Temyiz Karar Detayı
Kamu İdaresi
Yılı
2009
Daire
8
Dosya No
36101
Tutanak No
36726
Tutanak Tarihi
12.03.2013
Konu
KARAR
TEMYİZ KURULU KARARI
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:
1) 649 sayılı ilamın 1’inci maddesinde, 31 Aralık 2008 tarihli ve 27097 sayılı Mükerrer Resmi Gazetede yayınlanan 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununa ekli K Cetvelinin “III. FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ” bölümünün (2/ğ) bendi hükmü gereğince, sadece belediyelerdeki Hesap İşleri Müdürlüğü (Mali İşler Daire Başkanlığı) kadrolarına atanmış olan ve vergi, harç, katılma payları ile ilgili tarh, tahakkuk, tahsilat, tebliğ, takip, yoklama ve benzeri gelir işlerinde fiilen görev yapan memurlara ödenmesi gereken fazla mesai ücretinin, Gaziantep Su ve Kanalizasyon İdaresinde (GASKİ) çalışan memurlara ödendiği gerekçesiyle toplam 60.126,00 TL.’ye tazmin hükmolunmuştur.
Dilekçiler dilekçelerinde, 31 Aralık 2008 tarihli ve 27097 sayılı Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan 2009 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununa ekli K Cetvelinin "III. FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ" A bölümü 2.maddesinin (ğ) bendinde; "Nüfusu en son resmi nüfus sayımına göre 250.000 ve daha yukarı olan belediyelerde (Büyükşehir belediyesi sınırları içindeki ilçe belediyeleri dahil) Hesap İşleri Müdürlüğüne ait kadrolara atanmış olup; vergi, harç, katılma payları ile ilgili tarh, tahakkuk, tahsilat, tebliğ, takip, yoklama ve benzeri gelir işlerinde fiilen çalışan 657 sayılı kanuna tabi personele (bu konulara ilişkin olarak bilgi işlem merkezlerinde çalışan memurlar ve sözleşmeli personel dahil, işçiler hariç); bu görevler nedeniyle fiilen yaptıkları fazla mesailer karşılığında her bir saat için 2,40 Türk Lirasını geçmemek üzere belediye başkanlıklarınca belirlenecek esas, usul ve miktarlarda fazla mesai ücreti ödenebilir. Ancak, her bir personel için bu bende göre bir yılda ödenecek fazla mesai saat sayısı 300 saati geçemez." Hükmü yer aldığını, Ancak GASKİ Genel Müdürlüğü bünyesindeki kadro dağılımının birim olarak değil, Genel İdari Hizmetler sınıfında yer aldığını, örneğin; Abone İşler Daire Başkanlığında; şehre 24 saat kesintisiz su verirken abonelere su tahakkuklarının ilgili birim tarafından abonelere tebliğ edildiğini, Tebliğ edilen faturaların tahsilatı, kaçak kullanımlarla alakalı abonelere borç bilgileri tebliğ edildiğini ve bunlarla ilgili ödeme durumlarının takip edildiğini, Bilgi İşlem Daire Başkanlığında; ilgili Kanunun maddesinde de belirtildiği gibi bütün tarh, tahakkuk, tahsilat, tebliğ, takip, yoklama ve benzeri işlerde fiilen lojistik destek verildiğini, Tüm birimlere programsal destek veren birimin bu hizmetlerden yaralanmasının yasanın özüne ve ruhuna uyduğunu, İnsan Kaynakları ve Destek Hizmetleri Daire Başkanlığında; Çalışan tüm personelin özlük hakları, çalışanların icra takip işlemleri, tüm personelin maaş tahakkukunun bu birim tarafından yapıldığını, Maaş Tahakkuk Şube Müdürlüğünün de bu birim içerisinde yer aldığını,
Hukuk Müşavirliğinde; Abone İşleri tarafından abonelere tebliğ edilen ödenmemiş tahakkuku yapılmış borçlarla ilgili ödemesi gerçekleşmeyen borçlarla alakalı icralık ve kaçak kullanan abonelerin icra takip işlemleri tebliğ, tahsilat, takip işlerinin fiilen bu birim tarafından yürütüldüğünü,
Strateji Geliştirme Daire Başkanlığında; Gelir Müdürlüğü ve Gider Müdürlüğünde Genel İdari Hizmetler Sınıfında yer alan bu birimde icralık olmayan abonelerle ilgili taksit tahsilatları yapıldığını, Ayrıca tahakkuk eden su bedellerinin bu birimde görev yapan personeller aracılığıyla tahsil edildiğini, Bütün bu görevleri fiilen yapan personellerin Genel İdari Hizmetler sınıfında yer aldığını, 5018 sayılı yasa hükümlerine göre de her bir birimin ayrı bir bütçesi ve harcama yetkilisi oluşturulduğunu, küçük belediyelerde personel sayısının az olduğu noktalarda pek çok işlemi Hesap İşleri Müdürlüğündeki birkaç personel yürütmekte iken; artan nüfusa paralel personel sayısı ve vasfı genişlemiş belediyelerde, personel sayısının artması ve daha nitelikli personeller olması sebebiyle böyle bir organizasyona ihtiyaç duyulduğunu, yasanın bu kadar dar yorumlanarak kamu zararı çıkarılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Bu hususta, 01.08.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6009 sayılı kanunun geçici 8. maddesine göre kamu görevlilerine yapılan ödemelere ilişkin takibat yapılamayacağını, Ayrıca; bunun dışında kalan hatalı ödemeler için memurun iyi niyeti, istikrar ve kanuniyet kadar önemli bir kural olduğundan yukarıda yazılı istisnalar dışında kalan hatalı ödemelerin 90 gün (60 gün) içinde istirdat edilebileceğine ilişkin Danıştay kararı ve mevzuat hükümleri de dikkate alınarak, kamu zararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmektedirler.
Sayıştay Başsavcılığı; “…Yapılan ödemenin 2009 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ile münhasıran Hesap İşleri Müdürlüğü kadroları ile sınırlı olması, 6009 sayılı Kanunun geçici 8 inci maddesinin, her hangi bir mevzuata dayanmayan ödemelere yönelik bulunması ve diğer yargı organı kararlarının Sayıştay yargısını etkilememesi nedeniyle talebin reddedilmesinin uygun olacağı” şeklinde görüş belirtmiştir.
Dilekçilerden Dilek MİZMİZLİOĞLU’nun müşterek dilekçede imzası bulunmamaktadır. 832 sayılı Sayıştay Kanununun 69. maddesinde:
“Temyiz isteği dilekçe ile yapılır. Dilekçeye ilgililer tarafından itirazlarını ispat edecek belgeler bağlanır. Temyiz evrakının suretleri karşı tarafın sayısınca verilir.
…” denilmiştir.
Temyiz dilekçesinde bulunması gereken hususlar ise, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun değişik 430. maddesinde dokuz bent halinde sayılmıştır. Maddenin 9. sırasında yer alan "Temyiz edenin veya varsa yasal temsilci yahut vekilinin imzası" da bu hususlardan biridir.
Belirtilen madde hükümlerine göre, temyiz talebine yönelik dilekçe, imza ile tamamlandığından Dilek MİZMİZLİOĞLU’nun imzasız olarak yapılan temyiz başvurusu hakkında Kurulumuzca Yapılacak İşlem Olmadığına,
Diğer sorumlunun başvurusu ile ilgili olarak ise;
31 Aralık 2008 tarihli ve 27097 sayılı Mükerrer Resmi Gazetede yayınlanan 5828 sayılı 2009 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununa ekli K Cetvelinin “III. FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ” bölümünün (2/ğ) bendinde aynen, “Nüfusu en son resmi nüfus sayımına göre 250.000 ve daha yukarı olan belediyelerde (Büyükşehir belediyesi sınırları içindeki ilçe belediyeleri dahil) Hesap İşleri Müdürlüğüne ait kadrolara atanmış olup; vergi, harç, katılma payları ile ilgili tarh, tahakkuk, tahsilat, tebliğ, takip, yoklama ve benzeri gelir işlerinde fiilen çalışan 657 sayılı Kanuna tabi personele (bu konulara ilişkin olarak bilgi işlem merkezlerinde çalışan memurlar ve sözleşmeli personel dahil, işçiler hariç); bu görevler nedeniyle fiilen yaptıkları fazla mesailer karşılığında her bir saat için 2,40 Türk Lirasını geçmemek üzere belediye başkanlıklarınca belirlenecek esas, usul ve miktarlarda fazla mesai ücreti ödenebilir. Ancak, her bir personel için bu bende göre bir yılda ödenecek fazla mesai saat sayısı 300 saati geçemez.” denilmektedir.
Dolayısıyla söz konusu fazla mesai ücreti ödemesi sadece belediyelerde (Büyükşehir belediyesi sınırları içindeki ilçe belediyeleri dahil) Hesap İşleri Müdürlüğüne ait kadrolara atanmış olup; vergi, harç, katılma payları ile ilgili tarh, tahakkuk, tahsilat, tebliğ, takip, yoklama ve benzeri gelir işlerinde fiilen çalışan 657 sayılı Kanuna tabi personele ödenebilir. Gaziantep Su ve Kanalizasyon İdaresi (GASKİ) Genel Müdürlüğü personeline ödenmesi mümkün değildir. Çünkü, Gaziantep Su ve Kanalizasyon İdaresi (GASKİ) Genel Müdürlüğü bir belediye değildir ve bünyesinde de Hesap İşleri Müdürlüğü birimi bulunmamaktadır. Dolayısıyla GASKİ personelini, 31 Aralık 2008 tarihli ve 27097 sayılı Mükerrer Resmi Gazetede yayınlanan 5828 sayılı 2009 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununa ekli K Cetvelinin “III. FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ” bölümünün (2/ğ) bendi hükmü kapsamında düşünmek mümkün değildir.
Dilekçiler tarafından 6009 sayılı kanuna göre sözkonusu ödemeler hakkında mali yargılama, takibat yapılamayacağı ileri sürülmekte ise de, ilamda da bu savunma karşılanmış olup, 6009 Sayılı Kanunla yapılan düzenlemelerin mevzuatına uygun olmayan ücret ödemelerini kapsamadığı açıktır.
Ayrıca Danıştay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunun 22.12.1973 tarih ve 1968/8 E, ve 1973/14 K, sayılı kararına göre yapılan ödemenin geri alınamayacağı iddia edilmekte ise de; 832 sayılı Sayıştay Kanununun 65. maddesinde ".. genel mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştay’ın hesap ve işlemleri yönünden denetimine ve hükmüne engel değildir..." hükmü yer almaktadır. Buna göre, Anayasal bir kuruluş olan Sayıştay’ın Anayasa ve kendi Kanunundan kaynaklanan denetim ve yargılama yetkisini kullanması sonucu verilen Sayıştay ilamlarına, Danıştay’ca vergi konusunda verilen kararlar hariç idari ve genel mahkemelerce verilen kararlar bir engel teşkil etmemektedir.
Açıklanan nedenlerle dilekçi iddialarının reddedilerek, 649 sayılı ilamın 1’inci maddesiyle toplam 60.126,00 TL.’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
2) 649 sayılı ilamın 2’nci maddesinde, Gaziantep Su ve Kanalizasyon İdaresi (GASKİ) Genel Müdürlüğünde, 657 Sayılı Devlet Memuru Kanununu hükümlerine tabi bir şekilde, kurum doktoru olararak çalışan Dilek ABDULKADİROĞLU‘na 4857 sayılı İş Kanununun 81’nci maddesindeki düzenlemeye aykırı olarak işyeri hekimliği ücreti ödendiği gerekçesiyle toplam 31.500,00 TL.’ye tazmin hükmolunmuştur.
30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı “İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu”nun Geçici 6. madde hükmü aynen şöyledir:
“Kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelerde gerçekleştirilmiş olan işyeri hekimliği ücreti ödemeleri nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır, bu ödemeler geriye tahsil ve tazmin konusu edilemez.”
Bu hüküm karşısında Gaziantep Su ve Kanalizasyon İdaresi (GASKİ) 2009 yılı hesabı ile ilgili olarak Sayıştay 5. Dairesince çıkarılan 649 sayılı ilâmın, 6331 sayılı Kanunun Geçici 6. maddesi kapsamında bulunduğu anlaşılan 2’nci maddesi hakkında mali yargılama ve takibat yapılamayacağından temyiz konusu dosyanın ilgili maddesinin İŞLEMDEN KALDIRILMASINA,
3) 649 sayılı ilamın 3’üncü maddesinde, Gaziantep Su ve Kanalizasyon İdaresi (GASKİ) Genel Müdürlüğü’nde 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyonları idaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun uyarınca görev yapan denetçilere, bu Kanunla öngörülenin üzerinde bir tutarda aylık ödendiği gerekçesiyle toplam 17.424,00 TL.’ye tazmin hükmolunmuştur.
Dilekçiler dilekçelerinde, denetçi aylıklarının taban aylığı dahil edilerek ödenmesi nedeniyle verilen tazmin hükmünün, GASKİ Genel Müdürlüğünün 2009 Mali Yılı Bütçe Kararnamesinin 9 uncu maddesi gereğince ödendiğini ileri sürerek kaldırılmasını istemişlerdir.
Sayıştay Başsavcılığı; “…2560 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi, denetçi aylıklarını belirleme yetkisini Genel Kurula vermiştir. Genel Kurul bu yetkisini 2009 Mali Yılı Bütçe Kararnamesi ile kullandığından kamu zararı oluşmadığı düşünülmektedir.
Bu nedenle talebin kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağı” şeklinde görüş belirtmektedir.
2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un
6’ncı maddesinde;
“……
c) Bütçeyi inceleyerek karara bağlamak,
d) Personel kadrolarının ihdas, değiştirilme ve kaldırılmasına karar vermek, yılda iki maaşı geçmemek üzere verilecek ikramiyelerin miktar ve zamanını belirlemek, ….” Genel Kurulun görevleri arasında,
9’uncu maddesinde;
“….b) Genel Müdürlükçe hazırlanacak yönetmelik, bütçe, bilanço ve kadro taslakları ile personele verilecek ikramiye miktar ve zamanlarına ilişkin önerilerin ön incelemelerini yaparak Genel Kurula sunmak……” Yönetim Kurulunun görevi olarak sayılmıştır.
10. maddesinde;
“DENETÇİLER
MADDE 10 - (Değişik: 3009 - 23.5.1984 / m.8) İSKİ'nin işlemleri, hizmet süreleri içinde sürekli olarak çalışacak olan iki denetçi tarafından denetlenir.
Denetçi seçilebilmek için mühendislik, hukuk, ekonomi ve işletme konularından en az birinde yüksek öğrenim görmüş ve uzmanlaşmış bulunmak ve aynı konuda en az 10 yıl görev yapmış olmak gerekir.
Denetçilerin hizmet süreleri iki yıl olup, hizmet süreleri sonunda yeniden seçilmeleri mümkündür.
Denetçiler İSKİ'nin çalışmalarına ilişkin olarak tespit ettikleri eksiklikler, aksaklıklar ve yasa dışı işlemler hakkındaki raporlarını Genel Kurula verirler. Raporun bir örneği de bilgi için İstanbul Büyük Şehir Belediye Başkanına sunulur. Ayrıca Genel Kurulun Mayıs ayı toplantısında Yönetim Kurulunun bir yıllık faaliyeti hakkında rapor verirler.
Denetçilerin istedikleri bilgi ve belgelerin Yönetim Kurulu ve Genel Müdürlükçe verilmesi zorunludur.
Denetçilerin ücretleri, Devlet memurlarına verilen birinci derecenin son kademesi aylık tutarını (Ek Gösterge hariç) aşmamak üzere Genel Kurulca kararlaştırılır.” Denilmektedir.
Denetçilere ödenecek ücret, 657 sayılı Kanun’da yer alan I sayılı Gösterge Tablosu’nda yer alan göstergelerin katsayı ile çarpılması sonucu bulunacak tutar kadardır. Ancak temyize konu ödemede aylık hesabına taban aylığı eklendiği görülmektedir.
657 sayılı DMK'nın 155. maddesinde; "Bu Kanun’un 36. maddesinde yer alan sınıflara ait gösterge tablosundaki rakamların, Genel Bütçe Kanunu’nda o yıl için tespit edilen katsayı ile çarpılması sonucunda bulunacak miktarlar, sınıfların derece ve kademelerindeki memurların aylık tutarlarını gösterir." Denilmektedir.
27.06.1989 tarih ve 375 sayılı; “Devlet Memurları ve Diğer Kamu Görevlilerine Memuriyet Taban Aylığı ve Kıdem Aylığı ile Ek Tazminat Ödenmesi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname”nin 1. maddesinde ise;
“Bu göstergeler [1000 gösterge rakamı üzerinden ödenecek memuriyet taban aylığı ve her bir hizmet yılı için 15 (20) gösterge rakamı karşılığı ödenecek kıdem aylığı”] 657 sayılı Kanun ve diğer personel kanunlarına ve kanun hükmünde kararnamelere göre her ne ad altında olursa olsun ödenmekte olan zam, tazminat, ödenek, ücret ve benzeri ödemelerin hesabında dikkate alınmaz.” Denilmektedir.
Taban aylığı 375 sayılı KHK ile aylıklara ilişkin hükümler çerçevesinde ödenecek bir aylık unsuru olarak öngörülmüştür. Taban aylığının, KHK’nin 1. maddesinin son fıkrasında yer alan; “Bu göstergeler 657 sayılı Kanun ve diğer personel kanunlarına ve kanun hükmünde kararnamelere göre her ne ad altında olursa olsun ödenmekte olan zam, tazminat, ödenek, ücret ve benzeri ödemelerin hesabında dikkate alınmaz.” Hükmü gereğince, “denetçi ücretlerinin” ödenmesi sırasında hesaplamalara dâhil edilmemesi gerekmektedir.
Dilekçiler tarafından, 2560 sayılı kanunun 10. Maddesi gereğince denetçi ücretlerinin Genel Kurulca belirlendiği belirtilmekte ise de; Mahalli İdareler Bütçe Ve Muhasebe Yönetmeliğinin 5’inci maddesinde de belirtildiği üzere bütçe, mali yıl içindeki gelir ve gider tahminlerini gösteren, gelirlerin toplanmasına ve harcamaların yapılmasına izin veren bir meclis kararıdır ve Meclis bütçeyi onaylamakla, idareye ödenek bölüm ve maddelerinde belirtilen hizmetler için karşılarında yazılı miktarlar kadar harcama yapmaya yetki vermektedir. Meclisçe idareye verilen bütçeye konulan ödeneklerle sınırlı harcama yetkisi ise idare tarafından kullanılmaktadır. Zaten bütçe tasarısı da idare tarafından hazırlanarak, Yönetim Kurulu Kararı ile kabul edildikten sonra Genel Kurulun görüş ve onayına sunulmaktadır. İdarenin bütçeyle verilen ödeneği kullanma konusunda ise ödeneği aşmamak koşulu ile takdir yetkisi sözkonusudur. Yapılan harcamaların ise bütçe ile verilen yetkiye ve kamu harcamalarının yapılmasını düzenleyen kanunlara uygun olması gerekir.
5018 sayılı Kanunun 32’nci maddesine göre bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur. Anılan Kanunun 33’üncü maddesinde de, gerçekleştirme görevlilerinin, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürüttükleri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu oldukları belirtilmiştir. Bu nedenle dilekçilerin mevzuata uygun olmadan yapılan ödemelerden sorumlulukları sözkonusudur.
Bütün bu nedenlerle, dilekçilerin iddialarının reddi ile 649 sayılı ilamın 3’üncü maddesinde toplam 17.424,00 TL.’ye tazmin hükmünün TASDİKİNE,
4) 649 sayılı ilamın 4’üncü maddesinde, Gaziantep Su ve Kanalizasyon İdaresi (GASKİ) Genel Müdürlüğü tarafından memurlara ikramiye ödemesi yapılırken, ödenen ikramiyenin hesaplanmasına dahil edilen özel hizmet tazminatları ve makam tazminatlarının gelir vergisi matrahına dahil edilmediği gerekçesiyle toplam 7.616,00 TL.’ye tazmin hükmolunmuştur.
Dilekçiler dilekçelerinde, ilamın 4, 5 ve 6 ncı maddeleriyle ilgili olarak, 657 sayılı DMK’nın “Zam ve Tazminatlar” başlıklı 152 nci maddesinin “Zamlar” ı düzenleyen (II) Bölümünün (A) fıkrasında, devlet memurlarına ödenecek aylık içerisinde yer alan özel hizmet tazminatının tanımına açıkça yer verildiğini ve (III) bölümünde ise; “Özel hizmet tazminatının, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi olmayacağı hükmünün bulunduğunu, ve 657 sayılı DMK’nın Ek 26 ncı maddesinin (a )bendinde de makam tazminatının damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmayacağı düzenlemesine yer verildiğini, dolayısıyla Genel Müdürlükte çalışan memurlara gerek aylık maaş gerekse ikramiye ödemesi yapılırken, bu unsurların içerisinde yer alan özel hizmet tazminatı ve makam tazminatından damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılamayacağını, bunun yanısıra, 6009 sayılı kanunun geçici 8. maddesine göre kamu görevlilerine yapılan ödemelere ilişkin takibat yapılamayacağını, İdari yargı organı kararı ile bu tür ödemelerin dava açma süresinden sonra istirdat edilemeyeceğini İleri sürerek kaldırılmasını istemişlerdir.
Sayıştay Başsavcılığı; “Özel hizmet ve makam tazminatları gelir vergisine tabi değildir. Ancak, ödeme ikramiyedir. Bu tazminatlar ikramiyenin hesabında matraha dahil edilmekle birlikte, ödeme tazminat değil, ikramiye olarak yapılmaktadır. Bu nedenle ikramiye gelir vergisine tabi bulunmaktadır.
6009 sayılı Kanun, hiçbir mevzuata dayanmayan ödemeleri kapsadığından, bu ödemeyi kapsamamaktadır. Diğer yargı organı kararları Sayıştay yargısını etkilememektedir. Bu nedenlerle talebin reddedilmesinin uygun olacağı” şeklinde görüş belirtmiştir.
Dilekçilerden Zeynep KILIÇ’ın müşterek dilekçede imzası bulunmamaktadır. 832 sayılı Sayıştay Kanununun 69.maddesinde:
“Temyiz isteği dilekçe ile yapılır. Dilekçeye ilgililer tarafından itirazlarını ispat edecek belgeler bağlanır. Temyiz evrakının suretleri karşı tarafın sayısınca verilir.
…” denilmiştir.
Temyiz dilekçesinde bulunması gereken hususlar ise, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun değişik 430.maddesinde dokuz bent halinde sayılmıştır. Maddenin 9.sırasında yer alan "Temyiz edenin veya varsa yasal temsilci yahut vekilinin imzası" da bu hususlardan biridir.
Belirtilen madde hükümlerine göre, temyiz talebine yönelik dilekçe, imza ile tamamlandığından Zeynep KILIÇ’ın imzasız olarak yapılan temyiz başvurusu hakkında Kurulumuzca Yapılacak İşlem Olmadığına,
Diğer sorumlunun başvurusu ile ilgili olarak ise;
193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun “Ücretin Tarifi” başlıklı 61. Maddesinde;
“Ücret, işverene tabi belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.
Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (Mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez.” Denilmektedir.
Bu tazminatlar ikramiyenin hesabında matraha dahil edilmekle birlikte, ödeme tazminat değil, ikramiye olarak yapılmaktadır. Dolayısıyla, ikramiyeler Gelir Vergisi Kanununa göre ücret olarak değerlendirilmekte ve gelir vergisine tabi olmaktadır.
Diğer taraftan, 6009 sayılı Kanunun geçici 8 inci maddesi; memur temsilcileriyle toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak Belediye, Büyükşehir Belediyesi ve İl Özel İdaresinde çalışan kamu görevlilerine, her ne ad altında olursa olsun yapılan ek ödemeleri kapsamaktadır. Diğer bir ifade ile, söz konusu madde kapsamına, sendikalar ile İdare arasında yapılan sözleşmeler ve diğer tasarruflara dayanılarak yapılan ödemeler girmektedir. Dolayısıyla, ikramiye ödemelerinden gelir vergisi kesilmesi hususu 6009 sayılı kanunun geçici 8. maddesi kapsamında değildir.
Ayrıca Danıştay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunun 22.12.1973 tarih ve 1968/8 E, ve 1973/14 K, sayılı kararına göre yapılan ödemenin geri alınamayacağı iddia edilmekte ise de; 832 sayılı Sayıştay kanununun 65. maddesinde ".. genel mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştay’ın hesap ve işlemleri yönünden denetimine ve hükmüne engel değildir..." hükmü yer almaktadır. Buna göre, Anayasal bir kuruluş olan Sayıştay’ın Anayasa ve kendi Kanunundan kaynaklanan denetim ve yargılama yetkisini kullanması sonucu verilen Sayıştay ilamlarına, Danıştay’ca vergi konusunda verilen kararlar hariç idari ve genel mahkemelerce verilen kararlar bir engel teşkil etmemektedir.
Açıklanan nedenlerle dilekçi iddialarının reddedilerek, 649 sayılı ilamın 4’üncü maddesiyle toplam 7.616,00 TL.’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
5) 649 sayılı ilamın 5’inci maddesinde, Gaziantep Su ve Kanalizasyon İdaresi (GASKİ) Genel Müdürlüğü tarafından memurlara ikramiye ödemesi yapılırken, ödenen ikramiyenin hesaplanmasına dahil edilen özel hizmet tazminatları ve makam tazminatlarının gelir vergisi matrahına dahil edilmediği gerekçesiyle toplam 7.755,00 TL.’ye tazmin hükmolunmuştur.
Dilekçilerden Dilek MİZMİZLİOĞLU’nun müşterek dilekçede imzası bulunmamaktadır. 832 sayılı Sayıştay Kanununun 69.maddesinde:
“Temyiz isteği dilekçe ile yapılır. Dilekçeye ilgililer tarafından itirazlarını ispat edecek belgeler bağlanır. Temyiz evrakının suretleri karşı tarafın sayısınca verilir.
…” denilmiştir.
Temyiz dilekçesinde bulunması gereken hususlar ise, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun değişik 430.maddesinde dokuz bent halinde sayılmıştır. Maddenin 9.sırasında yer alan "Temyiz edenin veya varsa yasal temsilci yahut vekilinin imzası" da bu hususlardan biridir.
Belirtilen madde hükümlerine göre, temyiz talebine yönelik dilekçe, imza ile tamamlandığından Dilek MİZMİZLİOĞLU’nun imzasız olarak yapılan temyiz başvurusu hakkında Kurulumuzca Yapılacak İşlem Olmadığına,
Konunun esası ile ilgili diğer dilekçilerin iddiaları, Başsavcılık görüşü ilamın 4’üncü maddesi için yapılan açıklamalardaki gibidir. İşbu ilamın 4’üncü maddesinde belirtilen gerekçelerle, 649 sayılı ilamın 5’inci maddesiyle toplam 7.755,00 TL.’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
6) 649 sayılı ilamın 6’ncı maddesinde, Gaziantep Su ve Kanalizasyon İdaresi (GASKİ) Genel Müdürlüğü tarafından memurlara ikramiye ödemesi yapılırken, ödenen ikramiyenin hesaplanmasına dahil edilen özel hizmet tazminatları ve makam tazminatlarının gelir vergisi matrahına dahil edilmediği gerekçesiyle toplam 5.080,00 TL.’ye tazmin hükmolunmuştur.
Dilekçilerden Ali KÖSEN ile Nazan BARUTÇUOĞLU’nun müşterek dilekçede imzaları bulunmamaktadır. 832 sayılı Sayıştay Kanununun 69.maddesinde:
“Temyiz isteği dilekçe ile yapılır. Dilekçeye ilgililer tarafından itirazlarını ispat edecek belgeler bağlanır. Temyiz evrakının suretleri karşı tarafın sayısınca verilir.
…” denilmiştir.
Temyiz dilekçesinde bulunması gereken hususlar ise, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun değişik 430.maddesinde dokuz bent halinde sayılmıştır. Maddenin 9.sırasında yer alan "Temyiz edenin veya varsa yasal temsilci yahut vekilinin imzası" da bu hususlardan biridir.
Belirtilen madde hükümlerine göre, temyiz talebine yönelik dilekçe, imza ile tamamlandığından Ali KÖSEN ile Nazan BARUTÇUOĞLU’nun imzasız olarak yapılan temyiz başvurusu hakkında Kurulumuzca Yapılacak İşlem Olmadığına,
Konunun esası ile ilgili diğer dilekçilerin iddiaları, Başsavcılık görüşü ilamın 4’üncü maddesi için yapılan açıklamalardaki gibidir. İşbu ilamın 4’üncü maddesinde belirtilen gerekçelerle, 649 sayılı ilamın 6’ncı maddesiyle toplam 5.080,00 TL.’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
7) 649 sayılı ilamın 7’nci maddesinde, ALP Sosyal Hizmetler Ltd. Şti. yüklenimindeki 4.296.679,75 TL sözleşme bedelli “Sayaç Okuma Açma-Kaçak, Sayaç Değişim ve Personel Çalıştırılması İşi” nde; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 81-ı maddesi gereği olarak, 01.10.2008 tarihinden itibaren, malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin 5 puanlık kısmı hazine tarafından karşılanmasına rağmen, söz konusu %5 lik tutarın Yükleniciye yapılan hak ediş ödemelerinden kesilmediği gerekçesiyle toplam 51.245,00 TL.’ye tazmin hükmolunmuştur.
Dilekçiler dilekçelerinde, İşveren sigorta primlerinden 5 puanlık kısmının Hazinece karşılanması hakkındaki 5510 Sayılı Kanunun 81-ı maddesinde, işveren tarafından ödenen 5 puan işveren sigorta payının şartların oluşması durumunda Hazine tarafından kendisine iadesini/ödenmesinin düzenlendiğini, hazine tarafından karşılanan veya karşılanacak olan kısmın kamu kurumlarınca işverene ödenmemesi ile ilgili bir düzenlemeye yer verilmediğini, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esaslarla ilgili 31/12/2002 tarihinde yayınlanan Bakanlar Kurulu Kararının 8. nci maddesinde, eski ve yeni asgari ücretler arasındaki fark bu farktan doğan ve işverence karşılanması gereken sosyal sigortalar primleri ile sigorta primi alt sınır artışından kaynaklanan fark ve bu farklara ait işsizlik ödeneğinin yükleniciye ödeneceği düzenlemesi bulunduğunu, 07/05/2004 tarihindeki Bakanlar Kurulu Kararının 8 nci maddesi ile de “506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir hükmü getirildiğini, bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere bahsedilen Kararnamelerin, fiyat farkının ödenmesinde veya kesilmesinde; asgari ücretin artışı-azalışı, yahut sigorta primlerindeki artışı-azalışı baz aldığını, 5763 sayılı kanunun 24. maddesindeki beş puanlık indirimde ise prim ve asgari ücret oranlarında artış veya eksilişin mevcut olmadığını ileri sürmüşler ve bütün bu tespitler neticesinde de 5763 sayılı kanunun 24.ncü maddesindeki 5 puanlık indirimin devlet tarafından verilen bir teşvik olduğu düşünülerek yapılan hakediş ödemelerinde Yükleniciden %5 puanlık hazine indirim kesintisinin yapılmadığını, aynı hususlarda problem yaşayan ve mahkeme kanalıyla karar kılınan Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğünün (TPAO) yapmış olduğu ihaleyle ilgili 2010/79 esas no ile açılıp 2010/1389 karar no ile sonuçlanan T.C. Ankara 11. Sulh Hukuk Mahkemesi ve Diyarbakır Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünce (DİSKİ) yapılmış benzer konumda ki ihale ile ilgili 2010/717 esas no ile açılıp, 2010/1146 karar no ile sonuçlanan T.C. Diyarbakır 3. Asliye Hukuk Mahkemesince alınan kararlar da yaptıkları savunma ile örtüştüğünü belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedirler.
Sayıştay Başsavcılığı; “Hazinece karşılanan bu tutarın, yüklenicinin istihkaklarından kesilmesi halinde, sağlanan teşvik ortadan kalkacağından talebin kabul edilerek, tazmin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağı” şeklinde görüş belirtmiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde;
“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu bent hükümleri; 21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkra ve diğer ilgili mevzuatla sağlanan sigorta prim desteklerinin aynı dönem için birlikte uygulanması halinde, bu destek öncelikle uygulanır. Bu Kanun gereğince yapılan kontrol ve denetimlerde çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği tespit edilen işverenler bir yıl süreyle bu fıkrayla sağlanan destek unsurlarından yararlanamaz.(Ek cümle: 31/7/2008-5797/2 md.) Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah, oran ve esaslar üzerinden 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personel için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.
(Değişik ikinci fıkra: 17/4/2008-5754/48 md.) Devlet, Kurumun ay itibarıyla tahsil ettiği malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları ile genel sağlık sigortası priminin dörtte biri oranında Kuruma katkı yapar. Devlet katkısı olarak hesaplanacak tutar talep edilen tarihi takip eden 15 gün içinde Hazinece Kuruma ödenir.”denilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci maddesinde:
“…
a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,
b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,
c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,
toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı, 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” denilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci maddesinin ( c ) bendinde, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek farkın ayrıca ödeneceği veya kesileceği belirtilmektedir.
25/7/2005 tarihli ve 25886 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde değişiklik yapan 25.10.2008 tarih ve 27035 sayılı Resmi Gazete yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ`in 4 üncü maddesinde;
“Aynı Tebliğin Birinci Bölümünün XIII üncü maddesinin…aynı maddeye aşağıdaki (17) numaralı fıkra eklenmiştir.
“17- 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.
İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, “b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,
506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hak edişinden kesilecektir...” denilmektedir.
Yukarıda verilen mevzuat hükümleri uyarınca, ihale yapılıp sözleşmeyi imzalayan yüklenicinin, söz konusu işveren indiriminden yararlanıp yararlanmadığı sosyal güvenlik ile ilgili belgelerinden tespit edilecektir. Fiyat Farkı Kararnamesi uyarınca bu indimden yararlanan yükleniciler açısından Hazinece yapılacak ödemeler dikkate alınmak zorunda olduğundan indirim tutarı uygulanan personel sayısı kadar fiyat farkı kesintisi yapılacaktır.
Söz konusu indirimden yararlanmayan yüklenicilerden herhangi bir kesinti yapılmayacaktır.
Öte yandan, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması mümkün bulunmamaktadır.
Bu itibarla, dilekçilerin talebinin reddi ile 649 sayılı ilamın 7. maddesiyle toplam 51.245,00 TL.’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE,
8) Dilekçiler tarafından 649 sayılı ilâmın 8’inci maddesi ile verilen tazmin hükmüne ilişkin olarak tahsilât bildirilmekte ve belgeleri ibraz edilmekte ise de; tahsilatın hüküm tarihi olan 04.10.2011 tarihinden sonra yapıldığı anlaşılmaktadır.
Hüküm tarihinden sonra yapılan tahsilatlar hükmün infazı mahiyetinde olduğu için bu hususta KURULUMUZCA YAPILACAK BİR İŞLEM BULUNMADIĞINA,
9) Dilekçiler tarafından 649 sayılı ilâmın 9’uncu maddesi ile verilen tazmin hükmüne ilişkin olarak tahsilât bildirilmekte ve belgeleri ibraz edilmekte ise de; tahsilatın hüküm tarihi olan 04.10.2011 tarihinden sonra yapıldığı anlaşılmaktadır.
Hüküm tarihinden sonra yapılan tahsilatlar hükmün infazı mahiyetinde olduğu için bu hususta KURULUMUZCA YAPILACAK BİR İŞLEM BULUNMADIĞINA,
Karar verildiği 17.02.2015 tarih ve 40031 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:
1) 649 sayılı ilamın 1’inci maddesinde, 31 Aralık 2008 tarihli ve 27097 sayılı Mükerrer Resmi Gazetede yayınlanan 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununa ekli K Cetvelinin “III. FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ” bölümünün (2/ğ) bendi hükmü gereğince, sadece belediyelerdeki Hesap İşleri Müdürlüğü (Mali İşler Daire Başkanlığı) kadrolarına atanmış olan ve vergi, harç, katılma payları ile ilgili tarh, tahakkuk, tahsilat, tebliğ, takip, yoklama ve benzeri gelir işlerinde fiilen görev yapan memurlara ödenmesi gereken fazla mesai ücretinin, Gaziantep Su ve Kanalizasyon İdaresinde (GASKİ) çalışan memurlara ödendiği gerekçesiyle toplam 60.126,00 TL.’ye tazmin hükmolunmuştur.
Dilekçiler dilekçelerinde, 31 Aralık 2008 tarihli ve 27097 sayılı Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan 2009 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununa ekli K Cetvelinin "III. FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ" A bölümü 2.maddesinin (ğ) bendinde; "Nüfusu en son resmi nüfus sayımına göre 250.000 ve daha yukarı olan belediyelerde (Büyükşehir belediyesi sınırları içindeki ilçe belediyeleri dahil) Hesap İşleri Müdürlüğüne ait kadrolara atanmış olup; vergi, harç, katılma payları ile ilgili tarh, tahakkuk, tahsilat, tebliğ, takip, yoklama ve benzeri gelir işlerinde fiilen çalışan 657 sayılı kanuna tabi personele (bu konulara ilişkin olarak bilgi işlem merkezlerinde çalışan memurlar ve sözleşmeli personel dahil, işçiler hariç); bu görevler nedeniyle fiilen yaptıkları fazla mesailer karşılığında her bir saat için 2,40 Türk Lirasını geçmemek üzere belediye başkanlıklarınca belirlenecek esas, usul ve miktarlarda fazla mesai ücreti ödenebilir. Ancak, her bir personel için bu bende göre bir yılda ödenecek fazla mesai saat sayısı 300 saati geçemez." Hükmü yer aldığını, Ancak GASKİ Genel Müdürlüğü bünyesindeki kadro dağılımının birim olarak değil, Genel İdari Hizmetler sınıfında yer aldığını, örneğin; Abone İşler Daire Başkanlığında; şehre 24 saat kesintisiz su verirken abonelere su tahakkuklarının ilgili birim tarafından abonelere tebliğ edildiğini, Tebliğ edilen faturaların tahsilatı, kaçak kullanımlarla alakalı abonelere borç bilgileri tebliğ edildiğini ve bunlarla ilgili ödeme durumlarının takip edildiğini, Bilgi İşlem Daire Başkanlığında; ilgili Kanunun maddesinde de belirtildiği gibi bütün tarh, tahakkuk, tahsilat, tebliğ, takip, yoklama ve benzeri işlerde fiilen lojistik destek verildiğini, Tüm birimlere programsal destek veren birimin bu hizmetlerden yaralanmasının yasanın özüne ve ruhuna uyduğunu, İnsan Kaynakları ve Destek Hizmetleri Daire Başkanlığında; Çalışan tüm personelin özlük hakları, çalışanların icra takip işlemleri, tüm personelin maaş tahakkukunun bu birim tarafından yapıldığını, Maaş Tahakkuk Şube Müdürlüğünün de bu birim içerisinde yer aldığını,
Hukuk Müşavirliğinde; Abone İşleri tarafından abonelere tebliğ edilen ödenmemiş tahakkuku yapılmış borçlarla ilgili ödemesi gerçekleşmeyen borçlarla alakalı icralık ve kaçak kullanan abonelerin icra takip işlemleri tebliğ, tahsilat, takip işlerinin fiilen bu birim tarafından yürütüldüğünü,
Strateji Geliştirme Daire Başkanlığında; Gelir Müdürlüğü ve Gider Müdürlüğünde Genel İdari Hizmetler Sınıfında yer alan bu birimde icralık olmayan abonelerle ilgili taksit tahsilatları yapıldığını, Ayrıca tahakkuk eden su bedellerinin bu birimde görev yapan personeller aracılığıyla tahsil edildiğini, Bütün bu görevleri fiilen yapan personellerin Genel İdari Hizmetler sınıfında yer aldığını, 5018 sayılı yasa hükümlerine göre de her bir birimin ayrı bir bütçesi ve harcama yetkilisi oluşturulduğunu, küçük belediyelerde personel sayısının az olduğu noktalarda pek çok işlemi Hesap İşleri Müdürlüğündeki birkaç personel yürütmekte iken; artan nüfusa paralel personel sayısı ve vasfı genişlemiş belediyelerde, personel sayısının artması ve daha nitelikli personeller olması sebebiyle böyle bir organizasyona ihtiyaç duyulduğunu, yasanın bu kadar dar yorumlanarak kamu zararı çıkarılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Bu hususta, 01.08.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6009 sayılı kanunun geçici 8. maddesine göre kamu görevlilerine yapılan ödemelere ilişkin takibat yapılamayacağını, Ayrıca; bunun dışında kalan hatalı ödemeler için memurun iyi niyeti, istikrar ve kanuniyet kadar önemli bir kural olduğundan yukarıda yazılı istisnalar dışında kalan hatalı ödemelerin 90 gün (60 gün) içinde istirdat edilebileceğine ilişkin Danıştay kararı ve mevzuat hükümleri de dikkate alınarak, kamu zararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmektedirler.
Sayıştay Başsavcılığı; “…Yapılan ödemenin 2009 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ile münhasıran Hesap İşleri Müdürlüğü kadroları ile sınırlı olması, 6009 sayılı Kanunun geçici 8 inci maddesinin, her hangi bir mevzuata dayanmayan ödemelere yönelik bulunması ve diğer yargı organı kararlarının Sayıştay yargısını etkilememesi nedeniyle talebin reddedilmesinin uygun olacağı” şeklinde görüş belirtmiştir.
Dilekçilerden Dilek MİZMİZLİOĞLU’nun müşterek dilekçede imzası bulunmamaktadır. 832 sayılı Sayıştay Kanununun 69. maddesinde:
“Temyiz isteği dilekçe ile yapılır. Dilekçeye ilgililer tarafından itirazlarını ispat edecek belgeler bağlanır. Temyiz evrakının suretleri karşı tarafın sayısınca verilir.
…” denilmiştir.
Temyiz dilekçesinde bulunması gereken hususlar ise, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun değişik 430. maddesinde dokuz bent halinde sayılmıştır. Maddenin 9. sırasında yer alan "Temyiz edenin veya varsa yasal temsilci yahut vekilinin imzası" da bu hususlardan biridir.
Belirtilen madde hükümlerine göre, temyiz talebine yönelik dilekçe, imza ile tamamlandığından Dilek MİZMİZLİOĞLU’nun imzasız olarak yapılan temyiz başvurusu hakkında Kurulumuzca Yapılacak İşlem Olmadığına,
Diğer sorumlunun başvurusu ile ilgili olarak ise;
31 Aralık 2008 tarihli ve 27097 sayılı Mükerrer Resmi Gazetede yayınlanan 5828 sayılı 2009 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununa ekli K Cetvelinin “III. FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ” bölümünün (2/ğ) bendinde aynen, “Nüfusu en son resmi nüfus sayımına göre 250.000 ve daha yukarı olan belediyelerde (Büyükşehir belediyesi sınırları içindeki ilçe belediyeleri dahil) Hesap İşleri Müdürlüğüne ait kadrolara atanmış olup; vergi, harç, katılma payları ile ilgili tarh, tahakkuk, tahsilat, tebliğ, takip, yoklama ve benzeri gelir işlerinde fiilen çalışan 657 sayılı Kanuna tabi personele (bu konulara ilişkin olarak bilgi işlem merkezlerinde çalışan memurlar ve sözleşmeli personel dahil, işçiler hariç); bu görevler nedeniyle fiilen yaptıkları fazla mesailer karşılığında her bir saat için 2,40 Türk Lirasını geçmemek üzere belediye başkanlıklarınca belirlenecek esas, usul ve miktarlarda fazla mesai ücreti ödenebilir. Ancak, her bir personel için bu bende göre bir yılda ödenecek fazla mesai saat sayısı 300 saati geçemez.” denilmektedir.
Dolayısıyla söz konusu fazla mesai ücreti ödemesi sadece belediyelerde (Büyükşehir belediyesi sınırları içindeki ilçe belediyeleri dahil) Hesap İşleri Müdürlüğüne ait kadrolara atanmış olup; vergi, harç, katılma payları ile ilgili tarh, tahakkuk, tahsilat, tebliğ, takip, yoklama ve benzeri gelir işlerinde fiilen çalışan 657 sayılı Kanuna tabi personele ödenebilir. Gaziantep Su ve Kanalizasyon İdaresi (GASKİ) Genel Müdürlüğü personeline ödenmesi mümkün değildir. Çünkü, Gaziantep Su ve Kanalizasyon İdaresi (GASKİ) Genel Müdürlüğü bir belediye değildir ve bünyesinde de Hesap İşleri Müdürlüğü birimi bulunmamaktadır. Dolayısıyla GASKİ personelini, 31 Aralık 2008 tarihli ve 27097 sayılı Mükerrer Resmi Gazetede yayınlanan 5828 sayılı 2009 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununa ekli K Cetvelinin “III. FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ” bölümünün (2/ğ) bendi hükmü kapsamında düşünmek mümkün değildir.
Dilekçiler tarafından 6009 sayılı kanuna göre sözkonusu ödemeler hakkında mali yargılama, takibat yapılamayacağı ileri sürülmekte ise de, ilamda da bu savunma karşılanmış olup, 6009 Sayılı Kanunla yapılan düzenlemelerin mevzuatına uygun olmayan ücret ödemelerini kapsamadığı açıktır.
Ayrıca Danıştay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunun 22.12.1973 tarih ve 1968/8 E, ve 1973/14 K, sayılı kararına göre yapılan ödemenin geri alınamayacağı iddia edilmekte ise de; 832 sayılı Sayıştay Kanununun 65. maddesinde ".. genel mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştay’ın hesap ve işlemleri yönünden denetimine ve hükmüne engel değildir..." hükmü yer almaktadır. Buna göre, Anayasal bir kuruluş olan Sayıştay’ın Anayasa ve kendi Kanunundan kaynaklanan denetim ve yargılama yetkisini kullanması sonucu verilen Sayıştay ilamlarına, Danıştay’ca vergi konusunda verilen kararlar hariç idari ve genel mahkemelerce verilen kararlar bir engel teşkil etmemektedir.
Açıklanan nedenlerle dilekçi iddialarının reddedilerek, 649 sayılı ilamın 1’inci maddesiyle toplam 60.126,00 TL.’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
2) 649 sayılı ilamın 2’nci maddesinde, Gaziantep Su ve Kanalizasyon İdaresi (GASKİ) Genel Müdürlüğünde, 657 Sayılı Devlet Memuru Kanununu hükümlerine tabi bir şekilde, kurum doktoru olararak çalışan Dilek ABDULKADİROĞLU‘na 4857 sayılı İş Kanununun 81’nci maddesindeki düzenlemeye aykırı olarak işyeri hekimliği ücreti ödendiği gerekçesiyle toplam 31.500,00 TL.’ye tazmin hükmolunmuştur.
30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı “İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu”nun Geçici 6. madde hükmü aynen şöyledir:
“Kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelerde gerçekleştirilmiş olan işyeri hekimliği ücreti ödemeleri nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır, bu ödemeler geriye tahsil ve tazmin konusu edilemez.”
Bu hüküm karşısında Gaziantep Su ve Kanalizasyon İdaresi (GASKİ) 2009 yılı hesabı ile ilgili olarak Sayıştay 5. Dairesince çıkarılan 649 sayılı ilâmın, 6331 sayılı Kanunun Geçici 6. maddesi kapsamında bulunduğu anlaşılan 2’nci maddesi hakkında mali yargılama ve takibat yapılamayacağından temyiz konusu dosyanın ilgili maddesinin İŞLEMDEN KALDIRILMASINA,
3) 649 sayılı ilamın 3’üncü maddesinde, Gaziantep Su ve Kanalizasyon İdaresi (GASKİ) Genel Müdürlüğü’nde 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyonları idaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun uyarınca görev yapan denetçilere, bu Kanunla öngörülenin üzerinde bir tutarda aylık ödendiği gerekçesiyle toplam 17.424,00 TL.’ye tazmin hükmolunmuştur.
Dilekçiler dilekçelerinde, denetçi aylıklarının taban aylığı dahil edilerek ödenmesi nedeniyle verilen tazmin hükmünün, GASKİ Genel Müdürlüğünün 2009 Mali Yılı Bütçe Kararnamesinin 9 uncu maddesi gereğince ödendiğini ileri sürerek kaldırılmasını istemişlerdir.
Sayıştay Başsavcılığı; “…2560 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi, denetçi aylıklarını belirleme yetkisini Genel Kurula vermiştir. Genel Kurul bu yetkisini 2009 Mali Yılı Bütçe Kararnamesi ile kullandığından kamu zararı oluşmadığı düşünülmektedir.
Bu nedenle talebin kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağı” şeklinde görüş belirtmektedir.
2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un
6’ncı maddesinde;
“……
c) Bütçeyi inceleyerek karara bağlamak,
d) Personel kadrolarının ihdas, değiştirilme ve kaldırılmasına karar vermek, yılda iki maaşı geçmemek üzere verilecek ikramiyelerin miktar ve zamanını belirlemek, ….” Genel Kurulun görevleri arasında,
9’uncu maddesinde;
“….b) Genel Müdürlükçe hazırlanacak yönetmelik, bütçe, bilanço ve kadro taslakları ile personele verilecek ikramiye miktar ve zamanlarına ilişkin önerilerin ön incelemelerini yaparak Genel Kurula sunmak……” Yönetim Kurulunun görevi olarak sayılmıştır.
10. maddesinde;
“DENETÇİLER
MADDE 10 - (Değişik: 3009 - 23.5.1984 / m.8) İSKİ'nin işlemleri, hizmet süreleri içinde sürekli olarak çalışacak olan iki denetçi tarafından denetlenir.
Denetçi seçilebilmek için mühendislik, hukuk, ekonomi ve işletme konularından en az birinde yüksek öğrenim görmüş ve uzmanlaşmış bulunmak ve aynı konuda en az 10 yıl görev yapmış olmak gerekir.
Denetçilerin hizmet süreleri iki yıl olup, hizmet süreleri sonunda yeniden seçilmeleri mümkündür.
Denetçiler İSKİ'nin çalışmalarına ilişkin olarak tespit ettikleri eksiklikler, aksaklıklar ve yasa dışı işlemler hakkındaki raporlarını Genel Kurula verirler. Raporun bir örneği de bilgi için İstanbul Büyük Şehir Belediye Başkanına sunulur. Ayrıca Genel Kurulun Mayıs ayı toplantısında Yönetim Kurulunun bir yıllık faaliyeti hakkında rapor verirler.
Denetçilerin istedikleri bilgi ve belgelerin Yönetim Kurulu ve Genel Müdürlükçe verilmesi zorunludur.
Denetçilerin ücretleri, Devlet memurlarına verilen birinci derecenin son kademesi aylık tutarını (Ek Gösterge hariç) aşmamak üzere Genel Kurulca kararlaştırılır.” Denilmektedir.
Denetçilere ödenecek ücret, 657 sayılı Kanun’da yer alan I sayılı Gösterge Tablosu’nda yer alan göstergelerin katsayı ile çarpılması sonucu bulunacak tutar kadardır. Ancak temyize konu ödemede aylık hesabına taban aylığı eklendiği görülmektedir.
657 sayılı DMK'nın 155. maddesinde; "Bu Kanun’un 36. maddesinde yer alan sınıflara ait gösterge tablosundaki rakamların, Genel Bütçe Kanunu’nda o yıl için tespit edilen katsayı ile çarpılması sonucunda bulunacak miktarlar, sınıfların derece ve kademelerindeki memurların aylık tutarlarını gösterir." Denilmektedir.
27.06.1989 tarih ve 375 sayılı; “Devlet Memurları ve Diğer Kamu Görevlilerine Memuriyet Taban Aylığı ve Kıdem Aylığı ile Ek Tazminat Ödenmesi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname”nin 1. maddesinde ise;
“Bu göstergeler [1000 gösterge rakamı üzerinden ödenecek memuriyet taban aylığı ve her bir hizmet yılı için 15 (20) gösterge rakamı karşılığı ödenecek kıdem aylığı”] 657 sayılı Kanun ve diğer personel kanunlarına ve kanun hükmünde kararnamelere göre her ne ad altında olursa olsun ödenmekte olan zam, tazminat, ödenek, ücret ve benzeri ödemelerin hesabında dikkate alınmaz.” Denilmektedir.
Taban aylığı 375 sayılı KHK ile aylıklara ilişkin hükümler çerçevesinde ödenecek bir aylık unsuru olarak öngörülmüştür. Taban aylığının, KHK’nin 1. maddesinin son fıkrasında yer alan; “Bu göstergeler 657 sayılı Kanun ve diğer personel kanunlarına ve kanun hükmünde kararnamelere göre her ne ad altında olursa olsun ödenmekte olan zam, tazminat, ödenek, ücret ve benzeri ödemelerin hesabında dikkate alınmaz.” Hükmü gereğince, “denetçi ücretlerinin” ödenmesi sırasında hesaplamalara dâhil edilmemesi gerekmektedir.
Dilekçiler tarafından, 2560 sayılı kanunun 10. Maddesi gereğince denetçi ücretlerinin Genel Kurulca belirlendiği belirtilmekte ise de; Mahalli İdareler Bütçe Ve Muhasebe Yönetmeliğinin 5’inci maddesinde de belirtildiği üzere bütçe, mali yıl içindeki gelir ve gider tahminlerini gösteren, gelirlerin toplanmasına ve harcamaların yapılmasına izin veren bir meclis kararıdır ve Meclis bütçeyi onaylamakla, idareye ödenek bölüm ve maddelerinde belirtilen hizmetler için karşılarında yazılı miktarlar kadar harcama yapmaya yetki vermektedir. Meclisçe idareye verilen bütçeye konulan ödeneklerle sınırlı harcama yetkisi ise idare tarafından kullanılmaktadır. Zaten bütçe tasarısı da idare tarafından hazırlanarak, Yönetim Kurulu Kararı ile kabul edildikten sonra Genel Kurulun görüş ve onayına sunulmaktadır. İdarenin bütçeyle verilen ödeneği kullanma konusunda ise ödeneği aşmamak koşulu ile takdir yetkisi sözkonusudur. Yapılan harcamaların ise bütçe ile verilen yetkiye ve kamu harcamalarının yapılmasını düzenleyen kanunlara uygun olması gerekir.
5018 sayılı Kanunun 32’nci maddesine göre bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur. Anılan Kanunun 33’üncü maddesinde de, gerçekleştirme görevlilerinin, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürüttükleri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu oldukları belirtilmiştir. Bu nedenle dilekçilerin mevzuata uygun olmadan yapılan ödemelerden sorumlulukları sözkonusudur.
Bütün bu nedenlerle, dilekçilerin iddialarının reddi ile 649 sayılı ilamın 3’üncü maddesinde toplam 17.424,00 TL.’ye tazmin hükmünün TASDİKİNE,
4) 649 sayılı ilamın 4’üncü maddesinde, Gaziantep Su ve Kanalizasyon İdaresi (GASKİ) Genel Müdürlüğü tarafından memurlara ikramiye ödemesi yapılırken, ödenen ikramiyenin hesaplanmasına dahil edilen özel hizmet tazminatları ve makam tazminatlarının gelir vergisi matrahına dahil edilmediği gerekçesiyle toplam 7.616,00 TL.’ye tazmin hükmolunmuştur.
Dilekçiler dilekçelerinde, ilamın 4, 5 ve 6 ncı maddeleriyle ilgili olarak, 657 sayılı DMK’nın “Zam ve Tazminatlar” başlıklı 152 nci maddesinin “Zamlar” ı düzenleyen (II) Bölümünün (A) fıkrasında, devlet memurlarına ödenecek aylık içerisinde yer alan özel hizmet tazminatının tanımına açıkça yer verildiğini ve (III) bölümünde ise; “Özel hizmet tazminatının, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi olmayacağı hükmünün bulunduğunu, ve 657 sayılı DMK’nın Ek 26 ncı maddesinin (a )bendinde de makam tazminatının damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmayacağı düzenlemesine yer verildiğini, dolayısıyla Genel Müdürlükte çalışan memurlara gerek aylık maaş gerekse ikramiye ödemesi yapılırken, bu unsurların içerisinde yer alan özel hizmet tazminatı ve makam tazminatından damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılamayacağını, bunun yanısıra, 6009 sayılı kanunun geçici 8. maddesine göre kamu görevlilerine yapılan ödemelere ilişkin takibat yapılamayacağını, İdari yargı organı kararı ile bu tür ödemelerin dava açma süresinden sonra istirdat edilemeyeceğini İleri sürerek kaldırılmasını istemişlerdir.
Sayıştay Başsavcılığı; “Özel hizmet ve makam tazminatları gelir vergisine tabi değildir. Ancak, ödeme ikramiyedir. Bu tazminatlar ikramiyenin hesabında matraha dahil edilmekle birlikte, ödeme tazminat değil, ikramiye olarak yapılmaktadır. Bu nedenle ikramiye gelir vergisine tabi bulunmaktadır.
6009 sayılı Kanun, hiçbir mevzuata dayanmayan ödemeleri kapsadığından, bu ödemeyi kapsamamaktadır. Diğer yargı organı kararları Sayıştay yargısını etkilememektedir. Bu nedenlerle talebin reddedilmesinin uygun olacağı” şeklinde görüş belirtmiştir.
Dilekçilerden Zeynep KILIÇ’ın müşterek dilekçede imzası bulunmamaktadır. 832 sayılı Sayıştay Kanununun 69.maddesinde:
“Temyiz isteği dilekçe ile yapılır. Dilekçeye ilgililer tarafından itirazlarını ispat edecek belgeler bağlanır. Temyiz evrakının suretleri karşı tarafın sayısınca verilir.
…” denilmiştir.
Temyiz dilekçesinde bulunması gereken hususlar ise, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun değişik 430.maddesinde dokuz bent halinde sayılmıştır. Maddenin 9.sırasında yer alan "Temyiz edenin veya varsa yasal temsilci yahut vekilinin imzası" da bu hususlardan biridir.
Belirtilen madde hükümlerine göre, temyiz talebine yönelik dilekçe, imza ile tamamlandığından Zeynep KILIÇ’ın imzasız olarak yapılan temyiz başvurusu hakkında Kurulumuzca Yapılacak İşlem Olmadığına,
Diğer sorumlunun başvurusu ile ilgili olarak ise;
193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun “Ücretin Tarifi” başlıklı 61. Maddesinde;
“Ücret, işverene tabi belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.
Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (Mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez.” Denilmektedir.
Bu tazminatlar ikramiyenin hesabında matraha dahil edilmekle birlikte, ödeme tazminat değil, ikramiye olarak yapılmaktadır. Dolayısıyla, ikramiyeler Gelir Vergisi Kanununa göre ücret olarak değerlendirilmekte ve gelir vergisine tabi olmaktadır.
Diğer taraftan, 6009 sayılı Kanunun geçici 8 inci maddesi; memur temsilcileriyle toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak Belediye, Büyükşehir Belediyesi ve İl Özel İdaresinde çalışan kamu görevlilerine, her ne ad altında olursa olsun yapılan ek ödemeleri kapsamaktadır. Diğer bir ifade ile, söz konusu madde kapsamına, sendikalar ile İdare arasında yapılan sözleşmeler ve diğer tasarruflara dayanılarak yapılan ödemeler girmektedir. Dolayısıyla, ikramiye ödemelerinden gelir vergisi kesilmesi hususu 6009 sayılı kanunun geçici 8. maddesi kapsamında değildir.
Ayrıca Danıştay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunun 22.12.1973 tarih ve 1968/8 E, ve 1973/14 K, sayılı kararına göre yapılan ödemenin geri alınamayacağı iddia edilmekte ise de; 832 sayılı Sayıştay kanununun 65. maddesinde ".. genel mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştay’ın hesap ve işlemleri yönünden denetimine ve hükmüne engel değildir..." hükmü yer almaktadır. Buna göre, Anayasal bir kuruluş olan Sayıştay’ın Anayasa ve kendi Kanunundan kaynaklanan denetim ve yargılama yetkisini kullanması sonucu verilen Sayıştay ilamlarına, Danıştay’ca vergi konusunda verilen kararlar hariç idari ve genel mahkemelerce verilen kararlar bir engel teşkil etmemektedir.
Açıklanan nedenlerle dilekçi iddialarının reddedilerek, 649 sayılı ilamın 4’üncü maddesiyle toplam 7.616,00 TL.’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
5) 649 sayılı ilamın 5’inci maddesinde, Gaziantep Su ve Kanalizasyon İdaresi (GASKİ) Genel Müdürlüğü tarafından memurlara ikramiye ödemesi yapılırken, ödenen ikramiyenin hesaplanmasına dahil edilen özel hizmet tazminatları ve makam tazminatlarının gelir vergisi matrahına dahil edilmediği gerekçesiyle toplam 7.755,00 TL.’ye tazmin hükmolunmuştur.
Dilekçilerden Dilek MİZMİZLİOĞLU’nun müşterek dilekçede imzası bulunmamaktadır. 832 sayılı Sayıştay Kanununun 69.maddesinde:
“Temyiz isteği dilekçe ile yapılır. Dilekçeye ilgililer tarafından itirazlarını ispat edecek belgeler bağlanır. Temyiz evrakının suretleri karşı tarafın sayısınca verilir.
…” denilmiştir.
Temyiz dilekçesinde bulunması gereken hususlar ise, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun değişik 430.maddesinde dokuz bent halinde sayılmıştır. Maddenin 9.sırasında yer alan "Temyiz edenin veya varsa yasal temsilci yahut vekilinin imzası" da bu hususlardan biridir.
Belirtilen madde hükümlerine göre, temyiz talebine yönelik dilekçe, imza ile tamamlandığından Dilek MİZMİZLİOĞLU’nun imzasız olarak yapılan temyiz başvurusu hakkında Kurulumuzca Yapılacak İşlem Olmadığına,
Konunun esası ile ilgili diğer dilekçilerin iddiaları, Başsavcılık görüşü ilamın 4’üncü maddesi için yapılan açıklamalardaki gibidir. İşbu ilamın 4’üncü maddesinde belirtilen gerekçelerle, 649 sayılı ilamın 5’inci maddesiyle toplam 7.755,00 TL.’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
6) 649 sayılı ilamın 6’ncı maddesinde, Gaziantep Su ve Kanalizasyon İdaresi (GASKİ) Genel Müdürlüğü tarafından memurlara ikramiye ödemesi yapılırken, ödenen ikramiyenin hesaplanmasına dahil edilen özel hizmet tazminatları ve makam tazminatlarının gelir vergisi matrahına dahil edilmediği gerekçesiyle toplam 5.080,00 TL.’ye tazmin hükmolunmuştur.
Dilekçilerden Ali KÖSEN ile Nazan BARUTÇUOĞLU’nun müşterek dilekçede imzaları bulunmamaktadır. 832 sayılı Sayıştay Kanununun 69.maddesinde:
“Temyiz isteği dilekçe ile yapılır. Dilekçeye ilgililer tarafından itirazlarını ispat edecek belgeler bağlanır. Temyiz evrakının suretleri karşı tarafın sayısınca verilir.
…” denilmiştir.
Temyiz dilekçesinde bulunması gereken hususlar ise, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun değişik 430.maddesinde dokuz bent halinde sayılmıştır. Maddenin 9.sırasında yer alan "Temyiz edenin veya varsa yasal temsilci yahut vekilinin imzası" da bu hususlardan biridir.
Belirtilen madde hükümlerine göre, temyiz talebine yönelik dilekçe, imza ile tamamlandığından Ali KÖSEN ile Nazan BARUTÇUOĞLU’nun imzasız olarak yapılan temyiz başvurusu hakkında Kurulumuzca Yapılacak İşlem Olmadığına,
Konunun esası ile ilgili diğer dilekçilerin iddiaları, Başsavcılık görüşü ilamın 4’üncü maddesi için yapılan açıklamalardaki gibidir. İşbu ilamın 4’üncü maddesinde belirtilen gerekçelerle, 649 sayılı ilamın 6’ncı maddesiyle toplam 5.080,00 TL.’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
7) 649 sayılı ilamın 7’nci maddesinde, ALP Sosyal Hizmetler Ltd. Şti. yüklenimindeki 4.296.679,75 TL sözleşme bedelli “Sayaç Okuma Açma-Kaçak, Sayaç Değişim ve Personel Çalıştırılması İşi” nde; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 81-ı maddesi gereği olarak, 01.10.2008 tarihinden itibaren, malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin 5 puanlık kısmı hazine tarafından karşılanmasına rağmen, söz konusu %5 lik tutarın Yükleniciye yapılan hak ediş ödemelerinden kesilmediği gerekçesiyle toplam 51.245,00 TL.’ye tazmin hükmolunmuştur.
Dilekçiler dilekçelerinde, İşveren sigorta primlerinden 5 puanlık kısmının Hazinece karşılanması hakkındaki 5510 Sayılı Kanunun 81-ı maddesinde, işveren tarafından ödenen 5 puan işveren sigorta payının şartların oluşması durumunda Hazine tarafından kendisine iadesini/ödenmesinin düzenlendiğini, hazine tarafından karşılanan veya karşılanacak olan kısmın kamu kurumlarınca işverene ödenmemesi ile ilgili bir düzenlemeye yer verilmediğini, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esaslarla ilgili 31/12/2002 tarihinde yayınlanan Bakanlar Kurulu Kararının 8. nci maddesinde, eski ve yeni asgari ücretler arasındaki fark bu farktan doğan ve işverence karşılanması gereken sosyal sigortalar primleri ile sigorta primi alt sınır artışından kaynaklanan fark ve bu farklara ait işsizlik ödeneğinin yükleniciye ödeneceği düzenlemesi bulunduğunu, 07/05/2004 tarihindeki Bakanlar Kurulu Kararının 8 nci maddesi ile de “506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir hükmü getirildiğini, bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere bahsedilen Kararnamelerin, fiyat farkının ödenmesinde veya kesilmesinde; asgari ücretin artışı-azalışı, yahut sigorta primlerindeki artışı-azalışı baz aldığını, 5763 sayılı kanunun 24. maddesindeki beş puanlık indirimde ise prim ve asgari ücret oranlarında artış veya eksilişin mevcut olmadığını ileri sürmüşler ve bütün bu tespitler neticesinde de 5763 sayılı kanunun 24.ncü maddesindeki 5 puanlık indirimin devlet tarafından verilen bir teşvik olduğu düşünülerek yapılan hakediş ödemelerinde Yükleniciden %5 puanlık hazine indirim kesintisinin yapılmadığını, aynı hususlarda problem yaşayan ve mahkeme kanalıyla karar kılınan Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğünün (TPAO) yapmış olduğu ihaleyle ilgili 2010/79 esas no ile açılıp 2010/1389 karar no ile sonuçlanan T.C. Ankara 11. Sulh Hukuk Mahkemesi ve Diyarbakır Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünce (DİSKİ) yapılmış benzer konumda ki ihale ile ilgili 2010/717 esas no ile açılıp, 2010/1146 karar no ile sonuçlanan T.C. Diyarbakır 3. Asliye Hukuk Mahkemesince alınan kararlar da yaptıkları savunma ile örtüştüğünü belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedirler.
Sayıştay Başsavcılığı; “Hazinece karşılanan bu tutarın, yüklenicinin istihkaklarından kesilmesi halinde, sağlanan teşvik ortadan kalkacağından talebin kabul edilerek, tazmin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağı” şeklinde görüş belirtmiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde;
“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu bent hükümleri; 21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkra ve diğer ilgili mevzuatla sağlanan sigorta prim desteklerinin aynı dönem için birlikte uygulanması halinde, bu destek öncelikle uygulanır. Bu Kanun gereğince yapılan kontrol ve denetimlerde çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği tespit edilen işverenler bir yıl süreyle bu fıkrayla sağlanan destek unsurlarından yararlanamaz.(Ek cümle: 31/7/2008-5797/2 md.) Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah, oran ve esaslar üzerinden 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personel için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.
(Değişik ikinci fıkra: 17/4/2008-5754/48 md.) Devlet, Kurumun ay itibarıyla tahsil ettiği malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları ile genel sağlık sigortası priminin dörtte biri oranında Kuruma katkı yapar. Devlet katkısı olarak hesaplanacak tutar talep edilen tarihi takip eden 15 gün içinde Hazinece Kuruma ödenir.”denilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci maddesinde:
“…
a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,
b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,
c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,
toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı, 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” denilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci maddesinin ( c ) bendinde, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek farkın ayrıca ödeneceği veya kesileceği belirtilmektedir.
25/7/2005 tarihli ve 25886 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde değişiklik yapan 25.10.2008 tarih ve 27035 sayılı Resmi Gazete yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ`in 4 üncü maddesinde;
“Aynı Tebliğin Birinci Bölümünün XIII üncü maddesinin…aynı maddeye aşağıdaki (17) numaralı fıkra eklenmiştir.
“17- 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.
İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, “b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,
506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hak edişinden kesilecektir...” denilmektedir.
Yukarıda verilen mevzuat hükümleri uyarınca, ihale yapılıp sözleşmeyi imzalayan yüklenicinin, söz konusu işveren indiriminden yararlanıp yararlanmadığı sosyal güvenlik ile ilgili belgelerinden tespit edilecektir. Fiyat Farkı Kararnamesi uyarınca bu indimden yararlanan yükleniciler açısından Hazinece yapılacak ödemeler dikkate alınmak zorunda olduğundan indirim tutarı uygulanan personel sayısı kadar fiyat farkı kesintisi yapılacaktır.
Söz konusu indirimden yararlanmayan yüklenicilerden herhangi bir kesinti yapılmayacaktır.
Öte yandan, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması mümkün bulunmamaktadır.
Bu itibarla, dilekçilerin talebinin reddi ile 649 sayılı ilamın 7. maddesiyle toplam 51.245,00 TL.’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE,
8) Dilekçiler tarafından 649 sayılı ilâmın 8’inci maddesi ile verilen tazmin hükmüne ilişkin olarak tahsilât bildirilmekte ve belgeleri ibraz edilmekte ise de; tahsilatın hüküm tarihi olan 04.10.2011 tarihinden sonra yapıldığı anlaşılmaktadır.
Hüküm tarihinden sonra yapılan tahsilatlar hükmün infazı mahiyetinde olduğu için bu hususta KURULUMUZCA YAPILACAK BİR İŞLEM BULUNMADIĞINA,
9) Dilekçiler tarafından 649 sayılı ilâmın 9’uncu maddesi ile verilen tazmin hükmüne ilişkin olarak tahsilât bildirilmekte ve belgeleri ibraz edilmekte ise de; tahsilatın hüküm tarihi olan 04.10.2011 tarihinden sonra yapıldığı anlaşılmaktadır.
Hüküm tarihinden sonra yapılan tahsilatlar hükmün infazı mahiyetinde olduğu için bu hususta KURULUMUZCA YAPILACAK BİR İŞLEM BULUNMADIĞINA,
Karar verildiği 17.02.2015 tarih ve 40031 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.