Temyiz Karar Detayı
Kamu İdaresi
Yılı
2009
Daire
7
Dosya No
36578
Tutanak No
37533
Tutanak Tarihi
09.07.2013
Konu
KARAR
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:
1- 568 sayılı ilamın 2. maddesi ile İl Özel İdaresi Genel Sekreter Yardımcıları ve Daire Başkanlarına yersiz olarak Maliye Bakanlığı personeline ödenen ek özel hizmet tazminatı ödenmek suretiyle kamu zararına neden olunduğu gerekçesi ile 104.030,72 TL’ ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçi dilekçesinde özetle;
1. 5302 sayılı Kanunun 35. maddesinde İl Özel İdareleri birimlerinin oluşturulacağı ile ilgili Genel Çerçeve çizildiğini ve Norm Kadro İlke ve Standartlarına uygun her İl Özel İdaresi grubu içinde kurulacak birimlerin belirlendiğini,
a) Aynı kanunun 36. maddesinde Genel Sekreterin Büyükşehir Belediyesi bulunan İllerde Genel İdari hizmetler sınıfında dahil Bakanlık Genel Müdürü diğer illerde ise müstakil Daire Başkanı için mevzuatta öngörülen tüm haklardan aynen yararlanır hükmünün yer aldığını,
b) Genel Sekretere, 657 Sayılı Kanunun 1 Sayılı cetvelin Genel İdare Hizmetleri başlıklı bölümün (d) bendine göre Bakanlık Genel müdürü için öngörülen 6400 ek gösterge ödenmekte olduğunu,
c) Genel Sekretere, 657 Sayılı Kanunun 152.maddesi ve bu madde hükmüne zam ve tazminatları düzenleyen Bakanlar Kurulu kararına göre Özel Hizmet Tazminat oranı Bakanlık Genel Müdürüne ödenen % 330 oranında Özel Hizmet Tazminatı ödenmekte olduğunu,
d) İl Özel İdaresi Genel Sekreterinin Mali ve Sosyal hakları hesaplarken hangi Bakanlığın esas alındığının belirlenmediğini, dolayısıyla, herhangi bir Bakanlık Genel Müdürü için mevzuatın kapsamına giren tüm hakların, İl Özel İdaresi Genel Sekreterini de içermekte olduğunu,
e) Personel hukukunun temel ilkelerinden birinin aksine bir hüküm bulunmadıkça ve bir kısıt getirilmedikçe lehte olanın uygulanması esası olduğunu,
2. Sayıştay Başkanlığının 13.09.2010 tarih ve 2010/6807-11077 sayılı İddianamesinde, Savcı Yardımcısı Sn. Sami SÜZER tarafından Başkanlık Makamına sunulan temyiz talebinde; 2007 yılı İdare hesabının yargılanması sonucu 09.03.2010 tarih ve 749 sayılı İlamın I maddesinde Genel Sekretere yapılan ödemeler 5302 sayılı Kanunun 36.maddesi dikkate alınarak; tazmin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağının mütalaa edildiğini,
3. 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin I sayılı cetvel ek ödeme oranları A maddesinin 1.fıkrasının c bendi (Genel Müdür ile ek göstergeleri Genel Müdür düzeyinde veya daha yüksek tespit edilen kadrolarda bulunanlar ödenecek Ek Özel Hizmet Tazminat puanı % 195 olarak belirlenerek ilgililerin mağduriyetinin giderildiğini,
4. 6009 sayılı Kanunun geçici 8.maddesinde her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında İdari veya Mali yargılama ve tahkikat yapılamaz başlatılanlar ise işlemden kaldırılır denildiğini,
Belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.
Başsavcılığın karşılama yazısında; “İl Özel İdaresi Genel Sekreterine, yapılan ödemenin, 5302 Sayılı Kanunun 36. maddesi, 2007/11930 sayılı B.K.Kararı ile 2007 yılında uygulanmasına devam edileceği belirtilen 2006/10344 sayılı B.K.K. kararı ve Maliye Bakanlığı (BÜMKO Genel Müdürlüğü) nın 31.08.2007 tarihli ve 115920 sayılı yazısına aykırı bulunduğunu, diğer taraftan yapılan ödemenin 6009 sayılı Kanunun geçici 8. maddesi kapsamında yapılan ödeme olmadığını, bu durum karşısında tazmin kararının tasdikine, 832 sayılı Kanunun 76. Maddesi gereğince karar verilmesi uygun olur görüşündeyim” Denilmiştir.
5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununda;
“ Madde 35- İl özel idaresi teşkilatı; genel sekreterlik, mali işler, sağlık, tarım, imar, insan kaynakları, hukuk işleri birimlerinden oluşur. İlin nüfusu, fiziki ve coğrafi yapısı, ekonomik, sosyal, kültürel özellikleri ile gelişme potansiyeli dikkate alınarak norm kadro sistemine ve ihtiyaca göre oluşturulacak diğer birimlerin kurulması, kaldırılması veya birleştirilmesi il genel meclisinin kararıyla olur. Bu birimler Büyükşehir belediyesi olan illerde daire başkanlığı ve müdürlük, diğer illerde müdürlük şeklinde kurulur.
…
Madde 36- …
Genel Sekreterlik kadrosuna atananlar, büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel idare hizmetleri sınıfına dâhil bakanlık genel müdürü, diğer illerde ise genel idare hizmetleri sınıfına dâhil müstakil daire başkanı için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar; bunlar valinin teklifi ve İçişleri Bakanlığının onayı ile atanır…” denmektedir.
213 sayılı Vergi Usul Kanununda;
“ Ek Madde 13- …
4.a) Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile sözleşmeli personele (bağlı kuruluşların kadro karşılığı sözleşmeli personeli hariç) en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) % 200'ünü geçmemek üzere ek ödeme yaptırmaya, ….. yetkilidir.
Görev yapılan birim ve iş hacmi, görev mahalli, görevin önem ve güçlüğü, personelin sınıfı, kadro unvanı, derecesi ve atanma biçimi gibi kriterlere göre yapılacak ek ödemelerin farklı miktarları ve ödemeye ilişkin usul ve esasları Maliye Bakanı tarafından tespit edilir.” denilerek yapılacak ek ödemelerin miktarlarını ve ödemeye ilişkin usul ve esaslarını belirlemeye Maliye Bakanı yetkili kılınmıştır.
15.05.2007 tarihli Maliye Bakanlığı personeline yapılacak ek ödemeye ilişkin Usul ve Esaslara ek I sayılı cetvelde, genel müdür için %195 oranında ek özel hizmet tazminatı verilmesine karar verilmiştir.
Yapılan incelemede adı geçen Usul ve Esaslar baz alınarak; Bursa İl Özel İdaresi Genel Sekreteri için de %195 oranında ek özel hizmet tazminatı ödenmiştir.
Yukarıda görüldüğü üzere, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun değişik ek 13. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde; Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile sözleşmeli personele en yüksek devlet memuru aylığının %200'ünü geçmemek üzere ödeme yapılması öngörülmüştür. Dolayısıyla ek ödeme yapılabilmesi için personelin Maliye Bakanlığı'nın merkez ya da taşra teşkilatında çalışıyor olması gerekmektedir. İl Özel İdaresi Genel Sekreteri Maliye Bakanlığı personeli olmadığından söz konusu ek ödemeyi alması mümkün değildir.
Diğer yandan, 6009 sayılı kanunun geçici 8. maddesinde, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamayacağı hükmü, herhangi bir mevzuatla öngörülmemiş olan, toplu sözleşme ile ya da idari bir tasarrufla mahalli idarelerin bütün personeli için çalışanların koşullarını iyileştirici nitelikte genel olarak bütün çalışanlar için yapılan ek ödemelerle ilgili olup, İl Özel idaresi Genel Sekreterine, 5302 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olarak ödenen ek ödemeyi bu Kanun kapsamında değerlendirmek de mümkün değildir.
Dilekçede ifade edilen 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname 2 Kasım 2011 tarihinde yürürlüğe girdiğinden 2009 yılında yapılan ödemelere yasal dayanak teşkil etmesi mümkün değildir.
Bu itibarla, dilekçi talebinin reddi ile 568 sayılı ilamın 2. maddesi ile 104.030,72 TL’ ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
2- 568 sayılı ilamın 3. maddesi ile İl Özel İdaresi Genel Sekreter Yardımcıları ve Daire Başkanlarına yersiz olarak makam tazminatı ödenmesi nedeniyle kamu zararına yol açıldığı gerekçesi ile 51.282,94 TL’ ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçi dilekçesinde özetle; 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunun 36. maddesine eklenen 661 sayılı Kanun Hükmü Kararname ile "Büyükşehir Belediyesi bulunan illerde Genel Sekreter kadrosuna atananlar, Genel İdare Hizmetleri sınıfına dahil Bakanlık Genel Müdürleri, Genel Sekreter Yardımcısı kadrosuna atananlar Bakanlık bağımsız Daire Başkanları, 1 Hukuk Müşaviri ve Daire Başkanı kadrosuna atananlar ise Bakanlık Daire Başkanları için ilgili mevzuatında öngörülen ek gösterge, makam, görev ve temsil tazminatları ile 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun 152.ci maddesi uyarınca ödenen zam ve tazminatlardan aynen yararlanırlar; diğer illerde ise Genel Sekreter kadrosuna atananlar Genel İdare Hizmetleri sınıfına dahil Bakanlık bağımsız Daire Başkanları, Genel sekreter yardımcısı kadrosuna atananlar ise Genel İdare Hizmetleri sınıfına dahil Bakanlık Daire Başkanları için ilgili mevzuatında öngörülen ek gösterge, makam, görev ve temsil tazminatları ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 152.ci maddesi uyarınca ödenen zam ve tazminatlardan aynı usul ve esaslar dahilinde yararlanırlar." hükmünü getirerek Bursa İl Özel İdaresince yapılan Bakanlık göndermeli ek ödemenin isabetli bir uygulama olduğunu somutlayarak refere etmekte; haklılığını ve yerindeliğini göstermekte olduğunu,
6009 Sayılı Kanunun geçici 8. maddesinde "Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari ve mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır" hükmü doğrultusunda, yapılan düzenleme ile belediyelerde toplu sözleşme veya sosyal denge sözleşmesi adı altında personele yapılan ödeme ilaveleri yanında sendikalarla akde bağlanmadan herhangi bir tasarrufla verilen ek ödemelerin de takipten düşürüldüğünü ve şahısların mağduriyetlerinin giderildiğini, dolayısıyla 6009 sayılı Kanunun geçici 8.maddesi, sadece sendikal işlem tabanlı olmayıp idari tasarrufu da adına bakmaksızın takip ve yargılama dışına aldığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.
Başsavcılığın karşılama yazısında; “İl Özel İdaresi Genel Sekreterine, yapılan ödemenin, 5302 Sayılı Kanunun 36. maddesi, 2007/11930 sayılı B.K.Kararı ile 2007 yılında uygulanmasına devam edileceği belirtilen 2006/10344 sayılı B.K.K. kararı ve Maliye Bakanlığı (BÜMKO Genel Müdürlüğü) nın 31.08.2007 tarihli ve 115920 sayılı yazısına aykırı bulunduğunu, diğer taraftan yapılan ödemenin 6009 sayılı Kanunun geçici 8. maddesi kapsamında yapılan ödeme olmadığını, bu durum karşısında tazmin kararının tasdikine, 832 sayılı Kanunun 76. Maddesi gereğince karar verilmesi uygun olur görüşündeyim” Denilmiştir.
5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasında;
“İl özel idaresi teşkilatı; genel sekreterlik, mali işler, sağlık, tarım, imar, insan kaynakları, hukuk işleri birimlerinden oluşur. İlin nüfusu, fiziki ve coğrafi yapısı, ekonomik, sosyal, kültürel özellikleri ile gelişme potansiyeli dikkate alınarak norm kadro sistemine ve ihtiyaca göre oluşturulacak diğer birimlerin kurulması, kaldırılması veya birleştirilmesi il genel meclisinin kararıyla olur. Bu birimler büyükşehir belediyesi olan illerde daire başkanlığı ve müdürlük, diğer illerde müdürlük şeklinde kurulur.” denilmektedir
Anılan Kanunun 36 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında ise;
“Genel Sekreterlik kadrosuna atananlar, büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürü, diğer illerde ise genel idare hizmetleri sınıfına dahil müstakil daire başkanı için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar; bunlar valinin teklifi ve İçişleri Bakanlığının onayı ile atanır.” hükümlerine yer verilmiştir.
Ayrıca, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ek 26 ncı maddesinin (a) bendinde, bu Kanuna ekli IV sayılı cetvelde unvanları yazılı görevlerde bulunanlara hizalarında gösterilen gösterge rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan miktarda makam tazminatı ödeneceği hükme bağlanmıştır. Buna göre, sadece il özel idarelerinin “Genel Sekreter” kadrolarına atananların özlük haklarına ilişkin düzenleme yapılmış olup, il özel idaresi teşkilatında “Genel Sekreter Yardımcısı” ve “Daire Başkanı” kadrosuna atananların özlük haklarına ilişkin özel bir yasal düzenlemeye yer verilmediğinden ve söz konusu teşkilatların müstakil genel müdürlük olarak değerlendirilmesi de mümkün bulunmadığından, il özel idaresinde “Genel Sekreter Yardımcısı” ve “Daire Başkanı” kadrosuna atananlara makam ve buna bağlı olarak da görev tazminatının ödenmesine imkan bulunmamaktadır.
6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Geçici 8 inci maddesindeki; “Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.” hükmü uyarınca takibat yapılamayacağını ifade etmiş olsalar da, idari veya mali yargılama ve takibat yapılamayacağı belirtilen ödemelerin kaynağı memur temsilcileri ile akdedilen toplu iş sözleşmesi veya başka bir tasarruf olup, kaynağı mevzuat olan ve dolayısıyla kimlere, ne miktarda ve nasıl ödeneceği ile yapılacak kesintileri vb. yasal mevzuat ile belirlenen ödemelerin söz konusu madde kapsamında düşünülmesi kabul edilemez
Dilekçede, ifade edilen 661 ve 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler ise söz konusu Kararnamelerde yürürlülük tarihleri belirtilmiş olup 2007 yılında yapılan ödemelere dayanak teşkil etmeyeceği bilinen bir gerçektir.
Bu itibarla, dilekçi talebinin reddi ile 568 sayılı ilamın 3. maddesi ile 51.282,94 TL’ ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
3- 568 sayılı ilamın 5. maddesi ile Koçkaya Ltd.Şti. yüklenimindeki 519.800,00 TL sözleşme bedelli “Bursa İl Özel İdaresi Hizmet Binası, Vali Konağı, İl Özel İdaresi Ek Binaları İçin 01.01.2009-31.12.2009 dönemine ait, Bina ve Çevre Temizliği Yaptırılması” işine ilişkin olarak, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 81’nci maddesinin birinci fıkrası (ı) bendi kapsamında malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden hazinece karşılanan beş puanlık işveren hissesinin, 01.01.2009-31.12.2009 tarihlerine ait hak ediş ödemelerinden düşülmediği gerekçesi ile 21.600,68 TL’ ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçi dilekçesinde özetle; 2009 yılı hesaplarının incelenmesi sonucunda 03.08.2010 tarih ve 2010/55/28 sayılı tanzim edilen sorgunun 14.maddesinde, Koçkaya İlaç Taş.Tem.İşl.Gıda İnş.San.Tic.Ltd.Şirketine ödenen hak edişlerden 5510 Sayılı Kanunun 1.fıkrasının (ı) bendi kapsamında 5 puanlık işveren hissesinin kesilmesi sonucu 21.600,68 TL. ilgili firmadan tahsili için dava açıldığını, Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/125 Esas ve 2011/40 sayılı kararında; “5510 sayılı kanunun 81.maddesinin I bendi ile sigorta priminin düzenli olarak ödeyip diğer yükümlülüklerini de süresinde eksiksiz olarak yerine getiren sektör işverenine bu yükümlülüklerini yerine getirmeyen diğer sektör işverenlerine göre bir destek unsuru sağlanmış olup prim ödemeyi teşvik amacı taşıdığı açıktır. Davaya konu alacak hazinece karşılanacağı düzenlenen işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden kısımdır. Bu nedenle davacı idarenin talebi yerinde değildir. Açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre davanın reddine” karar verildiğini, adli sürecin devam etmekte olduğunu, Yargıtay’a temyiz talebinde bulunulduğunu, belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.
Başsavcılığın karşılama yazısında; “01.10.2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren düzenlemeye göre 5510 sayılı Kanunun 81/1/1. maddesi gereği malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar hazinece karşılanmaya başlandığından, Fiyat farkı kararnamesinin 8. maddesi gereği hesaplanan fiyat farkından hazinece karşılanan tutar düşüldükten sonra hak ediş ödemesi yapılması gerektiği halde indirim dikkate alınmadan, yapılan ödeme yasal olmadığından tazmin kararının tasdikine, 832 sayılı Kanunun 76. Maddesi gereğince karar verilmesi uygun olur görüşündeyim” Denilmiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde;
“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu bent hükümleri; 21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkra ve diğer ilgili mevzuatla sağlanan sigorta prim desteklerinin aynı dönem için birlikte uygulanması halinde, bu destek öncelikle uygulanır. Bu Kanun gereğince yapılan kontrol ve denetimlerde çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği tespit edilen işverenler bir yıl süreyle bu fıkrayla sağlanan destek unsurlarından yararlanamaz.(Ek cümle: 31/7/2008-5797/2 md.) Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah, oran ve esaslar üzerinden 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personel için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.
(Değişik ikinci fıkra: 17/4/2008-5754/48 md.) Devlet, Kurumun ay itibarıyla tahsil ettiği malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları ile genel sağlık sigortası priminin dörtte biri oranında Kuruma katkı yapar. Devlet katkısı olarak hesaplanacak tutar talep edilen tarihi takip eden 15 gün içinde Hazinece Kuruma ödenir.”denilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci maddesinde:
“…
a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,
b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,
c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,
toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı, 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” denilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci maddesinin ( c ) bendinde, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek farkın ayrıca ödeneceği veya kesileceği belirtilmektedir.
25/7/2005 tarihli ve 25886 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde değişiklik yapan 25.10.2008 tarih ve 27035 sayılı Resmi Gazete yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ`in 4 üncü maddesinde;
“Aynı Tebliğin Birinci Bölümünün XIII üncü maddesinin…aynı maddeye aşağıdaki (17) numaralı fıkra eklenmiştir.
“17- 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.
İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, “b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,
506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hak edişinden kesilecektir...” denilmektedir.
Yukarıda verilen mevzuat hükümleri uyarınca, ihale yapılıp sözleşmeyi imzalayan yüklenicinin, söz konusu işveren indiriminden yararlanıp yararlanmadığı sosyal güvenlik ile ilgili belgelerinden tespit edilecektir. Fiyat Farkı Kararnamesi uyarınca bu indimden yararlanan yükleniciler açısından Hazinece yapılacak ödemeler dikkate alınmak zorunda olduğundan indirim tutarı uygulanan personel sayısı kadar fiyat farkı kesintisi yapılacaktır. Söz konusu indirimden yararlanmayan yüklenicilerden herhangi bir kesinti yapılmayacaktır.
Dilekçi dilekçesinde, Koçkaya İlaç Taş. Tem. İşl. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şirketine ödenen hak edişlerden 5510 Sayılı Kanunun 1.fıkrasının (ı) bendi kapsamında 5 puanlık işveren hissesinin kesilmesi sonucu 21.600,68 TL. ilgili firmadan tahsili için dava açıldığını, Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/125 Esas ve 2011/40 sayılı kararında; “5510 sayılı kanunun 81.maddesinin I bendi ile sigorta priminin düzenli olarak ödeyip diğer yükümlülüklerini de süresinde eksiksiz olarak yerine getiren sektör işverenine bu yükümlülüklerini yerine getirmeyen diğer sektör işverenlerine göre bir destek unsuru sağlanmış olup prim ödemeyi teşvik amacı taşıdığı açıktır. Davaya konu alacak hazinece karşılanacağı düzenlenen işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden kısımdır. Bu nedenle davacı idarenin talebi yerinde değildir. Açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre davanın reddine” karar verildiğini ifade etmiş ise de adli süreç henüz sonuçlanmadığından bu açıdan da dilekçi talebi yerinde görülmemektedir.
Bu itibarla, dilekçi talebinin reddi ile 568 sayılı ilamın 5. maddesi ile 21.600,68 TL’ ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
4- 568 sayılı ilamın 15. maddesi ile Bursa Valisi Şahabettin Harput’a ödenen İl Encümen Başkanlığı ödeneğinden gelir vergisi kesilmemesi suretiyle kamu zararına sebep olunduğu gerekçesi ile 762,14 TL’ ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçi dilekçesinde özetle; 5540 Sayılı Kanunun Ek maddesinde 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 28 ve 63.ncü maddelerine göre yapılan ödemelerin, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu aylıklarına ilişkin hükümlerin uygulanacağı ve bu ödemelerden damga vergisi hariç herhangi bir vergi kesintisinin yapılamayacağı hükmünün mevcut olduğunu, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 28 ve 63.ncü maddelerine göre yapılan ödemelerin, 1700 sayılı Kanunun Ek 5'inci maddesi kapsamında, Danıştay 4.Daire'sinin 2007/5848 Esas ve 2008/5019 ve 2008/1510 Esas, 2009/94 sayılı kararlarında, “5540 sayılı Dahiliye Memurları Kanunu, İl İdaresi Kanunu, İçişleri Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ve Devlet Memurları Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1.nci maddesi ile 09.05.1930 tarihli ve 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanununa eklenen "Ek Ödeme" başlıklı ek 5.maddede, bu ödemenin yapılacağı kamu görevlileri sayılıp, ödemenin üst sınırı belirlenmiş ve ödemeye ilişkin kriterlere yer verilip, oranı belirleme yetkisine ilişkin usul belirtilmiş, bu ödemeden damga vergisi hariç herhangi bir vergi kesintisi yapılamayacağı ifade edilmiştir. 05.07.2007 tarih ve 26219 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5540 sayılı Yasa ile tanımlanan ek ödeme ve bu ödemeye uygulanacak vergi istisnasının sadece bu Yasa ile yapılan ödemeleri değil, Yasanın yürürlüğe konuluş amacı da dikkate alındığında mülki idare amirlerine diğer kanunlar uyarınca, bu kapsamda 5302 sayılı Yasa ile yapılan ek ödemeler için de uygulanmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.” Denildiğini,
1982 Anayasasının Sayıştay başlıklı 160 maddesinin 2.fıkrasında, vergi benzeri Mali yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ve Sayıştay Kararları çerçevesinde uyuşmazlıklarda Danıştay Kararları esas alınır, denildiğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.
Başsavcılığın karşılama yazısında; “5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 28 ve 63. maddesi gereği kaymakamlara yapılan ödemelerden, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 2010/290 esas ve 2011/240 karar sayılı kararı ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununa göre gelir vergisi kesintisi yapılacağı yönünde karar verildiğinden tazmin kararının tasdikine, 832 sayılı Kanunun 76. Maddesi gereğince karar verilmesi uygun olur görüşündeyim” demiştir.
Bilindiği üzere; 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 61’inci maddesinde; “Ücret, işverene tabi ve belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.
Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez.” hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanunun 94’üncü maddesinin birinci fıkrasında, maddede bentler halinde sayılan ödemeleri nakden veya hesaben yapanların, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmektedir. Bu maddenin 1 numaralı bendinde “Hizmet erbabına ödenen ödenen ücretler ile, 61’inci maddede yazılı olup ücret sayılan ödemelerden (istisnadan faydalanan hariç), 103 ve 104’üncü maddelere göre” vergi tevkifatı yapılacağı hükmü yer almaktadır.
Bu hükümlere göre; ücret ve ücret sayılan ödemelerin Gelir Vergisi Kanunu’nun 61, 94, 103 ve 104’üncü maddelerine göre vergi tevkifatı yapılması suretiyle verilendirilmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun “Encümen Üyelerine Verilecek Ödenek” başlıklı 28’inci maddesinde; “Encümen başkanına 14000, üyelerine 12000 gösterge rakamının Devlet memurları için belirlenen aylık katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarda aylık brüt ödenek verilir. Encümenin memur üyelerine encümen üyeleri için belirlenen gösterge rakamının yarısı ödenir. “Görev ve Ek Ödenek” başlıklı 63’üncü maddesinin birinci fıkrasında da “ Vali Yardımcıları ve Kaymakamlar, valinin verdiği il özel idaresinin görevlerini yapmakla yükümlü ve bu görevlerin yapılmasından valiye karşı sorumludur. Vali Yardımcılarına ve Kaymakamlara yaptıkları görevler karşılığında 12000 gösterge rakamının Devlet memurlarına uygulanan aylık katsayıyla çarpımı sonucu bulunacak miktarda aylık ödenek verilir.”
01.07.2006 tarih ve 5540 sayılı Dahiliye Memurları, İl İdaresi Kanunu, İçişleri Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ve Devlet Memurları Kanunlarında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1’inci maddesiyle 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanununa eklenen “Ek Ödeme” başlıklı Ek 5’inci maddesinde ise “İçişleri Bakanlığı merkez ve taşra teşkilatında Mülki İdare Amirliği Hizmetleri Sınıfında bulunan personele, en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) % 200’ünü geçmemek üzere ek ödeme yapılabilir. Ek ödemenin oranı ile esas ve usulleri; personelin görev mahalli, çalışma şartları, unvanı, görevi, aylık derecesi gibi kriterler dikkate alınarak Maliye Bakanlığı’nın uygun görüşü üzerine İçişleri Bakanı tarafından belirlenir. 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 28’inci ve 63’üncü maddelerine göre ödeme yapılanlar ile diğer mevzuata göre ilave ödemeden yararlananlara emsali unvanlara göre belirlenen oranların altında ek ödeme oranları tespit edilebilir veya hiç belirleme yapılmayabilir. Ek ödemenin hak kazanılmasında ve ödenmesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun aylıklara ilişkin hükümleri uygulanır ve bu ödemeden damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesinti yapılmaz. Bu ödemenin yapılmasında, 27/1/2000 tarihli ve 4505 sayılı Kanunun 5’inci maddesinin (c) bendi ile 4/7/2001 tarihli ve 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 16’ıncı maddesi hükümleri uygulanmaz. Bu ödemeden yararlanan personele 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3’üncü maddesine göre ödeme yapılmaz.”
Hükümleri yer almaktadır.
Bu hükümlerin tetkikinden; encümen başkanı ve üyeleri ile vali yardımcıları ve kaymakamlara iki ayrı yasaya dayanılarak ek ödeme yapılabileceği sonucu çıkmaktadır. Bu ödemelerden birisi 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 28 ve 63’üncü maddeleri kapsamında encümen başkanı ve üyeleri ile vali yardımcıları ve kaymakamlara yapılan ödemeler, ikincisi ise 1700 sayılı Kanunun ek 5’inci maddesine istinaden yapılan ek ödemedir. 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 28’inci ve 63’üncü maddelerine göre yapılan ödemeler özel idare bütçesinden karşılanırken, 1700 sayılı Kanunun ek 5’inci maddesine göre yapılan ödemeler genel bütçeden karşılanmaktadır.
Buna göre, 1700 sayılı Kanunun ek 5’inci maddesinde yer alan istisna hükmü sadece bu madde kapsamında verilen ek ödemeleri kapsamakta olup, 5302 sayılı Kanunun 28 ve 63’üncü maddeleri uyarınca yapılan ödemeleri kapsamamakta ve bu ödemelerin, diğer kanunlarda da istisna hükmü olmaması nedeniyle eskiden olduğu gibi genel hükümler çerçevesinde vergilendirilmesi gerekmektedir.
5540 sayılı Kanun ile getirilen ek ödemenin amacı, İçişleri Bakanlığı merkez ve taşra teşkilatındaki eş değer görevleri yapan ve aynı memuriyet kıdemindeki Mülki İdare Amirleri sınıfına dahil personelin aylıklarının eşitlenmesi ise; burada yapılması gereken, 5540 sayılı Kanuna dayanılarak yapılan ek ödeme miktarlarının, diğer Kanunlara istinaden yapılan ödemelerin gelir vergisine tabi olduğu dikkate alınarak yeniden belirlenmesidir.
Öte yandan, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması mümkün bulunmamaktadır. Ayrıca Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu'nun 03.06.2011 tarihli ve 2011/240 Karar, 2010/290 Esas Sayılı Kararında açıkça gelir vergisi kesilmesi nedeniyle açılan davanın temyizi sonrasındaki direnme kararında hukuka aykırılık görülmemiş ve gelir vergisi kesileceği karara bağlanmıştır.
Diğer taraftan, 5917 sayılı Kanunun 5302 sayılı kanunun 28 ve 63’üncü maddeleri gereği yapılan ödemeler hakkında borç çıkarılamayacağı şeklindeki hükmü ise, ödeneğin kendisi ile ilgili olup ödenekten yapılacak kesintilerle bir ilgisi bulunmamaktadır. Ek ödeneğin gelir vergisinden istisna edildiğine dair gerek Gelir Vergisi Kanununda gerekse İl Özel İdaresi Kanununda herhangi bir hüküm bulunmadığına göre, Encümen Başkanı (Vali) ve üyelerine 5302 Sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 28. maddesi uyarınca yapılan ödemeden gelir vergisi kesilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, dilekçi talebinin reddi ile 568 sayılı ilamın 15. maddesiyle 762,14 TL’ ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
5- 568 sayılı ilamın 16. maddesi ile Bursa ilinde görevli Vali Yardımcılarına ödenen İl Özel İdaresi ödeneğinden gelir vergisi kesilmemesi nedeniyle kamu zararına sebep olunduğu gerekçesi ile 8.547,20 TL’ ye tazmin hükmü verilmiştir.
İşbu ilamın 4. Maddesinde belirtilen gerekçelerle dilekçi talebinin reddi ile 568 sayılı ilamın 16. maddesiyle 8.547,20 TL’ ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
Karar verildiği 09.07.2013 tarihli ve 37533 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
1- 568 sayılı ilamın 2. maddesi ile İl Özel İdaresi Genel Sekreter Yardımcıları ve Daire Başkanlarına yersiz olarak Maliye Bakanlığı personeline ödenen ek özel hizmet tazminatı ödenmek suretiyle kamu zararına neden olunduğu gerekçesi ile 104.030,72 TL’ ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçi dilekçesinde özetle;
1. 5302 sayılı Kanunun 35. maddesinde İl Özel İdareleri birimlerinin oluşturulacağı ile ilgili Genel Çerçeve çizildiğini ve Norm Kadro İlke ve Standartlarına uygun her İl Özel İdaresi grubu içinde kurulacak birimlerin belirlendiğini,
a) Aynı kanunun 36. maddesinde Genel Sekreterin Büyükşehir Belediyesi bulunan İllerde Genel İdari hizmetler sınıfında dahil Bakanlık Genel Müdürü diğer illerde ise müstakil Daire Başkanı için mevzuatta öngörülen tüm haklardan aynen yararlanır hükmünün yer aldığını,
b) Genel Sekretere, 657 Sayılı Kanunun 1 Sayılı cetvelin Genel İdare Hizmetleri başlıklı bölümün (d) bendine göre Bakanlık Genel müdürü için öngörülen 6400 ek gösterge ödenmekte olduğunu,
c) Genel Sekretere, 657 Sayılı Kanunun 152.maddesi ve bu madde hükmüne zam ve tazminatları düzenleyen Bakanlar Kurulu kararına göre Özel Hizmet Tazminat oranı Bakanlık Genel Müdürüne ödenen % 330 oranında Özel Hizmet Tazminatı ödenmekte olduğunu,
d) İl Özel İdaresi Genel Sekreterinin Mali ve Sosyal hakları hesaplarken hangi Bakanlığın esas alındığının belirlenmediğini, dolayısıyla, herhangi bir Bakanlık Genel Müdürü için mevzuatın kapsamına giren tüm hakların, İl Özel İdaresi Genel Sekreterini de içermekte olduğunu,
e) Personel hukukunun temel ilkelerinden birinin aksine bir hüküm bulunmadıkça ve bir kısıt getirilmedikçe lehte olanın uygulanması esası olduğunu,
2. Sayıştay Başkanlığının 13.09.2010 tarih ve 2010/6807-11077 sayılı İddianamesinde, Savcı Yardımcısı Sn. Sami SÜZER tarafından Başkanlık Makamına sunulan temyiz talebinde; 2007 yılı İdare hesabının yargılanması sonucu 09.03.2010 tarih ve 749 sayılı İlamın I maddesinde Genel Sekretere yapılan ödemeler 5302 sayılı Kanunun 36.maddesi dikkate alınarak; tazmin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağının mütalaa edildiğini,
3. 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin I sayılı cetvel ek ödeme oranları A maddesinin 1.fıkrasının c bendi (Genel Müdür ile ek göstergeleri Genel Müdür düzeyinde veya daha yüksek tespit edilen kadrolarda bulunanlar ödenecek Ek Özel Hizmet Tazminat puanı % 195 olarak belirlenerek ilgililerin mağduriyetinin giderildiğini,
4. 6009 sayılı Kanunun geçici 8.maddesinde her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında İdari veya Mali yargılama ve tahkikat yapılamaz başlatılanlar ise işlemden kaldırılır denildiğini,
Belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.
Başsavcılığın karşılama yazısında; “İl Özel İdaresi Genel Sekreterine, yapılan ödemenin, 5302 Sayılı Kanunun 36. maddesi, 2007/11930 sayılı B.K.Kararı ile 2007 yılında uygulanmasına devam edileceği belirtilen 2006/10344 sayılı B.K.K. kararı ve Maliye Bakanlığı (BÜMKO Genel Müdürlüğü) nın 31.08.2007 tarihli ve 115920 sayılı yazısına aykırı bulunduğunu, diğer taraftan yapılan ödemenin 6009 sayılı Kanunun geçici 8. maddesi kapsamında yapılan ödeme olmadığını, bu durum karşısında tazmin kararının tasdikine, 832 sayılı Kanunun 76. Maddesi gereğince karar verilmesi uygun olur görüşündeyim” Denilmiştir.
5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununda;
“ Madde 35- İl özel idaresi teşkilatı; genel sekreterlik, mali işler, sağlık, tarım, imar, insan kaynakları, hukuk işleri birimlerinden oluşur. İlin nüfusu, fiziki ve coğrafi yapısı, ekonomik, sosyal, kültürel özellikleri ile gelişme potansiyeli dikkate alınarak norm kadro sistemine ve ihtiyaca göre oluşturulacak diğer birimlerin kurulması, kaldırılması veya birleştirilmesi il genel meclisinin kararıyla olur. Bu birimler Büyükşehir belediyesi olan illerde daire başkanlığı ve müdürlük, diğer illerde müdürlük şeklinde kurulur.
…
Madde 36- …
Genel Sekreterlik kadrosuna atananlar, büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel idare hizmetleri sınıfına dâhil bakanlık genel müdürü, diğer illerde ise genel idare hizmetleri sınıfına dâhil müstakil daire başkanı için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar; bunlar valinin teklifi ve İçişleri Bakanlığının onayı ile atanır…” denmektedir.
213 sayılı Vergi Usul Kanununda;
“ Ek Madde 13- …
4.a) Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile sözleşmeli personele (bağlı kuruluşların kadro karşılığı sözleşmeli personeli hariç) en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) % 200'ünü geçmemek üzere ek ödeme yaptırmaya, ….. yetkilidir.
Görev yapılan birim ve iş hacmi, görev mahalli, görevin önem ve güçlüğü, personelin sınıfı, kadro unvanı, derecesi ve atanma biçimi gibi kriterlere göre yapılacak ek ödemelerin farklı miktarları ve ödemeye ilişkin usul ve esasları Maliye Bakanı tarafından tespit edilir.” denilerek yapılacak ek ödemelerin miktarlarını ve ödemeye ilişkin usul ve esaslarını belirlemeye Maliye Bakanı yetkili kılınmıştır.
15.05.2007 tarihli Maliye Bakanlığı personeline yapılacak ek ödemeye ilişkin Usul ve Esaslara ek I sayılı cetvelde, genel müdür için %195 oranında ek özel hizmet tazminatı verilmesine karar verilmiştir.
Yapılan incelemede adı geçen Usul ve Esaslar baz alınarak; Bursa İl Özel İdaresi Genel Sekreteri için de %195 oranında ek özel hizmet tazminatı ödenmiştir.
Yukarıda görüldüğü üzere, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun değişik ek 13. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde; Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile sözleşmeli personele en yüksek devlet memuru aylığının %200'ünü geçmemek üzere ödeme yapılması öngörülmüştür. Dolayısıyla ek ödeme yapılabilmesi için personelin Maliye Bakanlığı'nın merkez ya da taşra teşkilatında çalışıyor olması gerekmektedir. İl Özel İdaresi Genel Sekreteri Maliye Bakanlığı personeli olmadığından söz konusu ek ödemeyi alması mümkün değildir.
Diğer yandan, 6009 sayılı kanunun geçici 8. maddesinde, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamayacağı hükmü, herhangi bir mevzuatla öngörülmemiş olan, toplu sözleşme ile ya da idari bir tasarrufla mahalli idarelerin bütün personeli için çalışanların koşullarını iyileştirici nitelikte genel olarak bütün çalışanlar için yapılan ek ödemelerle ilgili olup, İl Özel idaresi Genel Sekreterine, 5302 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olarak ödenen ek ödemeyi bu Kanun kapsamında değerlendirmek de mümkün değildir.
Dilekçede ifade edilen 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname 2 Kasım 2011 tarihinde yürürlüğe girdiğinden 2009 yılında yapılan ödemelere yasal dayanak teşkil etmesi mümkün değildir.
Bu itibarla, dilekçi talebinin reddi ile 568 sayılı ilamın 2. maddesi ile 104.030,72 TL’ ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
2- 568 sayılı ilamın 3. maddesi ile İl Özel İdaresi Genel Sekreter Yardımcıları ve Daire Başkanlarına yersiz olarak makam tazminatı ödenmesi nedeniyle kamu zararına yol açıldığı gerekçesi ile 51.282,94 TL’ ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçi dilekçesinde özetle; 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunun 36. maddesine eklenen 661 sayılı Kanun Hükmü Kararname ile "Büyükşehir Belediyesi bulunan illerde Genel Sekreter kadrosuna atananlar, Genel İdare Hizmetleri sınıfına dahil Bakanlık Genel Müdürleri, Genel Sekreter Yardımcısı kadrosuna atananlar Bakanlık bağımsız Daire Başkanları, 1 Hukuk Müşaviri ve Daire Başkanı kadrosuna atananlar ise Bakanlık Daire Başkanları için ilgili mevzuatında öngörülen ek gösterge, makam, görev ve temsil tazminatları ile 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun 152.ci maddesi uyarınca ödenen zam ve tazminatlardan aynen yararlanırlar; diğer illerde ise Genel Sekreter kadrosuna atananlar Genel İdare Hizmetleri sınıfına dahil Bakanlık bağımsız Daire Başkanları, Genel sekreter yardımcısı kadrosuna atananlar ise Genel İdare Hizmetleri sınıfına dahil Bakanlık Daire Başkanları için ilgili mevzuatında öngörülen ek gösterge, makam, görev ve temsil tazminatları ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 152.ci maddesi uyarınca ödenen zam ve tazminatlardan aynı usul ve esaslar dahilinde yararlanırlar." hükmünü getirerek Bursa İl Özel İdaresince yapılan Bakanlık göndermeli ek ödemenin isabetli bir uygulama olduğunu somutlayarak refere etmekte; haklılığını ve yerindeliğini göstermekte olduğunu,
6009 Sayılı Kanunun geçici 8. maddesinde "Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari ve mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır" hükmü doğrultusunda, yapılan düzenleme ile belediyelerde toplu sözleşme veya sosyal denge sözleşmesi adı altında personele yapılan ödeme ilaveleri yanında sendikalarla akde bağlanmadan herhangi bir tasarrufla verilen ek ödemelerin de takipten düşürüldüğünü ve şahısların mağduriyetlerinin giderildiğini, dolayısıyla 6009 sayılı Kanunun geçici 8.maddesi, sadece sendikal işlem tabanlı olmayıp idari tasarrufu da adına bakmaksızın takip ve yargılama dışına aldığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.
Başsavcılığın karşılama yazısında; “İl Özel İdaresi Genel Sekreterine, yapılan ödemenin, 5302 Sayılı Kanunun 36. maddesi, 2007/11930 sayılı B.K.Kararı ile 2007 yılında uygulanmasına devam edileceği belirtilen 2006/10344 sayılı B.K.K. kararı ve Maliye Bakanlığı (BÜMKO Genel Müdürlüğü) nın 31.08.2007 tarihli ve 115920 sayılı yazısına aykırı bulunduğunu, diğer taraftan yapılan ödemenin 6009 sayılı Kanunun geçici 8. maddesi kapsamında yapılan ödeme olmadığını, bu durum karşısında tazmin kararının tasdikine, 832 sayılı Kanunun 76. Maddesi gereğince karar verilmesi uygun olur görüşündeyim” Denilmiştir.
5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasında;
“İl özel idaresi teşkilatı; genel sekreterlik, mali işler, sağlık, tarım, imar, insan kaynakları, hukuk işleri birimlerinden oluşur. İlin nüfusu, fiziki ve coğrafi yapısı, ekonomik, sosyal, kültürel özellikleri ile gelişme potansiyeli dikkate alınarak norm kadro sistemine ve ihtiyaca göre oluşturulacak diğer birimlerin kurulması, kaldırılması veya birleştirilmesi il genel meclisinin kararıyla olur. Bu birimler büyükşehir belediyesi olan illerde daire başkanlığı ve müdürlük, diğer illerde müdürlük şeklinde kurulur.” denilmektedir
Anılan Kanunun 36 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında ise;
“Genel Sekreterlik kadrosuna atananlar, büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürü, diğer illerde ise genel idare hizmetleri sınıfına dahil müstakil daire başkanı için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar; bunlar valinin teklifi ve İçişleri Bakanlığının onayı ile atanır.” hükümlerine yer verilmiştir.
Ayrıca, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ek 26 ncı maddesinin (a) bendinde, bu Kanuna ekli IV sayılı cetvelde unvanları yazılı görevlerde bulunanlara hizalarında gösterilen gösterge rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan miktarda makam tazminatı ödeneceği hükme bağlanmıştır. Buna göre, sadece il özel idarelerinin “Genel Sekreter” kadrolarına atananların özlük haklarına ilişkin düzenleme yapılmış olup, il özel idaresi teşkilatında “Genel Sekreter Yardımcısı” ve “Daire Başkanı” kadrosuna atananların özlük haklarına ilişkin özel bir yasal düzenlemeye yer verilmediğinden ve söz konusu teşkilatların müstakil genel müdürlük olarak değerlendirilmesi de mümkün bulunmadığından, il özel idaresinde “Genel Sekreter Yardımcısı” ve “Daire Başkanı” kadrosuna atananlara makam ve buna bağlı olarak da görev tazminatının ödenmesine imkan bulunmamaktadır.
6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Geçici 8 inci maddesindeki; “Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.” hükmü uyarınca takibat yapılamayacağını ifade etmiş olsalar da, idari veya mali yargılama ve takibat yapılamayacağı belirtilen ödemelerin kaynağı memur temsilcileri ile akdedilen toplu iş sözleşmesi veya başka bir tasarruf olup, kaynağı mevzuat olan ve dolayısıyla kimlere, ne miktarda ve nasıl ödeneceği ile yapılacak kesintileri vb. yasal mevzuat ile belirlenen ödemelerin söz konusu madde kapsamında düşünülmesi kabul edilemez
Dilekçede, ifade edilen 661 ve 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler ise söz konusu Kararnamelerde yürürlülük tarihleri belirtilmiş olup 2007 yılında yapılan ödemelere dayanak teşkil etmeyeceği bilinen bir gerçektir.
Bu itibarla, dilekçi talebinin reddi ile 568 sayılı ilamın 3. maddesi ile 51.282,94 TL’ ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
3- 568 sayılı ilamın 5. maddesi ile Koçkaya Ltd.Şti. yüklenimindeki 519.800,00 TL sözleşme bedelli “Bursa İl Özel İdaresi Hizmet Binası, Vali Konağı, İl Özel İdaresi Ek Binaları İçin 01.01.2009-31.12.2009 dönemine ait, Bina ve Çevre Temizliği Yaptırılması” işine ilişkin olarak, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 81’nci maddesinin birinci fıkrası (ı) bendi kapsamında malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden hazinece karşılanan beş puanlık işveren hissesinin, 01.01.2009-31.12.2009 tarihlerine ait hak ediş ödemelerinden düşülmediği gerekçesi ile 21.600,68 TL’ ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçi dilekçesinde özetle; 2009 yılı hesaplarının incelenmesi sonucunda 03.08.2010 tarih ve 2010/55/28 sayılı tanzim edilen sorgunun 14.maddesinde, Koçkaya İlaç Taş.Tem.İşl.Gıda İnş.San.Tic.Ltd.Şirketine ödenen hak edişlerden 5510 Sayılı Kanunun 1.fıkrasının (ı) bendi kapsamında 5 puanlık işveren hissesinin kesilmesi sonucu 21.600,68 TL. ilgili firmadan tahsili için dava açıldığını, Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/125 Esas ve 2011/40 sayılı kararında; “5510 sayılı kanunun 81.maddesinin I bendi ile sigorta priminin düzenli olarak ödeyip diğer yükümlülüklerini de süresinde eksiksiz olarak yerine getiren sektör işverenine bu yükümlülüklerini yerine getirmeyen diğer sektör işverenlerine göre bir destek unsuru sağlanmış olup prim ödemeyi teşvik amacı taşıdığı açıktır. Davaya konu alacak hazinece karşılanacağı düzenlenen işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden kısımdır. Bu nedenle davacı idarenin talebi yerinde değildir. Açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre davanın reddine” karar verildiğini, adli sürecin devam etmekte olduğunu, Yargıtay’a temyiz talebinde bulunulduğunu, belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.
Başsavcılığın karşılama yazısında; “01.10.2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren düzenlemeye göre 5510 sayılı Kanunun 81/1/1. maddesi gereği malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar hazinece karşılanmaya başlandığından, Fiyat farkı kararnamesinin 8. maddesi gereği hesaplanan fiyat farkından hazinece karşılanan tutar düşüldükten sonra hak ediş ödemesi yapılması gerektiği halde indirim dikkate alınmadan, yapılan ödeme yasal olmadığından tazmin kararının tasdikine, 832 sayılı Kanunun 76. Maddesi gereğince karar verilmesi uygun olur görüşündeyim” Denilmiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde;
“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu bent hükümleri; 21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkra ve diğer ilgili mevzuatla sağlanan sigorta prim desteklerinin aynı dönem için birlikte uygulanması halinde, bu destek öncelikle uygulanır. Bu Kanun gereğince yapılan kontrol ve denetimlerde çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği tespit edilen işverenler bir yıl süreyle bu fıkrayla sağlanan destek unsurlarından yararlanamaz.(Ek cümle: 31/7/2008-5797/2 md.) Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah, oran ve esaslar üzerinden 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personel için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.
(Değişik ikinci fıkra: 17/4/2008-5754/48 md.) Devlet, Kurumun ay itibarıyla tahsil ettiği malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları ile genel sağlık sigortası priminin dörtte biri oranında Kuruma katkı yapar. Devlet katkısı olarak hesaplanacak tutar talep edilen tarihi takip eden 15 gün içinde Hazinece Kuruma ödenir.”denilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci maddesinde:
“…
a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,
b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,
c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,
toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı, 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” denilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci maddesinin ( c ) bendinde, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek farkın ayrıca ödeneceği veya kesileceği belirtilmektedir.
25/7/2005 tarihli ve 25886 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde değişiklik yapan 25.10.2008 tarih ve 27035 sayılı Resmi Gazete yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ`in 4 üncü maddesinde;
“Aynı Tebliğin Birinci Bölümünün XIII üncü maddesinin…aynı maddeye aşağıdaki (17) numaralı fıkra eklenmiştir.
“17- 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.
İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, “b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,
506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hak edişinden kesilecektir...” denilmektedir.
Yukarıda verilen mevzuat hükümleri uyarınca, ihale yapılıp sözleşmeyi imzalayan yüklenicinin, söz konusu işveren indiriminden yararlanıp yararlanmadığı sosyal güvenlik ile ilgili belgelerinden tespit edilecektir. Fiyat Farkı Kararnamesi uyarınca bu indimden yararlanan yükleniciler açısından Hazinece yapılacak ödemeler dikkate alınmak zorunda olduğundan indirim tutarı uygulanan personel sayısı kadar fiyat farkı kesintisi yapılacaktır. Söz konusu indirimden yararlanmayan yüklenicilerden herhangi bir kesinti yapılmayacaktır.
Dilekçi dilekçesinde, Koçkaya İlaç Taş. Tem. İşl. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şirketine ödenen hak edişlerden 5510 Sayılı Kanunun 1.fıkrasının (ı) bendi kapsamında 5 puanlık işveren hissesinin kesilmesi sonucu 21.600,68 TL. ilgili firmadan tahsili için dava açıldığını, Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/125 Esas ve 2011/40 sayılı kararında; “5510 sayılı kanunun 81.maddesinin I bendi ile sigorta priminin düzenli olarak ödeyip diğer yükümlülüklerini de süresinde eksiksiz olarak yerine getiren sektör işverenine bu yükümlülüklerini yerine getirmeyen diğer sektör işverenlerine göre bir destek unsuru sağlanmış olup prim ödemeyi teşvik amacı taşıdığı açıktır. Davaya konu alacak hazinece karşılanacağı düzenlenen işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden kısımdır. Bu nedenle davacı idarenin talebi yerinde değildir. Açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre davanın reddine” karar verildiğini ifade etmiş ise de adli süreç henüz sonuçlanmadığından bu açıdan da dilekçi talebi yerinde görülmemektedir.
Bu itibarla, dilekçi talebinin reddi ile 568 sayılı ilamın 5. maddesi ile 21.600,68 TL’ ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
4- 568 sayılı ilamın 15. maddesi ile Bursa Valisi Şahabettin Harput’a ödenen İl Encümen Başkanlığı ödeneğinden gelir vergisi kesilmemesi suretiyle kamu zararına sebep olunduğu gerekçesi ile 762,14 TL’ ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçi dilekçesinde özetle; 5540 Sayılı Kanunun Ek maddesinde 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 28 ve 63.ncü maddelerine göre yapılan ödemelerin, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu aylıklarına ilişkin hükümlerin uygulanacağı ve bu ödemelerden damga vergisi hariç herhangi bir vergi kesintisinin yapılamayacağı hükmünün mevcut olduğunu, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 28 ve 63.ncü maddelerine göre yapılan ödemelerin, 1700 sayılı Kanunun Ek 5'inci maddesi kapsamında, Danıştay 4.Daire'sinin 2007/5848 Esas ve 2008/5019 ve 2008/1510 Esas, 2009/94 sayılı kararlarında, “5540 sayılı Dahiliye Memurları Kanunu, İl İdaresi Kanunu, İçişleri Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ve Devlet Memurları Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1.nci maddesi ile 09.05.1930 tarihli ve 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanununa eklenen "Ek Ödeme" başlıklı ek 5.maddede, bu ödemenin yapılacağı kamu görevlileri sayılıp, ödemenin üst sınırı belirlenmiş ve ödemeye ilişkin kriterlere yer verilip, oranı belirleme yetkisine ilişkin usul belirtilmiş, bu ödemeden damga vergisi hariç herhangi bir vergi kesintisi yapılamayacağı ifade edilmiştir. 05.07.2007 tarih ve 26219 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5540 sayılı Yasa ile tanımlanan ek ödeme ve bu ödemeye uygulanacak vergi istisnasının sadece bu Yasa ile yapılan ödemeleri değil, Yasanın yürürlüğe konuluş amacı da dikkate alındığında mülki idare amirlerine diğer kanunlar uyarınca, bu kapsamda 5302 sayılı Yasa ile yapılan ek ödemeler için de uygulanmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.” Denildiğini,
1982 Anayasasının Sayıştay başlıklı 160 maddesinin 2.fıkrasında, vergi benzeri Mali yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ve Sayıştay Kararları çerçevesinde uyuşmazlıklarda Danıştay Kararları esas alınır, denildiğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.
Başsavcılığın karşılama yazısında; “5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 28 ve 63. maddesi gereği kaymakamlara yapılan ödemelerden, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 2010/290 esas ve 2011/240 karar sayılı kararı ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununa göre gelir vergisi kesintisi yapılacağı yönünde karar verildiğinden tazmin kararının tasdikine, 832 sayılı Kanunun 76. Maddesi gereğince karar verilmesi uygun olur görüşündeyim” demiştir.
Bilindiği üzere; 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 61’inci maddesinde; “Ücret, işverene tabi ve belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.
Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez.” hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanunun 94’üncü maddesinin birinci fıkrasında, maddede bentler halinde sayılan ödemeleri nakden veya hesaben yapanların, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmektedir. Bu maddenin 1 numaralı bendinde “Hizmet erbabına ödenen ödenen ücretler ile, 61’inci maddede yazılı olup ücret sayılan ödemelerden (istisnadan faydalanan hariç), 103 ve 104’üncü maddelere göre” vergi tevkifatı yapılacağı hükmü yer almaktadır.
Bu hükümlere göre; ücret ve ücret sayılan ödemelerin Gelir Vergisi Kanunu’nun 61, 94, 103 ve 104’üncü maddelerine göre vergi tevkifatı yapılması suretiyle verilendirilmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun “Encümen Üyelerine Verilecek Ödenek” başlıklı 28’inci maddesinde; “Encümen başkanına 14000, üyelerine 12000 gösterge rakamının Devlet memurları için belirlenen aylık katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarda aylık brüt ödenek verilir. Encümenin memur üyelerine encümen üyeleri için belirlenen gösterge rakamının yarısı ödenir. “Görev ve Ek Ödenek” başlıklı 63’üncü maddesinin birinci fıkrasında da “ Vali Yardımcıları ve Kaymakamlar, valinin verdiği il özel idaresinin görevlerini yapmakla yükümlü ve bu görevlerin yapılmasından valiye karşı sorumludur. Vali Yardımcılarına ve Kaymakamlara yaptıkları görevler karşılığında 12000 gösterge rakamının Devlet memurlarına uygulanan aylık katsayıyla çarpımı sonucu bulunacak miktarda aylık ödenek verilir.”
01.07.2006 tarih ve 5540 sayılı Dahiliye Memurları, İl İdaresi Kanunu, İçişleri Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ve Devlet Memurları Kanunlarında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1’inci maddesiyle 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanununa eklenen “Ek Ödeme” başlıklı Ek 5’inci maddesinde ise “İçişleri Bakanlığı merkez ve taşra teşkilatında Mülki İdare Amirliği Hizmetleri Sınıfında bulunan personele, en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) % 200’ünü geçmemek üzere ek ödeme yapılabilir. Ek ödemenin oranı ile esas ve usulleri; personelin görev mahalli, çalışma şartları, unvanı, görevi, aylık derecesi gibi kriterler dikkate alınarak Maliye Bakanlığı’nın uygun görüşü üzerine İçişleri Bakanı tarafından belirlenir. 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 28’inci ve 63’üncü maddelerine göre ödeme yapılanlar ile diğer mevzuata göre ilave ödemeden yararlananlara emsali unvanlara göre belirlenen oranların altında ek ödeme oranları tespit edilebilir veya hiç belirleme yapılmayabilir. Ek ödemenin hak kazanılmasında ve ödenmesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun aylıklara ilişkin hükümleri uygulanır ve bu ödemeden damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesinti yapılmaz. Bu ödemenin yapılmasında, 27/1/2000 tarihli ve 4505 sayılı Kanunun 5’inci maddesinin (c) bendi ile 4/7/2001 tarihli ve 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 16’ıncı maddesi hükümleri uygulanmaz. Bu ödemeden yararlanan personele 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3’üncü maddesine göre ödeme yapılmaz.”
Hükümleri yer almaktadır.
Bu hükümlerin tetkikinden; encümen başkanı ve üyeleri ile vali yardımcıları ve kaymakamlara iki ayrı yasaya dayanılarak ek ödeme yapılabileceği sonucu çıkmaktadır. Bu ödemelerden birisi 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 28 ve 63’üncü maddeleri kapsamında encümen başkanı ve üyeleri ile vali yardımcıları ve kaymakamlara yapılan ödemeler, ikincisi ise 1700 sayılı Kanunun ek 5’inci maddesine istinaden yapılan ek ödemedir. 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 28’inci ve 63’üncü maddelerine göre yapılan ödemeler özel idare bütçesinden karşılanırken, 1700 sayılı Kanunun ek 5’inci maddesine göre yapılan ödemeler genel bütçeden karşılanmaktadır.
Buna göre, 1700 sayılı Kanunun ek 5’inci maddesinde yer alan istisna hükmü sadece bu madde kapsamında verilen ek ödemeleri kapsamakta olup, 5302 sayılı Kanunun 28 ve 63’üncü maddeleri uyarınca yapılan ödemeleri kapsamamakta ve bu ödemelerin, diğer kanunlarda da istisna hükmü olmaması nedeniyle eskiden olduğu gibi genel hükümler çerçevesinde vergilendirilmesi gerekmektedir.
5540 sayılı Kanun ile getirilen ek ödemenin amacı, İçişleri Bakanlığı merkez ve taşra teşkilatındaki eş değer görevleri yapan ve aynı memuriyet kıdemindeki Mülki İdare Amirleri sınıfına dahil personelin aylıklarının eşitlenmesi ise; burada yapılması gereken, 5540 sayılı Kanuna dayanılarak yapılan ek ödeme miktarlarının, diğer Kanunlara istinaden yapılan ödemelerin gelir vergisine tabi olduğu dikkate alınarak yeniden belirlenmesidir.
Öte yandan, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması mümkün bulunmamaktadır. Ayrıca Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu'nun 03.06.2011 tarihli ve 2011/240 Karar, 2010/290 Esas Sayılı Kararında açıkça gelir vergisi kesilmesi nedeniyle açılan davanın temyizi sonrasındaki direnme kararında hukuka aykırılık görülmemiş ve gelir vergisi kesileceği karara bağlanmıştır.
Diğer taraftan, 5917 sayılı Kanunun 5302 sayılı kanunun 28 ve 63’üncü maddeleri gereği yapılan ödemeler hakkında borç çıkarılamayacağı şeklindeki hükmü ise, ödeneğin kendisi ile ilgili olup ödenekten yapılacak kesintilerle bir ilgisi bulunmamaktadır. Ek ödeneğin gelir vergisinden istisna edildiğine dair gerek Gelir Vergisi Kanununda gerekse İl Özel İdaresi Kanununda herhangi bir hüküm bulunmadığına göre, Encümen Başkanı (Vali) ve üyelerine 5302 Sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 28. maddesi uyarınca yapılan ödemeden gelir vergisi kesilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, dilekçi talebinin reddi ile 568 sayılı ilamın 15. maddesiyle 762,14 TL’ ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
5- 568 sayılı ilamın 16. maddesi ile Bursa ilinde görevli Vali Yardımcılarına ödenen İl Özel İdaresi ödeneğinden gelir vergisi kesilmemesi nedeniyle kamu zararına sebep olunduğu gerekçesi ile 8.547,20 TL’ ye tazmin hükmü verilmiştir.
İşbu ilamın 4. Maddesinde belirtilen gerekçelerle dilekçi talebinin reddi ile 568 sayılı ilamın 16. maddesiyle 8.547,20 TL’ ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
Karar verildiği 09.07.2013 tarihli ve 37533 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.