Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden ve duruşma talebinde bulunan Salih KAYA, Kemal BELECİ, Mümin KAMACI adına vekili Av. Ahmet KOÇ ile Sayıştay Savcılığının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşüldü:

1171 sayılı ilamın 8’inci maddesinde, Uygun Konteynır Makine İmalat Sanayi İç ve Dış Ticaret Ltd. Şti. yüklenimindeki 52.290,00TL sözleşme bedelli “300 adet 400 litrelik çöp konteynırı satın alınması işi” süresi içinde bitirilmemiş olmasına rağmen gecikme cezası kesilmediği gerekçesiyle toplam 18.824,40 TL.’ye tazmin hükmolunmuştur.

Dilekçi dilekçesinde, Sorguya yapılan savunmalarında ihale dosyasının incelenmesinde idari şartname ile sözleşme hükümlerinin "gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi" ile ilgili kısmında birbiri ile uyuşmadığı idari şartnamede gecikme cezasının %2 olarak yazılmış olduğu, sözleşme tasarısında ise 0,0006 olarak yazıldığının görüldüğü, Her ne kadar ihale dokümanını oluşturan belgelerde öncelik sırası 1. sırada idari şartname 2.sırada teknik şartname 3. sırada sözleşme tasarısı sıralanmış olsa bile sözleşme tasarısı ile sözleşme hükümleri gecikme halinde uygulanacak cezalar bölümünde 0,0006 olarak yazılmış olup ,birbirleri ile uyuşmaktadır denilerek savunma yapıldığını, Sayıştay 7.Dairesinin 01.12.2011 karar 1171 nolu ilamı ile yapılan savunma kabul görmeyerek idari şartnamedeki gecikme zammı hükümleri uygulaması kabul edilerek kamu zararının tazminine karar verildiğini, Daha önceki savunmalarındaki belirtilen hususlar ile ilgili görüşlerinin geçerli olduğunu, Böyle bir hususta hata yapılmış olsa bile herhangi bir kasıt bulunmamakta olup sehven yapılmış bir işlem olduğunu, idari yargıda dahi sözleşme hükümleri göz önüne alınarak değerlendirileceğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay Başsavcılığı; “İdari şartnamede %2 oranında gecikme cezası öngörüldüğüne göre bu orana göre ceza kesilmesi gerektiğinden Daire Kararının onanmasına, karar verilmesi mütalaa olunur.” Şeklinde görüş belirtmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez” denilmektedir. İşe ait idari şartnamenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51 inci maddesinde; “Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmediği takdirde İdare tarafından en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %2(yüzde iki)’si oranında gecikme cezası” uygulanacağı hükmü yer almaktadır.

İşin 06.08.2009 tarihinde imzalanan sözleşmesinin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8 inci maddesi, “İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup İdareyi ve yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılıklar olması halinde ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1- İdari Şartname

2- Teknik Şartname

3- Sözleşme Tasarısı” şeklindedir.

Ayrıca sözleşmenin “Teslim programı ve teslim tarihi” başlıklı 10 uncu maddesinde de, sözleşme konusu malların tamamının “sözleşmenin imzalanmasını müteakip 40 günlük teslim süresi içinde” Belediye ambarına teslim edileceği hüküm altına alınmıştır.

Buna göre; işin bitirilmesi gereken tarih 15.09.2009 iken, malın teslim tarihi 03.10.2009 olduğundan 18 günlük bir gecikme söz konusudur ve bu süre için gecikme cezası uygulanması gerekmektedir. Her ne kadar ihale dokümanını oluşturan belgelerde öncelik sırasına göre idari şartname, sözleşme tasarısından önce yer almakta ise de; dilekçiler tarafından İdari şartnamede %2 oranında gecikme cezası öngörülmesinin sehven yapılmış bir işlem olduğu belirtilmektedir. Bunun yanı sıra, şartnamede yer alan gecikme cezasının sözleşmede de aynı şekilde yer alması sözkonusu olsa dahi, adi yargıda tarafların cezai şartın miktarını serbestçe tayin edebilmelerine karşın Borçlar Kanunu’nun 161/son maddesinde hakimin aşırı gördüğü cezai şartı indirmekle yükümlü olduğu yönünde kararlar mevcut olup, sonuçta hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun bir cezai şart miktarına hükmedilmesi uygun olacaktı.

Bu nedenlerle, dilekçi iddialarının kabulü ile sözleşmede yer alan gecikme cezasının uygulanması neticesinde, 1171 sayılı ilamın 8’inci maddesiyle toplam 18.824,40 TL.’ye tazmin hükmünden 18.259,74 TL.’nin düşülerek geriye kalan ve mevzuata aykırı ödenen 564,66 TL.’nin ilamda isimleri yazılı sorumluların uhdelerinde kalmak üzere DÜZELTİLMEK SURETİYLE TASDİKİNE

Karar verildiği 11.03.2014 tarihli ve 38585 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.