminat farkı, makam tazminatı ve görev tazminatı ödenmesinin gerekçesi olarak Konya İdare Mahkemesi ve Danıştay kararı dayanak gösterilmiştir. Ancak;

Her iki mahkeme kararı da ilgiliye, vekâlet görevini yürüttüğü zaman dilimi için ödenmesi öngörülen vekâlet aylığının tazminat şeklinde ödenmesini hükmetmektedir. Kararlarda; zam ve tazminatlar ile makam ve görev tazminatları için herhangi bir hüküm yer almamaktadır. Kaldı ki Anayasa’nın Danıştay ve Sayıştay kararları arasındaki uyuşmazlıklarda Danıştay kararlarının geçerli olacağını hükmettiği konular “vergi ve benzeri mali yükümlülükler”dir. Ancak burada bir personel gideri söz konusudur.

İlama esas ödeme de iddia edildiği gibi; mahkeme kararına istinaden yapılan bir tazminat ödemesi değil, aylık rutin maaş ödemeleridir.

Vekâlet eden kişinin, anılan zam ve tazminatlara hak kazanması için öncelikle aşağıda yer verilen 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın 9/cc maddesinde yer alan hüküm gereğince; “asaleten atanmada aranan tüm şartları bir arada taşımaları” gerekmektedir.

“Vekâlet

MADDE 9 - (1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere;

aa) Vekâletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

bb) Vekâletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dâhil) bir arada taşımaları,

..kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.”

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68. maddesinin (B) fıkrasına göre;

“ Madde 68 – (Değişik: 12/2/1982 - 2595/5 md.)

… …

B) (Değişik: 4/5/1984 - KHK 199/1 md.) Eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.

(Değişik ikinci paragraf: 13/2/2011-6111/101 md.) Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;

a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,

b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,

c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,

hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır.”

657 sayılı DMK’na ekli II sayılı cetvele göre 1. Hukuk Müşavirliği görevi 1. dereceli ve 3600 ek göstergeli bir görev olduğundan, bu göreve atanmak için 10 yıl hizmet şartını taşımak gerekmektedir.

Ancak yapılan denetimlerde bu şart taşınmadığı halde, bu göreve ilişkin zam ve tazminatlar ile makam ve görev tazminatlarının alındığı görülmüştür.

Yukarıda açıklanan nedenle, I. Hukuk Müşavirliğini vekâleten yürüten kişiye, mahkeme kararına dayanmaksızın, yersiz olarak ödenen tazminat farkları için verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

2) 940 sayılı ilamın 2. maddesi ile; Kurum doktoru Faruk ALTINOK'a ve KOSKİ kurum doktoru Faik ÖZDENGİL'e İş Kanunu hükümlerine aykırı olarak, işyeri hekimliği ücreti ödenmesi sebebiyle, 12.943,00 TL için tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle;

1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun 180 ve İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü'nün 91'inci maddeleri ile, sürekli olarak en az 50 işçi çalıştırılan işyerlerinde işyeri hekimi bulundurulmasının şart koşulduğu,

1593 sayılı Kanun’un 282'nci maddesi ile de işyerinde hekim bulundurulmamasının cezai müeyyide ile karşılanacağının hükme bağlandığı, bu mevzuat hükümleri çerçevesinde, 50 den fazla işçi çalıştıran belediyemizin işyeri hekimi istihdam etme zorunluluğu bulunduğu,

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olarak Belediye bünyesinde ve Koski Genel Müdürlüğü bünyesinde, Sağlık İşleri Müdürlüğü'nde çalışmakta olan doktorların, işyeri hekimliği sertifikasına sahip oldukları, Kamu kurum ve kuruluşlarında 657 sayılı Yasa’ya tabi olarak çalışan hekimlerin, iş yeri hekimliği yapmalarına bir engel bulunmadığı,

Öte yandan, işyeri hekimliği hizmetinin gördürülmesinin yine yasanın ve tüzüğün amir hükmü gereği olup, bu görevin bedel ödenmeksizin yerine getirilmesinin mümkün olmadığı, yapılan ödeme, hizmet karşılığı ve hizmet akdine dayanılarak yapıldığından hukuka aykırılık olmadığı,

İşyeri hekimliği hizmetinin, kadrolu veya sözleşmeli doktor istihdamı ile yerine getirilmesi durumunda ödenen ücretin, hâlihazırda ödenecek ücretten fazla olmaması nedeniyle kamu zararı da olmadığı, Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 22.06.2004 tarih ve 27229 sayılı emsal “Karar Düzeltme Kararı”nın da bu yönde olduğu,

Sivas Belediye Saymanlığı’nın 1997 yılı hesabı ile ilgili olarak verilen 25325 Tutanak No’lu Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı, Kültür ve Turizm Bakanlığı Döner Sermaye İşletmeleri Merkez Müdürlüğü Saymanlığı’nın 2003 yılı hesabıyla ilgili olarak verilen 29680 Tutanak No’lu Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı ile İstanbul Kâğıthane Belediyesi Hesap İşleri Müdürlüğü'nün 2001 yılı hesabıyla ilgili olarak verilen 30608 Tutanak no’lu kararının da emsal nitelikte olup, bu kararlarda, İşyeri hekimlerine ödenen meblağla ilişkin tazmin hükümlerinin kaldırıldığı,

657 sayılı Yasaya tabi kurumlarda çalışan hekimlere, aynı Yasa’nın 88. maddesine göre ikinci görevle çalıştırılma hakkı verildiği, işyeri hekimliğinin ikinci bir görev olarak memurlara gördürülebilmesinin, o dönemde yürürlükte olan 2368 sayılı yasanın 4 üncü maddesiyle serbest bırakıldığı,

Gerekli nitelikleri taşıyan ve usulüne uygun bir sözleşmeyle "İşyeri Hekimliği Sözleşmesi" akdedilerek, ilgili tabip odasının onayını alan hekimler, aynı zamanda ikinci bir görev olarak işyeri hekimliği yapabileceğinden, Sayıştay 2. Dairesi tarafından verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Sayıştay Savcılığı karşılamasında;

“Sayıştay Temyiz Kurulunun konu ile ilgili olarak sorumluların aklanmasına yönelik istikrar kazanmış kesin kararları bulunduğundan, sorumlular üzerinden tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi uygun olur.” Şeklinde görüş bildirmiştir.

Temyiz Kurulu Kararı:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 81. maddesinde;

İş sağlığı ve güvenliği hizmetleri (1)

Madde 81 – (Değişik: 15/5/2008-5763/4 md.)

İşverenler, devamlı olarak en az elli işçi çalıştırdıkları işyerlerinde alınması gereken iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin belirlenmesi ve uygulanmasının izlenmesi, iş kazası ve meslek hastalıklarının önlenmesi, işçilerin ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık ve güvenlik hizmetlerinin yürütülmesi amacıyla, işyerindeki işçi sayısı, işyerinin niteliği ve işin tehlike sınıf ve derecesine göre;

a) İşyeri sağlık ve güvenlik birimi oluşturmakla,

b)Bir veya birden fazla işyeri hekimi ile gereğinde diğer sağlık personelini görevlendirmekle,

c) Sanayiden sayılan işlerde iş güvenliği uzmanı olan bir veya birden fazla mühendis veya teknik elemanı görevlendirmekle,

yükümlüdürler.

İşverenler, bu yükümlülüklerinin tamamını veya bir kısmını, bünyesinde çalıştırdığı ve bu maddeye dayanılarak çıkarılacak yönetmelikte belirtilen vasıflara sahip personel ile yerine getirebileceği gibi, işletme dışında kurulu ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak da yerine getirebilir. Bu şekilde hizmet alınması işverenin sorumluklarını ortadan kaldırmaz.

… …

(Mülga üçüncü fıkra: 23/7/2010-6009/49 md.)

Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuatına göre çalıştırılmakta olan hekimlere, üçüncü fıkrada öngörülen eğitimler aldırılmak suretiyle ve aslî görevleri kapsamında, çalışmakta oldukları kurum ve kuruluşların asıl işveren olarak çalıştırdıkları işçilerin işyeri hekimliği hizmetleri gördürülür. Bu kurum ve kuruluşların diğer personel için oluşturulmuş olan sağlık birimleri, işyeri sağlık ve güvenlik birimi olarak da kullanılabilir.

Yukarıda yer verilen Kanun hükmü çok açıktır. Şöyle ki; kamu kurumlarında çalışan hekimler gerekli şartları taşıyorlarsa işyerinde bulunan işçilerin işyeri hekimliği hizmetlerinin asli görevleri kapsamında gördürüleceği hükmedilmiştir. İfade “gördürülebilir” şeklinde ucu açık değildir ve kesin bir hüküm belirtir.

Ayrıca İş Kanunu, 1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu ve 657 sayılı DMK’da kurum hekimi iken aynı zamanda işyeri hekimliği gördürülen kişilerin, işyeri hekimi ücretine hak kazanacağına ilişkin herhangi bir hüküm de bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; 940 sayılı ilamın 2. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 19.07.2011 tarih ve 33584 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.