TEMYİZ KURULU KARARI



Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1305 sayılı ilamın 1. maddesi ile Akçaabat Belediyesi lehine sonuçlanan davalardan alınan vekalet ücretinin dağıtımında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146’ncı maddesinde belirtilere limitlere uyulmaması nedeniyle 83.943,96 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164. maddesinin, 02.05.2001 tarihinde 4667 sayılı Yasanın 77. maddesiyle yapılan değişiklikten sonra, Avukatlık Kanununun 164. maddesinin 5. fıkrasının avukatlar lehine özel kanun olarak şu şekilde düzenlendiğini; "Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak, karşı tarafa yüklenecek Vekalet Ücreti Avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez",

5393 sayılı Belediye Kanununun 82. maddesinde; "Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; Avukatlara ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun Hükümleri kıyas yolu ile uygulanır" denildiğini,

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146. maddesinin 3. fıkrası ile davaları sonuçlandıran Avukat ve Saireye verilecek Vekâlet Ücretine bir limit (sınırlama) getirilmediğini,

657 sayılı yasadaki bu limit düzenlemesinin, 5393 sayılı Belediye Kanununun "Uygulanmayacak hükümleri başlıklı 84. maddesinde “657 sayılı Devlet Memurları Kanununda, 5393 sayılı Belediye Kanununa aykırılık bulunması durumunda, Belediye Kanunu hükümleri uygulanır” hükmü ile Belediye Avukatları açısından, 657 sayılı yasadaki 146. madde hükümlerinin, uygulama dışı bırakıldığını, hükümsüz hale getirildiğini,

Daha açık bir ifade ile 13.07.2005 tarih ve 25326 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanununun, 14.07.1965 tarih ve 12056 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun, 5393 sayılı Belediye Kanunu ile Çelişen Hükümlerini belediye personeli hakkında uygulanamayacak hükümleri haline getirdiğini,

Ne 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'nda, ne de 5393 sayılı Belediye Kanununun "Belediyenin Gelirleri” Başlıklı 59. maddesinde, Avukatlık Vekalet Ücretinin belediye geliri olarak kabul edilmediğini,

5020, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun "Kamu Zararı" başlıklı 71.maddesinde: "Kamu zararı, kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan, mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda, kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olmasıdır" hükmüne yer verildiğini,

2464 sayılı yasa ve 5393 sayılı yasalarda öngörülmeyen bir kamu kaynağı varsayılarak, kamu zararının varlığını kabul etmenin, açıkça hukuka ve mevcut mevzuata aykırı olacağını, kaldı ki, 5018 sayılı yasanın 71. maddesinde "Kamu zararının belirlenmesinde, esas alınacak kriterler belirlenmiş olup, dava konusu olan olayda, özellikle belediyeyle ilgili özel yasalar ile yönetmeliklere muhalif kalınmak suretiyle; yapılan işlemlerin bu bağlamda değerlendirilmesinin ve bu duruma göre karar verilmesinin, hukuka ve yasal mevzuata aykırı olduğunu,

Ayrıca, 5393 sayılı Belediye Kanununun 84. maddesinde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun, Belediye Kanununa aykırı olan hükümlerinin uygulanamayacağı hususunda açık bir düzenlemeye yer verilmemiş olsaydı dahi, 5393 sayılı Belediye Kanununun, 657 sayılı Kanundan daha sonra kabul edilmiş ve yayımlanmış olması nedeniyle, sonraki kanunun, önceki kanunu mülga edeceği genel hukuk ilkesi dikkate alındığında, yapılan bu işlemlerde Kamu Zararının meydana geldiğinin kabulü mümkün olmadığını,

Akçaabat İlçe Belediyesinde nüfuslarıyla orantılı olarak TEK Avukat istihdamının söz konusu olduğunu, bu Avukatın aynı zamanda %50 sakatlık indiriminden yararlandığını, davaları tek başına intaç edip, takip ettiği ve kazandığı için avukatlık parasının da kendisinin olduğunu, Kurumda davalar ile icra işlerini takip eden ve sonuçlandıran başka çalışan memur, ya da memur kadrolarının mevcut olmadığını,

Dava konusu kararda Vekâlet Ücreti yönünden 657 sayılı yasanın 146. maddesine dayanılarak çıkartılan kanun ve yönetmeliklere atıfta bulunulduğunu, bu kanunlardan mevcut olay yönünden belki de en önemlisinin 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saire ye Ücreti Vekalet Hakkındaki Yasanın 1. maddesine dayanılarak 03.08.1961 tarih ve 10894 sayılı Resmi Gazete'te yayınlanıp yürürlüğe giren "Vekalet Ücreti Tevzi Yönetmeliği"nin 1. maddesinin; "Tek hazine Avukatı istihdam edilen yerlerde, bu Avukat tarafından ikame ve takip olunarak devlet lehine sonuçlandırılan davalarda mahkemelerce hazine lehine hüküm ve tahsil olunan Vekalet Ücretinin % 70'i Avukat'a verilir" şeklinde olduğunu, Sayıştay 4. Daire Kararının bir an için doğru olduğu kabul edilse dahi, kurumlarında TEK AVUKAT çalıştığı düşünülmeden, aynı yönetmeliğin 3. maddesine atıfta bulunularak, kurumlarında yapılan işlemlerin, bu duruma göre değerlendirilip, kendilerince hukuka, yukarıda zikrettiği özel kanun hükümlerine ve yönetmeliklere aykırı bir karar alındığını,

Avukatlar için Özel Kanun Olan Avukatlık Kanununda 02.05.2001 tarih ve 4667 sayılı Kanunun 77. maddesiyle yapılan değişiklikten sonra, Avukatlık Kanununun 164. maddesinin 5. fıkrasının değiştirildiğini ve "Dava sonunda kararla tarifeye dayanılarak, karşı tarafa yüklenecek Vekalet Ücreti Avukata aittir ……" hükmü getirildiğini, değişiklikten önceki mevcut mevzuat çerçevesinde bilirli limitler dahilinde Avukatlık Ücretinden kesinti yapılmasına cevaz veren hükümlerin kaldırıldığını, yeni yapılan düzenleme hükmünün amir hüküm olduğunu, Avukatın emek ve mesaisi karşılığında ve en önemlisi "Avukat" olması sebebiyle, müvekkili kurumu ile ilgisi olmayan, kurum hesabından çıkmayan ve tamamen davayı kazanmış olması ile unvanından kaynaklanan, Avukat ile takip edilmemesi halinde tahakkuk etmesi de söz konusu olmayacak olan, Avukatlık Ücretinin Limit Konulmasının mümkün olmadığını, Avukatın kişisel emeği ve üzerine aldığı sorumluluk karşılığı tamamen alması gereken ücrette kesinti yapılmasının başta İnsan Hakları ve diğer yasalara uygun olmayacağını; kurum vekilinin Kurumda tek avukat olması, emsal yargı kararları sunması, sunulan yargı kararlarının anayasadan yetki ve görev alan tüm kamu kurum ve kuruluşlarını bağlaması ve uygulanmasının zorunlu olması yanında, ilk bölümde de arz ettiği nedenlerin de dikkate alınmasıyla, hukuka ve kanunlara muhalif kalınarak, kesinleşmiş mahkeme kararlarını dahi tanımayarak, Sayıştay 4. daire tarafından verilmiş olan tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı “5393 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinin, 657 sayılı Kanunun 146. maddesi hükmünü uygulama dışı bıraktığı gibi 4667 sayılı Kanunun 77. maddesi ile yapılan değişiklikle özel bir kanun olan Avukatlık Kanunu’nun avukat ücretlerini kesinti yapılamaz hale getirdiğini, dolayısıyla kamu zararının söz konusu olmadığı ayrıca ileri sürülmektedir.

Oysa, 657 sayılı Kanun kamu idarelerindeki tüm memurları kapsar, gerek 5393 sayılı Kanuna gerekse 1136 sayılı Kanuna göre genel niteliktedir. Bu nedenle; sorumlu tarafından öne sürülen hususlar, Dairesince hüküm kurarken dayanılan gerekçelerin dışında yeni bir delil ve izah içermediğinden Daire Kararının korunması uygun olur.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 84 üncü maddesinde, Belediyenin sorumlu ve yetkili kılındığı görev ve hizmetlerle ilgili olarak, bu Kanunla, 14.7.1965 tarihli 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri arasında aykırılık bulunması durumunda 5393 sayılı Kanunun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Belediyenin görev ve sorumlulukları Kanun’un 14 üncü maddesinde, yetki ve imtiyazları ise 15 inci maddesinde sayılmıştır. Sayılan bu hususlar arasında Belediyede çalışan 657 sayılı Kanuna tabi avukat personele ödenecek vekalet ücret ödemeleri ile ilgili bir hüküm bulunmamaktadır.

13/07/2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Avukatlık Ücretinin Dağıtımı” başlıklı 82. maddesinde;

”Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” denilmektedir.

02.02.1929 tarih ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat Ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun’la, avukatlık vekalet ücretlerinin avukatlar, memurlar ve hukuk müşavirleri arasında ne oranda dağıtılacağına dair düzenlemelere yer verilmiştir.

Söz konusu Kanunun 1. maddesinde devlet lehine sonuçlanan davalardan dolayı hükme bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretlerinin %70 inin maaş ve ücretli avukatlara %30 unun Muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleriyle takibi icra memurlarına verileceği öngörülmüştür.

31.08.1961 tarih ve 10894 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1389 sayılı Kanuna Göre Vekalet Ücreti Tevzi Yönetmeliği’nin 3 üncü maddesinde "Davanın ikame ve takibi ile sonuçlandırılmasında birbiri ardına veya birlikte birkaç avukatın hizmeti geçmiş ise yukarıdaki hükümlere göre dava avukatı için ayrılan hisseler her avukatın hizmet ve karara tesir derecesine göre baş hukuk müşavirliğince, teşkilatı bulunan yerlerde de muhakemat müdürlüklerince bu avukatlar arasında paylaştırılır." denilmiştir,

19.04.1983 tarih ve 18023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmelik"in 1 inci maddesinde "Bu Yönetmelik, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar ile İl Özel İdareleri ve Belediyeler ve Özel Kanunlarındaki hükümlerle 1389 sayılı Kanuna atfen vekalet ücretinden yararlanan tüm kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan avukatlara ait limit dışı kalan vekalet ücretlerinin dağıtım usul ve esaslarını belirlemek amacıyla düzenlenmiştir." denilerek Yönetmeliğin amacı belirtilmiştir. Yönetmeliğin 6. maddesinde, kurumların limit doldurmayan avukatlardan beyanname alarak o mali yıl içinde almış oldukları vekalet ücretinin miktarını ve avukatların isimlerinin bağlı bulundukları merkez teşkilatına göndermekle yükümlü oldukları, 7. maddesinde ise, listelerin her birim merkezinde birim başkanının başkanlığında 3 kişiden oluşan bir kurul tarafından kanuni limit esas alınarak değerlendirmeye tabi tutulacağı, değerlendirmeden sonra hesapta toplanan paranın tüm hak sahiplerine bölünmek suretiyle bulunacak meblağın eşit olarak hak sahiplerine dağıtılacağı, bu dağıtım sırasında kanuni limiti dolduranlardan artan miktarın yine geri kalan hak sahiplerinin sayısına bölünmek suretiyle eşit olarak dağıtıma devam olunacağı, bu dağıtımlardan artan miktarın da bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletileceği ve sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulacağı belirtilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 1. maddesinde; bu Kanun’un, genel ve katma bütçeli kurumlar, il özel idareleri, belediyeler, il özel idareleri ve belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya beden terbiyesi bölge müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanacağı,

Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu Kanun’da belirtilen özel hükümlerin uygulanacağı,

4. maddesinde, dava azlığı nedeniyle kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatların sözleşme ile istihdamlarının caiz olduğu,

Mali hükümler, Kapsam başlıklı 146. maddesinde de, Bu kanunun 1. maddesinin 1. fıkrası kapsamına giren memurların aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her türlü ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurların özel kanunlardaki hükümlere tabi olduğu,

Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği, hiçbir yarar sağlanamayacağı, (Gençlik ve Spor hizmetleri uygulamasında fiilen görevlendirilecekler hariç.)

(Değişik fıkra: 14/01/1988 - KHK - 311/1 md.) Ancak, 02/01/1961 tarihli ve 196 sayılı Kanun’un 2 nci maddesi, 07/06/1926 tarihli ve 904 sayılı Kanuna 30/01/1957 tarihli ve 6893 sayılı Kanunla eklenen ek 5 inci maddenin birinci ve ikinci fıkraları, 19/07/1972 tarihli ve 1615 sayılı Kanunun 161 inci maddesi, 13/01/1943 tarihli ve 4358 sayılı Kanunun değişik 14 üncü maddesi ve 02/02/1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümlerinin saklı olduğu, (Değişik cümle 20/03/1997-KHK - 570/8 md.) Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının on iki katını geçemeyeceği, bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktarın merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılacağı, hükme bağlanmıştır.

Bu hükümlere göre; 657 sayılı Yasa’nın 146. maddesinin 3. fıkrasında vekalet ücretinin yıllık tutarı için getirilen sınırlamanın kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan tüm avukatlar ve ilgili personel için uygulanması ve söz konusu vekalet ücretinin yıl içindeki tüm katsayılar dikkate alınarak belirlenmesi ve yukarıda belirtilen esaslara göre dağıtımının yapılması, limit dışı kalan meblağın olması halinde ise artan miktar hakkında yine yukarıda belirtilen usule göre işlem yapılarak artan miktarın bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletilmesi ve bir sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulması gerekmektedir.

Diğer taraftan, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu tüm avukatlarla ilgili düzenleme yapan genel bir kanundur. 657 Sayılı Kanun’a tabi olarak Avukatlık Hizmetleri Sınıfı kadrosunda görev yapan avukat ise, devlet ile memuriyet hizmet sözleşmesi yapmıştır. Avukatlık vekalet ücretlerine ilişkin 657 sayılı Kanun’da yapılan düzenlemeler avukatlık hizmetleri sınıfında çalışan kadrolu avukatlar için bağlayıcı özel düzenlemelerdir.

Ayrıca, kamuda istihdam edilen avukatların statü hukukuna tabi olmaları nedeniyle bunlara sadece avukatlık ücreti değil, kadrolarına bağlı olarak ilgili mevzuatta öngörülen aylık, ek gösterge, zam ve tazminat ile diğer mali, sosyal hak ve yardımlar her ay herhangi bir dava ile ilişki kurulmaksızın ödenmektedir. Bu nedenle, kamuda istihdam edilen avukatlara, avukatlık vekalet ücretinin dağıtımında 657 sayılı Kanun’da ve diğer Kanunlarda yer alan düzenlemelere uyulması zorunluluğu bulunmaktadır.

657 sayılı Kanun’un 146. maddesinin 3. fıkrasına; 21/3/2006 tarihli ve 5473 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle "6000 gösterge rakamının" ibaresinden önce gelmek üzere "hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için" ibaresi eklenmiştir. Yapılan bu düzenleme dilekçinin dilekçesindeki özel kanun genel kanun ve önceki kanun sonraki kanun konusunda ileri sürdüğü hususların yerinde olmadığını ve kanun koyucunun avukatlık vekalet ücreti konusundaki sınırlamanın bilincinde olduğunu göstermektedir.

Yapılan vekalet ücreti ödemesinde kamu zararı olmadığı hususuna gelince, 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 46. maddesine göre Sayıştay, giderlerin kanunlara uygun olarak yapılıp yapılmadığını ve ödemelerin istihkak sahiplerine yapılıp yapılmadığını araştırmakla yükümlüdür. Hal böyle olunca kanunda yazılı oranları aşan ödemeler ve istihkak sahibine hak ettiğinden fazla verilmesine neden olan ödemelerden dolayı tazmin hükmolunacağı gayet tabiidir.

Bu itibarla dilekçi iddialarının reddedilerek 1305 sayılı ilamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 15.04.2014 tarih ve 38822 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.