Temyiz Karar Detayı
Kamu İdaresi
Yılı
2006
Daire
2
Dosya No
34370
Tutanak No
35252
Tutanak Tarihi
19.06.2012
Konu
KARAR
Duruşma talebinde bulunan dilekçi Ethem ULUDAĞ vekili Avukat İsmail ÖZOĞUL ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;
1-) 1122 sayılı İlam’ın 1. maddesinde, Ankara Büyükşehir Belediyesi EGO Genel Müdürlüğü ile Ankara Barosuna kayıtlı avukatlar arasında imzalanan münferit vekalet sözleşmeleri gereğince avukatlara ödenen vekalet ücretlerinden gelir vergisi kesintisi yapılmaması nedeniyle 28.508,76 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçi dilekçesinde özetle, Genel Müdürlük ile sözleşmeli avukatları arasında imzalanan “vekâlet sözleşmesi” uyarınca kendilerine ödenen vekâlet ücretlerinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu hükümleri uyarınca her yıl yeniden belirlenerek Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı tarafından yayınlanan ve Adalet Bakanlığı tarafından da onaylanarak yürürlüğe giren “Avukatlık Ücretleri Asgari Tarifesi” hükümlerine uygun olduğunu ve ödemelerin belirtilen tarifeye ve sözleşmeye uygun şekilde yapıldığını;
Sözleşmeli avukatlara, kazandıkları davalar dolayısıyla Kurum tarafından icra müdürlüklerinden çekilerek kendilerine ödenen vekalet ücretlerinden %20 gelir vergisi kesilmeksizin yapılan ödemeler dolayısıyla Genel Müdürlüğün ve ilgililerin sorumlu ve kusurlu bulunmalarının doğru olmadığını; sözleşmeli avukatların yasalar gereğince T.C. Maliye Bakanlığı’na karşı kendilerinin gelir vergisi yükümlüsü olmaları ve Maliye’de kayıtlarının (Vergi kaydı) olması nedeniyle, tahsil ettikleri bu meblağlar dolayısıyla gelir beyanında bulunmaları ve ilgili Vergi Dairesine gelir vergisini ödemelerinin yasal bir zorunluluk olduğunu; Nitekim ekte örneği sunulan Avukat B.ÖZYEŞİL’e ait 24/01/2011 tarih ve 2723 sayılı dilekçesinde olduğu gibi sözleşmeli avukatlardan bir kısmı tarafından da Genel Müdürlüğe yazılı olarak itirazen müracaat edildiğini ve Kurum tarafından ödenen vekâlet ücretleri dolayısıyla kendileri tarafından ilgili Vergi Dairesine beyanda bulunduklarını ve vergilerini ödediklerini belirttiklerini ve vergi dairesine vermiş oldukları belgelerin suretlerini sunarak ve herhangi bir vergi borçlarının olmadığını beyan etmiş olduklarını (Ek: B-4) Dolayısıyla, Kurum tarafından yapılan bu gibi vekâlet ücreti ödemeleri nedeniyle hiçbir şekilde Maliye’nin bir gelir kaybının ve Kamu zararının da söz konusu olmadığını; ortada “kasıtlı” veya “kusurlu” olarak işlenmiş bir suç veya kabahat ve buna bağlı bir Kamu zararı olmadığına göre, sadece mevzuatın yorumlanmasından kaynaklanan bir uygulama nedeniyle Kurum ve konuyla ilgili görevlilerin suçlanmasının bir anlamının bulunmadığını; üstelik Kurumun %20 gelir vergisi kesilmeksizin vekalet ücreti ödemiş bulunduğu sözleşmeli avukatlar tarafından ayrıca söz konusu ödemeler dolayısıyla vergi dairesine beyanda bulunmak suretiyle aldıkları vekalet ücretinin vergisini ödemiş bulunmaları halinde Genel Müdürlük tarafından haklarında başlatılacak yasal takip üzerine haksız çıkılması halinde, Kurumun gereksiz şekilde ödemek zorunda kalacağı mahkeme, icra masrafları ve vekalet ücretleri dolayısıyla zarara uğraması sonucunun da doğacağını; diğer yandan, belirtilen avukatların söz konusu vekâlet ücretleri dolayısıyla bu ücretlere ilişkin olarak vergi dairesine beyanda bulunarak vergilerini ödemiş olmaları halinde, bu ödemeler dolayısıyla Kurumun ilgili idarecilerine rücu edilmeye kalkışılması halinde de haksız ve mükerrer tahsil yapılmasının söz konusu olacağını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.
Başsavcılık, dilekçede öne sürülen hususların 193 sayılı Kanun’un 2 ve 61 inci maddelerinde belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymadığını belirterek Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.
EGO Genel Müdürlüğü’nün taraf olduğu davaların idare adına temsil ve takibi için avukatlarla tek tek düzenlenmiş olan vekalet sözleşmelerinin 3’üncü maddesinde aynen;
“Avukatın hukuki yardımının karşılığı olarak EGO’nun avukata tevdi ettiği konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukuki yardımlara ödenecek ücret; her bir dava ve icra takibi için Türkiye Barolar Birliği’nce düzenlenen yürürlükteki “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi” hükümlerine göre; KDV içinde olmak üzere Asgari Ücret Tarifesi üzerinden, Stopaj EGO’ya ait olmak üzere hesaplanarak ödenir. Matrah takip konusu veya dava konusu miktar olarak esas alınır.
Dava ve icra takibi sonunda kararla veya İcra Müdürlüklerince, tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretleri de avukat tarafından takip edilip, avukata ait olacaktır.
Avukat adına kazanılan vekalet ücretinin idarece tahsil edilmesi halinde avukatın hesabına intikal ettirilir.
EGO tarafından açılan derdest davalar ile başlatılmış icra takiplerinin avukata tevdii halinde vekalet ücretinin ½’ si avukata ödenir. Ayrıca karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretlerinin %50’si avukata ait olup %50’si EGO ilgili vekalet ücreti hesaplarına intikal eder.
Yapılan icra takiplerinin, borçluya ulaşılamaması veya borçlunun haczedilecek mallarının olmaması nedeniyle tahsilatla sonuçlanmaması halinde avukata verilecek vekalet ücreti tam tahsilat halindeki ücretinin 1/3’ü oranında olacaktır. Kısmi tahsilat halinde, tahsil edilen miktara tekabül eden vekalet ücreti ödenir.
İcra takibine itiraz nedeniyle itirazın kaldırılması veya itirazın iptali davaları açılması halinde idarece ayrıca vekalet ücreti ödenmeyecektir. Ancak bu davalar nedeniyle lehe takdir edilecek vekalet ücreti avukata ait olacaktır.
Konusu para veya para ile ölçülebilir değerlere ilişkin olan davalarda miktar ne olursa olsun avukatlık asgari ücret tarifesindeki oranlara göre vekalet ücreti ödenecektir. Dava değerine göre hesaplanan miktar en az ücretin altında olsa bile bu orana göre ödeme yapılacaktır. Konusu para olmayan davalarda tarifedeki maktu vekalet ücreti ödenir.
Avukatlara verilen dosyalardaki alacağın EGO tarafından tenzil edilmesi halinde, tenzilden arta kalan miktar üzerinden vekalet ücreti ödenecektir.
Hukuk davaları ve icra takipleri avukat tarafından ilk kez açıldığında Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen ücretin 1/3’ü peşin olarak kendisine ödenecek, bakiye vekalet ücreti davalarda mahkemelerce verilecek lehte karar kesinleştikten, icralarda alacak tüm fer’ileri ile birlikte tamamen tahsil olduktan sonra ödenecektir. 1/3 oranına esas olan rakam geri kalan 2/3 oranına da esas olacaktır. Dava veya takip konusu meblağın faiz ve fer’iler ile alacağa toplam rakam vekalet ücretinin hesabına esas olmayacaktır. Bu konuda ihtilafa düşülmesi halinde mahkemenin avukat lehine hükmettiği vekalet ücreti esas alınarak bakiye ücret ödenecektir.
Bu maddeye göre Genel Müdürlükçe Avukata yapılan vekalet ücreti ödemelerinin vergi, resim harç vb. gibi kanuni mükellefiyetleri avukata aittir.” Denilmektedir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun “Gelirin Unsurları” başlıklı 2’nci maddesinde ücretin gelire giren kazanç ve iratlar arasında olduğu belirtilmiştir.
Aynı Kanun’un “Ücretin Tarifi” başlıklı 61’inci maddesinde; “Ücret, işverene tabi belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.
Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (Mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez.” Denilmekte olup;
94 üncü maddesinde, kamu idare ve müesseseleri, iktisadi kamu müesseseleri, sair kurumların Hizmet erbabına ödenen ücretler ile 61 inci Maddede yazılı olup ücret sayılan ödemeleri nakden veya hesaben yaptıkları sırada istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben 103 ve 104 üncü maddelere göre tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmiştir.
Bu hükümler doğrultusunda Gelir Vergisi Kanunu’nun 103’üncü maddesinde,
Gelir Vergisine tabi gelirlerin,
7.000 TL’ye kadar % 15
18.000 TL’nin 7.000 TL’si için 1.050 TL, fazlası % 20
40.000 TL’nin 18.000 TL’si için 3.250 TL, fazlası % 27
….
08.04.2006 tarihine kadarki ücret gelirlerinde ise
6.600 TL’ye kadar % 15
…
oranında vergilendirileceği hüküm altına alınmıştır.
Buna göre, avukatın sözleşme gereği gerçekleştirmiş olduğu vekalet hizmeti karşılığında idareden aldığı bedel ücret mahiyetinde olup 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 61 ve 103’üncü maddelerine göre vergilendirilmesi gerekmektedir.
Dava sonunda mahkeme ilamına göre veya icra takibi sonucu verilen kararla avukatlık tarifesine dayanılarak karşı tarafa yüklenilecek vekalet ücretinin Gelir Vergisi Kanunu’nun 65 ve 66’ncı maddelerine göre serbest meslek erbabı olan avukatlara ödenmesi halinde, bu ödemelerin 193 sayılı Kanun’un 61’inci maddesi ve 103’üncü maddesi gereği, elde edilen gelir matrahına bağlı olarak %15, %20 veya %27 oranında değil; bu Kanun’un 94’üncü maddesi ve 2003/6577 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca vergi sorumlularınca %22 nispetinde gelir vergisi tevkifatına tabi tutulması gerekir.
Ayrıca, ahiz konumunda bulunan avukatların elde etmiş oldukları gelirlerle ilgili olarak vergi dairesine beyanda bulunmak suretiyle vergilerinin ödenmiş olduğuna dair kanıtlayıcı herhangi bir belge dilekçe ekinde sunulmadığından dilekçilerin bu yöndeki savunmalarının kabulü de mümkün olmayıp, söz konusu avukatlara ödenen vekalet ücretleri karşılığında serbest meslek makbuzu kesilmemiş olduğundan idarece kendilerine ödenen vekalet ücretleri ile ilgili olarak vergi dairesine beyanda bulunmaları da mümkün değildir.
Bununla birlikte, vekalet ücretinin avukatlara ödenmesi halinde kesilmesi gereken gelir vergisinin EGO Genel Müdürlüğünce üstlenilmesine ilişkin vekalet sözleşmesine hüküm konulması, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu hükümlerine göre mümkün değildir. Zira, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun “Vergi Kesenlerin Sorumluluğu” başlıklı 11’inci maddesinde de Gelir Vergisi Kanunu’nun 94’üncü maddesinin birinci fıkrasında belirtilmiş olan tevkifat yapma zorunluluğu ile ilgili olarak sorumlulukları hüküm altına almaktadır. Buna göre; “Yaptıkları veya yapacakları ödemelerden vergi kesmeye mecbur olanlar, verginin tam olarak kesilip ödenmesinden ve bununla ilgili diğer ödevleri yerine getirmekten sorumludurlar. Bu sorumluluk, bunların ödedikleri vergilerden dolayı asıl mükelleflere rücu etmek hakkını kaldırmaz.” (VUK md.11)
Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddedilerek 1122 sayılı İlam’ın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
2-) 1122 sayılı İlam’ın 2. maddesi ile verilmiş olan tazmin hükmü, Ankara Büyükşehir Belediyesi EGO Genel Müdürlüğü adına yapılan başvuru üzerine düzenlenen 19.06.2012 tarih ve 35238 Tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamı ile kaldırılmış bulunduğundan dilekçinin bu madde ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,
3-) Dilekçi 1122 sayılı İlam’ın 3. maddesine itiraz etmekte ise de söz konusu madde ile ilgili olarak verilen tazmin hükmünde dilekçinin sorumluluğa iştiraki bulunmamaktadır.
Sayıştay Dairelerince verilen kararlara karşı Temyiz Kurulu nezdinde temyize yetkili olanlar, 832 sayılı Kanunun 68. maddesinin (c) fıkrasının atıfta bulunduğu 63. maddesinde belirtilen daire ve makamlar ile kendilerine tazmin hükmedilen memurlardan ibaret olup bunlar arasında yer almayan dilekçinin dilekçesi üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,
4-) 1122 sayılı İlam’ın 4. maddesinde, EGO Genel Müdürlüğü İdare Encümeni’nin 21.02.2006 tarih ve 2006/35 sayılı kararı ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak çalışan tüm personele nakdi giyim yardımı yapılması nedeniyle 899.636,05 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçi dilekçesinde özetle,
4325 sayılı Kanun ile özel hukuk hükümlerine göre Türk Ticaret Kanununa tabi şeklide ve “tacir” statüsünde ticari faaliyette bulunmak üzere kurulmuş olan bir kuruluş olan Genel Müdürlüğün Ankara Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı’na idari denetim açısından bağlı bulunmakla birlikte ondan ayrı ve farklı bir şekilde bir tüzel kişinin yasal olarak sahip olması gereken tüm organlara (karar alma organı/İdare Encümeni, yürütme organı/danışma ve denetim organları/Teftiş Kurulu Başkanlığı ve Hukuk Müşavirliği) ve ayrı bir “Bütçe”ye sahip olup, bir “ticari kuruluş” mahiyetinde olması itibariyle mevzuatının da, bu mevzuat uyarınca çalışan personelinin de hukuken farklı bir statüde olduğunu;
Genel Müdürlükteki “memur” statüsündeki personelin sadece özlük hakları ile sahip oldukları “maddi hakların” alt limitleri itibariyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olduğunu ve bu personele yapılacak olan ödemelerin asgari limiti itibariyle, 657 sayılı Kanuna tabi diğer Kamu Kurum ve Kuruluşlarında “Memur” statüsünde çalışan emsal nitelikli personellere yapılacak ödemelerden hiçbir şekilde daha aşağı olamayacağını ancak mevzuat gereği sahip oldukları maddi haklar dolayısıyla daha üzerinde olabileceğini;
Nitekim, bu hususun 2001 yılından bu güne kadar Kurum personeli tarafından Genel Müdürlüğe karşı açılan (ikramiye, giyim yardımı ve faiz gibi) maddi talepleri içeren idari davalar neticesinde muhtelif Ankara İdare Mahkemeleri kararlarının yanı sıra, Ankara Bölge İdare Mahkemesi ve Danıştay Daire Başkanlıkları tarafından verilen çok sayıdaki yargı kararlarıyla da ortaya konulduğunu;
Bu konunun geçmiş yıllarda T.C. İçişleri Bakanlığı Müfettişlerince yapılan mutat teftiş incelemeleri sonucu düzenlenen raporlarda da zaman zaman aynı şekilde gündeme getirildiği ve Genel Müdürlükçe mevzuat hükümlerine aykırı olduğu endişesiyle 01.01.2000 tarihi itibariyle yapılan bu ödemelere son verildiğini ve Kurumun 657 Sayılı Kanuna tabi şekilde “memur” olarak görev yapan personelin Genel Müdürlüğe kendilerine mevzuat hükümleri uyarınca giyim yardımı ödenmesi yolunda yaptıkları taleplerinin İdarece reddedildiği;
Bunun üzerine, kendilerine giyim yardımı ödenmemesi işleminin iptali talebiyle Ankara İdare Mahkemelerinde Genel Müdürlük aleyhinde hemen hemen tüm memur personel tarafından idari davalar açıldığı, bu davalarda Genel Müdürlük tarafından Teftiş Layihasında ileri sürülen hukuki gerekçelerle cevap verildiği ve davaların mahkemelerce reddinin talep edildiği; ancak, açılmış bulunan söz konusu iptal davaları sonucunda Ankara İdare Mahkemelerince Genel Müdürlüğün tüm hukuki iddia ve savunmalarının reddedilerek 657 Sayılı Kanuna tabi şekilde “memur” statüsünde çalışan personeline giyim yardımı ödenmesi yapılmamasına dair işlemin iptaline ve ilgili olduğu tarihten itibaren başlatılacak yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine karar verildiği (Ek:C-1),
Söz konusu iptal kararlarının Danıştay denetiminden de geçerek neticede Yargı İçtihadına dönüştüğü ve İdare aleyhine kesinleştiği (Ek:C-2),
Ayrıca, Kurumun 657 sayılı Kanuna tabi şekilde çalışanlarından Sadrettin AYDEMİR tarafından Genel Müdürlük aleyhine Ankara 9. İdare Mahkemesinde açılan davada adı geçen mahkemenin 21.11.2007 tarih ve 2005/1044 E. ve 2007/2051 K. sayılı kararı ve Ankara 6. İdare Mahkemesinin 11.11.2004 gün ve 2004/2877-2170 E.K. sayılı iptal kararına istinaden EGO Genel Müdürlüğünün 29.03.2005 günlü Olur’larıyla eksik olarak yapılan ödeme işleminin iptaliyle ilgili mahkeme kararında belirtildiği üzere davacıya 2001, 2002 ve 2003 yılı giyim yardımlarının yasal faizlerinin de ödenmesine karar verildiği (Ek-C/3),
Yargılama süreci içerisinde yine belirtilen Teftiş Layihasında dile getirilen “memur” statüsünde çalışan personele “giyim yardımı” ve bu yardımın “nakden” yapılmasının mevzuat hükümlerine aykırı olduğu iddiasının yürürlükteki mevzuat hükümleri ve Kuruluşun mevzuatı açısından bağımsız yargı organlarınca tüm hukuki boyutları ile ayrıntılı olarak incelendiği ve yargısal anlamda “kesin” ve “nihai” şekilde ve içtihadi olarak karara bağlandığı, söz konusu kararların uygulanmasının İdare açısından “Anayasal bir zorunluluk” olduğu da dikkate alınarak, Genel Müdürlük tarafından 01.01.2000 tarihinde memurlara nakden ödenmesi durdurulan giyim yardımına “zorunlu olarak” ve kaldığı yerden devam edildiği,
Danıştay 5. Dairesinin 30.11.2004 tarih ve 2002/2729 E. ve 2004/4895 K. sayılı kararıyla;
“4325 sayılı Ankara Elektrik ve Havagazı ve Adana Elektrik Müesseselerinin İdare ve İşletmeleri Hakkında Kanunun 17.maddesinde, “İşletme Müesseselerinin memur ve müstahdemleri halk ve mensup oldukları idare ile münasebetlerinde hususi müessese memurları gibi muameleye tabidirler. Bunlar hakkında memurun muhakematı hakkında kanun ile memurin kanunları hükümleri tatbik olunmaz” hükmü yer almakta olup, bu hüküm uyarınca EGO personeli özlük hakları bakımından 657 Sayılı Yasaya tabi olduğu halde, diğer hak ve ödemeleri özel yasalar olan 4325 Sayılı Yasa ve bu Yasanın 18. maddesinin göndermede bulunduğu 3659 Sayılı Yasa ile düzenlenmiştir.
Bu nedenle, memurlara yapılacak giyecek yardımı yönetmeliği ve devlet memurları yiyecek yardımı yönetmeliğinin EGO personeline uygulanması olanaksızdır” (Ek:D-4), tespitinde de bulunulduğu,
T.C. Anayasası’nın 139/son maddesi ve 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (10.06.1994 tarih ve 400/13 sayılı Kanun ile Değişik) 28. maddesi uyarınca adli, idari yargı, bölge idare mahkemesi ve yüksek yargı organlarınca verilen kararların İdarece uygulanması zorunlu olduğu gibi hiçbir kişi, kurum ve kuruluş tarafından hiçbir şekilde eleştiri ve tartışma konusu yapılamayacağı, T.C. Anayasası’nın yukarıda belirtilen 138. maddesinin son fıkrasının açıkça “yasama ve yürütme organları ile İdare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez” hükmünü taşıdığı,
Bu bağlamda, konunun önemi itibariyle Ankara Valiliği İl İdare Kurulu Müdürlüğü’nün 01.11.2004 tarih ve 15/930 sayılı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na hitaplı yazılı emirleri ve takip edilen dönemler içerisinde zaman zaman gönderilen aynı mahiyetteki emirleri ile (Ek:D-5) idari yargı organlarınca verilen her türlü kararın yasal süresinde uygulanmaması nedeniyle, ildeki tüm birimlerin bağlı olduğu Valiliklerin sorumlu olduğu, zira 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu gereğince her bakanlığın ayrı ayrı temsilcisinin il birim amirleri değil, İl Valisi olduğu belirtilerek “Bundan böyle, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesinde öngörüldüğü üzere, yürütmeyi durdurma ve tam yargı kararlarını anında ve süresi içinde uygulanması sağlamayan ya da geciktiren kurum amirleri ve bu işle ilgili sıralı personel hakkında cezai ve hukuki işlem yapılacaktır” uyarısında bulunulmuş olduğu,
Genel Müdürlükçe, yargı içtihat ve kararlarına açıkça tezat teşkil eden ve Danıştay kararlarına tamamen aykırı ve onları adeta yok sayan T.C. Sayıştay İlamı ve kararının dikkate alınarak 657 Sayılı Kanuna tabi şekilde “Memur” olarak çalışan personele yapılmakta olan ikramiye ve giyim yardımı dahil sosyal yardımların durdurulması halinde, Genel Müdürlüğün ilgili memur personeli tarafından Mahkemelere müracaat ile açılacak çok sayıdaki maddi ve manevi tazminat davalarının mevcut Danıştay içtihatları nedeniyle kısa sürede Genel Müdürlük aleyhine sonuçlanmasının ve böylece gereksiz şekilde davacılara ödenmek zorunda kalınacak mahkeme masrafı ve vekalet ücreti ile yasal faiz ödemeleri dolayısıyla çok büyük ölçüde maddi zarara uğranmasının ve yargı kararlarını uygulamamak durumunda kalan idareciler hakkında yetkili makamlarca adli ve idari takibat yapılması yolunun da açılacağını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.
Başsavcılık, 01.08.2010 tarih ve 27659 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6009 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesi uyarınca İlam’ın 4’üncü maddesinin işlemden kaldırılması gerektiği yönünde görüş bildirmiştir.
1 Ağustos 2010 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe Gelir Vergisi Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. Madde hükmü aynen şöyledir:
“Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.”
Bu hüküm karşısında, 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. Maddesi kapsamında bulunduğu anlaşılan 1122 sayılı İlam’ın 4. maddesi hakkında mali yargılama ve takibat yapılamayacağından temyiz konusu dosyanın ilgili maddesinin İŞLEMDEN KALDIRILMASINA,
5-) 1122 sayılı İlam’ın 6. maddesinde, EGO Genel Müdürlüğü’nde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak çalışan personele 4325 sayılı EGO Genel Müdürlüğü Kuruluş Kanununun hükümlerine aykırı olarak İdare Encümeninin 03.01.2006 tarih ve 2006/1 sayılı kararı ile ikramiye ödemesi yapılması nedeniyle 1.800.300,48 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçi dilekçesinde özetle, 4325 sayılı Kanun ile özel hukuk hükümlerine göre Türk Ticaret Kanununa tabi şeklide ve “tacir” statüsünde ticari faaliyette bulunmak üzere kurulmuş olan Genel Müdürlüğün Ankara Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı’na idari denetim açısından bağlı bulunmakla birlikte ondan ayrı ve farklı bir şekilde, bir tüzel kişinin yasal olarak sahip olması gereken tüm organlara (karar alma organı/İdare Encümeni, yürütme organı/danışma ve denetim organları/Teftiş Kurulu Başkanlığı ve Hukuk Müşavirliği) ve ayrı bir Bütçeye sahip olup, bir ticari kuruluş mahiyetinde olması itibariyle mevzuatının da, bu mevzuat uyarınca çalışan personelinin de hukuken farklı bir statüde olduğunu;
Genel Müdürlükteki “memur” statüsündeki personelin sadece özlük hakları ile sahip oldukları “maddi hakların” alt limitleri itibariyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olduğunu ve bu personele yapılacak olan ödemelerin asgari limiti itibariyle, 657 sayılı Kanuna tabi diğer Kamu Kurum ve Kuruluşlarında “Memur” statüsünde çalışan emsal nitelikli personellere yapılacak ödemelerden hiçbir şekilde daha aşağı olamayacağını ancak mevzuat gereği sahip oldukları maddi haklar dolayısıyla daha üzerinde olabileceğini;
Bu konuda daha önce de T.C. İçişleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişlerince düzenlenen 31.12.2004 tarih ve 46/3 sayılı Teftiş Layihası ile 11.02.2005 tarih ve 46/4 sayılı Teftiş Raporunda 657 Sayılı Kanuna tabi şekilde memur statüsünde çalışan personeline eski yıllardan bu güne kadar “iki maaş tutarında ve nakit olarak” ödenmekte olan “ikramiyenin” ödenmesinin mevzuat hükümlerine aykırı olduğunun değerlendirildiği ve mevzuata uymayan bu ikramiye ödemelerinin durdurulması ve ödeyen idareciler hakkında yasal olarak işlem yapılmak suretiyle ödenen ikramiye bedellerinin kendilerinden tahsili ve haklarında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulması gerektiğinin belirtildiği; söz konusu Rapor ve Layiha üzerine Genel Müdürlükçe Memur statüsünde çalışan personele 2000 yılı başından itibaren ikramiye ödemesinin durdurulması nedeniyle çalışanların hemen hemen tamamına yakın bir kısmının İdare Mahkemelerinde Genel Müdürlük aleyhinde çok sayıda iptal davası açtığını;
Bu davacılardan Müfit PINAR tarafından açılan davada; Ankara 2. İdare Mahkemesince verilen 26.2.2001 tarihli ve 2000/592 E. 2001/84 K. sayılı iptal kararı üzerine, kararın uygulanması amacıyla İdare Encümeninin 20.02.2001 gün ve 2001/73 sayılı kararıyla “2000 yılı için memur çalışanlara 150.000.000.-TL ikramiye ödenmesine” karar verildiği; (Ek-D1) Ancak bu kararın iptali istemiyle açılmış olan davalardan Ankara 6. İdare Mahkemesinde Dilek SOYKUVVET tarafından açılan davada Mahkemenin 30.04.2002 gün ve 2001/839 E. ve 2002/576 K. sayılı kararıyla davanın kabulüne karar verildiği ve 150.000.000.-TL ikramiye ödenmesine ilişkin uygulamanın dayanağı olan 20.02.2001 günlü 2001/73 sayılı İdare Encümen kararının iptali isteğiyle açılan bir başka davada Ankara 10. İdare Mahkemesinin 28.06.2001 günlü E: 2001/260 - K:200l/958 sayılı kararıyla eksik ikramiye ödenmesine neden olan 2001/73 sayılı Encümen kararının iptaline karar verildiği (Ek-D2)
Söz konusu kararda “...anılan Encümen kararının bir başka mahkeme kararıyla ve kurumun kar edip etmediğine bakılmaksızın iki maaş tutarında ikramiye ödenmesi gerektiği gerekçesiyle iptal edildiği göz önüne alındığında davalı idarece 657 sayılı yasaya tabi tüm personele ödenecek ikramiye miktarının belirlenmesine ilişkin encümen kararının dolayısıyla anılan encümen kararının iptaline ilişkin yargı kararının “GENEL” nitelikte sonuçlar doğurduğunun kabulü gerekir.
Bu durumda; 4325 sayılı Yasa hükümleri uyarınca 657 sayılı Yasaya tabi personele ödenecek ikramiye tutarının belirlenmesinde idarece “iki maaş tutarı” kriterinin kullanılması gerektiği anılan kriter dışında ikramiye tutarı belirlenmeyeceği yargı kararıyla ortaya konulduğuna göre, yukarıda açıklanan iptal kararlarının sonuçlarına ilişkin idare hukuku ilkeleri uyarınca eksik ödenen ikramiye tutarının yasal faiziyle davacıya ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Nitekim, anılan personele 2000 yılı için ikramiye ödenmemesine ilişkin işlemin iptaline ilişkin Ankara 2. İdare Mahkemesinin E: 2000/592, K: 2001/84 sayılı karan Danıştay 11. Dairesinin 30.04.2002 günlü E: 2001/1215, K: 2002/1357 sayılı kararıyla Onanmıştır” denildiği;
Ayrıca, Kurum çalışanlarından Cevat SİVRİHİSAR, Hülya KILIÇ, Gülay K0ÇTÜRK, Nurten KITAY, Nedim HERSANLI ve Hasan BOSTANCI hakkındaki mahkeme kararında da “2000 yılı Bütçe kararnamesinin 6/1. d. Maddesi yıl içerisinde 2 maaş tutarında ikramiye ve sosyal yardım vermeye, miktarını ve zamanını tespit etmeye İdare Encümenin yetkili olduğu” kuralı belirtilerek açıkça ilgililere kendi 2 maaşı tutarında ikramiyenin ödenmesi gerektiği ve yıl içinde ödenmeyen ikramiye için takip eden yılbaşından faiz ödenmesi gerektiğinin karara bağlandığını;(Ek-D3).
“Kuruluşun zarar ettiği bu sebeple ikramiye ödenmesinin hukuka aykırı olduğu” iddiasına ve müfettiş raporuna dayanılarak Genel Müdür ve Genel Müdür vekili olarak görev yapan idareciler hakkında Genel Müdürlükçe Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan suç duyurusu hakkında Başsavcılık tarafından “takipsizlik kararı” verildiğini; bir başka anlatımla, Kuruluş çalışanlarına ikramiye ödenmesinin hukuka aykırı olduğu ve suç oluşturduğu iddiasının Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca doğru bulunmadığını ve ikramiye ödemenin hukuka uygun olduğuna karar verildiğini;(Ek-5) Kuruluş çalışanlarına ikramiye ödenmesinde asli yetki ve görev sahibi olan Ankara Büyükşehir Meclisinin iradesinin de ikramiye ödemenin yasal olduğu ve hukuka aykırı olmadığı yönünde oluştuğunu;
Tüm bu yargı kararları bir arada değerlendirildiğinde 657 sayılı Yasaya tabi personele 4325 sayılı yasanın 13. maddesinin (F) fıkrasında belirlenen ikramiyenin ödenmesi için gerekli mali şartların Kuruluşta oluşmuş bulunduğu; Ödenecek ikramiye miktarının memur personelin kendisinin iki maaşı tutarında olduğu; Yıl içerisinde ödenmeyen ikramiyeler için takip eden yılbaşından itibaren faiz ödenmesi gerektiği ve 657 sayılı Kanuna tabi şekilde çalışan personeline yapılacak ikramiye ödemelerinin kuruluşun kar etme şartına bağlanamayacağının ortaya çıktığını;
Genel Müdürlüğün 657 Sayılı Kanuna tabi personeline ikramiye ödenmesi konusuyla ilgili olarak yapılan uygulamaların tamamen mevzuata ve artık yerleşik hale gelen yüksek yargı içtihatlarına uygun olduğunu;
4325 sayılı EGO kuruluş yasasının 18 ve 24’üncü maddelerine göre Müessese umum müdür, müdür, memur ve müstahdemlerine verilecek ücretlerin 3659 sayılı Bankalar Ve Devlet Müesseseleri Memurları Aylıklarının Tevhid Ve Teadülü Hakkında Kanun hükümlerine tabi olduğunu; 3659 sayılı yasanın 13 ncü maddesi (F) bendinde ise “fevkalade haller dolayısıyla Hükümetçe veya salahiyetli makamlarca alınmış olan karar ve tedbirler neticesi tahassül edecek kar ve zararlar nazara alınmaz.” Denildiğini ve aynı kanunun EK 1 nci maddesinde ise “fevkalade hallerin devamı müddetince, vazifelerinde kusuru görülmeyenlere Umumi Heyet kararıyla bir aylık istihkakları miktarına kadar ikramiye verilebilir.” Denildiğini;
28.02.1959 tarih ve 7244 sayılı Çeşitli Teadül Kanunları İle Diğer Kanunlarda Mevcut aylık ve Ücret Tutarlarının Değiştirilmesi Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinde teşekkül ve müesseselerde çalışan memurlara verilen ikramiyelerin yıllık yekununun iki aylık ücret tutarını geçemeyeceği hükmünün yer aldığını;
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun kapsam başlıklı 1 inci maddesinde sayılmamakla beraber aynı Kanunun Ek Geçici 7,9,12,13 ve 14 üncü maddeleri kapsamına giren personele, kendi özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar tabi oldukları kanunların ilgili hükümleri ile özel kanunlardaki hükümlerin uygulanmasına devam olunacağının, bu personelin aylıklarının hesabında 657 sayılı Kanuna ekli (1) sayılı gösterge tablosunun esas alınacağının, bu kurumlarda 1,2,3 ve 4 üncü derecelerden alınabilecek kadroların ve ek gösterge verilecek görevlerin Bakanlar Kurulu tarafından tespit edileceğinin anılan ek geçici 9 uncu maddede hükme bağlanmış olduğunu;
399 sayılı Kanun hükmünde Kararname’nin gönderme yaptığı 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ek geçici 21 inci maddesindeki gönderme nedeniyle uygulanma durumunda bulunulan mülga 440 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesi delaletiyle kamu iktisadi kuruluşları personeline 7244 sayılı Kanun esasları dahilinde yılda iki aylık ücret tutarını geçmeyecek miktarda ikramiye ödenmesi gerektiğinden kurum personeline anılan hükümler çerçevesinde 2006 yılında ikramiye ödemesi yapılmış olduğunu;
Kuruluşun başlangıçta bir ticari işletme hüviyetinde iken, zamanla elektrik, havagazı, doğalgaz gibi faaliyet konularının değişik nedenlerle ortadan kalkmasıyla, tamamen kamusal bir görev ifa eden, kar-zarar etme gibi saiklerle hareket etme, politika belirleme imkanı kalmayan, sadece ulaşım konusunda faaliyet gösteren bir kurum haline geldiğini ve Ankara halkının ulaşım hizmetini yerine getirir iken, ticari bir işletme gibi faaliyette bulunmalarının söz konusu olmadığını; Bu bağlamda 2006 yılında;
(Raylı Sistemler)Metro Hatları Proje Ve Yapım İşleri İçin: 184.533,190 TL
Kuruluş Hizmet Binası Yapım Ve Tamamlama İşleri İçin: 123.098,338 TL
Ulaşım Teknik Ve Alt Yapı İşleri İçin: 1.537,227 TL
Olmak üzere büyük çoğunluğu Ankara Valiliği Makamı tarafından uygun görülerek onaylanan Toplam 309.168,76 TL tutarında yatırım harcamasının yapılmış olduğunu ve bahse konu faaliyetler dolayısıyla Kurumun kar etmesinin düşünülemeyeceğini;
Sonuç olarak; memur personele ikramiye ödenmesi konusunda, başta kuruluş kanunu, yerleşik içtihatlar ve yargı kararlarına dayanılarak ödeme yapıldığından hukuka aykırı olarak verilen tazmin hükmünün bozulması ve kaldırılmasının gerekli olduğunu;
Yukarıda arz ve izaha çalışılan hususlarla birlikte; 6009 sayılı Kanunun geçici 8. maddesinde “Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu kanunun yayımı tarihine kadar memur temsilcileriyle toplu iş sözleşmesi aktederek veya başka bir tasarrufta bulunarak Belediye, Büyükşehir Belediyesi ve İl Özel İdaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari ve mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır” hükmüne yer verildiğini ve tüm itirazlarının reddi halinde dahi yukarıda belirtilen yasa hükmü uyarınca tazmin hükmünün kaldırılmasının gerekli olduğunu belirtmişlerdir.
Başsavcılık, Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.
1 Ağustos 2010 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe Gelir Vergisi Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. Madde hükmü aynen şöyledir:
“Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.”
Bu hüküm karşısında, 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. Maddesi kapsamında bulunduğu anlaşılan 1122 sayılı İlam’ın 6. maddesi hakkında mali yargılama ve takibat yapılamayacağından temyiz konusu dosyanın ilgili maddesinin İŞLEMDEN KALDIRILMASINA,
6-) Dilekçi 1122 sayılı İlam’ın 7. maddesi ile verilen 309.795,00 TL tutarındaki tazmin hükmüne itiraz etmekte ise de; söz konusu tazmin hükmü yargılamanın iadesi yoluyla düzenlenen 23.12.2010 karar tarihli 1160 sayılı Ek İlam’la kaldırılmış bulunduğundan; bu hususta Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,
7-) A-) 1122 sayılı İlam’ın 8. maddesinin (A) Bendi ile verilen 474.282,00 TL tutarındaki tazmin hükmünde Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla iştiraki bulunan F.DİKMEN’in başvurusu üzerine düzenlenen 20.06.2012 tarih ve 35237 Tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamı ile kaldırılmış bulunduğundan dilekçinin bu madde ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,
B-) 1122 sayılı İlam’ın 8. maddesinin (B) Bendi ile verilen 1.547.397,00 TL tutarındaki tazmin hükmünde Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla iştiraki bulunan F.DİKMEN’in başvurusu üzerine düzenlenen 20.06.2012 tarih ve 35237 Tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamı ile kaldırılmış bulunduğundan dilekçinin bu madde ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,
C-) 1122 sayılı İlam’ın 8. maddesinin (C) Bendinde, 31.12.2002 tarih ve 13/B no’lu hakediş raporuna (Tespit Hakedişi) 2002 yılı imalatı olarak giren iş kalemlerine ait miktarların 31.10.2003 tarih ve 23/B no’lu hakediş raporunda azaltılması sonucu 2003 yılı birim fiyat farkı olarak fazla ödemede bulunulması nedeniyle 28.954,00 TL’ye tazmin hükmü tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçi İlam’ın 8. maddesinin (C) bendi ile ilgili olarak dilekçesinde özetle;
2002 yılı 13/B tespit hak edişindeki alt yapı aktarımlarıyla ilgili imalatların 2003 yılı 23/B hak edişine azaltılarak dahil edildiği tespitinin doğru olduğunu; ancak, bu durumun İlam’da iddia edildiği üzere kararnameye aykırı olmadığı gibi, 23/B hak edişine azaltılmış olarak dahil edilen imalatlar dolayısıyla yükleniciden idare lehine kesinti yapılmış olduğunu;
88/ 13181 Sayılı Fiyat Farkı Kararnamesinin 8/1 maddesinin, yıl sonu itibariyle yapılan imalat tespit tutanağındaki miktarların aynı yıl düzenlenen son hak edişteki imalat miktarlarından az olamayacağını hükme bağladığını; 2002 yılı 13/B hak edişinde ölçüme dayalı olarak yer alan alt yapı aktarımları imalatlarının 2003 yılı 23/B hak edişine azaltılarak dahil edilmesi sebebinin, herhangi bir ölçüm ya da her hangi bir hesap hatasının düzeltilmesi bağlamında bir işlem olmayıp, idarenin kendi kendisini denetlemesi bağlamında gerçekleştirdiği bir tür kesin hesap işleminden kaynaklanmakta olduğunu;
İdarenin, İşin başından 2002 yılı 13/B Hakedişine kadar alt yapı aktarımları imalatlarında ASKİ’ye ait pozları ve ASKİ pozlarının birim fiyat tariflerindeki metrajları esas alarak alt yapı aktarımları imalat miktarlarını hesapladığını ve imalat bedellerini ASKİ pozlarından ödemiş olduğunu; 2003 yılına gelindiğinde, aynı imalatlara ait İller Bankası, Bayındırlık ve ASKİ Pozlarını kıyaslayarak en düşük metrajlı ve en ucuz pozların esas alındığını ve işin en başından itibaren tüm alt yapı aktarımları imalatlarının revize edilerek aradaki farkın 2003 yılı 23/B hak edişi ile yükleniciden kesilmiş olduğunu; (EK:9,10,13/B,23/B Hakedişleri)
2002 yılı 13/B Tespit Hakedişiyle yükleniciye 793.181.512.743 TL ödenmiş olduğunu; 13/B hak edişindeki alt yapı aktarımları imalatlarının düzeltilmiş olarak 23/B hak edişindeki miktarının 744.682.808.309 TL (Eski Türk Lirası); 23/B hak ediş tutarının ise 2.192.608.005.316 TL(Eski Türk Lirası) olduğunu;
Şayet, İdare daha düşük metrajlı ve daha ekonomik birim fiyatları esas alarak revize işlemi gerçekleştirmemiş olsaydı yükleniciye:
(2.192.608.005.316+793.181.512.743=2.985.789.518.059 TL(Eski Türk Lirası)) ödemiş olacağını; ancak Revize fiyatlarla :
(2.192.608.005.316+744.682.808.309= 2.937.290.813.625 TL(Eski Türk Lirası)) ödediğini;
(2.985.789.518.059 - 2.937.290.813.625 = 48.498.704.434 TL(Eski Türk Lirası) ) farkın yükleniciden kesilmiş olduğunu;
Ekte gönderilen, 2002 yılı 13/B tespit hak edişi ve 2003 yılı 23/B hak edişleri incelendiğinde idarece böyle bir birim fiyat farkı hesabı yapılmadığının ve yükleniciye birim fiyat farkı olarak fazla ödemede bulunulmadığının görüleceğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.
Başsavcılık, İlam’ın 8. maddesinin (C) bendi ile ilgili olarak Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.
Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde; 31.12.2002 tarihli 13/B no’lu Tespit Hakedişi Raporuna 2002 yılı imalatı olarak giren bazı iş kalemlerine ait miktarların, 31.10.2003 tarihli 23/B no’lu hakediş raporunda azaltılması sonucu söz konusu kalemlere 88/13181 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi’ne aykırı olarak birim fiyat farkı ödendiği görülmüştür.
28.07.1988 tarih ve 88/13181 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Kamu Sektörüne Dahil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerinde İhale Usul ve Şekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esaslar”ın “İmalat Tespiti ve Hesap Esasları” başlıklı 8. maddesinde;
“Gelecek yıllara sarkan işlerde her yılın sonu itibariyle yapılmış imalat durumunu belirten bir tespit tutanağı düzenlenecektir. Bu tespit tutanağındaki imalat miktarları o yıl içinde düzenlenmiş son hakedişteki imalat miktarlarından az olamaz.
Ödenek dilimleri ile ilgili olarak 6’ıncı maddede ver alan hükümler dikkate alınmak şartı ile kesin hesapta veya işin devamı sırasında herhangi bir imalat için yapılan kesin veya ara metraj sonucu bir imalatın miktarında artma veya eksilme tespit edildiği takdirde artan veya eksilen miktar (imalat hangi yılda yapılmış olursa olsun) geçici itibar tarihini geçmemek üzere, artış ve eksilişin kesinleştiği yılın fiyatları ile değerlendirilir.
… “ denilmektedir.
Buna göre, bir önceki yıl imalat miktarlarını gösteren tespit hakedişlerinde yer alan imalat kalemlerinin daha sonra yapılan hakedişlerde aynen yer alması gerekmektedir. Şayet bu kalemlerde tespit hakedişine göre eksilme tespit edildiği takdirde bu miktarların tespit edildiği yıl fiyatları ile değerlendirilmesi icap etmektedir.
Söz konusu işe ait hakediş ödemelerinden 2002 yılı son hakedişi olan 31.12.2002 tarihli 13-B nolu hakedişe 2002 yılı imalatı olarak giren iş kalemlerine ait miktarların 31.10.2003 tarihli 23/B no’lu hakediş raporunda azaltıldığı görülmektedir.
Bu durumda, yukarıya alınan Kararname hükümleri gereğince imalat kalemlerindeki eksilmelerin tespit yılı fiyatlar ile değerlendirilerek daha sonraki hakedişlerden kesinti yapılması gerekirdi. Keza, konu ile ilgili olarak 06.10.2008 tarih ve 5229/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararı da aynı doğrultudadır.
Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddedilerek 1122 sayılı İlam’ın 8. maddesinin (C) bendi ile verilmiş olan 28.954,00 TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE,
Karar verildiği 19-20-21.06.2012 tarih ve 35252 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
1-) 1122 sayılı İlam’ın 1. maddesinde, Ankara Büyükşehir Belediyesi EGO Genel Müdürlüğü ile Ankara Barosuna kayıtlı avukatlar arasında imzalanan münferit vekalet sözleşmeleri gereğince avukatlara ödenen vekalet ücretlerinden gelir vergisi kesintisi yapılmaması nedeniyle 28.508,76 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçi dilekçesinde özetle, Genel Müdürlük ile sözleşmeli avukatları arasında imzalanan “vekâlet sözleşmesi” uyarınca kendilerine ödenen vekâlet ücretlerinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu hükümleri uyarınca her yıl yeniden belirlenerek Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı tarafından yayınlanan ve Adalet Bakanlığı tarafından da onaylanarak yürürlüğe giren “Avukatlık Ücretleri Asgari Tarifesi” hükümlerine uygun olduğunu ve ödemelerin belirtilen tarifeye ve sözleşmeye uygun şekilde yapıldığını;
Sözleşmeli avukatlara, kazandıkları davalar dolayısıyla Kurum tarafından icra müdürlüklerinden çekilerek kendilerine ödenen vekalet ücretlerinden %20 gelir vergisi kesilmeksizin yapılan ödemeler dolayısıyla Genel Müdürlüğün ve ilgililerin sorumlu ve kusurlu bulunmalarının doğru olmadığını; sözleşmeli avukatların yasalar gereğince T.C. Maliye Bakanlığı’na karşı kendilerinin gelir vergisi yükümlüsü olmaları ve Maliye’de kayıtlarının (Vergi kaydı) olması nedeniyle, tahsil ettikleri bu meblağlar dolayısıyla gelir beyanında bulunmaları ve ilgili Vergi Dairesine gelir vergisini ödemelerinin yasal bir zorunluluk olduğunu; Nitekim ekte örneği sunulan Avukat B.ÖZYEŞİL’e ait 24/01/2011 tarih ve 2723 sayılı dilekçesinde olduğu gibi sözleşmeli avukatlardan bir kısmı tarafından da Genel Müdürlüğe yazılı olarak itirazen müracaat edildiğini ve Kurum tarafından ödenen vekâlet ücretleri dolayısıyla kendileri tarafından ilgili Vergi Dairesine beyanda bulunduklarını ve vergilerini ödediklerini belirttiklerini ve vergi dairesine vermiş oldukları belgelerin suretlerini sunarak ve herhangi bir vergi borçlarının olmadığını beyan etmiş olduklarını (Ek: B-4) Dolayısıyla, Kurum tarafından yapılan bu gibi vekâlet ücreti ödemeleri nedeniyle hiçbir şekilde Maliye’nin bir gelir kaybının ve Kamu zararının da söz konusu olmadığını; ortada “kasıtlı” veya “kusurlu” olarak işlenmiş bir suç veya kabahat ve buna bağlı bir Kamu zararı olmadığına göre, sadece mevzuatın yorumlanmasından kaynaklanan bir uygulama nedeniyle Kurum ve konuyla ilgili görevlilerin suçlanmasının bir anlamının bulunmadığını; üstelik Kurumun %20 gelir vergisi kesilmeksizin vekalet ücreti ödemiş bulunduğu sözleşmeli avukatlar tarafından ayrıca söz konusu ödemeler dolayısıyla vergi dairesine beyanda bulunmak suretiyle aldıkları vekalet ücretinin vergisini ödemiş bulunmaları halinde Genel Müdürlük tarafından haklarında başlatılacak yasal takip üzerine haksız çıkılması halinde, Kurumun gereksiz şekilde ödemek zorunda kalacağı mahkeme, icra masrafları ve vekalet ücretleri dolayısıyla zarara uğraması sonucunun da doğacağını; diğer yandan, belirtilen avukatların söz konusu vekâlet ücretleri dolayısıyla bu ücretlere ilişkin olarak vergi dairesine beyanda bulunarak vergilerini ödemiş olmaları halinde, bu ödemeler dolayısıyla Kurumun ilgili idarecilerine rücu edilmeye kalkışılması halinde de haksız ve mükerrer tahsil yapılmasının söz konusu olacağını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.
Başsavcılık, dilekçede öne sürülen hususların 193 sayılı Kanun’un 2 ve 61 inci maddelerinde belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymadığını belirterek Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.
EGO Genel Müdürlüğü’nün taraf olduğu davaların idare adına temsil ve takibi için avukatlarla tek tek düzenlenmiş olan vekalet sözleşmelerinin 3’üncü maddesinde aynen;
“Avukatın hukuki yardımının karşılığı olarak EGO’nun avukata tevdi ettiği konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukuki yardımlara ödenecek ücret; her bir dava ve icra takibi için Türkiye Barolar Birliği’nce düzenlenen yürürlükteki “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi” hükümlerine göre; KDV içinde olmak üzere Asgari Ücret Tarifesi üzerinden, Stopaj EGO’ya ait olmak üzere hesaplanarak ödenir. Matrah takip konusu veya dava konusu miktar olarak esas alınır.
Dava ve icra takibi sonunda kararla veya İcra Müdürlüklerince, tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretleri de avukat tarafından takip edilip, avukata ait olacaktır.
Avukat adına kazanılan vekalet ücretinin idarece tahsil edilmesi halinde avukatın hesabına intikal ettirilir.
EGO tarafından açılan derdest davalar ile başlatılmış icra takiplerinin avukata tevdii halinde vekalet ücretinin ½’ si avukata ödenir. Ayrıca karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretlerinin %50’si avukata ait olup %50’si EGO ilgili vekalet ücreti hesaplarına intikal eder.
Yapılan icra takiplerinin, borçluya ulaşılamaması veya borçlunun haczedilecek mallarının olmaması nedeniyle tahsilatla sonuçlanmaması halinde avukata verilecek vekalet ücreti tam tahsilat halindeki ücretinin 1/3’ü oranında olacaktır. Kısmi tahsilat halinde, tahsil edilen miktara tekabül eden vekalet ücreti ödenir.
İcra takibine itiraz nedeniyle itirazın kaldırılması veya itirazın iptali davaları açılması halinde idarece ayrıca vekalet ücreti ödenmeyecektir. Ancak bu davalar nedeniyle lehe takdir edilecek vekalet ücreti avukata ait olacaktır.
Konusu para veya para ile ölçülebilir değerlere ilişkin olan davalarda miktar ne olursa olsun avukatlık asgari ücret tarifesindeki oranlara göre vekalet ücreti ödenecektir. Dava değerine göre hesaplanan miktar en az ücretin altında olsa bile bu orana göre ödeme yapılacaktır. Konusu para olmayan davalarda tarifedeki maktu vekalet ücreti ödenir.
Avukatlara verilen dosyalardaki alacağın EGO tarafından tenzil edilmesi halinde, tenzilden arta kalan miktar üzerinden vekalet ücreti ödenecektir.
Hukuk davaları ve icra takipleri avukat tarafından ilk kez açıldığında Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen ücretin 1/3’ü peşin olarak kendisine ödenecek, bakiye vekalet ücreti davalarda mahkemelerce verilecek lehte karar kesinleştikten, icralarda alacak tüm fer’ileri ile birlikte tamamen tahsil olduktan sonra ödenecektir. 1/3 oranına esas olan rakam geri kalan 2/3 oranına da esas olacaktır. Dava veya takip konusu meblağın faiz ve fer’iler ile alacağa toplam rakam vekalet ücretinin hesabına esas olmayacaktır. Bu konuda ihtilafa düşülmesi halinde mahkemenin avukat lehine hükmettiği vekalet ücreti esas alınarak bakiye ücret ödenecektir.
Bu maddeye göre Genel Müdürlükçe Avukata yapılan vekalet ücreti ödemelerinin vergi, resim harç vb. gibi kanuni mükellefiyetleri avukata aittir.” Denilmektedir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun “Gelirin Unsurları” başlıklı 2’nci maddesinde ücretin gelire giren kazanç ve iratlar arasında olduğu belirtilmiştir.
Aynı Kanun’un “Ücretin Tarifi” başlıklı 61’inci maddesinde; “Ücret, işverene tabi belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.
Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (Mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez.” Denilmekte olup;
94 üncü maddesinde, kamu idare ve müesseseleri, iktisadi kamu müesseseleri, sair kurumların Hizmet erbabına ödenen ücretler ile 61 inci Maddede yazılı olup ücret sayılan ödemeleri nakden veya hesaben yaptıkları sırada istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben 103 ve 104 üncü maddelere göre tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmiştir.
Bu hükümler doğrultusunda Gelir Vergisi Kanunu’nun 103’üncü maddesinde,
Gelir Vergisine tabi gelirlerin,
7.000 TL’ye kadar % 15
18.000 TL’nin 7.000 TL’si için 1.050 TL, fazlası % 20
40.000 TL’nin 18.000 TL’si için 3.250 TL, fazlası % 27
….
08.04.2006 tarihine kadarki ücret gelirlerinde ise
6.600 TL’ye kadar % 15
…
oranında vergilendirileceği hüküm altına alınmıştır.
Buna göre, avukatın sözleşme gereği gerçekleştirmiş olduğu vekalet hizmeti karşılığında idareden aldığı bedel ücret mahiyetinde olup 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 61 ve 103’üncü maddelerine göre vergilendirilmesi gerekmektedir.
Dava sonunda mahkeme ilamına göre veya icra takibi sonucu verilen kararla avukatlık tarifesine dayanılarak karşı tarafa yüklenilecek vekalet ücretinin Gelir Vergisi Kanunu’nun 65 ve 66’ncı maddelerine göre serbest meslek erbabı olan avukatlara ödenmesi halinde, bu ödemelerin 193 sayılı Kanun’un 61’inci maddesi ve 103’üncü maddesi gereği, elde edilen gelir matrahına bağlı olarak %15, %20 veya %27 oranında değil; bu Kanun’un 94’üncü maddesi ve 2003/6577 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca vergi sorumlularınca %22 nispetinde gelir vergisi tevkifatına tabi tutulması gerekir.
Ayrıca, ahiz konumunda bulunan avukatların elde etmiş oldukları gelirlerle ilgili olarak vergi dairesine beyanda bulunmak suretiyle vergilerinin ödenmiş olduğuna dair kanıtlayıcı herhangi bir belge dilekçe ekinde sunulmadığından dilekçilerin bu yöndeki savunmalarının kabulü de mümkün olmayıp, söz konusu avukatlara ödenen vekalet ücretleri karşılığında serbest meslek makbuzu kesilmemiş olduğundan idarece kendilerine ödenen vekalet ücretleri ile ilgili olarak vergi dairesine beyanda bulunmaları da mümkün değildir.
Bununla birlikte, vekalet ücretinin avukatlara ödenmesi halinde kesilmesi gereken gelir vergisinin EGO Genel Müdürlüğünce üstlenilmesine ilişkin vekalet sözleşmesine hüküm konulması, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu hükümlerine göre mümkün değildir. Zira, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun “Vergi Kesenlerin Sorumluluğu” başlıklı 11’inci maddesinde de Gelir Vergisi Kanunu’nun 94’üncü maddesinin birinci fıkrasında belirtilmiş olan tevkifat yapma zorunluluğu ile ilgili olarak sorumlulukları hüküm altına almaktadır. Buna göre; “Yaptıkları veya yapacakları ödemelerden vergi kesmeye mecbur olanlar, verginin tam olarak kesilip ödenmesinden ve bununla ilgili diğer ödevleri yerine getirmekten sorumludurlar. Bu sorumluluk, bunların ödedikleri vergilerden dolayı asıl mükelleflere rücu etmek hakkını kaldırmaz.” (VUK md.11)
Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddedilerek 1122 sayılı İlam’ın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
2-) 1122 sayılı İlam’ın 2. maddesi ile verilmiş olan tazmin hükmü, Ankara Büyükşehir Belediyesi EGO Genel Müdürlüğü adına yapılan başvuru üzerine düzenlenen 19.06.2012 tarih ve 35238 Tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamı ile kaldırılmış bulunduğundan dilekçinin bu madde ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,
3-) Dilekçi 1122 sayılı İlam’ın 3. maddesine itiraz etmekte ise de söz konusu madde ile ilgili olarak verilen tazmin hükmünde dilekçinin sorumluluğa iştiraki bulunmamaktadır.
Sayıştay Dairelerince verilen kararlara karşı Temyiz Kurulu nezdinde temyize yetkili olanlar, 832 sayılı Kanunun 68. maddesinin (c) fıkrasının atıfta bulunduğu 63. maddesinde belirtilen daire ve makamlar ile kendilerine tazmin hükmedilen memurlardan ibaret olup bunlar arasında yer almayan dilekçinin dilekçesi üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,
4-) 1122 sayılı İlam’ın 4. maddesinde, EGO Genel Müdürlüğü İdare Encümeni’nin 21.02.2006 tarih ve 2006/35 sayılı kararı ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak çalışan tüm personele nakdi giyim yardımı yapılması nedeniyle 899.636,05 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçi dilekçesinde özetle,
4325 sayılı Kanun ile özel hukuk hükümlerine göre Türk Ticaret Kanununa tabi şeklide ve “tacir” statüsünde ticari faaliyette bulunmak üzere kurulmuş olan bir kuruluş olan Genel Müdürlüğün Ankara Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı’na idari denetim açısından bağlı bulunmakla birlikte ondan ayrı ve farklı bir şekilde bir tüzel kişinin yasal olarak sahip olması gereken tüm organlara (karar alma organı/İdare Encümeni, yürütme organı/danışma ve denetim organları/Teftiş Kurulu Başkanlığı ve Hukuk Müşavirliği) ve ayrı bir “Bütçe”ye sahip olup, bir “ticari kuruluş” mahiyetinde olması itibariyle mevzuatının da, bu mevzuat uyarınca çalışan personelinin de hukuken farklı bir statüde olduğunu;
Genel Müdürlükteki “memur” statüsündeki personelin sadece özlük hakları ile sahip oldukları “maddi hakların” alt limitleri itibariyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olduğunu ve bu personele yapılacak olan ödemelerin asgari limiti itibariyle, 657 sayılı Kanuna tabi diğer Kamu Kurum ve Kuruluşlarında “Memur” statüsünde çalışan emsal nitelikli personellere yapılacak ödemelerden hiçbir şekilde daha aşağı olamayacağını ancak mevzuat gereği sahip oldukları maddi haklar dolayısıyla daha üzerinde olabileceğini;
Nitekim, bu hususun 2001 yılından bu güne kadar Kurum personeli tarafından Genel Müdürlüğe karşı açılan (ikramiye, giyim yardımı ve faiz gibi) maddi talepleri içeren idari davalar neticesinde muhtelif Ankara İdare Mahkemeleri kararlarının yanı sıra, Ankara Bölge İdare Mahkemesi ve Danıştay Daire Başkanlıkları tarafından verilen çok sayıdaki yargı kararlarıyla da ortaya konulduğunu;
Bu konunun geçmiş yıllarda T.C. İçişleri Bakanlığı Müfettişlerince yapılan mutat teftiş incelemeleri sonucu düzenlenen raporlarda da zaman zaman aynı şekilde gündeme getirildiği ve Genel Müdürlükçe mevzuat hükümlerine aykırı olduğu endişesiyle 01.01.2000 tarihi itibariyle yapılan bu ödemelere son verildiğini ve Kurumun 657 Sayılı Kanuna tabi şekilde “memur” olarak görev yapan personelin Genel Müdürlüğe kendilerine mevzuat hükümleri uyarınca giyim yardımı ödenmesi yolunda yaptıkları taleplerinin İdarece reddedildiği;
Bunun üzerine, kendilerine giyim yardımı ödenmemesi işleminin iptali talebiyle Ankara İdare Mahkemelerinde Genel Müdürlük aleyhinde hemen hemen tüm memur personel tarafından idari davalar açıldığı, bu davalarda Genel Müdürlük tarafından Teftiş Layihasında ileri sürülen hukuki gerekçelerle cevap verildiği ve davaların mahkemelerce reddinin talep edildiği; ancak, açılmış bulunan söz konusu iptal davaları sonucunda Ankara İdare Mahkemelerince Genel Müdürlüğün tüm hukuki iddia ve savunmalarının reddedilerek 657 Sayılı Kanuna tabi şekilde “memur” statüsünde çalışan personeline giyim yardımı ödenmesi yapılmamasına dair işlemin iptaline ve ilgili olduğu tarihten itibaren başlatılacak yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine karar verildiği (Ek:C-1),
Söz konusu iptal kararlarının Danıştay denetiminden de geçerek neticede Yargı İçtihadına dönüştüğü ve İdare aleyhine kesinleştiği (Ek:C-2),
Ayrıca, Kurumun 657 sayılı Kanuna tabi şekilde çalışanlarından Sadrettin AYDEMİR tarafından Genel Müdürlük aleyhine Ankara 9. İdare Mahkemesinde açılan davada adı geçen mahkemenin 21.11.2007 tarih ve 2005/1044 E. ve 2007/2051 K. sayılı kararı ve Ankara 6. İdare Mahkemesinin 11.11.2004 gün ve 2004/2877-2170 E.K. sayılı iptal kararına istinaden EGO Genel Müdürlüğünün 29.03.2005 günlü Olur’larıyla eksik olarak yapılan ödeme işleminin iptaliyle ilgili mahkeme kararında belirtildiği üzere davacıya 2001, 2002 ve 2003 yılı giyim yardımlarının yasal faizlerinin de ödenmesine karar verildiği (Ek-C/3),
Yargılama süreci içerisinde yine belirtilen Teftiş Layihasında dile getirilen “memur” statüsünde çalışan personele “giyim yardımı” ve bu yardımın “nakden” yapılmasının mevzuat hükümlerine aykırı olduğu iddiasının yürürlükteki mevzuat hükümleri ve Kuruluşun mevzuatı açısından bağımsız yargı organlarınca tüm hukuki boyutları ile ayrıntılı olarak incelendiği ve yargısal anlamda “kesin” ve “nihai” şekilde ve içtihadi olarak karara bağlandığı, söz konusu kararların uygulanmasının İdare açısından “Anayasal bir zorunluluk” olduğu da dikkate alınarak, Genel Müdürlük tarafından 01.01.2000 tarihinde memurlara nakden ödenmesi durdurulan giyim yardımına “zorunlu olarak” ve kaldığı yerden devam edildiği,
Danıştay 5. Dairesinin 30.11.2004 tarih ve 2002/2729 E. ve 2004/4895 K. sayılı kararıyla;
“4325 sayılı Ankara Elektrik ve Havagazı ve Adana Elektrik Müesseselerinin İdare ve İşletmeleri Hakkında Kanunun 17.maddesinde, “İşletme Müesseselerinin memur ve müstahdemleri halk ve mensup oldukları idare ile münasebetlerinde hususi müessese memurları gibi muameleye tabidirler. Bunlar hakkında memurun muhakematı hakkında kanun ile memurin kanunları hükümleri tatbik olunmaz” hükmü yer almakta olup, bu hüküm uyarınca EGO personeli özlük hakları bakımından 657 Sayılı Yasaya tabi olduğu halde, diğer hak ve ödemeleri özel yasalar olan 4325 Sayılı Yasa ve bu Yasanın 18. maddesinin göndermede bulunduğu 3659 Sayılı Yasa ile düzenlenmiştir.
Bu nedenle, memurlara yapılacak giyecek yardımı yönetmeliği ve devlet memurları yiyecek yardımı yönetmeliğinin EGO personeline uygulanması olanaksızdır” (Ek:D-4), tespitinde de bulunulduğu,
T.C. Anayasası’nın 139/son maddesi ve 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (10.06.1994 tarih ve 400/13 sayılı Kanun ile Değişik) 28. maddesi uyarınca adli, idari yargı, bölge idare mahkemesi ve yüksek yargı organlarınca verilen kararların İdarece uygulanması zorunlu olduğu gibi hiçbir kişi, kurum ve kuruluş tarafından hiçbir şekilde eleştiri ve tartışma konusu yapılamayacağı, T.C. Anayasası’nın yukarıda belirtilen 138. maddesinin son fıkrasının açıkça “yasama ve yürütme organları ile İdare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez” hükmünü taşıdığı,
Bu bağlamda, konunun önemi itibariyle Ankara Valiliği İl İdare Kurulu Müdürlüğü’nün 01.11.2004 tarih ve 15/930 sayılı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na hitaplı yazılı emirleri ve takip edilen dönemler içerisinde zaman zaman gönderilen aynı mahiyetteki emirleri ile (Ek:D-5) idari yargı organlarınca verilen her türlü kararın yasal süresinde uygulanmaması nedeniyle, ildeki tüm birimlerin bağlı olduğu Valiliklerin sorumlu olduğu, zira 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu gereğince her bakanlığın ayrı ayrı temsilcisinin il birim amirleri değil, İl Valisi olduğu belirtilerek “Bundan böyle, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesinde öngörüldüğü üzere, yürütmeyi durdurma ve tam yargı kararlarını anında ve süresi içinde uygulanması sağlamayan ya da geciktiren kurum amirleri ve bu işle ilgili sıralı personel hakkında cezai ve hukuki işlem yapılacaktır” uyarısında bulunulmuş olduğu,
Genel Müdürlükçe, yargı içtihat ve kararlarına açıkça tezat teşkil eden ve Danıştay kararlarına tamamen aykırı ve onları adeta yok sayan T.C. Sayıştay İlamı ve kararının dikkate alınarak 657 Sayılı Kanuna tabi şekilde “Memur” olarak çalışan personele yapılmakta olan ikramiye ve giyim yardımı dahil sosyal yardımların durdurulması halinde, Genel Müdürlüğün ilgili memur personeli tarafından Mahkemelere müracaat ile açılacak çok sayıdaki maddi ve manevi tazminat davalarının mevcut Danıştay içtihatları nedeniyle kısa sürede Genel Müdürlük aleyhine sonuçlanmasının ve böylece gereksiz şekilde davacılara ödenmek zorunda kalınacak mahkeme masrafı ve vekalet ücreti ile yasal faiz ödemeleri dolayısıyla çok büyük ölçüde maddi zarara uğranmasının ve yargı kararlarını uygulamamak durumunda kalan idareciler hakkında yetkili makamlarca adli ve idari takibat yapılması yolunun da açılacağını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.
Başsavcılık, 01.08.2010 tarih ve 27659 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6009 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesi uyarınca İlam’ın 4’üncü maddesinin işlemden kaldırılması gerektiği yönünde görüş bildirmiştir.
1 Ağustos 2010 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe Gelir Vergisi Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. Madde hükmü aynen şöyledir:
“Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.”
Bu hüküm karşısında, 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. Maddesi kapsamında bulunduğu anlaşılan 1122 sayılı İlam’ın 4. maddesi hakkında mali yargılama ve takibat yapılamayacağından temyiz konusu dosyanın ilgili maddesinin İŞLEMDEN KALDIRILMASINA,
5-) 1122 sayılı İlam’ın 6. maddesinde, EGO Genel Müdürlüğü’nde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak çalışan personele 4325 sayılı EGO Genel Müdürlüğü Kuruluş Kanununun hükümlerine aykırı olarak İdare Encümeninin 03.01.2006 tarih ve 2006/1 sayılı kararı ile ikramiye ödemesi yapılması nedeniyle 1.800.300,48 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçi dilekçesinde özetle, 4325 sayılı Kanun ile özel hukuk hükümlerine göre Türk Ticaret Kanununa tabi şeklide ve “tacir” statüsünde ticari faaliyette bulunmak üzere kurulmuş olan Genel Müdürlüğün Ankara Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı’na idari denetim açısından bağlı bulunmakla birlikte ondan ayrı ve farklı bir şekilde, bir tüzel kişinin yasal olarak sahip olması gereken tüm organlara (karar alma organı/İdare Encümeni, yürütme organı/danışma ve denetim organları/Teftiş Kurulu Başkanlığı ve Hukuk Müşavirliği) ve ayrı bir Bütçeye sahip olup, bir ticari kuruluş mahiyetinde olması itibariyle mevzuatının da, bu mevzuat uyarınca çalışan personelinin de hukuken farklı bir statüde olduğunu;
Genel Müdürlükteki “memur” statüsündeki personelin sadece özlük hakları ile sahip oldukları “maddi hakların” alt limitleri itibariyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olduğunu ve bu personele yapılacak olan ödemelerin asgari limiti itibariyle, 657 sayılı Kanuna tabi diğer Kamu Kurum ve Kuruluşlarında “Memur” statüsünde çalışan emsal nitelikli personellere yapılacak ödemelerden hiçbir şekilde daha aşağı olamayacağını ancak mevzuat gereği sahip oldukları maddi haklar dolayısıyla daha üzerinde olabileceğini;
Bu konuda daha önce de T.C. İçişleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişlerince düzenlenen 31.12.2004 tarih ve 46/3 sayılı Teftiş Layihası ile 11.02.2005 tarih ve 46/4 sayılı Teftiş Raporunda 657 Sayılı Kanuna tabi şekilde memur statüsünde çalışan personeline eski yıllardan bu güne kadar “iki maaş tutarında ve nakit olarak” ödenmekte olan “ikramiyenin” ödenmesinin mevzuat hükümlerine aykırı olduğunun değerlendirildiği ve mevzuata uymayan bu ikramiye ödemelerinin durdurulması ve ödeyen idareciler hakkında yasal olarak işlem yapılmak suretiyle ödenen ikramiye bedellerinin kendilerinden tahsili ve haklarında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulması gerektiğinin belirtildiği; söz konusu Rapor ve Layiha üzerine Genel Müdürlükçe Memur statüsünde çalışan personele 2000 yılı başından itibaren ikramiye ödemesinin durdurulması nedeniyle çalışanların hemen hemen tamamına yakın bir kısmının İdare Mahkemelerinde Genel Müdürlük aleyhinde çok sayıda iptal davası açtığını;
Bu davacılardan Müfit PINAR tarafından açılan davada; Ankara 2. İdare Mahkemesince verilen 26.2.2001 tarihli ve 2000/592 E. 2001/84 K. sayılı iptal kararı üzerine, kararın uygulanması amacıyla İdare Encümeninin 20.02.2001 gün ve 2001/73 sayılı kararıyla “2000 yılı için memur çalışanlara 150.000.000.-TL ikramiye ödenmesine” karar verildiği; (Ek-D1) Ancak bu kararın iptali istemiyle açılmış olan davalardan Ankara 6. İdare Mahkemesinde Dilek SOYKUVVET tarafından açılan davada Mahkemenin 30.04.2002 gün ve 2001/839 E. ve 2002/576 K. sayılı kararıyla davanın kabulüne karar verildiği ve 150.000.000.-TL ikramiye ödenmesine ilişkin uygulamanın dayanağı olan 20.02.2001 günlü 2001/73 sayılı İdare Encümen kararının iptali isteğiyle açılan bir başka davada Ankara 10. İdare Mahkemesinin 28.06.2001 günlü E: 2001/260 - K:200l/958 sayılı kararıyla eksik ikramiye ödenmesine neden olan 2001/73 sayılı Encümen kararının iptaline karar verildiği (Ek-D2)
Söz konusu kararda “...anılan Encümen kararının bir başka mahkeme kararıyla ve kurumun kar edip etmediğine bakılmaksızın iki maaş tutarında ikramiye ödenmesi gerektiği gerekçesiyle iptal edildiği göz önüne alındığında davalı idarece 657 sayılı yasaya tabi tüm personele ödenecek ikramiye miktarının belirlenmesine ilişkin encümen kararının dolayısıyla anılan encümen kararının iptaline ilişkin yargı kararının “GENEL” nitelikte sonuçlar doğurduğunun kabulü gerekir.
Bu durumda; 4325 sayılı Yasa hükümleri uyarınca 657 sayılı Yasaya tabi personele ödenecek ikramiye tutarının belirlenmesinde idarece “iki maaş tutarı” kriterinin kullanılması gerektiği anılan kriter dışında ikramiye tutarı belirlenmeyeceği yargı kararıyla ortaya konulduğuna göre, yukarıda açıklanan iptal kararlarının sonuçlarına ilişkin idare hukuku ilkeleri uyarınca eksik ödenen ikramiye tutarının yasal faiziyle davacıya ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Nitekim, anılan personele 2000 yılı için ikramiye ödenmemesine ilişkin işlemin iptaline ilişkin Ankara 2. İdare Mahkemesinin E: 2000/592, K: 2001/84 sayılı karan Danıştay 11. Dairesinin 30.04.2002 günlü E: 2001/1215, K: 2002/1357 sayılı kararıyla Onanmıştır” denildiği;
Ayrıca, Kurum çalışanlarından Cevat SİVRİHİSAR, Hülya KILIÇ, Gülay K0ÇTÜRK, Nurten KITAY, Nedim HERSANLI ve Hasan BOSTANCI hakkındaki mahkeme kararında da “2000 yılı Bütçe kararnamesinin 6/1. d. Maddesi yıl içerisinde 2 maaş tutarında ikramiye ve sosyal yardım vermeye, miktarını ve zamanını tespit etmeye İdare Encümenin yetkili olduğu” kuralı belirtilerek açıkça ilgililere kendi 2 maaşı tutarında ikramiyenin ödenmesi gerektiği ve yıl içinde ödenmeyen ikramiye için takip eden yılbaşından faiz ödenmesi gerektiğinin karara bağlandığını;(Ek-D3).
“Kuruluşun zarar ettiği bu sebeple ikramiye ödenmesinin hukuka aykırı olduğu” iddiasına ve müfettiş raporuna dayanılarak Genel Müdür ve Genel Müdür vekili olarak görev yapan idareciler hakkında Genel Müdürlükçe Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan suç duyurusu hakkında Başsavcılık tarafından “takipsizlik kararı” verildiğini; bir başka anlatımla, Kuruluş çalışanlarına ikramiye ödenmesinin hukuka aykırı olduğu ve suç oluşturduğu iddiasının Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca doğru bulunmadığını ve ikramiye ödemenin hukuka uygun olduğuna karar verildiğini;(Ek-5) Kuruluş çalışanlarına ikramiye ödenmesinde asli yetki ve görev sahibi olan Ankara Büyükşehir Meclisinin iradesinin de ikramiye ödemenin yasal olduğu ve hukuka aykırı olmadığı yönünde oluştuğunu;
Tüm bu yargı kararları bir arada değerlendirildiğinde 657 sayılı Yasaya tabi personele 4325 sayılı yasanın 13. maddesinin (F) fıkrasında belirlenen ikramiyenin ödenmesi için gerekli mali şartların Kuruluşta oluşmuş bulunduğu; Ödenecek ikramiye miktarının memur personelin kendisinin iki maaşı tutarında olduğu; Yıl içerisinde ödenmeyen ikramiyeler için takip eden yılbaşından itibaren faiz ödenmesi gerektiği ve 657 sayılı Kanuna tabi şekilde çalışan personeline yapılacak ikramiye ödemelerinin kuruluşun kar etme şartına bağlanamayacağının ortaya çıktığını;
Genel Müdürlüğün 657 Sayılı Kanuna tabi personeline ikramiye ödenmesi konusuyla ilgili olarak yapılan uygulamaların tamamen mevzuata ve artık yerleşik hale gelen yüksek yargı içtihatlarına uygun olduğunu;
4325 sayılı EGO kuruluş yasasının 18 ve 24’üncü maddelerine göre Müessese umum müdür, müdür, memur ve müstahdemlerine verilecek ücretlerin 3659 sayılı Bankalar Ve Devlet Müesseseleri Memurları Aylıklarının Tevhid Ve Teadülü Hakkında Kanun hükümlerine tabi olduğunu; 3659 sayılı yasanın 13 ncü maddesi (F) bendinde ise “fevkalade haller dolayısıyla Hükümetçe veya salahiyetli makamlarca alınmış olan karar ve tedbirler neticesi tahassül edecek kar ve zararlar nazara alınmaz.” Denildiğini ve aynı kanunun EK 1 nci maddesinde ise “fevkalade hallerin devamı müddetince, vazifelerinde kusuru görülmeyenlere Umumi Heyet kararıyla bir aylık istihkakları miktarına kadar ikramiye verilebilir.” Denildiğini;
28.02.1959 tarih ve 7244 sayılı Çeşitli Teadül Kanunları İle Diğer Kanunlarda Mevcut aylık ve Ücret Tutarlarının Değiştirilmesi Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinde teşekkül ve müesseselerde çalışan memurlara verilen ikramiyelerin yıllık yekununun iki aylık ücret tutarını geçemeyeceği hükmünün yer aldığını;
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun kapsam başlıklı 1 inci maddesinde sayılmamakla beraber aynı Kanunun Ek Geçici 7,9,12,13 ve 14 üncü maddeleri kapsamına giren personele, kendi özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar tabi oldukları kanunların ilgili hükümleri ile özel kanunlardaki hükümlerin uygulanmasına devam olunacağının, bu personelin aylıklarının hesabında 657 sayılı Kanuna ekli (1) sayılı gösterge tablosunun esas alınacağının, bu kurumlarda 1,2,3 ve 4 üncü derecelerden alınabilecek kadroların ve ek gösterge verilecek görevlerin Bakanlar Kurulu tarafından tespit edileceğinin anılan ek geçici 9 uncu maddede hükme bağlanmış olduğunu;
399 sayılı Kanun hükmünde Kararname’nin gönderme yaptığı 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ek geçici 21 inci maddesindeki gönderme nedeniyle uygulanma durumunda bulunulan mülga 440 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesi delaletiyle kamu iktisadi kuruluşları personeline 7244 sayılı Kanun esasları dahilinde yılda iki aylık ücret tutarını geçmeyecek miktarda ikramiye ödenmesi gerektiğinden kurum personeline anılan hükümler çerçevesinde 2006 yılında ikramiye ödemesi yapılmış olduğunu;
Kuruluşun başlangıçta bir ticari işletme hüviyetinde iken, zamanla elektrik, havagazı, doğalgaz gibi faaliyet konularının değişik nedenlerle ortadan kalkmasıyla, tamamen kamusal bir görev ifa eden, kar-zarar etme gibi saiklerle hareket etme, politika belirleme imkanı kalmayan, sadece ulaşım konusunda faaliyet gösteren bir kurum haline geldiğini ve Ankara halkının ulaşım hizmetini yerine getirir iken, ticari bir işletme gibi faaliyette bulunmalarının söz konusu olmadığını; Bu bağlamda 2006 yılında;
(Raylı Sistemler)Metro Hatları Proje Ve Yapım İşleri İçin: 184.533,190 TL
Kuruluş Hizmet Binası Yapım Ve Tamamlama İşleri İçin: 123.098,338 TL
Ulaşım Teknik Ve Alt Yapı İşleri İçin: 1.537,227 TL
Olmak üzere büyük çoğunluğu Ankara Valiliği Makamı tarafından uygun görülerek onaylanan Toplam 309.168,76 TL tutarında yatırım harcamasının yapılmış olduğunu ve bahse konu faaliyetler dolayısıyla Kurumun kar etmesinin düşünülemeyeceğini;
Sonuç olarak; memur personele ikramiye ödenmesi konusunda, başta kuruluş kanunu, yerleşik içtihatlar ve yargı kararlarına dayanılarak ödeme yapıldığından hukuka aykırı olarak verilen tazmin hükmünün bozulması ve kaldırılmasının gerekli olduğunu;
Yukarıda arz ve izaha çalışılan hususlarla birlikte; 6009 sayılı Kanunun geçici 8. maddesinde “Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu kanunun yayımı tarihine kadar memur temsilcileriyle toplu iş sözleşmesi aktederek veya başka bir tasarrufta bulunarak Belediye, Büyükşehir Belediyesi ve İl Özel İdaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari ve mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır” hükmüne yer verildiğini ve tüm itirazlarının reddi halinde dahi yukarıda belirtilen yasa hükmü uyarınca tazmin hükmünün kaldırılmasının gerekli olduğunu belirtmişlerdir.
Başsavcılık, Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.
1 Ağustos 2010 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe Gelir Vergisi Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. Madde hükmü aynen şöyledir:
“Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.”
Bu hüküm karşısında, 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. Maddesi kapsamında bulunduğu anlaşılan 1122 sayılı İlam’ın 6. maddesi hakkında mali yargılama ve takibat yapılamayacağından temyiz konusu dosyanın ilgili maddesinin İŞLEMDEN KALDIRILMASINA,
6-) Dilekçi 1122 sayılı İlam’ın 7. maddesi ile verilen 309.795,00 TL tutarındaki tazmin hükmüne itiraz etmekte ise de; söz konusu tazmin hükmü yargılamanın iadesi yoluyla düzenlenen 23.12.2010 karar tarihli 1160 sayılı Ek İlam’la kaldırılmış bulunduğundan; bu hususta Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,
7-) A-) 1122 sayılı İlam’ın 8. maddesinin (A) Bendi ile verilen 474.282,00 TL tutarındaki tazmin hükmünde Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla iştiraki bulunan F.DİKMEN’in başvurusu üzerine düzenlenen 20.06.2012 tarih ve 35237 Tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamı ile kaldırılmış bulunduğundan dilekçinin bu madde ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,
B-) 1122 sayılı İlam’ın 8. maddesinin (B) Bendi ile verilen 1.547.397,00 TL tutarındaki tazmin hükmünde Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla iştiraki bulunan F.DİKMEN’in başvurusu üzerine düzenlenen 20.06.2012 tarih ve 35237 Tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamı ile kaldırılmış bulunduğundan dilekçinin bu madde ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,
C-) 1122 sayılı İlam’ın 8. maddesinin (C) Bendinde, 31.12.2002 tarih ve 13/B no’lu hakediş raporuna (Tespit Hakedişi) 2002 yılı imalatı olarak giren iş kalemlerine ait miktarların 31.10.2003 tarih ve 23/B no’lu hakediş raporunda azaltılması sonucu 2003 yılı birim fiyat farkı olarak fazla ödemede bulunulması nedeniyle 28.954,00 TL’ye tazmin hükmü tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçi İlam’ın 8. maddesinin (C) bendi ile ilgili olarak dilekçesinde özetle;
2002 yılı 13/B tespit hak edişindeki alt yapı aktarımlarıyla ilgili imalatların 2003 yılı 23/B hak edişine azaltılarak dahil edildiği tespitinin doğru olduğunu; ancak, bu durumun İlam’da iddia edildiği üzere kararnameye aykırı olmadığı gibi, 23/B hak edişine azaltılmış olarak dahil edilen imalatlar dolayısıyla yükleniciden idare lehine kesinti yapılmış olduğunu;
88/ 13181 Sayılı Fiyat Farkı Kararnamesinin 8/1 maddesinin, yıl sonu itibariyle yapılan imalat tespit tutanağındaki miktarların aynı yıl düzenlenen son hak edişteki imalat miktarlarından az olamayacağını hükme bağladığını; 2002 yılı 13/B hak edişinde ölçüme dayalı olarak yer alan alt yapı aktarımları imalatlarının 2003 yılı 23/B hak edişine azaltılarak dahil edilmesi sebebinin, herhangi bir ölçüm ya da her hangi bir hesap hatasının düzeltilmesi bağlamında bir işlem olmayıp, idarenin kendi kendisini denetlemesi bağlamında gerçekleştirdiği bir tür kesin hesap işleminden kaynaklanmakta olduğunu;
İdarenin, İşin başından 2002 yılı 13/B Hakedişine kadar alt yapı aktarımları imalatlarında ASKİ’ye ait pozları ve ASKİ pozlarının birim fiyat tariflerindeki metrajları esas alarak alt yapı aktarımları imalat miktarlarını hesapladığını ve imalat bedellerini ASKİ pozlarından ödemiş olduğunu; 2003 yılına gelindiğinde, aynı imalatlara ait İller Bankası, Bayındırlık ve ASKİ Pozlarını kıyaslayarak en düşük metrajlı ve en ucuz pozların esas alındığını ve işin en başından itibaren tüm alt yapı aktarımları imalatlarının revize edilerek aradaki farkın 2003 yılı 23/B hak edişi ile yükleniciden kesilmiş olduğunu; (EK:9,10,13/B,23/B Hakedişleri)
2002 yılı 13/B Tespit Hakedişiyle yükleniciye 793.181.512.743 TL ödenmiş olduğunu; 13/B hak edişindeki alt yapı aktarımları imalatlarının düzeltilmiş olarak 23/B hak edişindeki miktarının 744.682.808.309 TL (Eski Türk Lirası); 23/B hak ediş tutarının ise 2.192.608.005.316 TL(Eski Türk Lirası) olduğunu;
Şayet, İdare daha düşük metrajlı ve daha ekonomik birim fiyatları esas alarak revize işlemi gerçekleştirmemiş olsaydı yükleniciye:
(2.192.608.005.316+793.181.512.743=2.985.789.518.059 TL(Eski Türk Lirası)) ödemiş olacağını; ancak Revize fiyatlarla :
(2.192.608.005.316+744.682.808.309= 2.937.290.813.625 TL(Eski Türk Lirası)) ödediğini;
(2.985.789.518.059 - 2.937.290.813.625 = 48.498.704.434 TL(Eski Türk Lirası) ) farkın yükleniciden kesilmiş olduğunu;
Ekte gönderilen, 2002 yılı 13/B tespit hak edişi ve 2003 yılı 23/B hak edişleri incelendiğinde idarece böyle bir birim fiyat farkı hesabı yapılmadığının ve yükleniciye birim fiyat farkı olarak fazla ödemede bulunulmadığının görüleceğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.
Başsavcılık, İlam’ın 8. maddesinin (C) bendi ile ilgili olarak Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.
Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde; 31.12.2002 tarihli 13/B no’lu Tespit Hakedişi Raporuna 2002 yılı imalatı olarak giren bazı iş kalemlerine ait miktarların, 31.10.2003 tarihli 23/B no’lu hakediş raporunda azaltılması sonucu söz konusu kalemlere 88/13181 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi’ne aykırı olarak birim fiyat farkı ödendiği görülmüştür.
28.07.1988 tarih ve 88/13181 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Kamu Sektörüne Dahil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerinde İhale Usul ve Şekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esaslar”ın “İmalat Tespiti ve Hesap Esasları” başlıklı 8. maddesinde;
“Gelecek yıllara sarkan işlerde her yılın sonu itibariyle yapılmış imalat durumunu belirten bir tespit tutanağı düzenlenecektir. Bu tespit tutanağındaki imalat miktarları o yıl içinde düzenlenmiş son hakedişteki imalat miktarlarından az olamaz.
Ödenek dilimleri ile ilgili olarak 6’ıncı maddede ver alan hükümler dikkate alınmak şartı ile kesin hesapta veya işin devamı sırasında herhangi bir imalat için yapılan kesin veya ara metraj sonucu bir imalatın miktarında artma veya eksilme tespit edildiği takdirde artan veya eksilen miktar (imalat hangi yılda yapılmış olursa olsun) geçici itibar tarihini geçmemek üzere, artış ve eksilişin kesinleştiği yılın fiyatları ile değerlendirilir.
… “ denilmektedir.
Buna göre, bir önceki yıl imalat miktarlarını gösteren tespit hakedişlerinde yer alan imalat kalemlerinin daha sonra yapılan hakedişlerde aynen yer alması gerekmektedir. Şayet bu kalemlerde tespit hakedişine göre eksilme tespit edildiği takdirde bu miktarların tespit edildiği yıl fiyatları ile değerlendirilmesi icap etmektedir.
Söz konusu işe ait hakediş ödemelerinden 2002 yılı son hakedişi olan 31.12.2002 tarihli 13-B nolu hakedişe 2002 yılı imalatı olarak giren iş kalemlerine ait miktarların 31.10.2003 tarihli 23/B no’lu hakediş raporunda azaltıldığı görülmektedir.
Bu durumda, yukarıya alınan Kararname hükümleri gereğince imalat kalemlerindeki eksilmelerin tespit yılı fiyatlar ile değerlendirilerek daha sonraki hakedişlerden kesinti yapılması gerekirdi. Keza, konu ile ilgili olarak 06.10.2008 tarih ve 5229/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararı da aynı doğrultudadır.
Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddedilerek 1122 sayılı İlam’ın 8. maddesinin (C) bendi ile verilmiş olan 28.954,00 TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE,
Karar verildiği 19-20-21.06.2012 tarih ve 35252 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.