1398 sayılı ilamın 2’nci maddesinde, kurum bütçesinden serbest avukatlara vekalet ücreti ödenmesi nedeniyle toplam 945.829,11-YTL.’ye tazmin hükmolunmuştur.

Dilekçi dilekçesinde, öncelikle sorumlu tutulduğu 25624 ve 26169 nolu ödeme emri belgelerinde imzasının bulunduğunu, 27385 nolu ödeme emrinde ise imzası bulunmamasına rağmen bu ödeme emri belgesi ile yapılan ödemeden de sorumlu tutulduğunu belirtmektedir. Konunun esası ile ilgili olarak ise;

1-Genel Müdürlüğün alacak dosyalarının serbest avukatlar eliyle icra takibine koyularak tahsilinin sağlanması yoluna gidilmesinde herhangi bir yasal engel bulunmadığını,

a) Bu konuda Genel Müdürlüğün, Ankara Valiliği eliyle İçişleri Bakanlığı'ndan 25.03.2003 tarihli ve 279 sayılı yazı ile "İdarenin kadrolu 1 Hukuk Müşaviri, 5 Avukat ve 13 Büro Memuru ile birlikte su bedeli ve kaçak su bedellerinin tahsilatı ile çeşitli konulardaki davaları takip ettiği halen bos olan 10 avukat kadrosuna atama yapılamaması sebebi ile idare alacaklarının icra takip yoluyla tahsilinde gecikmeler yaşandığı, mevcut kadro ile hızlı ve verimli bir şekilde alacaklarımızın zamanaşımına uğramadan takibinin mümkün olmadığı" belirtilmek suretiyle "su, atık su, kaçak su vs. alacaklarımızın icra yoluyla takibinin Ankara Barosu Avukatlık Asgari Ücret Tarifelerine göre imzalanacak sözleşme çerçevesinde serbest avukatlar eliyle yapılması konusunda izin verilmesi istendiğini, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü'nce de 26.03.2003 tarih ve 30943 sayılı yazı ile: "2560 sayılı ASKİ Kanununun 9/m ve 1 l/b maddeleri ile 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164 ve 168.maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; Türkiye Barolar Birliğince hazırlanıp Adalet Bakanlığı'nca onaylanan Avukatlık Asgari Ücret tarifesi esas alınarak ASKİ Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu Kararını müteakip Genel Müdürün dava başına ilgili avukatla yapacağı sözleşme çerçevesinde ve münhal avukat kadroları doldurulmamak şartıyla avukat çalıştırılmasının uygun mütalaa edildiğinin" belirtildiğini, Verilen izindeki prosedüre uyularak münhal durumda bulunan 3 adet boş avukat kadrosuna herhangi bir atama da yapılmadığını,

b) Gerekli izin alınmadan da serbest avukatlarla sözleşme imzalamak ve bu sözleşme çerçevesinde ödeme yapılması da hukuka aykırı olmadığını,

Sayıştay Temyiz Kurulu 11.11.2008 Tarih ve 304 no' lu kararıyla özel eğitim, ihtisas ve izin gerektiren avukatlık hizmetinin, sadece bu nitelikleri taşıyanlarca yerine getirilmesi gereken nitelikli bir hizmet olması nedeniyle, bu niteliklere haiz yeterli kamu görevlisinin bulunmaması durumunda zorunlu hukuki hizmetlerin karşılanması ile kamu hizmetlerinin sürekliliği ve aksamadan yürütülmesini temin amacıyla gerçekleştirilmiş bir hizmet alımı olarak değerlendirileceğinden Maliye Bakanlığı izni ve vizesi olmaksızın Belediye Encümen Kararı üzerine yapılan avukatlık hizmet sözleşmesinden kaynaklanan ödemede hukuka aykırılık bulunmadığına karar verdiğini, Sayıştay Temyiz Kurulu bahsi geçen kararında: "Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesinde; görev yapan bir adet kadrolu avukatla adli, idari ve hukuki iş ve işlemlerin aciliyeti ve yoğunluğundan ötürü sağlıklı şekilde takibinin mümkün olmaması nedeniyle Encümence alınan karar üzerine avukatlık hizmet sözleşmesi yapıldığı ve her ay serbest meslek makbuzu karşılığı 01.03.1.001.300-380 harcama kaleminden sözleşmede yer alan "avukatlık asgari ücret tarifesine göre ödeme yapılacaktır." maddesine göre ödeme yapıldığı görülmüştür. Maliye Bakanlığı izni ve vizesi olmaksızın Belediye Encümen Kararı üzerine avukatlık hizmet sözleşmesinden kaynaklanan söz konusu ödeme, özel eğitim, ihtisas ve izin gerektiren avukatlık hizmetinin, sadece bu 'nitelikleri taşıyanlarca yerine getirilmesi gereken nitelikli bir hizmet olması nedeniyle bu niteliklere haiz yeterli kamu görevlisi yok ise zorunlu hukuki hizmetlerin çözümü ile kamu hizmetlerinin sürekliliği ve aksamadan yürütülmesini temin amacıyla gerçekleştirilmiş bir hizmet alımı olarak değerlendirileceğinden ilamın 4. maddesiyle YTL. ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA" karar verildiğini,

c) 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 18/h maddesi, gerek Büyükşehir Belediyesinin gerekse Genel Müdürlüğü' n serbest avukat çalıştırmasına imkân sağladığını, 5216 sayılı kanunun 18.maddesinin h bendi: "Mahkemelerde davacı veya davalı sıfatıyla ve resmi mercilerde Büyükşehir Belediyesini temsil etmek, Belediye ve bağlı kuruluş avukatlarına veya özel avukatlara temsil ettirmenin" mümkün olduğunu düzenlediğini, Nitekim Kuruluşun İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü'nün göndermiş olduğu 31.03.2009 tarih ve 900-8227 sayılı yazıda açıkça: "...5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 18.maddesinin 1.fıkrasının (h) bendi uyarınca 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164 ve 168. maddeleri çerçevesinde Büyükşehir Belediyesinin davalarını Adalet Bakanlığınca onaylanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi esas alınmak suretiyle özel avukatlara takip ettirilmesinde bir sakınca görülmediği" belirtildiğinden 2560 sayılı kanunun 6. maddesi uyarınca Genel Müdürlüğü' n Genel Kurulunun Ankara Büyükşehir Belediye Meclisi olduğu hususu da göz önüne alındığında İdarenin serbest avukatlar eliyle alacak dosyalarımızın tahsili yoluna gitmesinde yasal bir engel bulunmadığı hususunun açık olduğunu, Bu hususta Sayıştay Temyiz Kurulunun 10.05.2005 tarih ve 27866 sayılı kararında "...Belediye Başkanı bizzat mahkemede bulunmak olanağına sahip değilse, yani Belediyeyi kendisi temsil edemiyorsa, yetki verip kendi yerine görevlendireceği kişinin baroya kayıtlı, belediye ve bağlı kuruluşlarda ya da serbest çalışan bir avukat olması gerekir denilmekle konuya ilişkin yasal bir engelin de bulunmadığının belirtildiğini,

2- Yukarıda bahsedilen Sayıştay Temyiz Kurulu kararında da belirtildiği üzere gerek avukatlık hizmetinin özel eğitim, ihtisas ve izin (avukatlık ruhsatnamesi) gerektirmesinin yanı sıra avukatlık hizmetinin, sadece bu nitelikleri taşıyanlarca yerine getirilmesi gereken nitelikli bir hizmet olması, gerekse Genel Müdürlük deki mevcut kadro durumu göz önüne alındığında bu hizmeti yürütecek yeterli sayıda kamu görevlisinin bulunmaması nedeniyle serbest avukat çalıştırılması uygulaması fiili bir zorunluluk arz ettiğini, 2006 yılında ASKİ tarafından açılan ve aleyhine açılan davaları mevcut personel sayısı ile yürütülmesi imkânının bulunmadığını, İcra takibine konu her bir dosya için gerekli işlemlerin yapılması, bunun yanı sıra Kuruluş aleyhine açılan değişik konulardaki (kamulaştırmasız el atma, tazminat, Vergi Mahkemesi ve İdare Mahkemesinde açılan davaların takibi gibi vs.) davaların gereği gibi takip edilmesi zorunluluğu dikkate alındığında bütün bu is ve işlemlerin mevcut avukat ve personel sayısı ile yürütülmesinin kesinlikle mümkün olamayacağı açıkça görüleceğini,

3- Sayıştay Temyiz Kurulu'nun kararında da açıkça belirtildiği üzere zorunlu hukuki hizmetlerin karşılanması ile kamu hizmetlerinin sürekliliği ve aksamadan yürütülmesini temin amacıyla serbest avukat eliyle alacak dosyalarının takip ettirilmesi uygulamasında kamu yararı bulunduğunu,

4- Serbest avukatlara yapılan vekâlet ücreti ödemelerinde de yasaya aykırı bir durum bulunmadığını, Vekâlet ücreti ödemelerinin her yıl Türkiye Barolar Birliği tarafından yayınlanan Avukatlık Asgari Ücret tarifesi hükümlerine göre yapıldığını, ayrıca, Kuruluş ile serbest avukatlar arasında yapılan Özel Avukatlık Sözleşmesinin avukata ödenecek ücretle ilgili 3/a maddesinde de kamu yararı gözetildiğini, Asgari Ücret Tarifesinde öngörülen en düşük maktu vekâlet ücreti miktarı dikkate alınmayarak kurum lehine bir durum yaratıldığını ve öngörülen % 12 lik dilim üzerinden ödemede bulunulduğunu, Diğer taraftan icra takibine konu yapılıp tahsil edilemeyen dosyalar için dosyaların tevdii edildiği serbest avukatlara herhangi bir ödeme de yapılmadığını belirterek bütün bu gerekçelerle tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay Savcılığı “Kurum tarafından “Avukatlık asgari ücret” esas alınmak suretiyle sözleşme yapmak suretiyle serbest avukat çalıştırmak için İçişleri Bakanlığından izin talep edilmiş ve 25.03.2003 tarih ve 279 sayılı yazı ile de izin verilmiştir. Bu talep su, atık su, kaçak su vs. alacaklarının çok fazla olması, 10 adet avukat kadrosunun boş olmasına rağmen atama yapılamaması, icra takip işlemlerinin sürüncemede kalmaması gibi nedenlerle yapılmıştır. Bakanlıktan gerekli iznin alınması ile serbest avukatlarla sözleşme yapılarak avukatlık hizmeti alınmıştır. Taraflar arasında hukuken geçerli bir sözleşme mevcut olup bu sözleşme hükümlerine göre gerekli ödemeler yapılmıştır. Yani hizmet alınmış karşılığı olan ücret ödenmiştir. Bu durum hukuki bir zorunluluktur. Kaldı ki gerçek anlamda bir kamu zararı da söz konusu değildir. Kadrolu veya sözleşmeli avukat çalıştırsa da bir ücret ödenecekti. Yerinde olan temyiz itirazlarının kabulü ile tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi uygun olur” şeklinde görüş bildirmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Danışmanlık Hizmetleri başlıklı 48. maddesinde;

“(Değişik birinci fıkra: 30/7/2003-4964/30 md.) ÇED raporu hazırlanması, plân, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim gibi teknik, malî, hukukî veya benzeri alanlarda niteliği itibarıyla kapsamlı ve karmaşık olduğu, özel uzmanlık ve deneyim gerektirdiği idarece tespit edilen hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınabilir. Danışmanlık hizmet ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yapılır. Ancak, aday ve istekli seçimi ile değerlendirilmesinde bu bölümde belirtilen özel hükümler uygulanır. Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir.”denilmektedir.

Avukatlık hizmet sözleşmesinden kaynaklanan söz konusu ödeme, özel eğitim, ihtisas ve izin gerektiren avukatlık hizmetinin, sadece bu nitelikleri taşıyanlarca yerine getirilmesi gereken nitelikli bir hizmet olması nedeniyle bu niteliklere haiz yeterli kamu görevlisi olmaması nedeni ile zorunlu hukuki hizmetlerin çözümü ile kamu hizmetlerinin sürekliliği ve aksamadan yürütülmesini temin amacıyla İçişleri Bakanlığı’ndan izin alınarak hizmet alımı olarak gerçekleştirilmiştir. Bunların yanısıra sözleşme hükümlerine göre alınan hizmetin karşılığı olan ücretin ödenmesi de zorunlu olduğundan dilekçi iddialarının kabulü ile 1398 sayılı ilamın 2’nci maddesiyle toplam 945.829,11-YTL.’ye verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 14.02.2012 tarih ve 34385 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.