Temyiz Karar Detayı
Kamu İdaresi
Yılı
2009
Daire
8
Dosya No
38210
Tutanak No
37678
Tutanak Tarihi
01.10.2013
Konu
KARAR
Duruşma talebinde bulunan dilekçiler Osman SOLMAZLAR, Hakan BÜYÜKÇAYLI, Nilgün HALLORAN ve Engin UZUN’un kendileri ve dilekçi Murat TÖRÜNER adına Vekil Avukat Murat KAYA ile Sayıştay Başsavcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;
1328 sayılı Ek İlamın 1. maddesi ile mesai dışı doğrudan gelir getirici katkıya dayanan döner sermaye gelirlerinden karşılanmak üzere rektör ve rektör yardımcıları ile döner sermaye gelirinin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarına yasada öngörülen orandan (% 10) daha fazla oranlarda (% 350-400) döner sermaye payı ödemesi yapıldığı gerekçesiyle 983.920,67 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
*[831 sayılı (Asıl) İlamın 3. maddesi ile söz konusu ödemelerin 23.01.2009 tarih ve 35 sayılı Döner Sermaye Yürütme Kurulu Kararı ile yapıldığı görüldüğünden Yürütme Kurulu üyelerinin sorumluluğunu teminen ödemelere ilişkin verile emirleri toplam tutarının hüküm dışı bırakılmasına karar verilmiş, 1328 sayılı Ek İlamın 1. maddesi ile ise hüküm dışı kaydının kaldırılarak yukarıda belirtilen tutarın tazminine hükmedilmiştir.]
Dilekçiler ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle;
A- ÖDEME YAPILAN KİŞİLERİN YASA KAPSAMINDA OLDUĞUNU:
1- Rektör ve rektör yardımcıları ile bu kapsamdaki gelirin (döner sermaye gelirinin) elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarına döner sermaye ödemesi yapılacağının 2547 sayılı Yasanın 58’inci maddesinde düzenlendiğini,
2- Anılan yasal düzenleme uyarınca,
a- Rektörler ve rektör yardımcılarının, üniversite veya yüksek teknoloji enstitülerindeki döner sermaye gelirinin elde edildiği birimlerin birinden katkılarına bakılmaksızın bu maddedeki esaslara göre her ay pay alabileceklerini ve bunlara bir ayda ödenebilecek payın, bir ayda alacakları aylık (ek gösterge dahil), ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatları hariç) toplamının iki katını geçemeyeceğini,
b- Öğretim üyelerine saat 14.00'ten sonra döner sermayeye yaptıkları doğrudan gelir getirici katkılarından dolayı ilave olarak, almakta oldukları aylık (ek gösterge dahil), ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatları hariç) toplamının on katına kadar pay verilebileceğini,
c- Rektör ve rektör yardımcıları ile bu kapsamdaki gelirin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarına doğrudan gelir getirici katkılarına bakılmaksızın bu kapsamda elde edilen gelirlerden karşılanmak üzere, bir ayda alacakları aylık (ek gösterge dahil), ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatları hariç) toplamının yüzde 10'una kadar ayrıca pay verilebileceğini,
3- Görüldüğü gibi Yasa maddesinde, öğretim üyeleri ile Üniversite ve Fakülte yöneticilerine yapılacak döner sermaye ödemeleri için, birden fazla kaynak, birden fazla sebep ve birden fazla hesaplama oranı düzenlendiğini, ancak temyiz konusu yapılan Ek İlamın, Yasada düzenlenen ödeme sebepleri ve ödeme oranlarından yalnızca bir tanesinin hukuksal geçerliği üzerine kurulduğunu; öteki sebepler ile yapılacak ödemelerin hukuka aykırı olarak değerlendirildiğini,
4- Oysa "rektör ve rektör yardımcıları ile döner sermaye gelirinin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcıları" nın, aynı zamanda yine 2547 sayılı Yasanın 58’inci maddesinde düzenlenen saat 14.00'ten sonra yürütülen faaliyetler sebebiyle döner sermaye ödemesi alabilecekler arasında olduğunu, "Öğretim üyelerine saat 14.00'den sonra döner sermayeye yaptıkları doğrudan gelir getirici katkılarından dolayı ilave olarak, almakta oldukları aylık (ek gösterge dahil), ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatları hariç) toplamının on katına kadar pay verilebilir." şeklindeki düzenlemenin ilgili kişilerinin belirlenmesinde, düzenlemenin lafzında geçen iki hususun önem taşımakta olduğunu; bunların "öğretim üyesi" ile "makam, temsil ve görev tazminatı" kavramları olduğunu, temyiz başvurusunda bulunanların sorumluluğuna hükmedilmesine gerekçe olarak yapılan ödemelerin yapıldığı kişilerin "öğretim üyesi" olduğu konusunda herhangi bir tartışma bulunmadığını, aynı düzenlemede "makam, temsil ve görev tazminatı" da anılmak suretiyle, aynı zamanda "makam, temsil ve görev tazminatı" alacak nitelikte görevleri yürüten öğretim üyelerinin de madde kapsamındaki öğretim üyeleri arasında bulunduğunun belirtildiğini, bu durumda, sorgu ve İlam konusu yapılan ödemelerin yapıldığı kişilerin (rektör ve rektör yardımcıları ile döner sermaye gelirinin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarının), anılan yasal düzenleme kapsamında döner sermaye ödemesi almasında herhangi bir hukuksal engel bulunmadığını,
B- YAPILAN ÖDEMELERİN HUKUKA UYGUN OLDUĞUNU:
1- Fakülte öğretim üyelerinin saat 14.00'ten sonra döner sermayeye yaptıkları doğrudan gelir getirici katkılarından elde edilen döner sermaye gelirinden, kesintiler uygulandıktan sonra (% 35'i araç, gereç ve araştırma için, % 15'i hazine payı, % 5'i araştırma fonu) % 5-8'inin döner sermaye fonu olarak ayrılması, kalan miktarın öğretim üyesine ödenmesi için Yönetim Kurulu Kararı alındığını,
2- Aynı Kararda, 14.00'ten sonra yürütülen faaliyetlere doğrudan katılımları nedeniyle, döner sermaye gelirlerinin artırılmasına yönelik olarak, Fakülte faaliyet alanındaki çalışmaların planlanması, kontrolü, belgelerin toplanması, gerekli araştırma ve geliştirmenin yapılması, etkin ve verimli olmasının sağlanılması, ileriye dönük strateji geliştirilmesi, sağlık hizmetlerinin koordine edilmesi, kalite çalışmalarının yürütülmesi, mesai dışında yapılacak çalışmaların verimli olmasının planlanması ve hizmetlerde sürekliliğin temin edilmesi için gerekli organizasyon ve yönetim kademelerinde görev alan öğretim üyelerine % 1 - % 400 oranında döner sermaye verilmesine karar verildiğini,
3- Söz konusu bu ödemelerin genel döner sermaye gelirlerinden yapılmadığını, bu ödemelerin kaynağının, öğretim üyelerinin saat 14.00'ten sonra döner sermayeye yaptıkları doğrudan gelir getirici katkılarından elde edilen döner sermaye gelirinden, kesintiler (% 35'i araç, gereç ve araştırma için, % 15'i hazine payı, % 5'i araştırma fonu kesintileri) uygulandıktan sonra kalan ve öğretim üyelerine dağıtılacak olan miktarın % 5-8'i ile oluşturulan döner sermaye fonu olduğunu,
4- Sorgu ve İlam konusu yapılan ödemelerin yapıldığı öğretim üyelerinin, saat 14.00'ten sonra yapılan ve döner sermaye geliri doğuran çalışmalara doğrudan doğruya katıldıklarını; planlama ve koordinasyonunu sağladıklarını, hizmetin gerektiği gibi ve verimli gerçekleşmesi için gereken türlü faaliyetleri yürütmüş kişiler olduklarını,
5- Saat 14.00'ten sonra yapılan ve döner sermaye geliri getiren çalışmaların yalnızca hasta muayenesinden ibaret olduğunu söylemenin olanaklı olmadığını; çünkü öğretim üyesi ile hastanın kendiliğinden karşılaşmasının düşünülemeyeceğini, bu faaliyetin, Üniversite üst yönetiminden başlayarak kademe kademe birçok kişinin katılımıyla yürütülebilecek nitelikte bir faaliyet olduğunu ve bu faaliyetin her kademesinde emeği bulunanların tümünün döner sermayeye "doğrudan gelir getirici" nitelikte katkıda bulunduğunun kabulünün gerektiğini, Şöyle ki:
Tüm koordinatörlerin hastaneye nasıl daha çok gelir getirilebileceği ile ilgili, makamların ve işlem süreçlerinin yönetmeliklere uygun hale gelmesi, Sosyal Güvenlik Kurumu'na kesilen faturalarda kesintilerin en aza indirilmesi, hangi hastaya hangi malzeme kullanıldı ise hesaplara doğru işlenilmesi, epikrizlerin doktorlar tarafından doğru yazılması, depoların kontrolü, birimlerin maliyetlerinin-giderlerinin doğru hesaplanması, tıbbi malzeme ve ilaçların ucuza alınması, doktorlara performans artırıcı eğitimler verilmesi, bilgi işlem sisteminde tüm verilerin, yapılan işlemlerin sağlıklı görülmesi işlerinin hepsi; yani tüm gelir getirici ve gelir artırıcı işlemler için çalıştıklarını, yapılan bu çalışmalardan sonra Ankara'daki emsal üniversitelere göre SGK kesintilerinin belirgin olarak azaltılarak, hastane gelirine direkt bir katkı sağlandığını, SGK kesintilerinin % 30'lardan % 5 seviyesine indiğini, kurumlarına gelen parada ciddi anlamda artış olduğunu, kuşkusuz, örneklenen bu faaliyetlerin tümünün döner sermayeye "doğrudan gelir getirici" nitelikte katkı olduğunu,
C- ORTADA KAMU ZARARI BULUNMADIĞINI:
1- Temyiz başvurusunda bulunanların sorgu ve İlam konusu yapılan davranışları sonucu herhangi bir kamu zararı doğmuş olmadığını, 5018 sayılı Kanun'un 71’inci maddesine göre kamu zararının kavramının özünde "MEVZUATA AYKIRI KARAR, İŞLEM VEYA EYLEMLERİ SONUCUNDA KAMU KAYNAĞINDA ARTIŞA ENGEL VEYA EKSİLMEYE NEDEN OLUNACAKTIR." hükmünün yer aldığını, bu bağlamda eylem mevzuata aykırı olsa bile Kanun'un lafzına ve ruhuna uygun davranılarak denetim elemanlarının öncelikle irdelemesi gerekenin, anılan eylemin gerçekleştirilmesi sonucunda, gerçekten de KAMU KAYNAĞINDA ARTIŞA ENGEL VEYA EKSİLMEYE NEDEN OLUNUP OLUNMADIĞI konusu olduğunu,
2- 5018 sayılı Kanun'un 71’inci maddesindeki kamu zararı tanımı çerçevesinde; kamu görevlilerinin varlığı, mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerin bulunmasının, mevzuata aykırılığın kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmalleri sonucu ortaya çıkmasının ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasının kamu zararının unsurlarını oluşturmakta olduğunu, benzer tanıma Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4/(c) hükmünde de yer verildiğini, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu'nun 2’nci maddesinde de kamu zararı için 5018 sayılı Kanun'a atıfta bulunarak tanımlama yapıldığını,
3- Kamu zararı bakımından zarar görenin, her zaman idarenin temsil ettiği kamu olduğunu, bu nedenle kamu zararının, idarenin malvarlığındaki eksilmeyi ifade etmekte olduğunu, idarenin malvarlığındaki eksilmenin ise idarenin mallarına zarar verilmesi, idarenin tazminat ödemek ya da harcama yapmak zorunda bırakılması gibi malvarlığındaki azalma seklinde olabileceği gibi, kamu alacağının alınmaması, tahsilatın yapılmaması gibi idarenin malvarlığında olması gereken artışa engel olunması şeklinde olabileceğini,
4- Mevzuat ve öğreti ışığında, kamu zararının varlığından veya mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda;
• Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması,
• Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması,
• Kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması,
şartlarının birlikte aranacağını,
5- Mevzuat ve öğreti çerçevesinde kamu zararı kavramı göz önünde tutulduğunda sorgu ve İlam konusu yapılan ödemeler ile herhangi bir kamu zararının ortaya çıkmadığını, çünkü bu ödemeler nedeniyle kamu kaynağında artışın engellenmesi veya kamu kaynağında eksilmenin söz konusu olmadığını, yukarıda ayrıntılı biçimde anlatıldığı gibi, sorgu ve İlam konusu yapılan ödemelerin kaynağının genel döner sermaye gelirleri olmayıp öğretim üyelerinin saat 14.00'ten sonra döner sermayeye yaptıkları doğrudan gelir getirici katkılarından elde edilen döner sermaye gelirinden, kesintiler (% 35'i araç, gereç ve araştırma için, % 15'i hazine payı, % 5'i araştırma fonu kesintileri) uygulandıktan sonra kalan ve öğretim üyelerine dağıtılacak olan miktarın %5-8'i ile oluşturulan döner sermaye fonu olması hasebiyle bu fonda toplanan paranın, % 35 araç, gereç ve araştırma, % 15 hazine payı, % 5 araştırma fonu kesintileri yapılmış ve saat 14.00'ten sonra yürütülen faaliyetler için öğretim üyelerine ödenecek olan para olduğunu, yani içinde herhangi bir kamu payı kalmamış nitelikte bir para olduğunu, söz konusu ödemelerden önce tüm kamu payı kesintilerinin yapılmış olduğunun, denetim dosyasındaki belgelerle sabit olduğunu,
6- Öte yandan, sorgu ve İlam konusu hesap dönemi döner sermaye gelirlerinde önceki dönemlere göre artış söz konusu olduğunu; dolayısıyla kamu zararı bir yana dursun, kamuya aktarılan gelirlerde artıştan bahsedilebileceğini,
Tüm bu açıklamalar ve hukuksal değerlendirme çerçevesinde Ek İlam hükmünün duruşma düzenlenmek suretiyle temyizen incelenerek kaldırılmasına ya da kaldırılması uygun bulunmazsa bozulmasına karar verilmesini talep emişlerdir.
Başsavcılık karşılamasında özetle; Daire kararında da belirtildiği üzere 2547 sayılı Kanunun 58’inci maddesinin a fıkrasının dördüncü paragrafında yer alan düzenleme ile mesai dışı katkı payından, döner sermaye payı hesabına esas maaş matrahının on katına kadar yararlanılması hususunun, öğretim üyelerinin doğrudan gelir getirici katkılarına bağlandığı, dolayısıyla rektör, rektör yardımcısı, dekan, dekan yardımcısı, başhekim ve başhekim yardımcılarının asli görevi niteliğindeki fakülte faaliyet alanındaki çalışmaların planlanması, kontrolü, belgelerin toplanması, gerekli araştırma ve geliştirmenin yapılması, etkin ve verimli olmanın sağlanması, ileriye dönük strateji geliştirilmesi, sağlık hizmetlerinin koordine edilmesi, kalite çalışmalarının yürütülmesi, mesai dışında yapılacak çalışmaların verimli olmasının planlanması ve hizmetlerde sürekliliğin temin edilmesi gibi katkılarının hizmet gelirlerine doğrudan gelir getirici bir katkı gibi değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, doğrudan gelir getirici katkıdan kastın unvanı sayılan yöneticilerin ameliyat, bilimsel araştırma, proje vb. hastane satış gelirlerini doğrudan etkileyen çalışmalarda bizzat yer almaları olduğu, öte yandan 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde kamu zararının; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması olarak tanımlandığı ve maddenin devamında "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" işleminin kamu zararının belirlenmesinde esas alınacağı hükmünün yer aldığı, aynı Kanunun 3’üncü maddesine göre kamu kaynağı, borçlanma suretiyle elde edilen imkanlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerleri ifade etmekte olduğundan, kişilerden tedavi ücreti olarak tahsil edilen ve döner sermaye bütçesine gelir olarak kaydedilen tutarların da bu yönüyle kamu kaynağını oluşturduğu, dolayısıyla bu kaynaktan mevzuata aykırı olarak yapılan ödemelerin de kamu zararı niteliğinde olduğu ifade edilmiş ve tüm bu nedenlerle talebin reddedilerek, Daire Kararının onanmasının uygun olacağı mütalaa edilmiştir.
İlamda bahsi geçen konunun esasına geçilmeden önce tazmin hükmünde kendisine sorumluluk tevcih edilen ancak temyiz başvurusu bulunmayan ve daha sonradan vefat ettiği öğrenilen Sayman (Saymanlık Müdürü) Meliha ŞAVLUK’a sorumluluk yüklenip yüklenemeyeceği hususunun Kurulumuzca görüşülerek karara bağlanıp bağlanamayacağı hakkında; ilgili kişinin herhangi bir temyiz başvurusu olmadığı gibi söz konusu tazmin hükmünde (Saymanlık Müdür Vekili) Raife DEMİRCİ’nin de sayman sıfatıyla sorumlu tutulmuş olmasına rağmen herhangi bir temyiz talebi bulunmadığı ve kaldı ki, ilama esas ödeme belgeleri tahakkuk müzekkeresi ve verile emri olarak düzenlendiği ve bu belgeler üzerinde sadece ita amiri, tahakkuk memuru ve sayman sıfatlarıyla ilgili kişilerin imzası bulunduğu; dolayısıyla hesabı inceleyen denetçinin mevcut belgeler dışında sorumluluk tayin etmesi mümkün olmadığı, kısacası, 5018 Kanunun 22.12.2005 tarih ve 5436 sayılı Kanunun 10’uncu maddesiyle değişik geçici 11’inci maddesinin 2’nci fıkrası gereğince Kanun kapsamında kamu idarelerinde kurulmuş döner sermaye işletmelerinin yapılandırılmasının 31.12.2010 kadar uzatılmış olması karşısında hesap yılı (2009) itibariyle Ankara Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesinin 5018 sayılı Kanun gereğince gerekli bu yapılandırılmasının tamamlanmamış olduğu ve bu nedenle ödeme belgelerinin ita amiri, tahakkuk memuru ve sayman sıfatlarıyla imzalanmaya devam edildiği anlaşıldığından, temyiz başvurusu olmayan (Saymanlık Müdürü) Meliha ŞAVLUK’a Sayman sıfatıyla sorumluluk yüklenip yüklenemeyeceği hususunun Kurulumuzca görüşülerek karara bağlanmasına gerek bulunmadığına karar verildikten sonra konunun esasına geçildi.
Konunun esası ile ilgili olarak ise;
Mali hesap yılı olan 2009 yılında yürürlükte olan 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 58’inci maddesinin (a) fıkrasının dördüncü paragrafında (24/07/2008 tarihli ve 5793 sayılı Kanunun 4’üncü maddesiyle yapılan değişikliklerden sonra):
“Her eğitim-öğretim, araştırma veya uygulama birimi veya bölümü ile ilgili öğretim elemanlarının katkısıyla toplanan döner sermaye gayrisafi hasılatının en az yüzde 35'i o kuruluş veya birimin araç, gereç, araştırma ve diğer ihtiyaçlarına ayrılır. Kalan kısmı ise üniversite yönetim kurulunun belirleyeceği oranlar çerçevesinde bağlı bulunduğu üniversitenin bilimsel araştırma projeleri ile döner sermaye gelirinin elde edildiği fakülte, enstitü, yüksek okul, konservatuar ile uygulama ve araştırma merkezlerinde görevli öğretim elemanları ve aynı birimlerde görevli 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbi personel (döner sermaye işletme müdürlüğü ve döner sermaye saymanlık personeli dahil) ile aynı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre sözleşmeli olarak çalışan personel arasında katkıları da dikkate alınmak suretiyle paylaştırılır. Öğretim üyeleri ile Üniversitelerarası Kurulun önerisi üzerine Yükseköğretim Kurulunca kabul edilen sağlık, teknik ve sanatla ilgili birimlerde görevli öğretim elemanlarına döner sermayeden bir ayda ayrılacak payın tutarı, bunların bir ayda alacakları aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme, ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı hariç) toplamının yüzde 200’ünü, diğer öğretim elemanları ile 657 sayılı Kanuna tâbi personel için ise yüzde 100'ünü geçemez. Bu oran; tıp ve diş hekimliği fakülteleri uygulama ve araştırma merkezlerinde (hastaneler dahil) görev yapan 657 sayılı Kanuna tâbi personelden başhemşire için yüzde 200, diğerleri için yüzde 150, işin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, kemik iliği nakil ünitesi ve acil serviste çalışan sağlık personeli için yüzde 200 olarak uygulanabilir. Sözleşmeli personele yapılacak ödeme tutarı, sözleşmeli personelin çalıştığı birim ve bulunduğu pozisyon unvanı itibariyle aynı veya benzer unvanlı memur kadrosunda çalışan, hizmet yılı ve öğrenim durumu aynı olan emsali personel dikkate alınarak belirlenir. Emsali bulunmayan sözleşmeli personele yapılacak ödeme tutarı ise brüt sözleşme ücretlerinin yüzde 25’ini geçemez. Rektörler ve rektör yardımcıları, üniversite veya yüksek teknoloji enstitülerindeki döner sermaye gelirinin elde edildiği birimlerin birinden katkılarına bakılmaksızın bu maddedeki esaslara göre her ay pay alabilirler ve bunlara bir ayda ödenebilecek pay, bir ayda alacakları aylık (ek gösterge dahil), ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatları hariç) toplamının iki katını geçemez. Öğretim üyelerine saat 14.00’den sonra döner sermayeye yaptıkları doğrudan gelir getirici katkılarından dolayı ilave olarak, almakta oldukları aylık (ek gösterge dahil), ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatları hariç) toplamının on katına kadar pay verilebilir. Rektör ve rektör yardımcıları ile bu kapsamdaki gelirin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarına doğrudan gelir getirici katkılarına bakılmaksızın bu kapsamda elde edilen gelirlerden karşılanmak üzere, bir ayda alacakları aylık (ek gösterge dahil), ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatları hariç) toplamının yüzde 10’una (*24/07/2008 tarihli ve 5793 sayılı Kanunun 4’üncü maddesiyle yapılan değişiklikten önce dört katına) kadar ayrıca pay verilebilir. Bu fıkra uyarınca 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa tabi personele yapılan ödemeler, 4505 sayılı Sosyal Güvenlikle İlgili Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Temsil Tazminatı Ödenmesi Hakkında Kanunun 5 inci maddesinin (c) fıkrası ile 631 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Mali ve Sosyal Haklarında Düzenlemeler ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 16 ncı maddesi hükümlerinin uygulanmasında dikkate alınmaz.”
Denilmek suretiyle yükseköğretim kurumları bünyesindeki döner sermaye birimlerinde görevli akademik ve idari personele ödenecek döner sermaye paylarına ilişkin esaslar açıklanmıştır.
17.09.2004 tarih ve 5234 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Geçici 1’inci maddesinin 1’inci fıkrasında; Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelere bağlı olarak kurulmuş olup, 5018 sayılı Kanuna ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde yer alan idarelere bağlı döner sermayeli işletmelerin aylık gayrisafi hasılatından tahsil edilen tutarın % 15'inin genel bütçeye irat kaydedilmek üzere ilgili saymanlıklara yatırılacağı, aylık gayrisafî hasılattan irat kaydedilecek oranı döner sermayeler itibariyle % 1’e kadar indirmeye Maliye Bakanının yetkili olacağı (28.03.2007 tarih ve 5615 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 28’inci maddesi) belirtilmiştir. Maliye Bakanlığı tarafından 31.01.2008 tarihli onayı ile üniversite döner sermaye işletmelerinin aylık gayrisafi hasılatından genel bütçeye aktarılacak miktarlara esas olmak üzere tespit edilen % 15 olan hazine payı oranının 01.01.2008 tarihinden itibaren % 5 olarak uygulanması uygun bulunmuştur. Ayrıca, 17.09.2004 tarih ve 5234 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2’nci maddesinde yer alan; “Üniversitelerde araştırma projelerinin finansmanında kullanılmak üzere, üniversite döner sermaye işletmelerinden öğretim üyelerinin doğrudan veya dolaylı katkısı olup olmadığına bakılmaksızın elde edilen her türlü gayrisafi hasılatın % 5'inden az olmamak kaydıyla, üniversite yönetim kurulunun belirleyeceği orandaki tutar, döner sermaye saymanınca tahsilatı takip eden ayın yirmisine kadar bütçe dairesi başkanlığı hesabına yatırılır.” hükmüne binaen bilimsel araştırma projeleri fon payına ilişkin oran da üniversite yönetim kurulu tarafından % 5 olarak belirlenmiştir.
Yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereği, döner sermaye birimi olarak Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesinde görevli öğretim üyelerinin çalışma günleri saat 08.00-14.00 dışında kalan zaman aralığı ile tatil günleri tüm gün olmak üzere diğer bir deyişle mesai dışında döner sermayeye yaptıkları doğrudan gelir getirici katkılarından elde edilen;
Gayrisafi hasılatın en az % 35'inin o kuruluş veya birimin araç, gereç, araştırma ve diğer ihtiyaçlarına ayrılması,
Gayrisafi hasılatın % 5’inin hazine payı olarak genel bütçeye aktarılması,
Gayrisafi hasılatın (yönetim kurulunca belirlenen) % 5'inin bilimsel araştırma projelerinin finansmanında kullanılmak üzere bütçe dairesi başkanlığı (strateji geliştirme daire başkanlığı) hesabına yatırılması yasal bir zorunluluktur.
Bu durumda mevzuat hükümleri saat 14.00’ten sonra ve tatil günlerinde (mesai dışında) öğretim üyelerinin döner sermayeye yaptıkları doğrudan gelir getirici katkılarından oluşan toplam gelirin % 45’lik yasal kesintiden geriye kalan kısmı olan % 55’lik kısmının yalnızca doğrudan gelir getirici katkıları bulunan öğretim üyelerine on (10) kat ve doğrudan gelir getirici katkılarına bakılmaksızın yöneticilere (rektör ve rektör yardımcıları ile bu kapsamdaki gelirin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarına) % 10 (24/07/2008 tarihli ve 5793 sayılı Kanunun 4’üncü maddesiyle yapılan değişiklikten önce dört kat) sınırlaması dahilinde döner sermaye payı olarak ödenebilmesine izin vermektedir.
Yöneticilere (rektör ve rektör yardımcıları ile bu kapsamdaki gelirin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarına) yapılacak döner sermaye payı ödemesi için doğrudan gelir getirici katkıya dayanan toplam gelirden kaynak (fon) ayrılması ise; bu kişilere yapılacak ödemenin doğrudan gelir getirici katkı kapsamında elde edilen gelirlerden karşılanmasının zorunlu olması karşısında üniversite yönetimince belirlenmesi gereken bir husustur. Nitekim Ankara Üniversitesi yönetimince de % 5-8 oranında bir kaynak (fon) söz konusu yöneticilere (rektör ve rektör yardımcıları ile bu kapsamdaki gelirin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarına) yapılacak döner sermaye payı ödemesi için ayrılmıştır. Ancak bu kaynağın (fonun) ayrılmış olması bu kaynağın (fonun) tamamıyla yöneticiler (rektör ve rektör yardımcıları ile bu kapsamdaki gelirin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcıları) için döner sermaye payı ödenmesinde kullanılması gerektiği manasına gelmemektedir. Ayrılan bu kaynağın (fonun) yasal sınırlar içerisinde kullanılması gerekmektedir. Bu yasal sınır da yukarıda detaylı olarak belirtildiği gibi 24/07/2008 tarihli ve 5793 sayılı Kanunun 4’üncü maddesiyle değiştirilerek % 10’a indirilmiştir. Değişen bu hüküm karşısında 2009 yılı içerisinde bu yasal sınırın uygulanması zorunludur. Bir başka deyişle üniversite döner sermaye yürütme kurulunun hiçbir şekilde kanunun emredici hükümlerine aykırı bir şekilde karar alma ve bu kararı uygulama yetkisi bulunmamaktadır.
Buna karşın, dilekçiler temyiz dilekçesinde tazmin hükmüne karşı yaptıkları itirazın temel dayanak noktası olarak söz konusu ödemenin; ilamda belirtildiği gibi 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 58’inci madde metninde öngörülen; “Rektör ve rektör yardımcıları ile bu kapsamdaki gelirin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarına doğrudan gelir getirici katkılarına bakılmaksızın bu kapsamda elde edilen gelirlerden karşılanmak üzere, bir ayda alacakları aylık (ek gösterge dahil), ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatları hariç) toplamının yüzde 10’una kadar ayrıca pay verilebilir.” hükmü kapsamında yapılmadığını, adı geçen kişilerin, üniversitenin Tıp Fakültesi döner sermaye gelirlerinin artırılmasına yönelik olarak, araştırma ve uygulama hastanelerinin faaliyet alanındaki çalışmaların planlanması, tedavi hizmetinin en iyi şekilde sunulması, mesai dışında yapılacak çalışmaların kontrolü, hizmetlerin etkin ve verimli olarak yürütülmesini teminen araştırma ve geliştirmenin yapılması ve kurumsal gelişimin sürdürülebilirliği için gerekli organizasyon ve yönetim kademelerinde görev almalarından kaynaklanan mesai dışı doğrudan gelir getirici katkıları sebebiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 58’inci madde metninde öngörülen; “Öğretim üyelerine saat 14.00’den sonra döner sermayeye yaptıkları doğrudan gelir getirici katkılarından dolayı ilave olarak, almakta oldukları aylık (ek gösterge dahil), ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatları hariç) toplamının on katına kadar pay verilebilir.” hükmü kapsamında; Üniversite Tıp Fakültesi Yönetim Kurulunun 07/01/2009 tarih ve 16380 sayılı kararı ile Döner Sermaye Yürütme Kuruluna/önerildiğini ve anılan Kurulun 23/01/2009 tarih ve 35 sayılı kararında belirtilen oranlar doğrultusunda yapıldığını iddia etmişlerdir.
Ancak böyle bir iddianın yasal mevzuat hükümleri çerçevesinde kabul edilmesi mümkün görülmemektedir. Çünkü gerek 2547 sayılı Kanunun 58’inci maddesinde saat 14.00’ten önce (mesai içinde) yapılan işlemlerde ve genel döner sermaye işlemlerinde sadece “katkı” ibaresine yer verilirken saat 14.00’ten sonra ve tatil günlerinde (mesai dışında) yapılan işlemlerde “doğrudan katkı” ibaresine yer verilmesi, gerekse 09/07/2005 gün ve 25870 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yükseköğretim Kanunu ve Yükseköğretim Personel Kanunu Genel Tebliği (Seri No: 18)’nde doğrudan katkıdan ne anlaşılması gerektiğinin belirtilmesi kanun koyucunun öğretim üyesi katkısında dolaylı-doğrudan katkı ayrımına gittiğini açık bir şekilde ortaya koymaktadır. Dilekçilerin iddia ettiği 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 58’inci maddesi gereğince öğretim üyelerine döner sermaye payı hesabına esas maaş matrahlarının on (10) katı oranında döner sermaye payı verilmesi hususu ise öğretim üyelerinin doğrudan gelir getirici katkılarına bağlanmıştır. Dolayısıyla ilamda adı geçen yöneticilerin (rektör ve rektör yardımcıları ile bu kapsamdaki gelirin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarının) asli görevi niteliğindeki fakülte faaliyet alanındaki çalışmaların planlanması, kontrolü, belgelerin toplanması, gerekli araştırma ve geliştirmenin yapılması, etkin ve verimli olmasının sağlanılması, ileriye dönük strateji geliştirilmesi, sağlık hizmetlerinin koordine edilmesi, kalite çalışmalarının yürütülmesi, mesai dışında yapılacak çalışmaların verimli olmasının planlanması ve hizmetlerde sürekliliğin temin edilmesi gibi katkılarının hizmet gelirlerini artıran doğrudan gelir getirici katkılar olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. İlamda da belirtildiği üzere doğrudan gelir getirici katkıdan kasıt öğretim üyelerinin saat 14.00’ten sonra ve tatil günlerinde (mesai dışında) ameliyat, bilimsel araştırma, proje vb. döner sermaye biriminin satış gelirlerini doğrudan etkileyen çalışmalarda bizzat yer almış olmalarıdır. Kaldı ki doğrudan katkıdan ne anlaşılması gerektiği Yükseköğretim Kanunu ve Yükseköğretim Personel Kanunu Genel Tebliği (Seri No: 18)’nin 6’ncı maddesinde; “Doğrudan katkıdan; resmi çalışma günlerinde saat 08:00-14:00 arasındaki zaman dilimi dışındaki zamanlarda ve tatil günlerinde, öğretim üyesinin hizmet süresince bilfiil yer alarak mal ve hizmet oluşumunda birebir bulunması ile döner sermaye gelirlerine sağladıkları katkının anlaşılması gerekmektedir. Hangi işlemlerin doğrudan gelir getireceği katkı kapsamında değerlendirileceği, belirtilen koşulların bulunması ve genel iş akışı içerisinde gerçekleştirilen mal ve hizmet üretimlerini içermemesi Üniversite Yönetim Kurullarının yetki ve sorumluluğundadır.” ifadeleriyle tereddüte yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmuştur. Dilekçilerin iddia ettiği şekilde yönetim-planlama-koordinasyon faaliyetlerin doğrudan gelir getirici faaliyetler kapsamında değerlendirilmesi ise hem Kanun ve Tebliğ lafzına uymamakta; hem de kanun koyucunun dolaylı-doğrudan katkı ayrımına ilişkin iradesini ortadan kaldırmaktadır. Ayrıca dilekçilerin söz konusu yöneticilerin (idarecilerin) Tebliğin emrettiği şekilde mal ve hizmet oluşumunda birebir bulunmalarından kaynaklanan doğrudan gelir getirici katkılarının da bulunduğu yönündeki iddiaları da herhangi bir belge ile tevsik edilmemiştir. Dolayısıyla Yürütme Kurulu Kararında geçen katkıların ancak dolaylı birer katkı olarak nitelendirilmesi gerekmektedir ki bu katkının karşılığı da yine 2547 sayılı Kanunun 58’inci maddesi ile yasal güvence altına alınmıştır. Şöyle ki; bu katkıların saat 14.00’ten önce (mesai içinde) ve genel döner sermaye işlemlerini ilgilendirenleri karşılığında söz konusu yöneticilerden döner sermaye gelirinin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarına yaptıkları katkının dolaylı ya da doğrudan olduğuna bakılmaksızın Kanunda geçen; “Öğretim üyeleri ile Üniversitelerarası Kurulun önerisi üzerine Yükseköğretim Kurulunca kabul edilen sağlık, teknik ve sanatla ilgili birimlerde görevli öğretim elemanlarına döner sermayeden bir ayda ayrılacak payın tutarı, bunların bir ayda alacakları aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme, ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı hariç) toplamının yüzde 200’ünü, … geçemez.” hükmü gereğince döner sermaye payı hesabına esas maaş matrahlarının % 200’ü (iki katı), rektör ve rektör yardımcılarına ise bu ödemeye ilaveten Kanunda geçen; “Rektörler ve rektör yardımcıları, üniversite veya yüksek teknoloji enstitülerindeki döner sermaye gelirinin elde edildiği birimlerin birinden katkılarına bakılmaksızın bu maddedeki esaslara göre her ay pay alabilirler ve bunlara bir ayda ödenebilecek pay, bir ayda alacakları aylık (ek gösterge dahil), ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatları hariç) toplamının iki katını geçemez.” hükmü gereğince katkılarına dahi bakılmaksızın döner sermaye payı hesabına esas maaş matrahlarının iki katı (% 200’ü) daha döner sermaye payı ödenebilmesi imkanı sağlanmıştır. Bu katkıların saat 14.00’ten sonra ve tatil günlerinde (mesai dışında) olanları karşılığında ise kanun koyucu tarafından yöneticilerin (rektör ve rektör yardımcıları ile bu kapsamdaki gelirin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarının) üst düzey sorumluluğu gözetilerek doğrudan gelir getirici katkılarına bakılmaksızın sırf yöneticilik (idarecilik) görevleri nedeniyle belli bir tutarda döner sermaye payı alabilmeleri hüküm altına alınarak yukarıda da belirtildiği üzere kendilerine döner sermaye payı hesabına esas maaş matrahlarının ancak % 10’una kadar ayrıca döner sermaye payı ödenebilmesi imkanı sağlanmıştır.
Tüm bunların yanı sıra söz konusu yöneticilere yapılan ödemelere esas ödeme emri belgelerinde (verile emirlerinde) yalnızca Kanunda geçen görev unvanlarıyla (rektör, rektör yardımcısı, dekan, dekan yardımcısı, başhekim ve başhekim yardımcısı) ödeme yapılmış olması, adı geçen yöneticilerin de dahil olduğu öğretim üyelerine yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde saat 14.00’ten önceki işlemler ve genel döner sermaye işlemleri dolayısı ile yapılan mesai içi döner sermaye payı ödemelerinin ve doğrudan gelir getirici katkıları karşılığında saat 14.00’ten sonraki ve tatil günlerindeki işlemler dolayısı ile yapılan ve döner sermaye payı hesabına esas maaş matrahlarının on (10) katına kadar verilebilecek mesai dışı döner sermaye payı ödemelerinin başka ödeme emri belgeleri (verile emirleri) ile gerçekleştirilmiş olması, 5793 sayılı Kanunun 4’üncü maddesiyle yapılan değişiklikten önceki oranlar (4 katına - % 400’üne kadar) üzerinden ödeme yapılmaya devam edilmesi ve “Rektör ve rektör yardımcıları ile bu kapsamdaki gelirin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarına doğrudan gelir getirici katkılarına bakılmaksızın bu kapsamda elde edilen gelirlerden karşılanmak üzere, sermaye payı hesabına esas maaş matrahlarının yüzde 10’una kadar ayrıca pay verilebileceğine” yönelik Kanun hükmünün işaret ettiği şekilde yöneticiler için doğrudan gelir getirici kapsamındaki gelirlerden % 5-8 oranlarında kaynak (fon) ayrılmış olması; dilekçilerin ilgili kişilere yapılan söz konusu ödemelerin; “bu kişilerin aynı zamanda öğretim üyesi olmalarından ötürü mesai dışı doğrudan gelir getirici katkılarından dolayı döner sermaye payı hesabına esas maaş matrahlarının on (10) katı tutarında pay alabileceklerine” ilişkin Kanun hükmü gereğince yapıldığı yönündeki iddiasını tamamıyla dayanaktan yoksun hale getirmektedir. Diğer taraftan dilekçilerin Kanunda geçen; “Rektörler ve rektör yardımcıları, üniversite veya yüksek teknoloji enstitülerindeki döner sermaye gelirinin elde edildiği birimlerin birinden katkılarına bakılmaksızın bu maddedeki esaslara göre her ay pay alabilirler ve bunlara bir ayda ödenebilecek pay, bir ayda alacakları aylık (ek gösterge dahil), ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatları hariç) toplamının iki katını geçemez.” hükmünün ilamda dikkate alınmadığı yönündeki iddiası da yine dilekçilerin söz konusu ödemelerin genel döner sermaye gelirlerinden yapılmadığı, bu ödemelerin kaynağının, öğretim üyelerinin saat 14.00'ten sonra ve tatil günlerinde (mesai dışında) döner sermayeye yaptıkları doğrudan gelir getirici katkılarından elde edilen döner sermaye gelirinden, kesintiler (% 35'i araç, gereç ve araştırma için, % 15'i hazine payı, % 5'i araştırma fonu kesintileri) uygulandıktan sonra kalan ve öğretim üyelerine dağıtılacak olan miktarın % 5-8'i ile oluşturulan döner sermaye fonu olduğu şeklindeki açıklamaları karşısında kendiliğinden geçersiz kalmaktadır. Çünkü mesai içi (saat 14.00’ten önce) ve genel döner sermaye gelirlerinden yapılan ödemeler yukarıda da belirtildiği gibi ayrı ödeme belgeleriyle gerçekleştirildiğinden; dolayısıyla mesai dışında (saat 14.00’ten sonra ve tatil günlerinde) doğrudan gelir getirici katkıya dayalı yapılan ödemelerle bir ilgisi bulunmadığından; kısacası, yapılacak ödemelerin kaynağı farklı olduğundan ilamda dikkate alınmamıştır. Bu nedenle, kaynağı farklı bu ödemelerin ilamda adı geçen rektör ve rektör yardımcılarına ödenmemiş olmasının dahi ilamda bahsi geçen konuda adı geçen kişilere belirtilen oranlarda (% 350-400) ödeme yapılmasına haklı bir gerekçe oluşturmayacağı açıktır. Sonuç itibariyle, söz konusu yöneticilerden sadece rektör ve rektör yardımcılarına mesai içi (saat 14.00’ten önce) ve genel döner sermaye gelirlerinden yapılabileceği halde yapılmadığı iddia edilen ödemelerin mesai dışında (saat 14.00’ten sonra ve tatil günleri) elde edilen gelirlerden (başka bir kaynaktan) yapılan ödemeleri ilgilendiren kamu zararı hesabından düşülmesine de gerek bulunmamaktadır.
Özetle, tarihsel süreci dikkatlice incelendiğinde birçok kez değişikliğe uğradığı bilinen 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 58’inci maddesi hükümleri mali hesap yılı olan 2009 yılından kısa bir süre önce de değişikliğe uğramış ancak bu değişiklik 2009 yılı itibariyle Döner Sermaye Yürütme Kurulu’nca dikkate alınmamış ve kanunun amir hükmüne rağmen Ankara Üniversitesi’nde görevli rektör ve rektör yardımcıları ile döner sermaye gelirinin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarına kanun hükümlerindeki değişiklikten önceki oranlar üzerinden ödeme yapılmaya devam edilmiştir. Bu durum 2009 yılı itibariyle yürürlükte bulunan kanun hükmünün açıkça ihlal edilmesi anlamına gelmektedir.
Son olarak, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “Kamu Geliri”:
“Kanunlarına dayanılarak toplanan vergi, resim, harç, fon kesintisi, pay veya benzeri gelirler, faiz, zam ve ceza gelirleri, taşınır ve taşınmazlardan elde edilen her türlü gelirler ile hizmet karşılığı elde edilen gelirler, borçlanma araçlarının primli satışı suretiyle elde edilen gelirler, sosyal güvenlik primi kesintileri, alınan bağış ve yardımlar ile diğer gelirleri,
…ifade eder.” şeklinde tanımlanmaktadır.
Aynı Kanunun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde:
“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.” denilmektedir.
Öte yandan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Kamu Zararının Belirlenmesi” başlıklı 6’ncı maddesinde:
“a) Yapılan iş, alınan mal veya hizmet karşılığı olarak ilgili mevzuatında belirtilen ya da mevzuatında öngörülen karar, onay, sözleşme ve benzeri belgelerde belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) İlgili mevzuatında öngörülen haller dışında, iş yaptırılmadan, mal veya hizmet alınmadan önce ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
ç) İlgili mevzuatı gereğince görevlendirilen komisyon veya kişilerce rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması,
d) Kamu idarelerine ait malların kiraya verilmesi, tahsisi, yönetimi, kullanımı ve elden çıkarılması işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
e) Görevlilere teslim edilen taşınırların zarara uğraması,
f) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
g) Kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfet getirilmesi,
ğ) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
esas alınır.” hükümleri yer almaktadır.
Bu bağlamda yasal mevzuatımızda yer alan “kamu geliri” ve “kamu zararı” tanımlamalarından da açıkça görüleceği üzere saat 14.00’ten sonra ve tatil günlerinde (mesai dışında) kişilerden tedavi ücreti olarak tahsil edilen ve döner sermaye bütçesine gelir olarak kaydedilen tutarların bu yönüyle kamu kaynağını oluşturduğu; dolayısıyla bu kaynaktan mevzuata aykırı olarak yapılan ödemelerin kamu zararı niteliğinde olduğu konusunda da herhangi bir şüphe bulunmamaktadır.
Bu itibarla, tüm bu açıklamalar ışığında 2009 yılı meri mevzuat hükümlerine aykırı şekilde rektör ve rektör yardımcıları ile döner sermaye gelirinin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarına doğrudan gelir getirici katkıya dayanan gelirlerden karşılanmak üzere yasal orandan (% 10) daha fazla oranlarda (% 350-400) döner sermaye payı ödenmek suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından dilekçilerin iddialarının reddi ile 1328 sayılı Ek İlamın 1. maddesi ile verilen 983.920,67 TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE,
Karar verildiği 01.10.2013 tarih ve 37678 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
1328 sayılı Ek İlamın 1. maddesi ile mesai dışı doğrudan gelir getirici katkıya dayanan döner sermaye gelirlerinden karşılanmak üzere rektör ve rektör yardımcıları ile döner sermaye gelirinin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarına yasada öngörülen orandan (% 10) daha fazla oranlarda (% 350-400) döner sermaye payı ödemesi yapıldığı gerekçesiyle 983.920,67 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
*[831 sayılı (Asıl) İlamın 3. maddesi ile söz konusu ödemelerin 23.01.2009 tarih ve 35 sayılı Döner Sermaye Yürütme Kurulu Kararı ile yapıldığı görüldüğünden Yürütme Kurulu üyelerinin sorumluluğunu teminen ödemelere ilişkin verile emirleri toplam tutarının hüküm dışı bırakılmasına karar verilmiş, 1328 sayılı Ek İlamın 1. maddesi ile ise hüküm dışı kaydının kaldırılarak yukarıda belirtilen tutarın tazminine hükmedilmiştir.]
Dilekçiler ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle;
A- ÖDEME YAPILAN KİŞİLERİN YASA KAPSAMINDA OLDUĞUNU:
1- Rektör ve rektör yardımcıları ile bu kapsamdaki gelirin (döner sermaye gelirinin) elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarına döner sermaye ödemesi yapılacağının 2547 sayılı Yasanın 58’inci maddesinde düzenlendiğini,
2- Anılan yasal düzenleme uyarınca,
a- Rektörler ve rektör yardımcılarının, üniversite veya yüksek teknoloji enstitülerindeki döner sermaye gelirinin elde edildiği birimlerin birinden katkılarına bakılmaksızın bu maddedeki esaslara göre her ay pay alabileceklerini ve bunlara bir ayda ödenebilecek payın, bir ayda alacakları aylık (ek gösterge dahil), ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatları hariç) toplamının iki katını geçemeyeceğini,
b- Öğretim üyelerine saat 14.00'ten sonra döner sermayeye yaptıkları doğrudan gelir getirici katkılarından dolayı ilave olarak, almakta oldukları aylık (ek gösterge dahil), ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatları hariç) toplamının on katına kadar pay verilebileceğini,
c- Rektör ve rektör yardımcıları ile bu kapsamdaki gelirin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarına doğrudan gelir getirici katkılarına bakılmaksızın bu kapsamda elde edilen gelirlerden karşılanmak üzere, bir ayda alacakları aylık (ek gösterge dahil), ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatları hariç) toplamının yüzde 10'una kadar ayrıca pay verilebileceğini,
3- Görüldüğü gibi Yasa maddesinde, öğretim üyeleri ile Üniversite ve Fakülte yöneticilerine yapılacak döner sermaye ödemeleri için, birden fazla kaynak, birden fazla sebep ve birden fazla hesaplama oranı düzenlendiğini, ancak temyiz konusu yapılan Ek İlamın, Yasada düzenlenen ödeme sebepleri ve ödeme oranlarından yalnızca bir tanesinin hukuksal geçerliği üzerine kurulduğunu; öteki sebepler ile yapılacak ödemelerin hukuka aykırı olarak değerlendirildiğini,
4- Oysa "rektör ve rektör yardımcıları ile döner sermaye gelirinin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcıları" nın, aynı zamanda yine 2547 sayılı Yasanın 58’inci maddesinde düzenlenen saat 14.00'ten sonra yürütülen faaliyetler sebebiyle döner sermaye ödemesi alabilecekler arasında olduğunu, "Öğretim üyelerine saat 14.00'den sonra döner sermayeye yaptıkları doğrudan gelir getirici katkılarından dolayı ilave olarak, almakta oldukları aylık (ek gösterge dahil), ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatları hariç) toplamının on katına kadar pay verilebilir." şeklindeki düzenlemenin ilgili kişilerinin belirlenmesinde, düzenlemenin lafzında geçen iki hususun önem taşımakta olduğunu; bunların "öğretim üyesi" ile "makam, temsil ve görev tazminatı" kavramları olduğunu, temyiz başvurusunda bulunanların sorumluluğuna hükmedilmesine gerekçe olarak yapılan ödemelerin yapıldığı kişilerin "öğretim üyesi" olduğu konusunda herhangi bir tartışma bulunmadığını, aynı düzenlemede "makam, temsil ve görev tazminatı" da anılmak suretiyle, aynı zamanda "makam, temsil ve görev tazminatı" alacak nitelikte görevleri yürüten öğretim üyelerinin de madde kapsamındaki öğretim üyeleri arasında bulunduğunun belirtildiğini, bu durumda, sorgu ve İlam konusu yapılan ödemelerin yapıldığı kişilerin (rektör ve rektör yardımcıları ile döner sermaye gelirinin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarının), anılan yasal düzenleme kapsamında döner sermaye ödemesi almasında herhangi bir hukuksal engel bulunmadığını,
B- YAPILAN ÖDEMELERİN HUKUKA UYGUN OLDUĞUNU:
1- Fakülte öğretim üyelerinin saat 14.00'ten sonra döner sermayeye yaptıkları doğrudan gelir getirici katkılarından elde edilen döner sermaye gelirinden, kesintiler uygulandıktan sonra (% 35'i araç, gereç ve araştırma için, % 15'i hazine payı, % 5'i araştırma fonu) % 5-8'inin döner sermaye fonu olarak ayrılması, kalan miktarın öğretim üyesine ödenmesi için Yönetim Kurulu Kararı alındığını,
2- Aynı Kararda, 14.00'ten sonra yürütülen faaliyetlere doğrudan katılımları nedeniyle, döner sermaye gelirlerinin artırılmasına yönelik olarak, Fakülte faaliyet alanındaki çalışmaların planlanması, kontrolü, belgelerin toplanması, gerekli araştırma ve geliştirmenin yapılması, etkin ve verimli olmasının sağlanılması, ileriye dönük strateji geliştirilmesi, sağlık hizmetlerinin koordine edilmesi, kalite çalışmalarının yürütülmesi, mesai dışında yapılacak çalışmaların verimli olmasının planlanması ve hizmetlerde sürekliliğin temin edilmesi için gerekli organizasyon ve yönetim kademelerinde görev alan öğretim üyelerine % 1 - % 400 oranında döner sermaye verilmesine karar verildiğini,
3- Söz konusu bu ödemelerin genel döner sermaye gelirlerinden yapılmadığını, bu ödemelerin kaynağının, öğretim üyelerinin saat 14.00'ten sonra döner sermayeye yaptıkları doğrudan gelir getirici katkılarından elde edilen döner sermaye gelirinden, kesintiler (% 35'i araç, gereç ve araştırma için, % 15'i hazine payı, % 5'i araştırma fonu kesintileri) uygulandıktan sonra kalan ve öğretim üyelerine dağıtılacak olan miktarın % 5-8'i ile oluşturulan döner sermaye fonu olduğunu,
4- Sorgu ve İlam konusu yapılan ödemelerin yapıldığı öğretim üyelerinin, saat 14.00'ten sonra yapılan ve döner sermaye geliri doğuran çalışmalara doğrudan doğruya katıldıklarını; planlama ve koordinasyonunu sağladıklarını, hizmetin gerektiği gibi ve verimli gerçekleşmesi için gereken türlü faaliyetleri yürütmüş kişiler olduklarını,
5- Saat 14.00'ten sonra yapılan ve döner sermaye geliri getiren çalışmaların yalnızca hasta muayenesinden ibaret olduğunu söylemenin olanaklı olmadığını; çünkü öğretim üyesi ile hastanın kendiliğinden karşılaşmasının düşünülemeyeceğini, bu faaliyetin, Üniversite üst yönetiminden başlayarak kademe kademe birçok kişinin katılımıyla yürütülebilecek nitelikte bir faaliyet olduğunu ve bu faaliyetin her kademesinde emeği bulunanların tümünün döner sermayeye "doğrudan gelir getirici" nitelikte katkıda bulunduğunun kabulünün gerektiğini, Şöyle ki:
Tüm koordinatörlerin hastaneye nasıl daha çok gelir getirilebileceği ile ilgili, makamların ve işlem süreçlerinin yönetmeliklere uygun hale gelmesi, Sosyal Güvenlik Kurumu'na kesilen faturalarda kesintilerin en aza indirilmesi, hangi hastaya hangi malzeme kullanıldı ise hesaplara doğru işlenilmesi, epikrizlerin doktorlar tarafından doğru yazılması, depoların kontrolü, birimlerin maliyetlerinin-giderlerinin doğru hesaplanması, tıbbi malzeme ve ilaçların ucuza alınması, doktorlara performans artırıcı eğitimler verilmesi, bilgi işlem sisteminde tüm verilerin, yapılan işlemlerin sağlıklı görülmesi işlerinin hepsi; yani tüm gelir getirici ve gelir artırıcı işlemler için çalıştıklarını, yapılan bu çalışmalardan sonra Ankara'daki emsal üniversitelere göre SGK kesintilerinin belirgin olarak azaltılarak, hastane gelirine direkt bir katkı sağlandığını, SGK kesintilerinin % 30'lardan % 5 seviyesine indiğini, kurumlarına gelen parada ciddi anlamda artış olduğunu, kuşkusuz, örneklenen bu faaliyetlerin tümünün döner sermayeye "doğrudan gelir getirici" nitelikte katkı olduğunu,
C- ORTADA KAMU ZARARI BULUNMADIĞINI:
1- Temyiz başvurusunda bulunanların sorgu ve İlam konusu yapılan davranışları sonucu herhangi bir kamu zararı doğmuş olmadığını, 5018 sayılı Kanun'un 71’inci maddesine göre kamu zararının kavramının özünde "MEVZUATA AYKIRI KARAR, İŞLEM VEYA EYLEMLERİ SONUCUNDA KAMU KAYNAĞINDA ARTIŞA ENGEL VEYA EKSİLMEYE NEDEN OLUNACAKTIR." hükmünün yer aldığını, bu bağlamda eylem mevzuata aykırı olsa bile Kanun'un lafzına ve ruhuna uygun davranılarak denetim elemanlarının öncelikle irdelemesi gerekenin, anılan eylemin gerçekleştirilmesi sonucunda, gerçekten de KAMU KAYNAĞINDA ARTIŞA ENGEL VEYA EKSİLMEYE NEDEN OLUNUP OLUNMADIĞI konusu olduğunu,
2- 5018 sayılı Kanun'un 71’inci maddesindeki kamu zararı tanımı çerçevesinde; kamu görevlilerinin varlığı, mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerin bulunmasının, mevzuata aykırılığın kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmalleri sonucu ortaya çıkmasının ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasının kamu zararının unsurlarını oluşturmakta olduğunu, benzer tanıma Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4/(c) hükmünde de yer verildiğini, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu'nun 2’nci maddesinde de kamu zararı için 5018 sayılı Kanun'a atıfta bulunarak tanımlama yapıldığını,
3- Kamu zararı bakımından zarar görenin, her zaman idarenin temsil ettiği kamu olduğunu, bu nedenle kamu zararının, idarenin malvarlığındaki eksilmeyi ifade etmekte olduğunu, idarenin malvarlığındaki eksilmenin ise idarenin mallarına zarar verilmesi, idarenin tazminat ödemek ya da harcama yapmak zorunda bırakılması gibi malvarlığındaki azalma seklinde olabileceği gibi, kamu alacağının alınmaması, tahsilatın yapılmaması gibi idarenin malvarlığında olması gereken artışa engel olunması şeklinde olabileceğini,
4- Mevzuat ve öğreti ışığında, kamu zararının varlığından veya mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda;
• Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması,
• Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması,
• Kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması,
şartlarının birlikte aranacağını,
5- Mevzuat ve öğreti çerçevesinde kamu zararı kavramı göz önünde tutulduğunda sorgu ve İlam konusu yapılan ödemeler ile herhangi bir kamu zararının ortaya çıkmadığını, çünkü bu ödemeler nedeniyle kamu kaynağında artışın engellenmesi veya kamu kaynağında eksilmenin söz konusu olmadığını, yukarıda ayrıntılı biçimde anlatıldığı gibi, sorgu ve İlam konusu yapılan ödemelerin kaynağının genel döner sermaye gelirleri olmayıp öğretim üyelerinin saat 14.00'ten sonra döner sermayeye yaptıkları doğrudan gelir getirici katkılarından elde edilen döner sermaye gelirinden, kesintiler (% 35'i araç, gereç ve araştırma için, % 15'i hazine payı, % 5'i araştırma fonu kesintileri) uygulandıktan sonra kalan ve öğretim üyelerine dağıtılacak olan miktarın %5-8'i ile oluşturulan döner sermaye fonu olması hasebiyle bu fonda toplanan paranın, % 35 araç, gereç ve araştırma, % 15 hazine payı, % 5 araştırma fonu kesintileri yapılmış ve saat 14.00'ten sonra yürütülen faaliyetler için öğretim üyelerine ödenecek olan para olduğunu, yani içinde herhangi bir kamu payı kalmamış nitelikte bir para olduğunu, söz konusu ödemelerden önce tüm kamu payı kesintilerinin yapılmış olduğunun, denetim dosyasındaki belgelerle sabit olduğunu,
6- Öte yandan, sorgu ve İlam konusu hesap dönemi döner sermaye gelirlerinde önceki dönemlere göre artış söz konusu olduğunu; dolayısıyla kamu zararı bir yana dursun, kamuya aktarılan gelirlerde artıştan bahsedilebileceğini,
Tüm bu açıklamalar ve hukuksal değerlendirme çerçevesinde Ek İlam hükmünün duruşma düzenlenmek suretiyle temyizen incelenerek kaldırılmasına ya da kaldırılması uygun bulunmazsa bozulmasına karar verilmesini talep emişlerdir.
Başsavcılık karşılamasında özetle; Daire kararında da belirtildiği üzere 2547 sayılı Kanunun 58’inci maddesinin a fıkrasının dördüncü paragrafında yer alan düzenleme ile mesai dışı katkı payından, döner sermaye payı hesabına esas maaş matrahının on katına kadar yararlanılması hususunun, öğretim üyelerinin doğrudan gelir getirici katkılarına bağlandığı, dolayısıyla rektör, rektör yardımcısı, dekan, dekan yardımcısı, başhekim ve başhekim yardımcılarının asli görevi niteliğindeki fakülte faaliyet alanındaki çalışmaların planlanması, kontrolü, belgelerin toplanması, gerekli araştırma ve geliştirmenin yapılması, etkin ve verimli olmanın sağlanması, ileriye dönük strateji geliştirilmesi, sağlık hizmetlerinin koordine edilmesi, kalite çalışmalarının yürütülmesi, mesai dışında yapılacak çalışmaların verimli olmasının planlanması ve hizmetlerde sürekliliğin temin edilmesi gibi katkılarının hizmet gelirlerine doğrudan gelir getirici bir katkı gibi değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, doğrudan gelir getirici katkıdan kastın unvanı sayılan yöneticilerin ameliyat, bilimsel araştırma, proje vb. hastane satış gelirlerini doğrudan etkileyen çalışmalarda bizzat yer almaları olduğu, öte yandan 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde kamu zararının; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması olarak tanımlandığı ve maddenin devamında "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" işleminin kamu zararının belirlenmesinde esas alınacağı hükmünün yer aldığı, aynı Kanunun 3’üncü maddesine göre kamu kaynağı, borçlanma suretiyle elde edilen imkanlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerleri ifade etmekte olduğundan, kişilerden tedavi ücreti olarak tahsil edilen ve döner sermaye bütçesine gelir olarak kaydedilen tutarların da bu yönüyle kamu kaynağını oluşturduğu, dolayısıyla bu kaynaktan mevzuata aykırı olarak yapılan ödemelerin de kamu zararı niteliğinde olduğu ifade edilmiş ve tüm bu nedenlerle talebin reddedilerek, Daire Kararının onanmasının uygun olacağı mütalaa edilmiştir.
İlamda bahsi geçen konunun esasına geçilmeden önce tazmin hükmünde kendisine sorumluluk tevcih edilen ancak temyiz başvurusu bulunmayan ve daha sonradan vefat ettiği öğrenilen Sayman (Saymanlık Müdürü) Meliha ŞAVLUK’a sorumluluk yüklenip yüklenemeyeceği hususunun Kurulumuzca görüşülerek karara bağlanıp bağlanamayacağı hakkında; ilgili kişinin herhangi bir temyiz başvurusu olmadığı gibi söz konusu tazmin hükmünde (Saymanlık Müdür Vekili) Raife DEMİRCİ’nin de sayman sıfatıyla sorumlu tutulmuş olmasına rağmen herhangi bir temyiz talebi bulunmadığı ve kaldı ki, ilama esas ödeme belgeleri tahakkuk müzekkeresi ve verile emri olarak düzenlendiği ve bu belgeler üzerinde sadece ita amiri, tahakkuk memuru ve sayman sıfatlarıyla ilgili kişilerin imzası bulunduğu; dolayısıyla hesabı inceleyen denetçinin mevcut belgeler dışında sorumluluk tayin etmesi mümkün olmadığı, kısacası, 5018 Kanunun 22.12.2005 tarih ve 5436 sayılı Kanunun 10’uncu maddesiyle değişik geçici 11’inci maddesinin 2’nci fıkrası gereğince Kanun kapsamında kamu idarelerinde kurulmuş döner sermaye işletmelerinin yapılandırılmasının 31.12.2010 kadar uzatılmış olması karşısında hesap yılı (2009) itibariyle Ankara Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesinin 5018 sayılı Kanun gereğince gerekli bu yapılandırılmasının tamamlanmamış olduğu ve bu nedenle ödeme belgelerinin ita amiri, tahakkuk memuru ve sayman sıfatlarıyla imzalanmaya devam edildiği anlaşıldığından, temyiz başvurusu olmayan (Saymanlık Müdürü) Meliha ŞAVLUK’a Sayman sıfatıyla sorumluluk yüklenip yüklenemeyeceği hususunun Kurulumuzca görüşülerek karara bağlanmasına gerek bulunmadığına karar verildikten sonra konunun esasına geçildi.
Konunun esası ile ilgili olarak ise;
Mali hesap yılı olan 2009 yılında yürürlükte olan 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 58’inci maddesinin (a) fıkrasının dördüncü paragrafında (24/07/2008 tarihli ve 5793 sayılı Kanunun 4’üncü maddesiyle yapılan değişikliklerden sonra):
“Her eğitim-öğretim, araştırma veya uygulama birimi veya bölümü ile ilgili öğretim elemanlarının katkısıyla toplanan döner sermaye gayrisafi hasılatının en az yüzde 35'i o kuruluş veya birimin araç, gereç, araştırma ve diğer ihtiyaçlarına ayrılır. Kalan kısmı ise üniversite yönetim kurulunun belirleyeceği oranlar çerçevesinde bağlı bulunduğu üniversitenin bilimsel araştırma projeleri ile döner sermaye gelirinin elde edildiği fakülte, enstitü, yüksek okul, konservatuar ile uygulama ve araştırma merkezlerinde görevli öğretim elemanları ve aynı birimlerde görevli 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbi personel (döner sermaye işletme müdürlüğü ve döner sermaye saymanlık personeli dahil) ile aynı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre sözleşmeli olarak çalışan personel arasında katkıları da dikkate alınmak suretiyle paylaştırılır. Öğretim üyeleri ile Üniversitelerarası Kurulun önerisi üzerine Yükseköğretim Kurulunca kabul edilen sağlık, teknik ve sanatla ilgili birimlerde görevli öğretim elemanlarına döner sermayeden bir ayda ayrılacak payın tutarı, bunların bir ayda alacakları aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme, ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı hariç) toplamının yüzde 200’ünü, diğer öğretim elemanları ile 657 sayılı Kanuna tâbi personel için ise yüzde 100'ünü geçemez. Bu oran; tıp ve diş hekimliği fakülteleri uygulama ve araştırma merkezlerinde (hastaneler dahil) görev yapan 657 sayılı Kanuna tâbi personelden başhemşire için yüzde 200, diğerleri için yüzde 150, işin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, kemik iliği nakil ünitesi ve acil serviste çalışan sağlık personeli için yüzde 200 olarak uygulanabilir. Sözleşmeli personele yapılacak ödeme tutarı, sözleşmeli personelin çalıştığı birim ve bulunduğu pozisyon unvanı itibariyle aynı veya benzer unvanlı memur kadrosunda çalışan, hizmet yılı ve öğrenim durumu aynı olan emsali personel dikkate alınarak belirlenir. Emsali bulunmayan sözleşmeli personele yapılacak ödeme tutarı ise brüt sözleşme ücretlerinin yüzde 25’ini geçemez. Rektörler ve rektör yardımcıları, üniversite veya yüksek teknoloji enstitülerindeki döner sermaye gelirinin elde edildiği birimlerin birinden katkılarına bakılmaksızın bu maddedeki esaslara göre her ay pay alabilirler ve bunlara bir ayda ödenebilecek pay, bir ayda alacakları aylık (ek gösterge dahil), ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatları hariç) toplamının iki katını geçemez. Öğretim üyelerine saat 14.00’den sonra döner sermayeye yaptıkları doğrudan gelir getirici katkılarından dolayı ilave olarak, almakta oldukları aylık (ek gösterge dahil), ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatları hariç) toplamının on katına kadar pay verilebilir. Rektör ve rektör yardımcıları ile bu kapsamdaki gelirin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarına doğrudan gelir getirici katkılarına bakılmaksızın bu kapsamda elde edilen gelirlerden karşılanmak üzere, bir ayda alacakları aylık (ek gösterge dahil), ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatları hariç) toplamının yüzde 10’una (*24/07/2008 tarihli ve 5793 sayılı Kanunun 4’üncü maddesiyle yapılan değişiklikten önce dört katına) kadar ayrıca pay verilebilir. Bu fıkra uyarınca 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa tabi personele yapılan ödemeler, 4505 sayılı Sosyal Güvenlikle İlgili Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Temsil Tazminatı Ödenmesi Hakkında Kanunun 5 inci maddesinin (c) fıkrası ile 631 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Mali ve Sosyal Haklarında Düzenlemeler ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 16 ncı maddesi hükümlerinin uygulanmasında dikkate alınmaz.”
Denilmek suretiyle yükseköğretim kurumları bünyesindeki döner sermaye birimlerinde görevli akademik ve idari personele ödenecek döner sermaye paylarına ilişkin esaslar açıklanmıştır.
17.09.2004 tarih ve 5234 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Geçici 1’inci maddesinin 1’inci fıkrasında; Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelere bağlı olarak kurulmuş olup, 5018 sayılı Kanuna ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde yer alan idarelere bağlı döner sermayeli işletmelerin aylık gayrisafi hasılatından tahsil edilen tutarın % 15'inin genel bütçeye irat kaydedilmek üzere ilgili saymanlıklara yatırılacağı, aylık gayrisafî hasılattan irat kaydedilecek oranı döner sermayeler itibariyle % 1’e kadar indirmeye Maliye Bakanının yetkili olacağı (28.03.2007 tarih ve 5615 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 28’inci maddesi) belirtilmiştir. Maliye Bakanlığı tarafından 31.01.2008 tarihli onayı ile üniversite döner sermaye işletmelerinin aylık gayrisafi hasılatından genel bütçeye aktarılacak miktarlara esas olmak üzere tespit edilen % 15 olan hazine payı oranının 01.01.2008 tarihinden itibaren % 5 olarak uygulanması uygun bulunmuştur. Ayrıca, 17.09.2004 tarih ve 5234 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2’nci maddesinde yer alan; “Üniversitelerde araştırma projelerinin finansmanında kullanılmak üzere, üniversite döner sermaye işletmelerinden öğretim üyelerinin doğrudan veya dolaylı katkısı olup olmadığına bakılmaksızın elde edilen her türlü gayrisafi hasılatın % 5'inden az olmamak kaydıyla, üniversite yönetim kurulunun belirleyeceği orandaki tutar, döner sermaye saymanınca tahsilatı takip eden ayın yirmisine kadar bütçe dairesi başkanlığı hesabına yatırılır.” hükmüne binaen bilimsel araştırma projeleri fon payına ilişkin oran da üniversite yönetim kurulu tarafından % 5 olarak belirlenmiştir.
Yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereği, döner sermaye birimi olarak Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesinde görevli öğretim üyelerinin çalışma günleri saat 08.00-14.00 dışında kalan zaman aralığı ile tatil günleri tüm gün olmak üzere diğer bir deyişle mesai dışında döner sermayeye yaptıkları doğrudan gelir getirici katkılarından elde edilen;
Gayrisafi hasılatın en az % 35'inin o kuruluş veya birimin araç, gereç, araştırma ve diğer ihtiyaçlarına ayrılması,
Gayrisafi hasılatın % 5’inin hazine payı olarak genel bütçeye aktarılması,
Gayrisafi hasılatın (yönetim kurulunca belirlenen) % 5'inin bilimsel araştırma projelerinin finansmanında kullanılmak üzere bütçe dairesi başkanlığı (strateji geliştirme daire başkanlığı) hesabına yatırılması yasal bir zorunluluktur.
Bu durumda mevzuat hükümleri saat 14.00’ten sonra ve tatil günlerinde (mesai dışında) öğretim üyelerinin döner sermayeye yaptıkları doğrudan gelir getirici katkılarından oluşan toplam gelirin % 45’lik yasal kesintiden geriye kalan kısmı olan % 55’lik kısmının yalnızca doğrudan gelir getirici katkıları bulunan öğretim üyelerine on (10) kat ve doğrudan gelir getirici katkılarına bakılmaksızın yöneticilere (rektör ve rektör yardımcıları ile bu kapsamdaki gelirin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarına) % 10 (24/07/2008 tarihli ve 5793 sayılı Kanunun 4’üncü maddesiyle yapılan değişiklikten önce dört kat) sınırlaması dahilinde döner sermaye payı olarak ödenebilmesine izin vermektedir.
Yöneticilere (rektör ve rektör yardımcıları ile bu kapsamdaki gelirin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarına) yapılacak döner sermaye payı ödemesi için doğrudan gelir getirici katkıya dayanan toplam gelirden kaynak (fon) ayrılması ise; bu kişilere yapılacak ödemenin doğrudan gelir getirici katkı kapsamında elde edilen gelirlerden karşılanmasının zorunlu olması karşısında üniversite yönetimince belirlenmesi gereken bir husustur. Nitekim Ankara Üniversitesi yönetimince de % 5-8 oranında bir kaynak (fon) söz konusu yöneticilere (rektör ve rektör yardımcıları ile bu kapsamdaki gelirin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarına) yapılacak döner sermaye payı ödemesi için ayrılmıştır. Ancak bu kaynağın (fonun) ayrılmış olması bu kaynağın (fonun) tamamıyla yöneticiler (rektör ve rektör yardımcıları ile bu kapsamdaki gelirin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcıları) için döner sermaye payı ödenmesinde kullanılması gerektiği manasına gelmemektedir. Ayrılan bu kaynağın (fonun) yasal sınırlar içerisinde kullanılması gerekmektedir. Bu yasal sınır da yukarıda detaylı olarak belirtildiği gibi 24/07/2008 tarihli ve 5793 sayılı Kanunun 4’üncü maddesiyle değiştirilerek % 10’a indirilmiştir. Değişen bu hüküm karşısında 2009 yılı içerisinde bu yasal sınırın uygulanması zorunludur. Bir başka deyişle üniversite döner sermaye yürütme kurulunun hiçbir şekilde kanunun emredici hükümlerine aykırı bir şekilde karar alma ve bu kararı uygulama yetkisi bulunmamaktadır.
Buna karşın, dilekçiler temyiz dilekçesinde tazmin hükmüne karşı yaptıkları itirazın temel dayanak noktası olarak söz konusu ödemenin; ilamda belirtildiği gibi 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 58’inci madde metninde öngörülen; “Rektör ve rektör yardımcıları ile bu kapsamdaki gelirin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarına doğrudan gelir getirici katkılarına bakılmaksızın bu kapsamda elde edilen gelirlerden karşılanmak üzere, bir ayda alacakları aylık (ek gösterge dahil), ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatları hariç) toplamının yüzde 10’una kadar ayrıca pay verilebilir.” hükmü kapsamında yapılmadığını, adı geçen kişilerin, üniversitenin Tıp Fakültesi döner sermaye gelirlerinin artırılmasına yönelik olarak, araştırma ve uygulama hastanelerinin faaliyet alanındaki çalışmaların planlanması, tedavi hizmetinin en iyi şekilde sunulması, mesai dışında yapılacak çalışmaların kontrolü, hizmetlerin etkin ve verimli olarak yürütülmesini teminen araştırma ve geliştirmenin yapılması ve kurumsal gelişimin sürdürülebilirliği için gerekli organizasyon ve yönetim kademelerinde görev almalarından kaynaklanan mesai dışı doğrudan gelir getirici katkıları sebebiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 58’inci madde metninde öngörülen; “Öğretim üyelerine saat 14.00’den sonra döner sermayeye yaptıkları doğrudan gelir getirici katkılarından dolayı ilave olarak, almakta oldukları aylık (ek gösterge dahil), ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatları hariç) toplamının on katına kadar pay verilebilir.” hükmü kapsamında; Üniversite Tıp Fakültesi Yönetim Kurulunun 07/01/2009 tarih ve 16380 sayılı kararı ile Döner Sermaye Yürütme Kuruluna/önerildiğini ve anılan Kurulun 23/01/2009 tarih ve 35 sayılı kararında belirtilen oranlar doğrultusunda yapıldığını iddia etmişlerdir.
Ancak böyle bir iddianın yasal mevzuat hükümleri çerçevesinde kabul edilmesi mümkün görülmemektedir. Çünkü gerek 2547 sayılı Kanunun 58’inci maddesinde saat 14.00’ten önce (mesai içinde) yapılan işlemlerde ve genel döner sermaye işlemlerinde sadece “katkı” ibaresine yer verilirken saat 14.00’ten sonra ve tatil günlerinde (mesai dışında) yapılan işlemlerde “doğrudan katkı” ibaresine yer verilmesi, gerekse 09/07/2005 gün ve 25870 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yükseköğretim Kanunu ve Yükseköğretim Personel Kanunu Genel Tebliği (Seri No: 18)’nde doğrudan katkıdan ne anlaşılması gerektiğinin belirtilmesi kanun koyucunun öğretim üyesi katkısında dolaylı-doğrudan katkı ayrımına gittiğini açık bir şekilde ortaya koymaktadır. Dilekçilerin iddia ettiği 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 58’inci maddesi gereğince öğretim üyelerine döner sermaye payı hesabına esas maaş matrahlarının on (10) katı oranında döner sermaye payı verilmesi hususu ise öğretim üyelerinin doğrudan gelir getirici katkılarına bağlanmıştır. Dolayısıyla ilamda adı geçen yöneticilerin (rektör ve rektör yardımcıları ile bu kapsamdaki gelirin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarının) asli görevi niteliğindeki fakülte faaliyet alanındaki çalışmaların planlanması, kontrolü, belgelerin toplanması, gerekli araştırma ve geliştirmenin yapılması, etkin ve verimli olmasının sağlanılması, ileriye dönük strateji geliştirilmesi, sağlık hizmetlerinin koordine edilmesi, kalite çalışmalarının yürütülmesi, mesai dışında yapılacak çalışmaların verimli olmasının planlanması ve hizmetlerde sürekliliğin temin edilmesi gibi katkılarının hizmet gelirlerini artıran doğrudan gelir getirici katkılar olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. İlamda da belirtildiği üzere doğrudan gelir getirici katkıdan kasıt öğretim üyelerinin saat 14.00’ten sonra ve tatil günlerinde (mesai dışında) ameliyat, bilimsel araştırma, proje vb. döner sermaye biriminin satış gelirlerini doğrudan etkileyen çalışmalarda bizzat yer almış olmalarıdır. Kaldı ki doğrudan katkıdan ne anlaşılması gerektiği Yükseköğretim Kanunu ve Yükseköğretim Personel Kanunu Genel Tebliği (Seri No: 18)’nin 6’ncı maddesinde; “Doğrudan katkıdan; resmi çalışma günlerinde saat 08:00-14:00 arasındaki zaman dilimi dışındaki zamanlarda ve tatil günlerinde, öğretim üyesinin hizmet süresince bilfiil yer alarak mal ve hizmet oluşumunda birebir bulunması ile döner sermaye gelirlerine sağladıkları katkının anlaşılması gerekmektedir. Hangi işlemlerin doğrudan gelir getireceği katkı kapsamında değerlendirileceği, belirtilen koşulların bulunması ve genel iş akışı içerisinde gerçekleştirilen mal ve hizmet üretimlerini içermemesi Üniversite Yönetim Kurullarının yetki ve sorumluluğundadır.” ifadeleriyle tereddüte yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmuştur. Dilekçilerin iddia ettiği şekilde yönetim-planlama-koordinasyon faaliyetlerin doğrudan gelir getirici faaliyetler kapsamında değerlendirilmesi ise hem Kanun ve Tebliğ lafzına uymamakta; hem de kanun koyucunun dolaylı-doğrudan katkı ayrımına ilişkin iradesini ortadan kaldırmaktadır. Ayrıca dilekçilerin söz konusu yöneticilerin (idarecilerin) Tebliğin emrettiği şekilde mal ve hizmet oluşumunda birebir bulunmalarından kaynaklanan doğrudan gelir getirici katkılarının da bulunduğu yönündeki iddiaları da herhangi bir belge ile tevsik edilmemiştir. Dolayısıyla Yürütme Kurulu Kararında geçen katkıların ancak dolaylı birer katkı olarak nitelendirilmesi gerekmektedir ki bu katkının karşılığı da yine 2547 sayılı Kanunun 58’inci maddesi ile yasal güvence altına alınmıştır. Şöyle ki; bu katkıların saat 14.00’ten önce (mesai içinde) ve genel döner sermaye işlemlerini ilgilendirenleri karşılığında söz konusu yöneticilerden döner sermaye gelirinin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarına yaptıkları katkının dolaylı ya da doğrudan olduğuna bakılmaksızın Kanunda geçen; “Öğretim üyeleri ile Üniversitelerarası Kurulun önerisi üzerine Yükseköğretim Kurulunca kabul edilen sağlık, teknik ve sanatla ilgili birimlerde görevli öğretim elemanlarına döner sermayeden bir ayda ayrılacak payın tutarı, bunların bir ayda alacakları aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme, ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı hariç) toplamının yüzde 200’ünü, … geçemez.” hükmü gereğince döner sermaye payı hesabına esas maaş matrahlarının % 200’ü (iki katı), rektör ve rektör yardımcılarına ise bu ödemeye ilaveten Kanunda geçen; “Rektörler ve rektör yardımcıları, üniversite veya yüksek teknoloji enstitülerindeki döner sermaye gelirinin elde edildiği birimlerin birinden katkılarına bakılmaksızın bu maddedeki esaslara göre her ay pay alabilirler ve bunlara bir ayda ödenebilecek pay, bir ayda alacakları aylık (ek gösterge dahil), ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatları hariç) toplamının iki katını geçemez.” hükmü gereğince katkılarına dahi bakılmaksızın döner sermaye payı hesabına esas maaş matrahlarının iki katı (% 200’ü) daha döner sermaye payı ödenebilmesi imkanı sağlanmıştır. Bu katkıların saat 14.00’ten sonra ve tatil günlerinde (mesai dışında) olanları karşılığında ise kanun koyucu tarafından yöneticilerin (rektör ve rektör yardımcıları ile bu kapsamdaki gelirin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarının) üst düzey sorumluluğu gözetilerek doğrudan gelir getirici katkılarına bakılmaksızın sırf yöneticilik (idarecilik) görevleri nedeniyle belli bir tutarda döner sermaye payı alabilmeleri hüküm altına alınarak yukarıda da belirtildiği üzere kendilerine döner sermaye payı hesabına esas maaş matrahlarının ancak % 10’una kadar ayrıca döner sermaye payı ödenebilmesi imkanı sağlanmıştır.
Tüm bunların yanı sıra söz konusu yöneticilere yapılan ödemelere esas ödeme emri belgelerinde (verile emirlerinde) yalnızca Kanunda geçen görev unvanlarıyla (rektör, rektör yardımcısı, dekan, dekan yardımcısı, başhekim ve başhekim yardımcısı) ödeme yapılmış olması, adı geçen yöneticilerin de dahil olduğu öğretim üyelerine yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde saat 14.00’ten önceki işlemler ve genel döner sermaye işlemleri dolayısı ile yapılan mesai içi döner sermaye payı ödemelerinin ve doğrudan gelir getirici katkıları karşılığında saat 14.00’ten sonraki ve tatil günlerindeki işlemler dolayısı ile yapılan ve döner sermaye payı hesabına esas maaş matrahlarının on (10) katına kadar verilebilecek mesai dışı döner sermaye payı ödemelerinin başka ödeme emri belgeleri (verile emirleri) ile gerçekleştirilmiş olması, 5793 sayılı Kanunun 4’üncü maddesiyle yapılan değişiklikten önceki oranlar (4 katına - % 400’üne kadar) üzerinden ödeme yapılmaya devam edilmesi ve “Rektör ve rektör yardımcıları ile bu kapsamdaki gelirin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarına doğrudan gelir getirici katkılarına bakılmaksızın bu kapsamda elde edilen gelirlerden karşılanmak üzere, sermaye payı hesabına esas maaş matrahlarının yüzde 10’una kadar ayrıca pay verilebileceğine” yönelik Kanun hükmünün işaret ettiği şekilde yöneticiler için doğrudan gelir getirici kapsamındaki gelirlerden % 5-8 oranlarında kaynak (fon) ayrılmış olması; dilekçilerin ilgili kişilere yapılan söz konusu ödemelerin; “bu kişilerin aynı zamanda öğretim üyesi olmalarından ötürü mesai dışı doğrudan gelir getirici katkılarından dolayı döner sermaye payı hesabına esas maaş matrahlarının on (10) katı tutarında pay alabileceklerine” ilişkin Kanun hükmü gereğince yapıldığı yönündeki iddiasını tamamıyla dayanaktan yoksun hale getirmektedir. Diğer taraftan dilekçilerin Kanunda geçen; “Rektörler ve rektör yardımcıları, üniversite veya yüksek teknoloji enstitülerindeki döner sermaye gelirinin elde edildiği birimlerin birinden katkılarına bakılmaksızın bu maddedeki esaslara göre her ay pay alabilirler ve bunlara bir ayda ödenebilecek pay, bir ayda alacakları aylık (ek gösterge dahil), ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatları hariç) toplamının iki katını geçemez.” hükmünün ilamda dikkate alınmadığı yönündeki iddiası da yine dilekçilerin söz konusu ödemelerin genel döner sermaye gelirlerinden yapılmadığı, bu ödemelerin kaynağının, öğretim üyelerinin saat 14.00'ten sonra ve tatil günlerinde (mesai dışında) döner sermayeye yaptıkları doğrudan gelir getirici katkılarından elde edilen döner sermaye gelirinden, kesintiler (% 35'i araç, gereç ve araştırma için, % 15'i hazine payı, % 5'i araştırma fonu kesintileri) uygulandıktan sonra kalan ve öğretim üyelerine dağıtılacak olan miktarın % 5-8'i ile oluşturulan döner sermaye fonu olduğu şeklindeki açıklamaları karşısında kendiliğinden geçersiz kalmaktadır. Çünkü mesai içi (saat 14.00’ten önce) ve genel döner sermaye gelirlerinden yapılan ödemeler yukarıda da belirtildiği gibi ayrı ödeme belgeleriyle gerçekleştirildiğinden; dolayısıyla mesai dışında (saat 14.00’ten sonra ve tatil günlerinde) doğrudan gelir getirici katkıya dayalı yapılan ödemelerle bir ilgisi bulunmadığından; kısacası, yapılacak ödemelerin kaynağı farklı olduğundan ilamda dikkate alınmamıştır. Bu nedenle, kaynağı farklı bu ödemelerin ilamda adı geçen rektör ve rektör yardımcılarına ödenmemiş olmasının dahi ilamda bahsi geçen konuda adı geçen kişilere belirtilen oranlarda (% 350-400) ödeme yapılmasına haklı bir gerekçe oluşturmayacağı açıktır. Sonuç itibariyle, söz konusu yöneticilerden sadece rektör ve rektör yardımcılarına mesai içi (saat 14.00’ten önce) ve genel döner sermaye gelirlerinden yapılabileceği halde yapılmadığı iddia edilen ödemelerin mesai dışında (saat 14.00’ten sonra ve tatil günleri) elde edilen gelirlerden (başka bir kaynaktan) yapılan ödemeleri ilgilendiren kamu zararı hesabından düşülmesine de gerek bulunmamaktadır.
Özetle, tarihsel süreci dikkatlice incelendiğinde birçok kez değişikliğe uğradığı bilinen 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 58’inci maddesi hükümleri mali hesap yılı olan 2009 yılından kısa bir süre önce de değişikliğe uğramış ancak bu değişiklik 2009 yılı itibariyle Döner Sermaye Yürütme Kurulu’nca dikkate alınmamış ve kanunun amir hükmüne rağmen Ankara Üniversitesi’nde görevli rektör ve rektör yardımcıları ile döner sermaye gelirinin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarına kanun hükümlerindeki değişiklikten önceki oranlar üzerinden ödeme yapılmaya devam edilmiştir. Bu durum 2009 yılı itibariyle yürürlükte bulunan kanun hükmünün açıkça ihlal edilmesi anlamına gelmektedir.
Son olarak, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “Kamu Geliri”:
“Kanunlarına dayanılarak toplanan vergi, resim, harç, fon kesintisi, pay veya benzeri gelirler, faiz, zam ve ceza gelirleri, taşınır ve taşınmazlardan elde edilen her türlü gelirler ile hizmet karşılığı elde edilen gelirler, borçlanma araçlarının primli satışı suretiyle elde edilen gelirler, sosyal güvenlik primi kesintileri, alınan bağış ve yardımlar ile diğer gelirleri,
…ifade eder.” şeklinde tanımlanmaktadır.
Aynı Kanunun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde:
“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.” denilmektedir.
Öte yandan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Kamu Zararının Belirlenmesi” başlıklı 6’ncı maddesinde:
“a) Yapılan iş, alınan mal veya hizmet karşılığı olarak ilgili mevzuatında belirtilen ya da mevzuatında öngörülen karar, onay, sözleşme ve benzeri belgelerde belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) İlgili mevzuatında öngörülen haller dışında, iş yaptırılmadan, mal veya hizmet alınmadan önce ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
ç) İlgili mevzuatı gereğince görevlendirilen komisyon veya kişilerce rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması,
d) Kamu idarelerine ait malların kiraya verilmesi, tahsisi, yönetimi, kullanımı ve elden çıkarılması işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
e) Görevlilere teslim edilen taşınırların zarara uğraması,
f) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
g) Kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfet getirilmesi,
ğ) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
esas alınır.” hükümleri yer almaktadır.
Bu bağlamda yasal mevzuatımızda yer alan “kamu geliri” ve “kamu zararı” tanımlamalarından da açıkça görüleceği üzere saat 14.00’ten sonra ve tatil günlerinde (mesai dışında) kişilerden tedavi ücreti olarak tahsil edilen ve döner sermaye bütçesine gelir olarak kaydedilen tutarların bu yönüyle kamu kaynağını oluşturduğu; dolayısıyla bu kaynaktan mevzuata aykırı olarak yapılan ödemelerin kamu zararı niteliğinde olduğu konusunda da herhangi bir şüphe bulunmamaktadır.
Bu itibarla, tüm bu açıklamalar ışığında 2009 yılı meri mevzuat hükümlerine aykırı şekilde rektör ve rektör yardımcıları ile döner sermaye gelirinin elde edildiği fakültelerin dekan ve dekan yardımcıları ile başhekim ve başhekim yardımcılarına doğrudan gelir getirici katkıya dayanan gelirlerden karşılanmak üzere yasal orandan (% 10) daha fazla oranlarda (% 350-400) döner sermaye payı ödenmek suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından dilekçilerin iddialarının reddi ile 1328 sayılı Ek İlamın 1. maddesi ile verilen 983.920,67 TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE,
Karar verildiği 01.10.2013 tarih ve 37678 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.