Temyiz Karar Detayı
Kamu İdaresi
Yılı
2009
Daire
1
Dosya No
37129
Tutanak No
38877
Tutanak Tarihi
22.04.2014
Konu
KARAR
Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra karar bağlandı:
1-Dilekçilerden Ahmet AYGÜN, Soner Abdullah ERGİN, Ahmet NAZLI, 1011 sayılı ilama itiraz etmekte ise de;
832 sayılı Sayıştay Kanununun 69.maddesinde:
“Temyiz isteği dilekçe ile yapılır. Dilekçeye ilgililer tarafından itirazlarını ispat edecek belgeler bağlanır. Temyiz evrakının suretleri karşı tarafın sayısınca verilir.
…” denilmiştir.
Temyiz dilekçesinde bulunması gereken hususlar ise, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun değişik 430.maddesinde dokuz bent halinde sayılmıştır. Maddenin 9.sırasında yer alan "Temyiz edenin veya varsa yasal temsilci yahut vekilinin imzası" da bu hususlardan biridir.
Belirtilen madde hükümlerine göre, temyiz talebine yönelik dilekçe, imza ile tamamlandığından imzasız olarak yapılan temyiz başvurusu hakkında Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına,
2-1011 sayılı ilamın 1.maddesi ile; 657 sayılı Devlet Memurları Kanuna tabi belediye avukatları için mahkemelerce takdir edilen vekalet ücretleri ödenirken 657 sayılı Kanunun 146. maddesinde yer alan limitlerin aşılması nedeniyle 18.991,10 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.
Diğer dilekçiler ortak olarak vermiş oldukları dilekçelerinde özetle; 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ve özel bütçeli idarelerin hukuk hizmetlerinin etkili, verimli ve usul ekonomisine uygun şekilde yerine getirilmesine ve bu hizmetlerin yürütülmesinde uygulama birliğinin sağlanmasına yönelik usul ve esasların belirlenmesinin amaçlandığını, kararnamenin "Tanımlar" başlığı altındaki 2.maddesinin (ç) bendinde, kararname kapsamındaki idarelerin 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idareleri olduğunu, ancak anılan cetvellere belediyelerin dahil edilmediğini,
659 sayılı KHK'nin 02.11.2011 tarihinde yürürlüğe girmesiyle birlikte, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146.maddesinin 3.fıkrasının ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanunun yürürlükten kaldırılmış olduğu ve belediyelerin 659 sayılı KHK kapsamına dahil edilmediği göz önüne alındığında; belediye avukatları bakımından karşı taraftan tahsil edilen vekalet ücretlerini bir limit dahilinde almalarını öngören bir hükmün bulunmadığını,
Gerek 02.11.2011 tarihinde yürürlükten kalkan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 146/3.fıkrasının, gerekse 659 sayılı KHK'nin amaç ve kapsamı yorumlandığında; kanun koyucunun buradaki iradesinin, vekalet ettiği davayı kazanarak kurumunun zarara uğramasına engel olan kurum avukatı için karşı taraftan tahsil edilmek üzere hükmolunan vekalet ücretinin ödenmesine engel olmadığı, yaratılan limitin amacının, bir merkeze bağlı olan kurumun tüm avukatlarının vekalet ücreti gelirinden yararlanmasını sağlamak olduğunun ortaya çıkacağını,
Mevcut durumun taşrada duruşmaları takip eden hazine avukatları bakımından, mahkeme kararı ile lehlerine takdir edilen vekalet ücreti gelirini aynı kurumdaki diğer avukatlarla paylaşma zorunluluğu doğurmuş ise de, ücretlerindeki bu azalmayı önleme amacıyla yasa koyucunun 3717 sayılı yasayı çıkardığını, yasa ile sadece hazine avukatlarını kapsar şekilde yol gideri ve tazminat ödenmesini düzenlediğini ancak bu yasanın kapsamına belediye avukatlarını dahil etmediğini,
Hakimler ve savcılar ile kamu avukatlarının özlük ve mali hakları bakımından zaten mevzuatta haklı bir neden olmaksızın farklılık öngörüldüğü gibi, kamu avukatlarının kendi içinde hazine avukatları ile belediye avukatları arasında da özlük ve mali haklar bakımından farklılıklar bulunduğunu, vekalet ücreti limit uygulamasına belediye avukatlarının dahil edilip, 3717 sayılı yasa kapsamına dahil edilmemesi durumunda, farklı kurumlarda aynı işi yapan avukatlar arasındaki mevcut gelir adaletsizliğinin belediye avukatları aleyhine daha da artacağını,
Türkiye Barolar Birliğinin, 03.07.2002 tarih ve II-1/5204 sayılı yazısı ile verdiği görüşte özetle, "Avukatlık Kanunu'nun özel ve sonraki bir kanun olduğu ve öncelikle tatbik edilmesi gerektiği, davada karşı tarafa yüklenen avukatlık ücretinin tamamının avukata ait olacağının kanunun emredici hükmü karşısında tartışmasız kabulü gerektiği, ancak bazı kurum ve kuruluşlarda fiilen duruşma avukatlığı ve hazırlık ve büro çalışmaları belli avukatlarca yapıldığından, toplanan vekalet ücretinin tamamının hiçbir sınırlama olmaksızın, kurumda görev yapan tüm avukatlar arasında paylaştırılması gerektiği, vekalet ücretlerinin idarenin kasasında toplanıp idarece kullanılmasının hukuka aykırı olduğunu" belirttiğini,
Öte yandan, 659 sayılı KHK'nin 14.maddesinde, vekalet ücreti dağıtımında hak sahibi olan kişiler arasında "...hukuk biriminde fiilen görev yapan personel" teriminin kullanıldığını, bu doğrultuda 02.11.2011 tarihinde yapılan yönetmelik değişikliği ile Tekirdağ Belediyesi Hukuk İşleri Müdürlüğü Çalışma Yönetmeliği'nin Tanımlar başlığı adı altındaki 4.maddesinde, Hukuk İşleri Müdürlüğü'nde 4857 sayılı İş Kanunu'na tabi olarak çalışan işçilerin "diğer personel" olarak tanımlandığını ve yönetmeliğin 23/A maddesinde belirtilen vekalet ücreti dağıtımında %10 oranında pay almalarının sağlandığını,
Belirtilen nedenlerle, "davayı kaybeden karşı taraftan tahsil edilen", "herhangi bir kamu zararına neden olmayan", üstelik 659 sayılı KHK öncesinde kurum bütçesine "gelir olarak da kaydedilemeyen" vekalet ücretinin, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164/son maddesi hükmü gereği tamamen "avukata" ait olması gerektiğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.
Savcılık; “657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146. maddesindeki hüküm kamu avukatları açısından özel bir hüküm olup uygulanması zorunludur. Ayrıca Temyiz Kurulunun benzer olaylarla ilgili Daire kararlarını onaylayan 10.02.2009 tarih ve 30704 sayılı, 01.05.2007 tarih ve 29398 sayılı kararları mevcut olduğundan tazmin hükmünün tasdikine,”şeklinde görüş bildirmiştir.
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun Kapsam başlıklı 146. maddesinin 3. Fıkrasında;
“(Değişik: 14/1/1988 - KHK - 311/1 md.) Ancak, 2/1/1961 tarihli ve 196 sayılı Kanunun 2.maddesi, 7/6/1926 tarihli ve 904 sayılı Kanuna 30/1/1957 tarihli ve 6893 sayılı Kanunla eklenen ek 5. maddenin birinci ve ikinci fıkraları, 19/7/1972 tarihli ve 1615 sayılı Kanunun 161 inci maddesi, 13/1/1943 tarihli ve 4358 sayılı Kanunun değişik 14 üncü maddesi ve 2/2/1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklıdır. (Değişik cümle: 20/3/1997-KHK-570/8 md.) Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır.” hükmüne yer verilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146. maddesi, 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve diğer personele verilecek vekalet ücretinin yıllık tutarını, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez şeklinde sınırlandırmıştır.
Belediye Avukatları mali ve özlük hakları yönünden 657 sayılı Kanunla bu Kanuna tabi tutulmuştur. Avukatlara ödenecek vekalet ücretleri konusunda ise gerek 1136 sayılı Kanunda, gerek 5393 sayılı Kanunda gerekse 657 sayılı Kanunda yapılan düzenlemelerde birbirine aykırı hükümler bulunmamaktadır. Şöyle ki, 1136 Avukatlık Kanununda dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olduğu belirtilmiş, 5393 Sayılı Belediye Kanununda Belediye Avukatları lehine hükmedilen vekalet ücretlerinin dağıtım usulleri belirlenmiş ve 657 sayılı Kanunda da bu ücretlere bir sınır getirilmiştir. Dolayısıyla konuyla ilgili olarak bir özel kanun-genel kanun çelişmesi söz konusu olamayacağından, belediye avukatlarına ödenen vekalet ücretlerinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146. maddesinde yer alan sınırlamaya tabi olmayacağı iddiasının hukuki geçerliliği bulunmamaktadır.
Bu nedenle 1011 sayılı ilamın 1.maddesi ile 18.991,10 TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
3- 1011 sayılı ilamın 2.maddesi ile; Tekirdağ Belediyesi bütçe gelirleri cetvellerinin incelenmesi sonucunda, belediye sınırları içerisinde toplu taşıma faaliyetinde bulunanlardan istenen Toplu Taşıma ve Güzergah İzin Belgesi ile Araç Uygunluk Belgesi bedellerinin tamamının tahsil edilmediği gerekçesi ile 25.762,71 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.
Temyiz dilekçesinde özetle; toplam 49.300,00 TL.nin 35.555,03 TL.sinin tahsil edildiği bugüne kadar yapılan tahsilatlardan geriye kalan 13.744,97 TL.nin tahsilatının 6111 sayılı Yasaya göre taksitlendirilerek takibinin yapıldığını, tamamının tahsil edileceğini, Sorumlulardan Belediye Başkanı Op. Dr. Adem DALGIÇ’ın 29 Mart 2009 tarihinde yeni Belediye Başkanı seçildiğinden Sayıştay dönemine ait incelemeyle ilgili sorguda belirtilen önceki yıllara ait (2006-2009 yıllarına ait) toplu taşıma ve güzergah izni ile araç uygunluk belgesi bedellerinin belediyece tahsil edilmemesinden sorumlu tutulmaması gerektiğini ileri sürmüşlerdir.
Savcılık; “İlamın 2. maddesi ile tazminine hükmedilen meblağın bir kısmının tahsil edildiğini bir kısmının tahsilat işlemlerine devam edileceğini ayrıca 2006 yılı ile 29 Mart 2009 tarihleri arasındaki sorgu konusu dönemlerden 29 mart 2009 tarihinde Belediye Başkanı seçilen Op.Dr. Adem DALGIÇ’ın sorumlu olmaması gerektiğini ileri sürerek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemektedir.İlgilinin gerek sorumluluk yönünden gerekse esas yönünden ileri sürdüğü iddiaları ispatlayıcı belge sunulmadığından talebinin reddine,” şeklinde görüş bildirilmiştir.
Tekirdağ Belediyesi Minibüs Yönetmeliği gereğince, özel izin belgesi, güzergah izin belgesi, devir ücreti vs. gibi ödemeleri vadesi geldiğinde ödemeyen araç sahipleri için Müdürlükçe ödeme emri düzenlenerek Mali Hizmetler Müdürlüğüne yazı ile bildirileceği, Müdürlükçe bu ödeme emirlerini Toplu Taşıma İzin Belgesi verilen araç sahiplerine, tebligat kanunu hükümlerine göre tebliğ ederek 7 Takvim günü içerisinde borçlarını ödemeleri için süre verileceği, bu süre içersinde ödeme yapmayanlardan ise 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Hakkındaki Kanun hükümlerine göre tahsilat yapılacağı belirtilmiştir.
2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun “Usul Hükümleri” başlıklı 98.maddesinde;
“Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde, bu Kanuna göre alınacak vergi, harç ve katılma payları hakkında 213 sayılı Vergi Usul Kanunu ile 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun ve bunların ek ve tadilleri hükümleri uygulanır.”,
Resmi daireler ve kurumlar tarafından tahsil edilen belediye gelirlerinin ne zaman belediyelere ödeneceği 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 16, 27, 39 ve 44.maddelerinde gösterilmiştir. Bunların bu süreler içinde ödenmesi aksi halde 6183 sayılı Kanun hükümlerin uygulanması gerekmektedir.
6183 sayılı Amme Alacakları Tahsil Usulü Hakkında Kanununun 37 ve müteakip maddelerinde ödeme konusu düzenlenmiştir. Her amme alacağının mutlak bir vadesinin bulunması gerekir, aksi takdirde alacağın Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre takip ve tahsilinin yapılması veya gecikme cezasının uygulanması mümkün değildir.
6183 sayılı Kanunun “Ödeme zamanı ve önceden ödeme” başlıklı 37.maddesinde, kamu alacaklarının özel kanunlarında belli edilen zamanlarda ödeneceği, ilgili kanunlarında ödeme zamanı belirtilmeyen amme alacaklarında ise, ödeme zamanının usulüne uygun olarak yapılacak tebliğden sonra bir ay olduğu hüküm altına alınmıştır.
6111 sayılı “Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması” hakkındaki Kanun 25.02.2011 tarih ve 27846 (mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Bu bağlamda İlama konu tahsil edilmesi gereken ve 2006-2009 yıllarını kapsayan tutarlardan (49.300,00 TL.lik tahakkuktan) 39.271,23 TL.sinin tahsil edildiği, geriye 10.028,77 TL.sinin 6111 sayılı Yasaya göre taksitlendirilerek takibinin yapılmakta olduğu ve alacağın zamanaşımına uğramadığı anlaşıldığından 1011 sayılı ilamın 2.maddesi ile 25.762,71 TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,
4-1011 sayılı ilamın 3.maddesi ile; Tekirdağ Belediyesi’nde evlendirme memuru olarak çalışan Şenay ÖZTRAK’a mesai saatleri dışında ve tatil günlerinde özel salonlarda yaptığı nikah işlemleri için geçici görev gündeliği ödenmesi nedeniyle 458,67 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçede özetle; 6245 sayılı Harcırah Kanununun “Harcırahın unsurları”nı, “Harcırah; yol masrafı, yevmiye, aile masrafı ve yer değiştirme masrafını ihtiva eder. İlgili, bu kanun hükümlerine göre bunlardan birine, birkaçına veya tamamına müstahak olabilir.” Şeklinde 5.madde da tanımladığını,
“Harcırah hesabında esas tutulacak yol” başlıklı 6.maddesinde;
“Harcırah, bu kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, gidip gelmeye en uygun ve kullanılması mutat olan yol ve taşıt araçları üzerinden verilir.
Gidip gelmeye en uygun ve kullanılması mutat olan bu yolda hem muayyen, hem gayrimuayyen tarifeli taşıt işletilmekte ise harcırah hesabında muayyen tarifeli taşıt esas alınır.
Bu yol ve taşıt, yolculukta geçen süreye göre memur veya hizmetli ile ailesi için ödenmesi gereken gündelik ve taşıt ücretleri toplamı dikkate alınarak memur veya hizmetlinin mensup bulunduğu dairece tespit olunur. Birinci fıkraya göre takip edilmesi gereken yolun dışında bir yoldan veya kullanılması gereken taşıt aracından başka bir araçla yolculuk yapılmasının işin gereğine göre zorunlu olması halinde, bu yol ve taşıt aracına ilişkin masrafların kabulü merkezde ita amiri veya bu durumda olan amirlerin, taşrada memur veya hizmetlinin mensup olduğu kurumun ita amiri durumunda olan kimsenin veya mahallin en büyük askeri ve mülki amirinin önceden verilmiş yazılı bir emri bulunmasına bağlıdır.” ve,
Aynı Kanunun 33. maddesinin (a) bendinde; Bu Kanun gereğince verilecek yurtiçi gündeliklerinin miktarı her yıl bütçe kanunları ile tespit olunur, hükmünün bulunduğunu,
Belediye evlendirme memurlarının yaptıkları görevin, hafta içi ve hafta sonu veya mesai saatleri dışındaki süreleri kapsadığından farklılık gösterdiğini bu nedenle belediye evlendirme memurunun mesai saatleri dışında yaptığı görevi nedeniyle kendisine belediye bütçesinden ayrıca fazla mesai ödenmediğini, fazla mesai ödenmemesi nedeniyle mesai dışında yapılan görevlendirmede bazen belediye aracı tahsis edilmediğinden yol masrafı ve günlük yevmiye verildiğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.
Savcılık; “Belediyelerinde evlendirme memuru olarak çalışan Şenay ÖZTRAK’A yapılan harcırah ödemesinin 6245 sayılı Kanunun 5,6 ve 33/b maddelerine uygun olduğunu ileri sürerek tazmin kararının kaldırılmasını” istemektedir.6245 sayılı Kanunun 39. maddesinde (Resmi bir görevle memuriyet mahalli içinde bir yere gönderilenlere gündelik verilmez.) demektedir. Kanunun açık olan bu hükmü karşısında memuriyet mahalli içinde görevlendirilen Şenay ÖZTRAK’A ödenen geçici görev gündeliği yasal olmadığından tazmin hükmünün tasdikine,” şeklinde görüş bildirmiştir.
6245 sayılı Harcırah Kanununun “Memuriyet Mahalli Dışına Gönderilenlerin Gündeliği” başlıklı 39. maddesinde;
“Resmi bir görevle memuriyet mahalli içinde bir yere gönderilenlere gündelik verilmez. Geçici bir görevle memuriyet mahalli dışındaki bir yere gönderilenlerden, buralarda ve yolda öğle (Saat 13.00) ve akşam (Saat 19.00) yemeği zamanlarından birini geçirenlere 1/3, ikisini geçirenlere 2/3 oranında ve geceyi de geçirenlere tam gündelik verilir.”denilmiştir.
Aynı Kanunun “Memuriyet Mahalleri İçinde Yol Masrafı” başlıklı 28. maddesinde ise;
“Memuriyet mahalli içinde taşıt ile gidilmesi gereken bir yere görev ile gönderilenlerin (48 inci madde kapsamına girenler hariç) yol masrafı mutat olan taşıt aracına göre yapılacak gerçek masraf üzerinden verilir.
Acele ve zorunlu hallerde daire amirinin onayı ile, mutat taşıt dışındaki araçlarla gidilmesi halinde bu taşıt için yapılan masraf yol masrafı olarak ödenir.”
hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda yer alan yasal düzenlemeler doğrultusunda, ilgili görevliye geçici görev gündeliği ödenebilmesi için temel koşul, kişinin memuriyet mahalli dışında bir yerde görevlendirilmesidir. Uygulamada ise, evlendirme memuru Şenay ÖZTRAK’ın memuriyet mahalli içindeki yerlerde yapılan nikah işlemleri için görevlendirildiği görülmektedir. Bu görevlendirmeler için kendisine geçici görev gündeliği ödenmesi mümkün değildir.
Bu nedenle 1011 sayılı ilamın 3.maddesi ile 458,67 TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
5-1011 sayılı ilamın 4.maddesi ile; Ağa Yapı İnş. Malz. Stş. Taah. Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki 749.000,00 TL. ihale bedelli Toptancı Hali Binası Yapım İşi’yle ilgili olarak, söz konusu yapım işinin süresinde bitirilmemesi nedeniyle yükleniciden kesilen gecikme cezası ile irat kaydedilen kesin teminat tutarının hesaplanmasında keşifte meydana gelen %4,47 oranındaki azalma sonucu oluşan yeni sözleşme tutarının dikkate alınması nedeniyle 4.534,56 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçede özetle; Tekirdağ Belediyesi Toptancı Hali Binası Yapım işi kontrol görevlilerince işe ait sözleşmenin 25.1 maddesine göre düzenlenen gerekçe raporuna istinaden % 4,47 keşif azalması yapılması için Başkanlık makamından onay alınmış olduğundan sözleşme bedeli 749.000,00 TL olan işin keşif azalışı sonucunda 714.806,01 TL.olduğunu,
-Buna göre gecikme cezasının:
Sorguda : (749.000,00 x %0,03 x 242gün) =54.377,40TL hesaplandığını,
Keşif azalışının : (714.806,01 x %0,03 x 242gün) =51.894,48 TL. olduğunu,
Fark : 2.482,92 TL.
-Kesin teminatın:
Sorguda : 749.000,00 x %6 = 44.940,00 TL. hesaplandığını,
Keşif azalışının : 714.806,01 x %6 = 42.888,36 TL. olduğunu,
Fark: 2.051,64 TL.
Toplam fark : 4.534,56 TL. olduğunu,
Sayıştay ilamında % 4,47 oranında keşif azalışının sonradan meydana gelmesi nedeniyle ve sözleşme tutarında bir düşüş olması halinde gecikme cezası ve kesin teminatın bu tutara göre hesaplanacağına ilişkin herhangi bir düzenleme mevzuatta yer almadığı nedeniyle toplam azalış olan 4.534,56 TL.nin tazminine karar verildiğini ancak keşif artışlarında ek teminat alınabileceği ve hesaplamaların bu yönde yapılması mevzuat hükümlerinde bulunmakla beraber keşif azalışında da kesin teminat ve gecikme cezalarının buna göre hesaplanması gerektiği görüşünde olduklarını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.
Savcılık; “Belediyelerine ait Toptancı Hali Binası Yapım işi ile ilgili düzenlenen sözleşmenin bedelinden %4,47 keşif azalışının dikkate alınarak 714.806,00-TL. bedel üzerinden gecikme cezası uygulanmasının yasal olduğunu ileri sürerek tazmin hükmünün kaldırılmasın” istemektedir.Toptancı Hali Binası Yapım işi ile ilgili düzenlenen şartnamenin 41. maddesi ile sözleşmenin 6 ve 26. maddesi gereği sözleşme bedeli üzerinden gecikme cezası ile irat kaydedilen kesin teminat tutarının hesaplanacağı açık olarak belirtildiği halde %4,47 nispetindeki azalış dikkate alınarak hesaplama yapılması yasal olmadığından tazmin kararının tasdikine,”şeklinde görüş bildirmiştir.
Söz konusu işe ait idari şartnamenin “Kesin teminat” başlıklı 41. maddesinde;
“İhale üzerinde kalan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.”,
“Gecikme halinde alınacak cezalar” başlıklı 53. maddesinde;
“Sözleşme konusu işin, sözleşmesinde öngörülen süreye göre tamamının bitirilmemesi halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin onbinde 3 (üç)’ü oranında gecikme cezası kesilir.” denilmiştir.
Adı geçen yapım işine ait sözleşmenin 6. maddesinde, sözleşmenin anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen 749.000,00 TL. toplam bedel üzerinden akdedildiği, 10. maddesinde, idarece verilen süre uzatımı hariç, işin zamanında bitirilmediği takdirde geçen her takvim günü için yüklenicinin hak edişinden sözleşme bedelinin on binde 3 (üç)’ ü oranında gecikme cezası kesileceği, 11. maddesinde işin kesin teminat tutarının 44.940,00 TL. olduğu belirtilmiştir.
Yine söz konusu sözleşmenin “Taahhüdün yerine getirilmemesi” başlıklı 26. maddesinde de;
“Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi (yer teslimine yanaşmaması, işin bütününün tek alt yükleniciye yaptırılması veya onaya tabi işlerde izinsiz alt yüklenici çalıştırılması, sözleşmenin izinsiz devri, izinsiz temlik, süresi biten teminat mektubunun süresinin uzatılmaması, iş programının ciddi boyutta aksatılması gibi sözleşmeye aykırı davranışlar) veya işi süresinde bitirmemesi hallerinde, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı halin devam etmesi durumunda, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Bu durumda, taahhüdünü verilen ek süre ve yapılan ihtarlara rağmen süresi içerisinde yerine getirmeyen yükleniciden, sözleşme tutarı üzerinden gecikme cezası kesilecek yine sözleşme bedeli üzerinden hesaplanan kesin teminatı irat kaydedilecektir. İşin sözleşme bedeli yukarıda yazılı şartname ve sözleşmede ifade edildiği üzere 749.000,00 TL. olup kesin teminat tutarı ve gecikme cezası bedellerinin bu tutar esas alınarak hesaplanması gerekmektedir.
Bu nedenle 1011 sayılı ilamın 4.maddesi ile 4.534,56 TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
Karar verildiği 22.04.2014 tarih ve 38877 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
1-Dilekçilerden Ahmet AYGÜN, Soner Abdullah ERGİN, Ahmet NAZLI, 1011 sayılı ilama itiraz etmekte ise de;
832 sayılı Sayıştay Kanununun 69.maddesinde:
“Temyiz isteği dilekçe ile yapılır. Dilekçeye ilgililer tarafından itirazlarını ispat edecek belgeler bağlanır. Temyiz evrakının suretleri karşı tarafın sayısınca verilir.
…” denilmiştir.
Temyiz dilekçesinde bulunması gereken hususlar ise, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun değişik 430.maddesinde dokuz bent halinde sayılmıştır. Maddenin 9.sırasında yer alan "Temyiz edenin veya varsa yasal temsilci yahut vekilinin imzası" da bu hususlardan biridir.
Belirtilen madde hükümlerine göre, temyiz talebine yönelik dilekçe, imza ile tamamlandığından imzasız olarak yapılan temyiz başvurusu hakkında Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına,
2-1011 sayılı ilamın 1.maddesi ile; 657 sayılı Devlet Memurları Kanuna tabi belediye avukatları için mahkemelerce takdir edilen vekalet ücretleri ödenirken 657 sayılı Kanunun 146. maddesinde yer alan limitlerin aşılması nedeniyle 18.991,10 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.
Diğer dilekçiler ortak olarak vermiş oldukları dilekçelerinde özetle; 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ve özel bütçeli idarelerin hukuk hizmetlerinin etkili, verimli ve usul ekonomisine uygun şekilde yerine getirilmesine ve bu hizmetlerin yürütülmesinde uygulama birliğinin sağlanmasına yönelik usul ve esasların belirlenmesinin amaçlandığını, kararnamenin "Tanımlar" başlığı altındaki 2.maddesinin (ç) bendinde, kararname kapsamındaki idarelerin 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idareleri olduğunu, ancak anılan cetvellere belediyelerin dahil edilmediğini,
659 sayılı KHK'nin 02.11.2011 tarihinde yürürlüğe girmesiyle birlikte, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146.maddesinin 3.fıkrasının ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanunun yürürlükten kaldırılmış olduğu ve belediyelerin 659 sayılı KHK kapsamına dahil edilmediği göz önüne alındığında; belediye avukatları bakımından karşı taraftan tahsil edilen vekalet ücretlerini bir limit dahilinde almalarını öngören bir hükmün bulunmadığını,
Gerek 02.11.2011 tarihinde yürürlükten kalkan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 146/3.fıkrasının, gerekse 659 sayılı KHK'nin amaç ve kapsamı yorumlandığında; kanun koyucunun buradaki iradesinin, vekalet ettiği davayı kazanarak kurumunun zarara uğramasına engel olan kurum avukatı için karşı taraftan tahsil edilmek üzere hükmolunan vekalet ücretinin ödenmesine engel olmadığı, yaratılan limitin amacının, bir merkeze bağlı olan kurumun tüm avukatlarının vekalet ücreti gelirinden yararlanmasını sağlamak olduğunun ortaya çıkacağını,
Mevcut durumun taşrada duruşmaları takip eden hazine avukatları bakımından, mahkeme kararı ile lehlerine takdir edilen vekalet ücreti gelirini aynı kurumdaki diğer avukatlarla paylaşma zorunluluğu doğurmuş ise de, ücretlerindeki bu azalmayı önleme amacıyla yasa koyucunun 3717 sayılı yasayı çıkardığını, yasa ile sadece hazine avukatlarını kapsar şekilde yol gideri ve tazminat ödenmesini düzenlediğini ancak bu yasanın kapsamına belediye avukatlarını dahil etmediğini,
Hakimler ve savcılar ile kamu avukatlarının özlük ve mali hakları bakımından zaten mevzuatta haklı bir neden olmaksızın farklılık öngörüldüğü gibi, kamu avukatlarının kendi içinde hazine avukatları ile belediye avukatları arasında da özlük ve mali haklar bakımından farklılıklar bulunduğunu, vekalet ücreti limit uygulamasına belediye avukatlarının dahil edilip, 3717 sayılı yasa kapsamına dahil edilmemesi durumunda, farklı kurumlarda aynı işi yapan avukatlar arasındaki mevcut gelir adaletsizliğinin belediye avukatları aleyhine daha da artacağını,
Türkiye Barolar Birliğinin, 03.07.2002 tarih ve II-1/5204 sayılı yazısı ile verdiği görüşte özetle, "Avukatlık Kanunu'nun özel ve sonraki bir kanun olduğu ve öncelikle tatbik edilmesi gerektiği, davada karşı tarafa yüklenen avukatlık ücretinin tamamının avukata ait olacağının kanunun emredici hükmü karşısında tartışmasız kabulü gerektiği, ancak bazı kurum ve kuruluşlarda fiilen duruşma avukatlığı ve hazırlık ve büro çalışmaları belli avukatlarca yapıldığından, toplanan vekalet ücretinin tamamının hiçbir sınırlama olmaksızın, kurumda görev yapan tüm avukatlar arasında paylaştırılması gerektiği, vekalet ücretlerinin idarenin kasasında toplanıp idarece kullanılmasının hukuka aykırı olduğunu" belirttiğini,
Öte yandan, 659 sayılı KHK'nin 14.maddesinde, vekalet ücreti dağıtımında hak sahibi olan kişiler arasında "...hukuk biriminde fiilen görev yapan personel" teriminin kullanıldığını, bu doğrultuda 02.11.2011 tarihinde yapılan yönetmelik değişikliği ile Tekirdağ Belediyesi Hukuk İşleri Müdürlüğü Çalışma Yönetmeliği'nin Tanımlar başlığı adı altındaki 4.maddesinde, Hukuk İşleri Müdürlüğü'nde 4857 sayılı İş Kanunu'na tabi olarak çalışan işçilerin "diğer personel" olarak tanımlandığını ve yönetmeliğin 23/A maddesinde belirtilen vekalet ücreti dağıtımında %10 oranında pay almalarının sağlandığını,
Belirtilen nedenlerle, "davayı kaybeden karşı taraftan tahsil edilen", "herhangi bir kamu zararına neden olmayan", üstelik 659 sayılı KHK öncesinde kurum bütçesine "gelir olarak da kaydedilemeyen" vekalet ücretinin, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164/son maddesi hükmü gereği tamamen "avukata" ait olması gerektiğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.
Savcılık; “657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146. maddesindeki hüküm kamu avukatları açısından özel bir hüküm olup uygulanması zorunludur. Ayrıca Temyiz Kurulunun benzer olaylarla ilgili Daire kararlarını onaylayan 10.02.2009 tarih ve 30704 sayılı, 01.05.2007 tarih ve 29398 sayılı kararları mevcut olduğundan tazmin hükmünün tasdikine,”şeklinde görüş bildirmiştir.
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun Kapsam başlıklı 146. maddesinin 3. Fıkrasında;
“(Değişik: 14/1/1988 - KHK - 311/1 md.) Ancak, 2/1/1961 tarihli ve 196 sayılı Kanunun 2.maddesi, 7/6/1926 tarihli ve 904 sayılı Kanuna 30/1/1957 tarihli ve 6893 sayılı Kanunla eklenen ek 5. maddenin birinci ve ikinci fıkraları, 19/7/1972 tarihli ve 1615 sayılı Kanunun 161 inci maddesi, 13/1/1943 tarihli ve 4358 sayılı Kanunun değişik 14 üncü maddesi ve 2/2/1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklıdır. (Değişik cümle: 20/3/1997-KHK-570/8 md.) Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır.” hükmüne yer verilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146. maddesi, 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve diğer personele verilecek vekalet ücretinin yıllık tutarını, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez şeklinde sınırlandırmıştır.
Belediye Avukatları mali ve özlük hakları yönünden 657 sayılı Kanunla bu Kanuna tabi tutulmuştur. Avukatlara ödenecek vekalet ücretleri konusunda ise gerek 1136 sayılı Kanunda, gerek 5393 sayılı Kanunda gerekse 657 sayılı Kanunda yapılan düzenlemelerde birbirine aykırı hükümler bulunmamaktadır. Şöyle ki, 1136 Avukatlık Kanununda dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olduğu belirtilmiş, 5393 Sayılı Belediye Kanununda Belediye Avukatları lehine hükmedilen vekalet ücretlerinin dağıtım usulleri belirlenmiş ve 657 sayılı Kanunda da bu ücretlere bir sınır getirilmiştir. Dolayısıyla konuyla ilgili olarak bir özel kanun-genel kanun çelişmesi söz konusu olamayacağından, belediye avukatlarına ödenen vekalet ücretlerinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146. maddesinde yer alan sınırlamaya tabi olmayacağı iddiasının hukuki geçerliliği bulunmamaktadır.
Bu nedenle 1011 sayılı ilamın 1.maddesi ile 18.991,10 TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
3- 1011 sayılı ilamın 2.maddesi ile; Tekirdağ Belediyesi bütçe gelirleri cetvellerinin incelenmesi sonucunda, belediye sınırları içerisinde toplu taşıma faaliyetinde bulunanlardan istenen Toplu Taşıma ve Güzergah İzin Belgesi ile Araç Uygunluk Belgesi bedellerinin tamamının tahsil edilmediği gerekçesi ile 25.762,71 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.
Temyiz dilekçesinde özetle; toplam 49.300,00 TL.nin 35.555,03 TL.sinin tahsil edildiği bugüne kadar yapılan tahsilatlardan geriye kalan 13.744,97 TL.nin tahsilatının 6111 sayılı Yasaya göre taksitlendirilerek takibinin yapıldığını, tamamının tahsil edileceğini, Sorumlulardan Belediye Başkanı Op. Dr. Adem DALGIÇ’ın 29 Mart 2009 tarihinde yeni Belediye Başkanı seçildiğinden Sayıştay dönemine ait incelemeyle ilgili sorguda belirtilen önceki yıllara ait (2006-2009 yıllarına ait) toplu taşıma ve güzergah izni ile araç uygunluk belgesi bedellerinin belediyece tahsil edilmemesinden sorumlu tutulmaması gerektiğini ileri sürmüşlerdir.
Savcılık; “İlamın 2. maddesi ile tazminine hükmedilen meblağın bir kısmının tahsil edildiğini bir kısmının tahsilat işlemlerine devam edileceğini ayrıca 2006 yılı ile 29 Mart 2009 tarihleri arasındaki sorgu konusu dönemlerden 29 mart 2009 tarihinde Belediye Başkanı seçilen Op.Dr. Adem DALGIÇ’ın sorumlu olmaması gerektiğini ileri sürerek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemektedir.İlgilinin gerek sorumluluk yönünden gerekse esas yönünden ileri sürdüğü iddiaları ispatlayıcı belge sunulmadığından talebinin reddine,” şeklinde görüş bildirilmiştir.
Tekirdağ Belediyesi Minibüs Yönetmeliği gereğince, özel izin belgesi, güzergah izin belgesi, devir ücreti vs. gibi ödemeleri vadesi geldiğinde ödemeyen araç sahipleri için Müdürlükçe ödeme emri düzenlenerek Mali Hizmetler Müdürlüğüne yazı ile bildirileceği, Müdürlükçe bu ödeme emirlerini Toplu Taşıma İzin Belgesi verilen araç sahiplerine, tebligat kanunu hükümlerine göre tebliğ ederek 7 Takvim günü içerisinde borçlarını ödemeleri için süre verileceği, bu süre içersinde ödeme yapmayanlardan ise 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Hakkındaki Kanun hükümlerine göre tahsilat yapılacağı belirtilmiştir.
2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun “Usul Hükümleri” başlıklı 98.maddesinde;
“Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde, bu Kanuna göre alınacak vergi, harç ve katılma payları hakkında 213 sayılı Vergi Usul Kanunu ile 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun ve bunların ek ve tadilleri hükümleri uygulanır.”,
Resmi daireler ve kurumlar tarafından tahsil edilen belediye gelirlerinin ne zaman belediyelere ödeneceği 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 16, 27, 39 ve 44.maddelerinde gösterilmiştir. Bunların bu süreler içinde ödenmesi aksi halde 6183 sayılı Kanun hükümlerin uygulanması gerekmektedir.
6183 sayılı Amme Alacakları Tahsil Usulü Hakkında Kanununun 37 ve müteakip maddelerinde ödeme konusu düzenlenmiştir. Her amme alacağının mutlak bir vadesinin bulunması gerekir, aksi takdirde alacağın Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre takip ve tahsilinin yapılması veya gecikme cezasının uygulanması mümkün değildir.
6183 sayılı Kanunun “Ödeme zamanı ve önceden ödeme” başlıklı 37.maddesinde, kamu alacaklarının özel kanunlarında belli edilen zamanlarda ödeneceği, ilgili kanunlarında ödeme zamanı belirtilmeyen amme alacaklarında ise, ödeme zamanının usulüne uygun olarak yapılacak tebliğden sonra bir ay olduğu hüküm altına alınmıştır.
6111 sayılı “Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması” hakkındaki Kanun 25.02.2011 tarih ve 27846 (mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Bu bağlamda İlama konu tahsil edilmesi gereken ve 2006-2009 yıllarını kapsayan tutarlardan (49.300,00 TL.lik tahakkuktan) 39.271,23 TL.sinin tahsil edildiği, geriye 10.028,77 TL.sinin 6111 sayılı Yasaya göre taksitlendirilerek takibinin yapılmakta olduğu ve alacağın zamanaşımına uğramadığı anlaşıldığından 1011 sayılı ilamın 2.maddesi ile 25.762,71 TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,
4-1011 sayılı ilamın 3.maddesi ile; Tekirdağ Belediyesi’nde evlendirme memuru olarak çalışan Şenay ÖZTRAK’a mesai saatleri dışında ve tatil günlerinde özel salonlarda yaptığı nikah işlemleri için geçici görev gündeliği ödenmesi nedeniyle 458,67 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçede özetle; 6245 sayılı Harcırah Kanununun “Harcırahın unsurları”nı, “Harcırah; yol masrafı, yevmiye, aile masrafı ve yer değiştirme masrafını ihtiva eder. İlgili, bu kanun hükümlerine göre bunlardan birine, birkaçına veya tamamına müstahak olabilir.” Şeklinde 5.madde da tanımladığını,
“Harcırah hesabında esas tutulacak yol” başlıklı 6.maddesinde;
“Harcırah, bu kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, gidip gelmeye en uygun ve kullanılması mutat olan yol ve taşıt araçları üzerinden verilir.
Gidip gelmeye en uygun ve kullanılması mutat olan bu yolda hem muayyen, hem gayrimuayyen tarifeli taşıt işletilmekte ise harcırah hesabında muayyen tarifeli taşıt esas alınır.
Bu yol ve taşıt, yolculukta geçen süreye göre memur veya hizmetli ile ailesi için ödenmesi gereken gündelik ve taşıt ücretleri toplamı dikkate alınarak memur veya hizmetlinin mensup bulunduğu dairece tespit olunur. Birinci fıkraya göre takip edilmesi gereken yolun dışında bir yoldan veya kullanılması gereken taşıt aracından başka bir araçla yolculuk yapılmasının işin gereğine göre zorunlu olması halinde, bu yol ve taşıt aracına ilişkin masrafların kabulü merkezde ita amiri veya bu durumda olan amirlerin, taşrada memur veya hizmetlinin mensup olduğu kurumun ita amiri durumunda olan kimsenin veya mahallin en büyük askeri ve mülki amirinin önceden verilmiş yazılı bir emri bulunmasına bağlıdır.” ve,
Aynı Kanunun 33. maddesinin (a) bendinde; Bu Kanun gereğince verilecek yurtiçi gündeliklerinin miktarı her yıl bütçe kanunları ile tespit olunur, hükmünün bulunduğunu,
Belediye evlendirme memurlarının yaptıkları görevin, hafta içi ve hafta sonu veya mesai saatleri dışındaki süreleri kapsadığından farklılık gösterdiğini bu nedenle belediye evlendirme memurunun mesai saatleri dışında yaptığı görevi nedeniyle kendisine belediye bütçesinden ayrıca fazla mesai ödenmediğini, fazla mesai ödenmemesi nedeniyle mesai dışında yapılan görevlendirmede bazen belediye aracı tahsis edilmediğinden yol masrafı ve günlük yevmiye verildiğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.
Savcılık; “Belediyelerinde evlendirme memuru olarak çalışan Şenay ÖZTRAK’A yapılan harcırah ödemesinin 6245 sayılı Kanunun 5,6 ve 33/b maddelerine uygun olduğunu ileri sürerek tazmin kararının kaldırılmasını” istemektedir.6245 sayılı Kanunun 39. maddesinde (Resmi bir görevle memuriyet mahalli içinde bir yere gönderilenlere gündelik verilmez.) demektedir. Kanunun açık olan bu hükmü karşısında memuriyet mahalli içinde görevlendirilen Şenay ÖZTRAK’A ödenen geçici görev gündeliği yasal olmadığından tazmin hükmünün tasdikine,” şeklinde görüş bildirmiştir.
6245 sayılı Harcırah Kanununun “Memuriyet Mahalli Dışına Gönderilenlerin Gündeliği” başlıklı 39. maddesinde;
“Resmi bir görevle memuriyet mahalli içinde bir yere gönderilenlere gündelik verilmez. Geçici bir görevle memuriyet mahalli dışındaki bir yere gönderilenlerden, buralarda ve yolda öğle (Saat 13.00) ve akşam (Saat 19.00) yemeği zamanlarından birini geçirenlere 1/3, ikisini geçirenlere 2/3 oranında ve geceyi de geçirenlere tam gündelik verilir.”denilmiştir.
Aynı Kanunun “Memuriyet Mahalleri İçinde Yol Masrafı” başlıklı 28. maddesinde ise;
“Memuriyet mahalli içinde taşıt ile gidilmesi gereken bir yere görev ile gönderilenlerin (48 inci madde kapsamına girenler hariç) yol masrafı mutat olan taşıt aracına göre yapılacak gerçek masraf üzerinden verilir.
Acele ve zorunlu hallerde daire amirinin onayı ile, mutat taşıt dışındaki araçlarla gidilmesi halinde bu taşıt için yapılan masraf yol masrafı olarak ödenir.”
hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda yer alan yasal düzenlemeler doğrultusunda, ilgili görevliye geçici görev gündeliği ödenebilmesi için temel koşul, kişinin memuriyet mahalli dışında bir yerde görevlendirilmesidir. Uygulamada ise, evlendirme memuru Şenay ÖZTRAK’ın memuriyet mahalli içindeki yerlerde yapılan nikah işlemleri için görevlendirildiği görülmektedir. Bu görevlendirmeler için kendisine geçici görev gündeliği ödenmesi mümkün değildir.
Bu nedenle 1011 sayılı ilamın 3.maddesi ile 458,67 TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
5-1011 sayılı ilamın 4.maddesi ile; Ağa Yapı İnş. Malz. Stş. Taah. Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki 749.000,00 TL. ihale bedelli Toptancı Hali Binası Yapım İşi’yle ilgili olarak, söz konusu yapım işinin süresinde bitirilmemesi nedeniyle yükleniciden kesilen gecikme cezası ile irat kaydedilen kesin teminat tutarının hesaplanmasında keşifte meydana gelen %4,47 oranındaki azalma sonucu oluşan yeni sözleşme tutarının dikkate alınması nedeniyle 4.534,56 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçede özetle; Tekirdağ Belediyesi Toptancı Hali Binası Yapım işi kontrol görevlilerince işe ait sözleşmenin 25.1 maddesine göre düzenlenen gerekçe raporuna istinaden % 4,47 keşif azalması yapılması için Başkanlık makamından onay alınmış olduğundan sözleşme bedeli 749.000,00 TL olan işin keşif azalışı sonucunda 714.806,01 TL.olduğunu,
-Buna göre gecikme cezasının:
Sorguda : (749.000,00 x %0,03 x 242gün) =54.377,40TL hesaplandığını,
Keşif azalışının : (714.806,01 x %0,03 x 242gün) =51.894,48 TL. olduğunu,
Fark : 2.482,92 TL.
-Kesin teminatın:
Sorguda : 749.000,00 x %6 = 44.940,00 TL. hesaplandığını,
Keşif azalışının : 714.806,01 x %6 = 42.888,36 TL. olduğunu,
Fark: 2.051,64 TL.
Toplam fark : 4.534,56 TL. olduğunu,
Sayıştay ilamında % 4,47 oranında keşif azalışının sonradan meydana gelmesi nedeniyle ve sözleşme tutarında bir düşüş olması halinde gecikme cezası ve kesin teminatın bu tutara göre hesaplanacağına ilişkin herhangi bir düzenleme mevzuatta yer almadığı nedeniyle toplam azalış olan 4.534,56 TL.nin tazminine karar verildiğini ancak keşif artışlarında ek teminat alınabileceği ve hesaplamaların bu yönde yapılması mevzuat hükümlerinde bulunmakla beraber keşif azalışında da kesin teminat ve gecikme cezalarının buna göre hesaplanması gerektiği görüşünde olduklarını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.
Savcılık; “Belediyelerine ait Toptancı Hali Binası Yapım işi ile ilgili düzenlenen sözleşmenin bedelinden %4,47 keşif azalışının dikkate alınarak 714.806,00-TL. bedel üzerinden gecikme cezası uygulanmasının yasal olduğunu ileri sürerek tazmin hükmünün kaldırılmasın” istemektedir.Toptancı Hali Binası Yapım işi ile ilgili düzenlenen şartnamenin 41. maddesi ile sözleşmenin 6 ve 26. maddesi gereği sözleşme bedeli üzerinden gecikme cezası ile irat kaydedilen kesin teminat tutarının hesaplanacağı açık olarak belirtildiği halde %4,47 nispetindeki azalış dikkate alınarak hesaplama yapılması yasal olmadığından tazmin kararının tasdikine,”şeklinde görüş bildirmiştir.
Söz konusu işe ait idari şartnamenin “Kesin teminat” başlıklı 41. maddesinde;
“İhale üzerinde kalan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.”,
“Gecikme halinde alınacak cezalar” başlıklı 53. maddesinde;
“Sözleşme konusu işin, sözleşmesinde öngörülen süreye göre tamamının bitirilmemesi halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin onbinde 3 (üç)’ü oranında gecikme cezası kesilir.” denilmiştir.
Adı geçen yapım işine ait sözleşmenin 6. maddesinde, sözleşmenin anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen 749.000,00 TL. toplam bedel üzerinden akdedildiği, 10. maddesinde, idarece verilen süre uzatımı hariç, işin zamanında bitirilmediği takdirde geçen her takvim günü için yüklenicinin hak edişinden sözleşme bedelinin on binde 3 (üç)’ ü oranında gecikme cezası kesileceği, 11. maddesinde işin kesin teminat tutarının 44.940,00 TL. olduğu belirtilmiştir.
Yine söz konusu sözleşmenin “Taahhüdün yerine getirilmemesi” başlıklı 26. maddesinde de;
“Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi (yer teslimine yanaşmaması, işin bütününün tek alt yükleniciye yaptırılması veya onaya tabi işlerde izinsiz alt yüklenici çalıştırılması, sözleşmenin izinsiz devri, izinsiz temlik, süresi biten teminat mektubunun süresinin uzatılmaması, iş programının ciddi boyutta aksatılması gibi sözleşmeye aykırı davranışlar) veya işi süresinde bitirmemesi hallerinde, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı halin devam etmesi durumunda, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Bu durumda, taahhüdünü verilen ek süre ve yapılan ihtarlara rağmen süresi içerisinde yerine getirmeyen yükleniciden, sözleşme tutarı üzerinden gecikme cezası kesilecek yine sözleşme bedeli üzerinden hesaplanan kesin teminatı irat kaydedilecektir. İşin sözleşme bedeli yukarıda yazılı şartname ve sözleşmede ifade edildiği üzere 749.000,00 TL. olup kesin teminat tutarı ve gecikme cezası bedellerinin bu tutar esas alınarak hesaplanması gerekmektedir.
Bu nedenle 1011 sayılı ilamın 4.maddesi ile 4.534,56 TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
Karar verildiği 22.04.2014 tarih ve 38877 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.