Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1418 sayılı İlamın 1. maddesi ile Erzincan Üniversitesinin yemek hizmeti alımı ihalesinde yüklenici firmanın 5084 sayılı Kanun kapsamında olmadığı halde ihale şartnamesi gereği çalıştırmış olduğu işçiler için sigorta ve vergi teşvikinden yararlandığı gerekçesiyle 22.142,70 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçiler ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; Kamu İhale Genel Tebliğinin "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler başlıklı 78'inci maddesinin 78.4. alt başlıklı bendinde belirtildiği üzere malzemenin idare tarafından karşılanması halinde yemek hizmet alımlarının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerektiğini, aynı Tebliğ maddesinin 78.3. alt başlıklı bendi hükümleri gereğince malzeme dahil yemek hazırlama hizmetinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyeceğinin belirtildiğini, hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında ancak haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerektiğini, ihaleye ilişkin idari şartnamenin 7.3.2. İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler başlıklı maddesinde çalıştırılması istenen personel sayısının belirtilmiş olduğunu; ancak hiçbir şekilde haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirmesi gerektiği hükmüne yer verilmediğini, belirtilen personelin sadece yemek sunumu sırasında hizmetlerin aksamaması adına minimum bulundurulması gereken personel olarak belirtildiğini, ilgili ihale sonucunda firmaya yapılan ödemelere ilişkin faturaların incelenmesinden işin yemek bedeli olarak ödendiğinin anlaşıldığını, bununla birlikte Üniversitenin Sağlık Kültür ve Spor Dairesi Başkanlığınca gerekli yasal işlemlerin tamamlanmasından sonra 18.01.2008 tarih ve 35-350 sayılı yazı ile Erzincan Sosyal Sigortalar Kurumu İl Müdürlüğüne konuyla ilgili bilgi verilerek bu iş için " 2 adet aşçı, 1 adet aşçı yardımcısı, 2 adet bulaşıkçı, 3 adet taşıyıcı ve dağıtıcı ve 2 adet garson ile toplamda 10 kişinin çalıştırılacağının açıkça belirtildiğini ve gerekli işlemlerin yapılması talebinde bulunulduğunu, yazıyla ilgili olarak SGK Erzincan İl Müdürlüğünün gerekli tedbir alması gerekiyor ise böyle bir tedbiri almadığını, (4) nolu mahiyet kodu ile başlayan ayrı bir işyeri sicil numarası ile işlem yapması gerekirken daha önce var olan ve (2) nolu mahiyet kodu (Özel Sektöre bağlı devamlı işyeri) ile işlem yaparak takdirini bu yönde kullandığının anlaşıldığını, bu durumda kesinleşen ilamın muhatabının kendileri değil de SGK İl Müdürlüğü'nün olduğunun açıkça görüleceğini belirterek tüm bu gerekçelerle tazmin hükmünün temyizen kaldırılması gerektiğini bildirmişlerdir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan "hizmet yapım" işlerinin gerçekleştirilmesine yönelik faaliyetler hakkında, 5084 sayılı "Yatırımların ve İstihdamın Teşviki İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun" un ilgili hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmesine rağmen; Üniversitenin yemek hizmeti alımı ihalesinde yüklenici firma 5084 sayılı Kanun kapsamında olmadığı halde ihale şartnamesi gereği çalıştırmış olduğu işçiler için sigorta ve vergi teşvikinden yararlandığından bahisle ihale aşamasında rekabeti bozan bu durumun, uygulama sırasında yüklenicinin maliyetini azalttığı gibi hazine zararına da açıkça neden olduğu ifade edilerek sorumlularca yeni bir bilgi ya da delil öne sürülmemiş olması karşısında, gerekçeli Daire kararının korunması gerektiği mütalaa edilmiştir.

5084 sayılı "Yatırımların ve İstihdamın Teşviki İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun " un "Amaç" başlıklı 1’inci maddesinde:

"Bu Kanunun amacı; bazı illerde vergi ve sigorta primi teşvikleri uygulamak, enerji desteği sağlamak ve yatırımlara bedelsiz arsa ve arazi temin etmek suretiyle yatırımları ve istihdam imkânlarını artırmaktır.",

"Gelir Vergisi Stopajı Teşviki" başlıklı 3’üncü maddesinde;

"31.12.2009 tarihine kadar uygulanmak üzere 2 nci maddenin (a) bendi kapsamındaki illerde;

“a) 1.4.2005 tarihinden itibaren yeni işe başlayan gelir ve kurumlar vergisi mükelleflerinin, en az (5615 Sayılı Kanunun 24/A maddesiyle değişen ibare. Yürürlük: 01.05.2007) on işçi çalıştırmaları koşuluyla, bu iş yerlerinde çalıştırdıkları işçilerin,

b) (5615 Sayılı Kanunun 24/A maddesiyle değişen ibare. Yürürlük: 01.05.2007) 1.4.2005 tarihinden önce işe başlamış olan gelir ve kurumlar vergisi mükelleflerinden asgarî on işçi çalıştıranların iş yerlerinde fiilen çalışan işçilerin,

Ücretleri üzerinden hesaplanan gelir vergisinin; organize sanayi veya endüstri bölgelerinde kurulu iş yerleri için tamamı, diğer yerlerdeki iş yerleri için yüzde sekseni, verilecek muhtasar beyanname üzerinden tahakkuk eden vergiden terkin edilir.

Terkin edilecek tutar, işçi sayısı ile asgari ücret üzerinden ödenmesi gereken gelir vergisinin çarpımı sonucu bulunacak değer üzerinden yukarıda belirtilen oranlara göre saptanan tutarı aşamaz.”

"Sigorta Pirimi İşveren Paylarında Teşvik” başlıklı 4’üncü maddesinde;

"01.12.2009 tarihine kadar uygulanmak üzere 2 nci maddenin (a) bendi kapsamındaki illerde;

a) 1.4.2005 tarihinden itibaren yeni işe başlayan gelir ve kurumlar vergisi mükelleflerinin, en az (5615 Sayılı Kanunun 24/A maddesiyle değişen ibare. Yürürlük: 01.05.2007) on işçi çalıştırmaları koşuluyla, bu iş yerlerinde çalıştırdıkları işçilerin,

b) (5615 Sayılı Kanunun 24/A maddesiyle değişen ibare. Yürürlük: 01.05.2007) 1.4.2005 tarihinden önce işe başlamış olan gelir ve kurumlar vergisi mükelleflerinden asgarî on işçi çalıştıranların iş yerlerinde fiilen çalışan işçilerin,

Prime esas kazançları üzerinden 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 72 ve 73 üncü maddeleri uyarınca hesaplanan sigorta primlerinin işveren hissesinin; organize sanayi veya endüstri bölgelerinde kurulu iş yerleri için tamamı, diğer yerlerdeki iş yerleri için yüzde sekseni Hazinece karşılanır.

Hazinece karşılanacak tutar, işçi sayısı ile Sosyal Sigortalar Kanununun 78 inci maddesi uyarınca belirlenen prime esas kazanç alt sınırına göre hesaplanan işveren hissesi prim tutarının çarpımı sonucu bulunacak değer üzerinden, yukarıda belirtilen oranlara göre saptanan tutarı aşamaz.

İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Kuruma verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin işçi hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu maddeye göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Kuruma yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir.”

"Çeşitli Hükümler" başlıklı 7’nci maddesi (a) bendinde ise;

"(5350 Sayılı Kanunun 6 ncı maddesiyle değişen fıkra. Geçerlilik: 1.4.2005, Yürürlük: 18.5.2005) 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan hizmet ve yapım işlerinin gerçekleştirilmesine yönelik faaliyetler hakkında 3, 4 ve 6 ncı madde hükümleri uygulanmaz.”

Hükümleri yer almaktadır.

4734 sayılı "Kamu İhale Kanunu" nun "Tanımlar" başlıklı 4’üncü maddesinde ise hizmetin; tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri ifade edeceği şeklinde bir tanımlama yapılmıştır.

5510 sayılı "Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu" Uyarınca Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yayımlanan "İşyerlerinin Tesciline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ" in 2.5'inci maddesine göre İşyeri sicil numarasındaki mahiyet kodu yapılan işin özel sektöre veya kamu sektörüne ait daimi veya geçici iş olduğunu belirtmektedir. Kamudan ihaleli hizmet işi alan yüklenicilerin çalıştıracakları işçileri için (4) mahiyet kodu (özel sektöre bağlı geçici işyeri) ile başlayan ayrı bir işyeri sicil numarası almaları gerekmektedir. Aynı hususa 2 seri nolu Yatırımların ve İstihdamın Teşviki Genel Tebliği'nin 2'nci maddesinde de yer verilmektedir.

Buna karşın hakediş ödemelerine eklenen ücret bordroları ve SGK İl Müdürlüğü'nden alınan yüklenicinin daimi işyerine ait Aylık Prim ve Hizmet Belgesi'ndeki isimlerin ay ay karşılaştırılması sonucunda görüleceği üzere; Erzincan Üniversitesi'ne ait yüklenicisi Polimatik San. Tic. Ltd. Şti. olan yemek hizmet alım ihalelerinde teknik şartname hükümleri gereğince çalıştırılan personelin yükleniciye ait ve mahiyet kodu (2) ile başlayan işyeri sicil numarası 4818 olan daimi işyerinde çalıştırılmıştır. Bir başka deyişle Erzincan Üniversitesi yemek hizmeti alım ihalesi uhdesinde kalan yüklenici firma bu iş kapsamında çalıştırması gereken işçiler için (4) nolu mahiyet kodu ile başlayan ayrı bir işyeri sicil numarası ile işlem yapması gerekirken daha önce var olan ve (2) nolu mahiyet kodu (özel sektöre bağlı devamlı işyeri) ile kendi işyeri sicili ile üniversite bünyesinde yemek hizmeti vermeye devam etmiştir.

Öte yandan, SGK Erzincan İl Müdürlüğünden temin edilen tahakkuk fişlerinin incelenmesi sonucunda ise; ilgili firmanın bu işyerinde (kamu hizmet alımlarında çalışan personel de dahil) çalıştırdığı tüm işçilerin SSK İşveren payını hazineye ödettirdiği ve gelir vergisi miktarını terkin ettirdiği anlaşılmıştır.

Böyle bir uygulama sonucunda söz konusu ihale sürecinde teklif veren firmalar çalıştıracakları personelin maliyetini de tekliflerine yansıttıklarından dolayı teklif veren diğer yükleniciler aleyhine rekabeti bozucu bir durum ortaya çıktığı gibi, hakediş ödemeleri sırasında yüklenicinin maliyetindeki bu hukuka aykırı azalma dikkate alınmadığından dolayı hazine zararına, mükerrer ödemeye ve kamu zararına yol açılmış olmaktadır. Zira, kamu ihalelerinde bu maliyetlerin tamamı hakedişlere dahil olarak idare tarafından karşılanmakta olduğundan tamamı zaten idare tarafından karşılanan bir maliyetin hazineye ödettirilmesi mükerrerlik teşkil edecektir.

Yukarıdaki mevzuat hükümlerinden de anlaşıldığı üzere kamu kurumlarının hizmet alımı ve yapım işlerinde çalıştırılan personel için yüklenicilerin ayrı bir işyeri sigorta sicil numarası almaları gerekmekte iken adı geçen yüklenicinin, kamuya hizmet verdiği üzerinden anlaşılamayan eski işyeri sicil numarası ile hizmet vermeye devam etmesi sebebiyle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen (zira 5084 sayılı Kanun’un 7/a maddesi gereğince 4734 sayılı Kanun hükümlerine istinaden yapılan hizmet ihalelerinde teşvikten yararlanılamayacağı açıkça ifade edilmiş olmasına rağmen) yemek hizmeti alımı işinde çalıştırmış olduğu personel için 5084 sayılı kanunun öngördüğü teşvikten yararlanarak vergilerini terkin ettirmesi ve SSK işveren paylarını hazineye ödettirmesi mümkün görülmemektedir.

Son olarak gerek işe ait sözleşme ve idari şartname gerekse Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükümleri gereğince yüklenici firmaya yapılacak hakediş ödemelerinde ilgili firmanın vergi ve sosyal sigorta primlerine ilişkin muafiyet ve indirimlerden yararlanıp yararlanmadığı, yararlanmış ise buna ilişkin kesintilerin hakedişlerden yapılması konusunda İdarenin sorumluluğu bulunduğuna dair ise herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddi ile 1418 sayılı İlamın 1. maddesi ile verilen 22.142,70 TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE,

Karar verildiği 01.10.2013 tarih ve 37698 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.