Temyiz Karar Detayı
Kamu İdaresi
Yılı
2007
Daire
3
Dosya No
34246
Tutanak No
38253
Tutanak Tarihi
21.01.2014
Konu
KARAR
Kurum adına Avukat Elif Işıl AKSU ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenilmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra, duruşma talep eden dilekçi Recep SİVRİ’ye duruşma günü 26.12.2013 tarihinde, Vacip YILMAZ’a 27.12.2013 tarihinde bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 430. maddesi uyarınca gıyabında, gereği görüşüldü;
1372 sayılı İlam’ın 1. maddesi ile, binbaşı rütbesine nasıp tarihi 30.08.2002 olan Hakim Binbaşı Civan BAŞAR’ın; 30.08.2004 tarihi itibariyle 2. dereceli binbaşı rütbesine terfi edip 1. sınıfa geçirilen (ayrılan) Hakim Binbaşı Hakan KANDEMİR’in ve 30.08.2005 tarihi itibariyle binbaşı rütbesine terfi edip 1. sınıf askeri hakimliğe geçirilen (ayrılan) Hakim Binbaşı Muharrem KÖSE’nin kıstas aylıklarının ve yargı ödeneklerinin yanlış hesaplanarak ödenmesi nedeniyle 15.798,00-TL’ye tazmin hükmü verilmiş; 25.10.2011 tarih ve 33856 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1. maddesi ile de söz konusu tazmin hükmünün 13.012,76-TL’sinin düzeltilerek tasdikine karar verilmiştir.
Dilekçi karar düzeltilmesine ilişkin olarak gönderdiği dilekçesinde özetle; Sayıştay Temyiz Kurulunun 33853 sayılı kararında 5435 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeye göre aynen “...Binbaşı rütbesinde bulunma ve askeri hakimlik hizmetinde en az 10 yılını doldurmuş olma şartlarına haiz oldukları andan itibaren birinci sınıfa geçirilen, fakat bu sınıfta 6 yılını tamamlamamış olan askeri hakim ve savcılar özlük hakları bakımından Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılarla aynı olması gerekmekte olup...” denildiğini; adı geçen askeri hakimlerin 22.12.2005 tarihinde 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun Ek Geçici maddesinde 5435 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrasında özlük hakları bakımından Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılarla aynı olduğunu; 33853 sayılı kararının devamında aynen “...2802 sayılı Kanuna ekli (I) sayılı Ek gösterge cetvelinin (d) bendine göre aylık, yargı ödeneği ve emekli keseneklerinin 4800 ek gösterge üzerinden ödenmesi gerekmektedir” denildiğini; bu cümlenin Sayıştay Temyiz Kurulu kararındaki kabul etmedikleri ve kanuna aykırı buldukları, sorunun temelini teşkil eden cümle olduğunu; çünkü 2802 sayılı Kanuna ekli (I) sayılı Ek gösterge cetvelinin (d) bendinin “Bu Kanuna göre birinci sınıfa ayrılmalarına karar verilmiş olup da birinci derece aylığını almış olan hakim ve savcılar” şeklinde düzenlendiğini ve bu sivil hakim ve savcılara aylık, yargı ödeneği ve emekli keseneklerinin 4800 ek gösterge üzerinden ödenmesi gerektiğini; fakat Sayıştay Temyiz Kurulu kararında da kabul edildiği üzere adı geçen askeri hakimlerin özlük haklan bakımından Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılarla aynı olması gerektiğini; 2802 sayılı Kanuna ekli (I) sayılı Ek gösterge cetvelinin (c) bendinin ise “Birinci sınıfa ayrılmış, bu sınıfa ayrıldığı tarihten itibaren de meslekte üç yılını doldurmuş, Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılar” şeklinde düzenlendiğini; yani adı geçen askeri hakimlerin denkliği gösterilen “Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılar”ın 2802 sayılı Kanuna ekli (I) sayılı Ek gösterge cetvelinin (c) bendinde düzenlendiğini ve bu bende göre bu hakim ve savcıların aylık, yargı ödeneği ve emekli keseneklerinin 5800 (15.04.2006 tarihinden itibaren 6400) ek gösterge üzerinden ödenmesi gerektiğini;
2802 sayılı Kanuna ekli (I) sayılı Ek gösterge cetvelinin (c) bendinde iki grup sivil hakim ve savcıların kapsama alınmış olduğunu; birinci grubun “Birinci sınıfa ayrılmış, bu sınıfa ayrıldığı tarihten itibaren de meslekte üç yılını doldurmuş hakim ve savcılar”, ikinci grubun “Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılar” olduğunu; 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa göre birinci sınıfa ayrıldıktan itibaren 3 yıl geçtikten sonra diğer şartlar sağlandığı takdirde birinci sınıf hakim ve savcı olunabildiğini; bu şartları sağlayamayan ve birinci sınıfa ayrıldıktan itibaren 3 yıl geçtikten sonra birinci sınıf olamayan sivil hakim ve savcılar bulunduğunu ve kanun koyucu bunların da birinci sınıf hakim ve savcılar gibi aylık, yargı ödeneği ve emekli keseneklerinin 5800 (15.04.2006 tarihinden itibaren 6400) ek gösterge üzerinden almaları gerektiğini kabul etmiş olduğunu; denklikleri Sayıştay Temyiz Kurulu kararıyla da “Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılar” olarak belirlenen adı geçen askeri hakimlere 2802 sayılı Kanuna ekli (I) sayılı Ek gösterge cetvelinin (c) bendine göre yapılan ödemler yerinde olduğundan, aksi yönde olan Sayıştay Temyiz Kurulu kararının düzeltilmesi gerektiğini;
5336 sayılı Kanunla 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunun Ek Geçici 2 nci maddesinde değişiklik yapıldığını ve daha önce 5435 sayılı Kanunla Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılarla özlük hakları bakımından aynı olan askeri hakimler için yeni bir düzenleme getirildiğini; birinci sınıfa geçirilmiş ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcılara 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu hükümleri uyarınca Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış olan birinci sınıfa ayrılmış hakim ve savcılar için ödenen özlük haklarının ödeneceğinin hükme bağlandığını; “Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış olan birinci sınıfa ayrılmış hakim ve savcılar” ibaresinden anlaşılması gerekenin 2797 sayılı Yargıtay Kanunun 29/1 ile 2575 sayılı Danıştay Kanunun 8/2 nci maddesi gereğince, birinci sınıfa ayrıldıktan sonra en az üç yıl bu görevlerde başarı ile çalışmış ve birinci sınıfa ayrılma niteliklerini kaybetmemiş hakim ve savcıların, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunun Ek-Geçici 2 nci maddesi (c) bendinde bahsedilen “Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış” hakim ve savcılar olduğu, bunların da 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunun 15/2 nci maddesinde sözü edilen “birinci sınıf hakim ve savcılar olduğunda hiçbir tereddüt bulunmadığını;
Diğer yandan “Kazanılmış hakların korunması”nın, Anayasanın 2’nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesinin gereklerinden biri olduğunu; “Kazanılmış hak” konusunda yargı kararlarında ve doktrinde net bir tanım olmamakla birlikte, kazanılmış hakkın oluşması için, hakkın birel işlem tesisiyle kişiselleşerek somutlaşması, işlemin ve hukuki durumun tamamlanması sonucunda fiilen elde edilmiş bir hak olması, bunun hukuka uygun olarak gerçekleşmiş olması, hakkın elde edildikten sonra bir süre kullanılması gibi unsurların aranmakta olduğunu;
Bu bilgiler ışığında; Kanun koyucu tarafından 22.12.2005 gün ve 5435 sayılı Kanunla Ek-Geçici 2 nci maddede yapılan değişiklik sonucunda, bu değişikliğin yürürlüğe girdiği 24.12.2005 tarihi itibariyle Hak.Kd.Bnb.Civan BAŞAR, Hak.Bnb.Hakan KANDEMİR ile Hak. Bnb. Muharrem KÖSE’nin hem birinci sınıfa geçirilmiş askeri hakim olmaları hem de askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme haklarını kaybetmemiş olduklarından, (c) bendinde yer alan “Birinci sınıfa geçirilmiş ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcılar, (Değişik ibare: 5435-22.12.2005/md.39) Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılar” şeklindeki düzenleme gereği, o tarihten itibaren aynı maddede 29.06.2006 gün ve 5536 sayılı Kanunla yapılan değişiklik yapılıncaya kadar (24.12.2005-14.07.2006 arası) “Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılar” muadili kabul edilmişrını ve kıstas aylık uygulamasına kadar ek gösterge, ödenek, mali, sosyal ve diğer özlük hakları yönünden bu bahsi geçen ve Yargıtay, Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcıların tabi olduğu uygulamaya tabi tutulmuş olduklarını; zaten Sayıştay Temyiz Kurulu kararında da adı geçen askeri hakimlerin özlük hakları bakımından “Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılar” ile aynı olduğunun belirtildiğini;
Öte yandan 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa 29.06.2006 gün ve 5536 sayılı Kanun ile eklenen Geçici Madde 16 ile, “Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu yürürlüğe girinceye kadar, 103 ncü maddede unvanları belirtilenlerin emekli kesenek ve karşılıkları ile emekli aylıkları ve ikramiyelerinin hesaplanmasında, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki bu hususlara dair hükümlerin uygulanmasına devam olunur.” hükmü,
Geçici Madde 17 ile; “103 ncü maddenin ikinci fıkrasında Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilebilme, yeterliliklerini kaybetmedikleri sürece birinci sınıf hakim ve savcılar için her üç yılda bir verilmesi öngörülen ilave puanlar, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte birinci sınıf olan halen meslekte bulunanların birinci sınıf olma tarihlerinden itibaren üç yıllık hizmet dilimlerine göre kendiliğinden eklenir. Ancak bu uygulamanın yapılabilmesi için ilgililerin inceleme tarihi itibariyle Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilme hakkını kaybetmemeleri gerekir. 22/12/2005 tarihli ve 5435 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 24/12/2005 tarihinden önce birinci sınıf olan ve halen görevde bulunan hakim ve savcıların birinci sınıfa ayrılma ve birinci sınıf olma tarihleri de bu Kanunun 5435 sayılı Kanunla değişik 13, 15 ve 32 nci maddelerine göre düzeltilir. Birinci sınıfa ayrılma ve birinci sınıf olma tarihlerinin düzeltilebilmesi için ilgili hakim ve savcılar hakkında yapılan ilk incelemede birinci sınıfa ayrılmış ve birinci sınıf olmuş olmaları gerekir.” hükmü getirildiğini;
Geçici madde 16 ile, Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilebilmek yeterliliklerini kaybetmedikleri sürece, birinci sınıf hakim ve savcılar için, aynı Kanunun 103 ncü maddesi ile ikinci fıkrasında öngörülen ilave puanların, düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihte birinci sınıf olan ve halen meslekte bulunanların birinci sınıf olma tarihlerinden itibaren üç yıllık hizmet dilimi esas alınarak kendiliğinden ekleneceğinin öngörüldüğünü ve muadilleri yönünden kazanılmış haklarının korunması gereken adı geçen askeri hakimlerin de, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 22.12.2005 gün ve 5435 sayılı Kanunla değişik (c) bendinde belirlenen muadilleri birinci sınıf hakim ve savcıların, yeni kıstas aylığa göre ilave puan hesaplarıyla birlikte tabi olacakları maaş hesaplama uygulamasına tabi tutulmaları gerektiğini; bunun yanı sıra Geçici 16 ncı maddesi ile de; Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu yürürlüğe girinceye kadar, 103 ncü maddede unvanları belirtilen hakim ve savcılar için emekli kesenek ve karşılıkları ile emekli aylıkları ve ikramiyelerinin hesaplanmasında, bu Geçici 16 ncı maddenin yürürlüğe girmesinden önceki bu hususlara dair hükümlerin uygulanmasına devam olunacağı yönünde hüküm tesisi yapmak suretiyle, yasa koyucunun kanunun önceki haline göre birel işlem tesisi suretiyle oluşan hakların korunmasını amaçladığının görüldüğünü;
Yukarıda adı geçen personel ile ilgili kazanılmış hak ile ilgili yapılan izahat uyarınca, ilgi 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 29.06.2006 gün ve 5536 sayılı Kanunla değişikliğe tabi tutuluncaya kadar, Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcıların tabi olduğu uygulamaya göre emekli keseneğine tabi tutulan (01.04.2006 tarihine kadar 5800, müteakiben 6400 ek gösterge üzerinden) Hak.Kd.Bnb.Civan BAŞAR, Hak.Bnb.Hakan KANDEMİR ile Hak. Bnb. Muharrem KÖSE’nin bu hakları Geçici 16 ncı madde gereğince korunacağına göre, emeklilik kesintilerinin bir üst kategoriden, kıstas aylık hesabının ise bir alt kategoriden yapılması gibi bir uygulamanın, yasanın amacına uygun olmayacağı gibi, esasen yasa koyucunun böyle bir iradesinin olacağını söylemenin de mümkün görülmediğini;
Nitekim dilekçe ekinde yer alan AYİM kararında “...davacı 30 Ağustos 2006 tarihinde Binbaşılığa terfi eden ve aynı tarihte birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilen askeri hakimler ile 5536 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 15.07.2006 tarihinde önce binbaşılığa nasbedilerek birinci sınıf olan askeri hakimler arasında farklı uygulama yapılarak 15.07.2006 tarihinden önce birinci sınıf olanlara %79, 15.07.2006 tarihinden sonra birinci sınıf olanlara %65 oranı üzerinden kıstas aylık ödenmesinin hiçbir hukuki dayanağı bulunmadığını, böyle bir ayırıma gidilmeksizin tüm birinci sınıf askeri hakimlere %79 oranı üzerinden kıstas aylık ödenmesi gerektiğini ileri sürmektedir. Davalı idarenin 5435 sayılı Kanunla değişik Ek geçici maddesi ve 2802 sayılı Kanunun geçici 17 nci maddesi hükümlerini dikkate alarak yaptığı uygulamanın davacı yönünden emsal olamayacağı kanaatine varıldığı” belirtildiğini; karardan da açıkça anlaşılacağı üzere 5536 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 15.07.20076 tarihinden önce birinci sınıf olmuş askeri hakimler ile bu tarihten sonra birinci sınıf olmuş askeri hakimlerin özlük hakları konusunda farklılık bulunduğunu; AYİM kararına konu askeri hakimin 15.07.2006 tarihi sonrası 30.08.2006 tarihinde birinci sınıf olmuş askeri hakim olduğunu;
Sonuç olarak; emsalleri Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından doğru tespit edilmesine rağmen, 2802 sayılı Kanuna ekli (I) sayılı Ek gösterge cetvelinin yanlış okunması, değerlendirilmesi ve kazanılmış hak dolayısıyla idarenin 5435 sayılı Kanunla getirilen duruma uygun maaş hesaplaması yapılan askeri hakimler yönünden, 5536 sayılı Kanun ile getirilen değişiklik sonrası muadil hakim ve savcı tayininde değişiklik yapılarak, kazanılmış hak durumunun gözetilmemesi yasaya aykırı olduğundan 33853 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının düzeltilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.
Başsavcılık karşılama yazısında; “Karar düzeltme dilekçesinde ileri sürülen itirazlar Temyiz Kurulunun ilgili kararında karşılanmış olup, kanuna aykırılık iddiası da yerinde değildir.” denilmiştir.
Askeri hakim ve savcıların özlük hakları 26.10.1963 tarih ve 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunun 18. maddesinde düzenlenmiş iken, 13.07.1993 tarih ve 486 sayılı KHK.nin 13. maddesiyle 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’na eklenen Ek Geçici 2. madde ile askeri hakimlerin özlük haklarında yeni bir düzenleme yapılmış ve bu düzenlemeyle askeri hakim ve savcıların özlük haklarının, bulundukları unvan ve durumlarına göre, sivil hakim ve savcıların özlük hakları gibi tespit edilmesi esası getirilmiştir.
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’na 486 sayılı KHK ile eklenen Ek Geçici 2. maddede aynen;
“Kendi kanunlarında gerekli değişiklik yapılıncaya kadar ek gösterge, ödenek, mali, sosyal ve diğer özlük hakları bakımından;
…
b) (Değişik 22.12.2005-5435/39 md) Birinci sınıfa geçirildikten sonra, bu sınıfta altı yılını tamamlamış ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme niteliklerini kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcılar; 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu hükümleri uyarınca birinci sınıfta üç yılını doldurmuş hakim ve savcılar,
c) (Değişik 22.12.2005-5435/39 md) Birinci sınıfa geçirilmiş ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcılar; Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılar,
…. hakkındaki hükümlere tabidirler.” Denilmiştir.
2802 sayılı Kanun’un Ek Geçici 2. Maddesi’nin (b) ve (c) bentleri, 15.07.2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, 5536 sayılı Kanunun 6. maddesi ile değiştirilmiş ve aşağıdaki gibi düzenlenmiştir;
“Kendi kanunlarında gerekli değişiklik yapılıncaya kadar ek gösterge, ödenek, mali, sosyal ve diğer özlük hakları bakımından;
b) (Değişik 29.06.2006-5536/6 md) Birinci sınıfa geçirildikten sonra, bu sınıfta üç yılını tamamlamış ve askerî yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme niteliklerini kaybetmemiş olan askerî hakim ve savcılar; 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu hükümleri uyarınca birinci sınıf hakim ve savcılar,
c) (Değişik 29.06.2006-5536/6 md) Birinci sınıfa geçirilmiş ve askerî yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askerî hakim ve savcılar; birinci sınıfa ayrılmış ve Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış diğer hakim ve savcılar,
hakkındaki hükümlere tabidirler.”
2802 sayılı Kanun’un 5435 sayılı Kanunla değişik “Birinci Sınıfa Ayrılma Koşulları” başlıklı 32. maddesinde;
“ Birinci sınıfa ayrılabilmek için:
a) Birinci dereceye yükselmek,
b) Hakimlik ve savcılık mesleğinde on yılını doldurmak, …şartları getirilmiştir.
Yine aynı Kanun’un 5435 sayılı Kanunla değişik “Sınıflar ve Kıdem” başlıklı 15. maddesinde, Hakimlik ve savcılık mesleğinin; üçüncü sınıf, ikinci sınıf, birinci sınıfa ayrılmış ve birinci sınıf olmak üzere dört sınıfa ayrıldığı ve birinci sınıfa ayrıldığı tarihten itibaren üç yıl süre ile başarılı görev yapmış ve birinci sınıfa ayrılma niteliklerini yitirmemiş olan hakim ve savcıların ise Birinci Sınıf Hakim ve Savcı oldukları hükme bağlanmıştır.
Bununla birlikte, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 21.05.2000 tarih ve 4583 sayılı Kanunla değişik “Birinci Sınıfa Ayrılma” başlıklı 15. maddesinde ise birinci sınıf hakimliğe geçirilmek için, a) Binbaşı rütbesinde bulunmak, b) Askeri hakimlik hizmetinde en az 10 yılını doldurmuş olmak ………..şartları getirilmiştir.
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa ekli (I) sayılı Ek Gösterge Cetveli 5435 sayılı Kanunun 42. maddesi ile değiştirilmiş olup 24.12.2005 tarihinden itibaren geçerli olan Ek Gösterge Cetveli aynen aşağıya alınmıştır.
I SAYILI EK GÖSTERGE CETVELİ
UNVAN DERECE EK GÖSTERGE
a) Anayasa Mahkemesi Başkanı, Yargıtay Birinci Başkanı, Danıştay Başkanı, Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanı ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Danıştay Başsavcısı
1
8.000
b) Anayasa Mahkemesi üyeleri, Yargıtay üyeleri, Danıştay üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili, birinci sınıf hakim ve savcılıkta üç yılını doldurup Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilme hakkını kaybetmemiş olanlar, Adalet Bakanlığı Müsteşarı
1
7.600
c) Birinci sınıfa ayrılmış, bu sınıfa ayrıldığı tarihten itibaren de meslekte üç yılını doldurmuş, Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılar
1 5.800
6.400 (1)
d) Bu Kanuna göre birinci sınıfa ayrılmalarına karar verilmiş olup da birinci derece aylığını almış olan hakim ve savcılar
1
4.800
e) Diğer hakim ve savcılar 1 4.000
2 3.600
3 3.000
4 2.300
5 2.200
6 1.600
7 1.500
8 1.300
(1) 21/3/2006 tarihli ve 5473 sayılı Kanunun 5 inci maddesiyle “5800” ek gösterge rakamı 15.4.2006 tarihinden geçerli olmak üzere “6400” olarak değiştirilmiştir.
Buna göre, 2802 sayılı Kanun’un Ek Geçici 2. maddesinde 5435 sayılı Kanunla yapılan ve 24.12.2005 tarihinden 5536 sayılı Kanun’da öngörülen değişikliğin yürürlüğe girdiği 15.07.2006 tarihine kadar geçerli olan düzenlemeye göre;
Binbaşı rütbesinde bulunma ve askeri hakimlik hizmetinde en az 10 yılını doldurmuş olma şartlarına haiz oldukları andan itibaren birinci sınıfa geçirilen; fakat bu sınıfta 6 yılını tamamlamamış olan askeri hakim ve savcılar özlük hakları bakımından, Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılarla aynı olması gerekmekte olup 2802 sayılı Kanununa ekli (I) sayılı Ek Gösterge Cetveli’nin (c) bendine göre aylık, yargı ödeneği ve emekli keseneklerinin 5800 (15.04.2006 tarihinden itibaren 6400) ek gösterge üzerinden ödenmesi gerekmektedir.
2802 sayılı Kanun’un Ek Geçici 2. Maddesinde 29.06.2006 tarihinde 5536 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle, daha önde 5435 sayılı Kanunla Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılarla özlük hakları bakımından aynı olan askeri hakimler için yeni bir düzenleme getirilmiş; birinci sınıfa geçirilmiş ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcılara 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu hükümleri uyarınca Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış olan birinci sınıfa ayrılmış hakim ve savcılar için ödenen özlük haklarının ödeneceği hükme bağlanmıştır.
“Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış olan birinci sınıfa ayrılmış hakim ve savcılar” ibaresinden anlaşılması gereken, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 29/1 inci maddesi ile 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 8/2 nci maddesi gereğince, birinci sınıfa ayrıldıktan sonra en az üç yıl bu görevlerde başarı ile çalışmış ve birinci sınıfa ayrılma niteliklerini kaybetmemiş olan hakim ve savcılardır.
Buna göre, 5435 sayılı Kanunla Ek Geçici 2 nci maddede yapılan değişiklik sonucunda, 24.12.2005 tarihi itibariyle Hakim Kd.Bnb.Civan BAŞAR, Hakim Bnb.Hakan KANDEMİR ile Hakim Bnb. Muharrem KÖSE, hem birinci sınıfa geçirilmiş askeri hakim olmaları, hem de askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme haklarını kaybetmemiş olduklarından, (c) bendinde yer alan “Birinci sınıfa geçirilmiş ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcılar, Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılar” şeklindeki düzenleme gereği, o tarihten itibaren aynı maddede 29.06.2006 gün ve 5536 sayılı Kanunla yapılan değişikliğe kadar “Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılar” muadili kabul edilmişler ve kıstas aylık uygulamasına kadar ek gösterge, ödenek, mali, sosyal ve diğer özlük hakları yönünden Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcıların tabi olduğu uygulamaya tabi tutulmuşlardır. Bu suretle de 5435 sayılı Kanunla getirilen düzenleme sonucu, 15.07.2006 tarihinden önce birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilen Hakim Kd.Bnb.Civan BAŞAR, Hakim Bnb.Hakan KANDEMİR ile Hakim Bnb. Muharrem KÖSE için birinci sınıf adli ve idari yargı hakimleri muadil kabul edilerek, yasa hükmü adı geçen ilgililere uygulanmış ve bunlar yönünden birinci sınıf adli ve idari yargı hakim ve savcılarına uygulanan hükümler hukuk düzenince korunması gereken hak haline gelmiştir.
Bu itibarla, dilekçinin karar düzeltme talebinin kabulüyle 33856 sayılı Temyiz Kurulu Kararının düzeltilmesine ve 1372 sayılı İlamın 1 inci maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,
Karar verildiği 21.01.2014 tarih ve 38253 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
1372 sayılı İlam’ın 1. maddesi ile, binbaşı rütbesine nasıp tarihi 30.08.2002 olan Hakim Binbaşı Civan BAŞAR’ın; 30.08.2004 tarihi itibariyle 2. dereceli binbaşı rütbesine terfi edip 1. sınıfa geçirilen (ayrılan) Hakim Binbaşı Hakan KANDEMİR’in ve 30.08.2005 tarihi itibariyle binbaşı rütbesine terfi edip 1. sınıf askeri hakimliğe geçirilen (ayrılan) Hakim Binbaşı Muharrem KÖSE’nin kıstas aylıklarının ve yargı ödeneklerinin yanlış hesaplanarak ödenmesi nedeniyle 15.798,00-TL’ye tazmin hükmü verilmiş; 25.10.2011 tarih ve 33856 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1. maddesi ile de söz konusu tazmin hükmünün 13.012,76-TL’sinin düzeltilerek tasdikine karar verilmiştir.
Dilekçi karar düzeltilmesine ilişkin olarak gönderdiği dilekçesinde özetle; Sayıştay Temyiz Kurulunun 33853 sayılı kararında 5435 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeye göre aynen “...Binbaşı rütbesinde bulunma ve askeri hakimlik hizmetinde en az 10 yılını doldurmuş olma şartlarına haiz oldukları andan itibaren birinci sınıfa geçirilen, fakat bu sınıfta 6 yılını tamamlamamış olan askeri hakim ve savcılar özlük hakları bakımından Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılarla aynı olması gerekmekte olup...” denildiğini; adı geçen askeri hakimlerin 22.12.2005 tarihinde 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun Ek Geçici maddesinde 5435 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrasında özlük hakları bakımından Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılarla aynı olduğunu; 33853 sayılı kararının devamında aynen “...2802 sayılı Kanuna ekli (I) sayılı Ek gösterge cetvelinin (d) bendine göre aylık, yargı ödeneği ve emekli keseneklerinin 4800 ek gösterge üzerinden ödenmesi gerekmektedir” denildiğini; bu cümlenin Sayıştay Temyiz Kurulu kararındaki kabul etmedikleri ve kanuna aykırı buldukları, sorunun temelini teşkil eden cümle olduğunu; çünkü 2802 sayılı Kanuna ekli (I) sayılı Ek gösterge cetvelinin (d) bendinin “Bu Kanuna göre birinci sınıfa ayrılmalarına karar verilmiş olup da birinci derece aylığını almış olan hakim ve savcılar” şeklinde düzenlendiğini ve bu sivil hakim ve savcılara aylık, yargı ödeneği ve emekli keseneklerinin 4800 ek gösterge üzerinden ödenmesi gerektiğini; fakat Sayıştay Temyiz Kurulu kararında da kabul edildiği üzere adı geçen askeri hakimlerin özlük haklan bakımından Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılarla aynı olması gerektiğini; 2802 sayılı Kanuna ekli (I) sayılı Ek gösterge cetvelinin (c) bendinin ise “Birinci sınıfa ayrılmış, bu sınıfa ayrıldığı tarihten itibaren de meslekte üç yılını doldurmuş, Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılar” şeklinde düzenlendiğini; yani adı geçen askeri hakimlerin denkliği gösterilen “Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılar”ın 2802 sayılı Kanuna ekli (I) sayılı Ek gösterge cetvelinin (c) bendinde düzenlendiğini ve bu bende göre bu hakim ve savcıların aylık, yargı ödeneği ve emekli keseneklerinin 5800 (15.04.2006 tarihinden itibaren 6400) ek gösterge üzerinden ödenmesi gerektiğini;
2802 sayılı Kanuna ekli (I) sayılı Ek gösterge cetvelinin (c) bendinde iki grup sivil hakim ve savcıların kapsama alınmış olduğunu; birinci grubun “Birinci sınıfa ayrılmış, bu sınıfa ayrıldığı tarihten itibaren de meslekte üç yılını doldurmuş hakim ve savcılar”, ikinci grubun “Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılar” olduğunu; 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa göre birinci sınıfa ayrıldıktan itibaren 3 yıl geçtikten sonra diğer şartlar sağlandığı takdirde birinci sınıf hakim ve savcı olunabildiğini; bu şartları sağlayamayan ve birinci sınıfa ayrıldıktan itibaren 3 yıl geçtikten sonra birinci sınıf olamayan sivil hakim ve savcılar bulunduğunu ve kanun koyucu bunların da birinci sınıf hakim ve savcılar gibi aylık, yargı ödeneği ve emekli keseneklerinin 5800 (15.04.2006 tarihinden itibaren 6400) ek gösterge üzerinden almaları gerektiğini kabul etmiş olduğunu; denklikleri Sayıştay Temyiz Kurulu kararıyla da “Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılar” olarak belirlenen adı geçen askeri hakimlere 2802 sayılı Kanuna ekli (I) sayılı Ek gösterge cetvelinin (c) bendine göre yapılan ödemler yerinde olduğundan, aksi yönde olan Sayıştay Temyiz Kurulu kararının düzeltilmesi gerektiğini;
5336 sayılı Kanunla 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunun Ek Geçici 2 nci maddesinde değişiklik yapıldığını ve daha önce 5435 sayılı Kanunla Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılarla özlük hakları bakımından aynı olan askeri hakimler için yeni bir düzenleme getirildiğini; birinci sınıfa geçirilmiş ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcılara 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu hükümleri uyarınca Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış olan birinci sınıfa ayrılmış hakim ve savcılar için ödenen özlük haklarının ödeneceğinin hükme bağlandığını; “Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış olan birinci sınıfa ayrılmış hakim ve savcılar” ibaresinden anlaşılması gerekenin 2797 sayılı Yargıtay Kanunun 29/1 ile 2575 sayılı Danıştay Kanunun 8/2 nci maddesi gereğince, birinci sınıfa ayrıldıktan sonra en az üç yıl bu görevlerde başarı ile çalışmış ve birinci sınıfa ayrılma niteliklerini kaybetmemiş hakim ve savcıların, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunun Ek-Geçici 2 nci maddesi (c) bendinde bahsedilen “Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış” hakim ve savcılar olduğu, bunların da 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunun 15/2 nci maddesinde sözü edilen “birinci sınıf hakim ve savcılar olduğunda hiçbir tereddüt bulunmadığını;
Diğer yandan “Kazanılmış hakların korunması”nın, Anayasanın 2’nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesinin gereklerinden biri olduğunu; “Kazanılmış hak” konusunda yargı kararlarında ve doktrinde net bir tanım olmamakla birlikte, kazanılmış hakkın oluşması için, hakkın birel işlem tesisiyle kişiselleşerek somutlaşması, işlemin ve hukuki durumun tamamlanması sonucunda fiilen elde edilmiş bir hak olması, bunun hukuka uygun olarak gerçekleşmiş olması, hakkın elde edildikten sonra bir süre kullanılması gibi unsurların aranmakta olduğunu;
Bu bilgiler ışığında; Kanun koyucu tarafından 22.12.2005 gün ve 5435 sayılı Kanunla Ek-Geçici 2 nci maddede yapılan değişiklik sonucunda, bu değişikliğin yürürlüğe girdiği 24.12.2005 tarihi itibariyle Hak.Kd.Bnb.Civan BAŞAR, Hak.Bnb.Hakan KANDEMİR ile Hak. Bnb. Muharrem KÖSE’nin hem birinci sınıfa geçirilmiş askeri hakim olmaları hem de askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme haklarını kaybetmemiş olduklarından, (c) bendinde yer alan “Birinci sınıfa geçirilmiş ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcılar, (Değişik ibare: 5435-22.12.2005/md.39) Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılar” şeklindeki düzenleme gereği, o tarihten itibaren aynı maddede 29.06.2006 gün ve 5536 sayılı Kanunla yapılan değişiklik yapılıncaya kadar (24.12.2005-14.07.2006 arası) “Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılar” muadili kabul edilmişrını ve kıstas aylık uygulamasına kadar ek gösterge, ödenek, mali, sosyal ve diğer özlük hakları yönünden bu bahsi geçen ve Yargıtay, Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcıların tabi olduğu uygulamaya tabi tutulmuş olduklarını; zaten Sayıştay Temyiz Kurulu kararında da adı geçen askeri hakimlerin özlük hakları bakımından “Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılar” ile aynı olduğunun belirtildiğini;
Öte yandan 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa 29.06.2006 gün ve 5536 sayılı Kanun ile eklenen Geçici Madde 16 ile, “Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu yürürlüğe girinceye kadar, 103 ncü maddede unvanları belirtilenlerin emekli kesenek ve karşılıkları ile emekli aylıkları ve ikramiyelerinin hesaplanmasında, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki bu hususlara dair hükümlerin uygulanmasına devam olunur.” hükmü,
Geçici Madde 17 ile; “103 ncü maddenin ikinci fıkrasında Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilebilme, yeterliliklerini kaybetmedikleri sürece birinci sınıf hakim ve savcılar için her üç yılda bir verilmesi öngörülen ilave puanlar, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte birinci sınıf olan halen meslekte bulunanların birinci sınıf olma tarihlerinden itibaren üç yıllık hizmet dilimlerine göre kendiliğinden eklenir. Ancak bu uygulamanın yapılabilmesi için ilgililerin inceleme tarihi itibariyle Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilme hakkını kaybetmemeleri gerekir. 22/12/2005 tarihli ve 5435 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 24/12/2005 tarihinden önce birinci sınıf olan ve halen görevde bulunan hakim ve savcıların birinci sınıfa ayrılma ve birinci sınıf olma tarihleri de bu Kanunun 5435 sayılı Kanunla değişik 13, 15 ve 32 nci maddelerine göre düzeltilir. Birinci sınıfa ayrılma ve birinci sınıf olma tarihlerinin düzeltilebilmesi için ilgili hakim ve savcılar hakkında yapılan ilk incelemede birinci sınıfa ayrılmış ve birinci sınıf olmuş olmaları gerekir.” hükmü getirildiğini;
Geçici madde 16 ile, Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilebilmek yeterliliklerini kaybetmedikleri sürece, birinci sınıf hakim ve savcılar için, aynı Kanunun 103 ncü maddesi ile ikinci fıkrasında öngörülen ilave puanların, düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihte birinci sınıf olan ve halen meslekte bulunanların birinci sınıf olma tarihlerinden itibaren üç yıllık hizmet dilimi esas alınarak kendiliğinden ekleneceğinin öngörüldüğünü ve muadilleri yönünden kazanılmış haklarının korunması gereken adı geçen askeri hakimlerin de, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 22.12.2005 gün ve 5435 sayılı Kanunla değişik (c) bendinde belirlenen muadilleri birinci sınıf hakim ve savcıların, yeni kıstas aylığa göre ilave puan hesaplarıyla birlikte tabi olacakları maaş hesaplama uygulamasına tabi tutulmaları gerektiğini; bunun yanı sıra Geçici 16 ncı maddesi ile de; Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu yürürlüğe girinceye kadar, 103 ncü maddede unvanları belirtilen hakim ve savcılar için emekli kesenek ve karşılıkları ile emekli aylıkları ve ikramiyelerinin hesaplanmasında, bu Geçici 16 ncı maddenin yürürlüğe girmesinden önceki bu hususlara dair hükümlerin uygulanmasına devam olunacağı yönünde hüküm tesisi yapmak suretiyle, yasa koyucunun kanunun önceki haline göre birel işlem tesisi suretiyle oluşan hakların korunmasını amaçladığının görüldüğünü;
Yukarıda adı geçen personel ile ilgili kazanılmış hak ile ilgili yapılan izahat uyarınca, ilgi 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 29.06.2006 gün ve 5536 sayılı Kanunla değişikliğe tabi tutuluncaya kadar, Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcıların tabi olduğu uygulamaya göre emekli keseneğine tabi tutulan (01.04.2006 tarihine kadar 5800, müteakiben 6400 ek gösterge üzerinden) Hak.Kd.Bnb.Civan BAŞAR, Hak.Bnb.Hakan KANDEMİR ile Hak. Bnb. Muharrem KÖSE’nin bu hakları Geçici 16 ncı madde gereğince korunacağına göre, emeklilik kesintilerinin bir üst kategoriden, kıstas aylık hesabının ise bir alt kategoriden yapılması gibi bir uygulamanın, yasanın amacına uygun olmayacağı gibi, esasen yasa koyucunun böyle bir iradesinin olacağını söylemenin de mümkün görülmediğini;
Nitekim dilekçe ekinde yer alan AYİM kararında “...davacı 30 Ağustos 2006 tarihinde Binbaşılığa terfi eden ve aynı tarihte birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilen askeri hakimler ile 5536 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 15.07.2006 tarihinde önce binbaşılığa nasbedilerek birinci sınıf olan askeri hakimler arasında farklı uygulama yapılarak 15.07.2006 tarihinden önce birinci sınıf olanlara %79, 15.07.2006 tarihinden sonra birinci sınıf olanlara %65 oranı üzerinden kıstas aylık ödenmesinin hiçbir hukuki dayanağı bulunmadığını, böyle bir ayırıma gidilmeksizin tüm birinci sınıf askeri hakimlere %79 oranı üzerinden kıstas aylık ödenmesi gerektiğini ileri sürmektedir. Davalı idarenin 5435 sayılı Kanunla değişik Ek geçici maddesi ve 2802 sayılı Kanunun geçici 17 nci maddesi hükümlerini dikkate alarak yaptığı uygulamanın davacı yönünden emsal olamayacağı kanaatine varıldığı” belirtildiğini; karardan da açıkça anlaşılacağı üzere 5536 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 15.07.20076 tarihinden önce birinci sınıf olmuş askeri hakimler ile bu tarihten sonra birinci sınıf olmuş askeri hakimlerin özlük hakları konusunda farklılık bulunduğunu; AYİM kararına konu askeri hakimin 15.07.2006 tarihi sonrası 30.08.2006 tarihinde birinci sınıf olmuş askeri hakim olduğunu;
Sonuç olarak; emsalleri Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından doğru tespit edilmesine rağmen, 2802 sayılı Kanuna ekli (I) sayılı Ek gösterge cetvelinin yanlış okunması, değerlendirilmesi ve kazanılmış hak dolayısıyla idarenin 5435 sayılı Kanunla getirilen duruma uygun maaş hesaplaması yapılan askeri hakimler yönünden, 5536 sayılı Kanun ile getirilen değişiklik sonrası muadil hakim ve savcı tayininde değişiklik yapılarak, kazanılmış hak durumunun gözetilmemesi yasaya aykırı olduğundan 33853 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının düzeltilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.
Başsavcılık karşılama yazısında; “Karar düzeltme dilekçesinde ileri sürülen itirazlar Temyiz Kurulunun ilgili kararında karşılanmış olup, kanuna aykırılık iddiası da yerinde değildir.” denilmiştir.
Askeri hakim ve savcıların özlük hakları 26.10.1963 tarih ve 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunun 18. maddesinde düzenlenmiş iken, 13.07.1993 tarih ve 486 sayılı KHK.nin 13. maddesiyle 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’na eklenen Ek Geçici 2. madde ile askeri hakimlerin özlük haklarında yeni bir düzenleme yapılmış ve bu düzenlemeyle askeri hakim ve savcıların özlük haklarının, bulundukları unvan ve durumlarına göre, sivil hakim ve savcıların özlük hakları gibi tespit edilmesi esası getirilmiştir.
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’na 486 sayılı KHK ile eklenen Ek Geçici 2. maddede aynen;
“Kendi kanunlarında gerekli değişiklik yapılıncaya kadar ek gösterge, ödenek, mali, sosyal ve diğer özlük hakları bakımından;
…
b) (Değişik 22.12.2005-5435/39 md) Birinci sınıfa geçirildikten sonra, bu sınıfta altı yılını tamamlamış ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme niteliklerini kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcılar; 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu hükümleri uyarınca birinci sınıfta üç yılını doldurmuş hakim ve savcılar,
c) (Değişik 22.12.2005-5435/39 md) Birinci sınıfa geçirilmiş ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcılar; Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılar,
…. hakkındaki hükümlere tabidirler.” Denilmiştir.
2802 sayılı Kanun’un Ek Geçici 2. Maddesi’nin (b) ve (c) bentleri, 15.07.2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, 5536 sayılı Kanunun 6. maddesi ile değiştirilmiş ve aşağıdaki gibi düzenlenmiştir;
“Kendi kanunlarında gerekli değişiklik yapılıncaya kadar ek gösterge, ödenek, mali, sosyal ve diğer özlük hakları bakımından;
b) (Değişik 29.06.2006-5536/6 md) Birinci sınıfa geçirildikten sonra, bu sınıfta üç yılını tamamlamış ve askerî yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme niteliklerini kaybetmemiş olan askerî hakim ve savcılar; 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu hükümleri uyarınca birinci sınıf hakim ve savcılar,
c) (Değişik 29.06.2006-5536/6 md) Birinci sınıfa geçirilmiş ve askerî yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askerî hakim ve savcılar; birinci sınıfa ayrılmış ve Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış diğer hakim ve savcılar,
hakkındaki hükümlere tabidirler.”
2802 sayılı Kanun’un 5435 sayılı Kanunla değişik “Birinci Sınıfa Ayrılma Koşulları” başlıklı 32. maddesinde;
“ Birinci sınıfa ayrılabilmek için:
a) Birinci dereceye yükselmek,
b) Hakimlik ve savcılık mesleğinde on yılını doldurmak, …şartları getirilmiştir.
Yine aynı Kanun’un 5435 sayılı Kanunla değişik “Sınıflar ve Kıdem” başlıklı 15. maddesinde, Hakimlik ve savcılık mesleğinin; üçüncü sınıf, ikinci sınıf, birinci sınıfa ayrılmış ve birinci sınıf olmak üzere dört sınıfa ayrıldığı ve birinci sınıfa ayrıldığı tarihten itibaren üç yıl süre ile başarılı görev yapmış ve birinci sınıfa ayrılma niteliklerini yitirmemiş olan hakim ve savcıların ise Birinci Sınıf Hakim ve Savcı oldukları hükme bağlanmıştır.
Bununla birlikte, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 21.05.2000 tarih ve 4583 sayılı Kanunla değişik “Birinci Sınıfa Ayrılma” başlıklı 15. maddesinde ise birinci sınıf hakimliğe geçirilmek için, a) Binbaşı rütbesinde bulunmak, b) Askeri hakimlik hizmetinde en az 10 yılını doldurmuş olmak ………..şartları getirilmiştir.
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa ekli (I) sayılı Ek Gösterge Cetveli 5435 sayılı Kanunun 42. maddesi ile değiştirilmiş olup 24.12.2005 tarihinden itibaren geçerli olan Ek Gösterge Cetveli aynen aşağıya alınmıştır.
I SAYILI EK GÖSTERGE CETVELİ
UNVAN DERECE EK GÖSTERGE
a) Anayasa Mahkemesi Başkanı, Yargıtay Birinci Başkanı, Danıştay Başkanı, Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanı ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Danıştay Başsavcısı
1
8.000
b) Anayasa Mahkemesi üyeleri, Yargıtay üyeleri, Danıştay üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili, birinci sınıf hakim ve savcılıkta üç yılını doldurup Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilme hakkını kaybetmemiş olanlar, Adalet Bakanlığı Müsteşarı
1
7.600
c) Birinci sınıfa ayrılmış, bu sınıfa ayrıldığı tarihten itibaren de meslekte üç yılını doldurmuş, Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılar
1 5.800
6.400 (1)
d) Bu Kanuna göre birinci sınıfa ayrılmalarına karar verilmiş olup da birinci derece aylığını almış olan hakim ve savcılar
1
4.800
e) Diğer hakim ve savcılar 1 4.000
2 3.600
3 3.000
4 2.300
5 2.200
6 1.600
7 1.500
8 1.300
(1) 21/3/2006 tarihli ve 5473 sayılı Kanunun 5 inci maddesiyle “5800” ek gösterge rakamı 15.4.2006 tarihinden geçerli olmak üzere “6400” olarak değiştirilmiştir.
Buna göre, 2802 sayılı Kanun’un Ek Geçici 2. maddesinde 5435 sayılı Kanunla yapılan ve 24.12.2005 tarihinden 5536 sayılı Kanun’da öngörülen değişikliğin yürürlüğe girdiği 15.07.2006 tarihine kadar geçerli olan düzenlemeye göre;
Binbaşı rütbesinde bulunma ve askeri hakimlik hizmetinde en az 10 yılını doldurmuş olma şartlarına haiz oldukları andan itibaren birinci sınıfa geçirilen; fakat bu sınıfta 6 yılını tamamlamamış olan askeri hakim ve savcılar özlük hakları bakımından, Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılarla aynı olması gerekmekte olup 2802 sayılı Kanununa ekli (I) sayılı Ek Gösterge Cetveli’nin (c) bendine göre aylık, yargı ödeneği ve emekli keseneklerinin 5800 (15.04.2006 tarihinden itibaren 6400) ek gösterge üzerinden ödenmesi gerekmektedir.
2802 sayılı Kanun’un Ek Geçici 2. Maddesinde 29.06.2006 tarihinde 5536 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle, daha önde 5435 sayılı Kanunla Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılarla özlük hakları bakımından aynı olan askeri hakimler için yeni bir düzenleme getirilmiş; birinci sınıfa geçirilmiş ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcılara 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu hükümleri uyarınca Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış olan birinci sınıfa ayrılmış hakim ve savcılar için ödenen özlük haklarının ödeneceği hükme bağlanmıştır.
“Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış olan birinci sınıfa ayrılmış hakim ve savcılar” ibaresinden anlaşılması gereken, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 29/1 inci maddesi ile 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 8/2 nci maddesi gereğince, birinci sınıfa ayrıldıktan sonra en az üç yıl bu görevlerde başarı ile çalışmış ve birinci sınıfa ayrılma niteliklerini kaybetmemiş olan hakim ve savcılardır.
Buna göre, 5435 sayılı Kanunla Ek Geçici 2 nci maddede yapılan değişiklik sonucunda, 24.12.2005 tarihi itibariyle Hakim Kd.Bnb.Civan BAŞAR, Hakim Bnb.Hakan KANDEMİR ile Hakim Bnb. Muharrem KÖSE, hem birinci sınıfa geçirilmiş askeri hakim olmaları, hem de askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme haklarını kaybetmemiş olduklarından, (c) bendinde yer alan “Birinci sınıfa geçirilmiş ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcılar, Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılar” şeklindeki düzenleme gereği, o tarihten itibaren aynı maddede 29.06.2006 gün ve 5536 sayılı Kanunla yapılan değişikliğe kadar “Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılar” muadili kabul edilmişler ve kıstas aylık uygulamasına kadar ek gösterge, ödenek, mali, sosyal ve diğer özlük hakları yönünden Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış birinci sınıf hakim ve savcıların tabi olduğu uygulamaya tabi tutulmuşlardır. Bu suretle de 5435 sayılı Kanunla getirilen düzenleme sonucu, 15.07.2006 tarihinden önce birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilen Hakim Kd.Bnb.Civan BAŞAR, Hakim Bnb.Hakan KANDEMİR ile Hakim Bnb. Muharrem KÖSE için birinci sınıf adli ve idari yargı hakimleri muadil kabul edilerek, yasa hükmü adı geçen ilgililere uygulanmış ve bunlar yönünden birinci sınıf adli ve idari yargı hakim ve savcılarına uygulanan hükümler hukuk düzenince korunması gereken hak haline gelmiştir.
Bu itibarla, dilekçinin karar düzeltme talebinin kabulüyle 33856 sayılı Temyiz Kurulu Kararının düzeltilmesine ve 1372 sayılı İlamın 1 inci maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,
Karar verildiği 21.01.2014 tarih ve 38253 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.