Duruşma talebinde bulunan dilekçi Zehra Gönül YAMAÇ ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1-) 1482 sayılı İlam’ın 6 ncı maddesi ile, Hukuk Müşavirliğinde görevli avukatlara 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesinde öngörülen limiti aşan miktarda vekalet ücreti verilmesi nedeniyle 29.346,50-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun Avukatlık ücretinin dağıtımı hakkındaki 67. maddesinde, “İl özel idaresi lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekalet ücretlerinin, kadroya bağlı olarak çalışan avukatlara ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 2.2.1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” denildiğini;

02.02.1929 tarihli 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanunun 1. maddesinde;

“Devlet lehine intaç edilen davalardan dolayı hükme rapt ve tahsil olunan vekalet ücretleri Muvazenei Umumiyeye dahil vekaletler ve umumi müdüriyetlerce hizmeti mesbuk olanlara aşağıdaki cetvel mucibince tevzi ve bütçelerdeki mahkeme harçları tertibinden tesviye olunur.

Yüzde yetmiş: Maaş veya ücretli avukat ve dava vekillerine ve Hazine avukat ve davavekili olmayan yerlerde dava deruhte eden Kaza malmüdürlerine. Yüzde otuz: Muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleriyle takibi icra memurlarına”;

2. maddesinde; “Birinci madde mucibince yapılacak tevziatın şerait ve miktarları İcra Vekilleri Heyetince tanzim kılınacak bir talimatname ile tayin olunur.” hükümlerinin bulunduğunu;

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun, “Mali Hükümler” başlıklı 146. Maddesinin ilk fıkrasında;

“Bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir.” düzenlemesine yer verildiğini ve maddenin üçüncü fıkrası ile vekalet ücretinden kimlere, hangi miktarda ödeme yapılacağının düzenlendiğini;

Hukuk sistemimizde iki tür vekalet ücretinin söz konusu olduğunu: Birincisinin, müvekkil ile vekil arasında yapılacak bir sözleşme ile (yazılı sözleşme yoksa Avukatlık Kanunu’nun 164/4 maddesine göre) belirlenen vekalet ücreti (A.K. md. 164/1,2,3,4); ikincisinin ise HMK’un 323/ğ, (CMK:324); İYUK:31/1) ve Avukatlık Kanunu’nun 164/son maddelerine göre, vekille takip edilen davalarda mahkemelerce, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne göre re’sen takdir edilen vekalet ücreti olduğunu;

Kamu kurumları avukatları, belli bir ücret (maaş) karşılığı iş gördüklerinden, bu avukatlar hakkında yukarıda arz edilen birinci tür vekalet ücretinin söz konusu olmadığını; ancak, yargılama gideri olan ikinci tür vekalet ücreti açısından, gerek HMK’da, gerekse Avukatlık Kanunu’nda, serbest meslek sahibi avukatlarla, memur veya diğer istihdam şekilleriyle iş gördürülen kamu ve kurum avukatları arasında, herhangi bir ayrım yapılmadığını;

Kamu kurumlarında görev yapan avukatların da HMK 323/ğ maddede düzenlenen vekalet ücretini almaya hakları olduğu konusunda, uygulamada da herhangi bir ihtilaf olmayıp, sorunun 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146/3 maddesi nedeniyle, bu kanuna tabi olan avukatlara ödenecek vekalet ücretinin, herhangi bir sınırlamaya tabi olup olmayacağı hususunda toplandığını;

1136 sayılı Kanunun 164.maddesinin, 4667 sayılı Kanunla değiştirilmesine kadar, kamu kurumlarında görev yapan avukatlara 657 sayılı kanunun 146 maddesi 3. fıkrasında belirlenen limit dahilinde vekalet ücreti ödenmesi şeklinde iken, maddede yapılan değişiklik ile; “Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez.” düzenlemesine yer verildiğini ve söz konusu değişiklik ile vekalet ücretinin Avukata ait olduğunun kabul edildiğini;

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 67. maddesinde, İl özel idaresi lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekalet ücretlerinin, kadroya bağlı olarak çalışan avukatlara ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 2.2.1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun hükümlerinin kıyas yolu ile uygulanacağının ifade edildiğini;

Yukarıda sıralanan kanun metinleri incelendiğinde, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun değişik 164. maddesinin son fıkrası ile, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146. maddesinin 3. fıkrasının çeliştiğinin görüldüğünü ve her iki kanunun lafzı incelendiğinde, uygulayıcılara takdir hakkı ve yetkisinin tanınmadığını; dolayısıyla hükümlerin, “emredici” nitelikte olduğunu; kabul ve yürürlük tarihi olarak sonraki kanun niteliğinde olmasına rağmen Avukatlık Kanunu’nda kapsamlı değişiklikler yapan 4667 sayılı Kanunun, 657 sayılı Kanunun 146 maddesi hükmünü şeklen veya lafzen ilga etmemiş ise de genel hukuk prensipleri, yargı kararları ve doktrine göre bu konuda bir zımni ilganın söz konusu olduğunu;

1136 sayılı Kanunda, avukatlar arasında çalışma şekil ve şartları açısından herhangi bir ayrım ve sınıflandırma yapılmadığı, hatta daha da ileri gidilerek, Ek 1. maddede kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde, aslî ve sürekli olarak avukatlık görevinde çalışanların, görevlerinin gereği olan işleri yaparken, baro levhasına kayıtlı avukatların yetkileriyle haklarına sahip ve onların ödevleriyle yükümlü olduklarının vurgulandığı, tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olduğu, “vekalet ücreti”nin memur olmanın değil, avukat olmanın bir sonucu olduğu ...” gibi hususlar nazara alındığında, 1136 sayılı Kanunun özel bir kanun olduğunun görüldüğünü;

Bu durumda, yüksek yargı organlarının bağlayıcı nitelikteki içtihatları ve doktrinin görüşü ışığında, özel kanun olan Avukatlık Kanunu’nun 164/son maddesine aykırı olan, genel kanun niteliğindeki Devlet Memurları Kanunu’nun, 146. maddesi 3. fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlelerinin zımnen ilga olduğunun kabulünün gerektiğini;

Bu durumda, 5302 sayılı kanunla düzenlenen il özel idarelerinde görev yapan avukat ve hukuk biriminde görev yapan personele vekalet ücreti dağıtılması yönünden 657 sayılı kanun hükümlerinin değil, 1389 sayılı kanun hükümlerinin kıyasen uygulanması gerektiği, bunun sonucunda da kadrolu avukatlara dağıtılacak vekalet ücretinin limite tabi olmadığını;

İçişleri Bakanlığı, Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü’ne Sivas Belediye Başkanlığı tarafından gönderilen 14.10.2005 tarihli yazı üzerine, vekalet ücretinin dağıtımında uygulanacak prosedür hakkında, Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü’ne ait internet sitesinde de yayınlanan, 27.10.2005 tarih. B050MAH0650002/11428-82824 sayılı görüşte;

“1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanunun 1 inci maddesi ‘Avukat Devlet lehine intaç edilen davalardan dolayı hükme rapt ve tahsil olunan vekalet ücretleri Muvazenei ümumiyeye dahil vekaletler ve umumi müdüriyetlerce hizmeti mesbuk olanlara aşağıdaki cetvel mucibince tevzi ve bütçelerdeki mahkeme harçları tertibinden tesviye olunur.

Yüzde yetmiş: Maaş veya ücretli avukat ve dava vekillerine ve Hazine avukat ve davavekili olmayan yerlerde dava deruhde eden kaza malmüdürlerine. Keza Hazine avukat veya dava vekili olmayan yerlerde posta ve telgraf idaresine ait davaları deruhte eden mahalli posta ve telgraf merkez müdürlerine, Yüzde otuz: Muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleriyle takibi icra memurlarına.’, hükümlerini taşımaktadır, hükümlere göre, karşı taraftan tahsil edilen vekalet ücretlerinin yüzde yetmişinin avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dahil), yüzde otuzunun hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara verileceği değerlendirilmektedir. Bilgilerinizi ve ilgiliye konu hakkında bilgi verilmesini rica ederim.” denildiğini; arz edilen görüşte, vekalet ücretinin dağıtılmasında 1389 sayılı Kanun dışında mevzuat hükmünden bahsedilmediği gibi, 657 sayılı kanundaki limite tabi olarak dağıtım yapılmasına da dikkat çekimlemediğini;

İl Özel İdare Kanunu’nun Avukatlık ücretinin dağıtımı hakkındaki 67. maddesinde limitten bahsedilmemiş olup, dağıtımın nasıl yapılacağının belirtildiğini ve 657 sayılı Kanun’un 146. maddesine atıfta bulunulmadığını;

22.03.1983 tarihli Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtımı Esasları Hakkında Yönetmelik’in 4, 5 ve 7. maddeleri gereği, dağıtımda her bir personel yönünden limit uygulansa dahi, limit dışı kalan vekalet ücretinin hiçbir şekilde bütçeye gelir kaydedilemeyeceği ve bir sonraki dağıtımda tekrar dağıtıma katılacağı için, bu yönden idarenin gelirlerinde hiçbir şekilde azalma, kayıp veya zarar meydana gelmeyeceğini;

657 sayılı Kanunun 146. maddesinin üçüncü fıkrasında; 2.2.1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklı tutulmuş olduğundan; vekalet ücreti dağıtımında, limit uygulanmadan 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 67. maddesinin esas alınacağını;

5018 Sayılı Kanunun 71. maddesinde Kamu Zararı kavramının açıklandığı, buna göre “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan, mevzuata aykırı karar işlem veya eylemleri sonucunda, kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasının” kamu zararını oluşturacağı yolundaki kesin ifadesi karşısında, İdarenin gelirleri veya giderleri arasında yer almayan bir ödemenin, 5018 sayılı Kanunun 71. Maddesindeki düzenlemeye nazaran kamu zararı olarak nitelendirmenin mümkün olmadığını;

20.10.2009 tarih, 2008/577/28 sayılı Sayıştay sorgusunun 14 ncü maddesinde; 2008 yılında limit dışı dağıtılan vekalet ücretinin toplam tutarının 29.346,50.-TL olarak belirlendiğini ve 29.346,50.-TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiğinin belirtildiğini ve bu hesaba limit dahili tutarın da eklenmiş olduğunu; 657 sayılı Kanunu’nun 146. maddesi uyarınca yapılan hesaplamada 2008 yılı vekalet ücreti limitinin; avukat için net 6.173,76.-TL olup; 2008 yılında Hukuk Müşavirliği tarafından avukatlara 9.965,67.-TL net ödeme yapıldığını; limit dikkate alındığında 3.791,91.-TL net fazla ödeme yapıldığını ve toplam (3.791,91.-TLx5=) 18.959,55.-TL fazla ödeme yapılmış olacağını; Sayıştay sorgusunda 29.346,50.-TL fazla ödeme gösterilmiş olduğunu;

Ayrıca, 6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un; Geçici 8 inci maddesi hükmü uyarınca kesinleşmeyen ilam hükmünün kaldırılması gerektiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık, Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

5302 Sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun “Avukatlık Ücretinin Dağıtımı” başlıklı 67 nci maddesinde aynen;

“İl özel idaresi lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekalet ücretlerinin, kadroya bağlı olarak çalışan avukatlara ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 2.2.1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” Hükmü yer almaktadır.

02.02.1929 tarih ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat Ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanunla, avukatlık vekalet ücretlerinin avukatlar, memurlar ve hukuk müşavirleri arasında ne oranda dağıtılacağına dair düzenlemelere yer verilmiştir. Söz konusu Kanunun 1. maddesinde devlet lehine sonuçlanan davalardan dolayı hükme bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretlerinin %70 inin maaş ve ücretli avukatlara %30 unun muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleriyle takibi icra memurlarına verileceği öngörülmüştür.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Kapsam başlıklı 146. maddesinin ikinci fıkrasında; memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği ve hiçbir yarar sağlanamayacağı belirtildikten sonra, üçüncü fıkrasında; bazı kanunların ilgili maddeleri sayılmış ve “1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklıdır. (Değişik cümle 20/03/1997-KHK - 570/8 md.) Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır” hükmüne yer verilmiştir.

19.04.1983 gün ve 18023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmeliğin 1. maddesinde; “Bu Yönetmelik Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar ile İl Özel İdareleri ve Belediyeler ve Özel Kanunlarındaki hükümlerle 1389 sayılı kanuna atfen vekalet ücretinden yararlanan tüm kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan avukatlara ait limit dışı kalan vekalet ücretlerinin dağıtım usul ve esaslarını belirlemek amacıyla düzenlenmiştir” denilerek Yönetmeliğin amacı belirtilmiştir.

Yönetmeliğin 6. maddesinde; kurumların limit doldurmayan avukatlarından beyanname alarak o mali yıl içinde almış oldukları vekalet ücretinin miktarını ve avukatların isimlerinin bağlı bulundukları merkez teşkilatına göndermekle yükümlü oldukları, 7. maddesinde ise; listelerin her birim merkezinde birim başkanının başkanlığında 3 kişiden oluşan bir kurul tarafından kanuni limit esas alınarak değerlendirmeye tabi tutulacağı, değerlendirmeden sonra hesapta toplanan paranın tüm hak sahiplerine bölünmek suretiyle bulunarak meblağın eşit olarak hak sahiplerine dağıtılacağı, bu dağıtım sırasında kanuni limit dolduranlardan artan miktarın yine geri kalan hak sahiplerinin sayısına bölünmek suretiyle eşit olarak dağıtıma devam olunacağı, bu dağıtımlardan artan miktarın da bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletileceği ve sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulacağı belirtilmiştir.

Bu hükümlere göre; vekalet ücreti limitinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146. maddesi gereğince yıl içindeki tüm katsayılar dikkate alınarak belirlenmesi ve yukarıda belirtilen esaslara göre dağıtımının yapılması, limit dışı kalan meblağın olması halinde ise artan miktar hakkında yine yukarıda belirtilen usule göre işlem yapılarak artan miktarın bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletilmesi ve bir sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulması gerekmektedir.

Bununla birlikte; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu tüm avukatlarla ilgili düzenleme yapan genel bir kanundur. 657 sayılı Kanuna tabi olarak Avukatlık hizmetleri sınıfı kadrosunda görev yapan avukat ise devlet ile memuriyet hizmet sözleşmesi yapmıştır. Avukatlık vekalet ücretine ilişkin 657 sayılı Kanun’da yapılan düzenlemeler, avukatlık hizmetleri sınıfında çalışan kadrolu avukatlar için bağlayıcı özel düzenlemelerdir.

Öte yandan, davanın karşı tarafından tahsil edilerek emanet hesabında toplanan vekalet ücretinin, gelir ve gider kalemi olarak gösterilmediği bu nedenle de 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesindeki düzenlemeye nazaran kamu zararının doğmayacağı ileri sürülmekte ise de, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması olarak tanımlanmış ve maddenin devamında ‘‘mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması’’ işleminin kamu zararının belirlenmesinde esas alınacağı hükmü yer almıştır. Aynı Kanunun 3 üncü maddesine göre kamu kaynağı, borçlanma suretiyle elde edilen imkanlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerleri ifade etmekte olup vekalet ücreti olarak tahsil edilip muhasebe kayıtlarında emanet hesabına alınan tutarlarda bu yönüyle kamu kaynağını oluşturmaktadır. Dolayısıyla bu kaynaktan mevzuata aykırı olarak yapılan ödeme kamu zararıdır.

Ayrıca, ilamda belirtilmiş olan kamu zararı ile ilgili olarak dilekçede yapılmış olan hesaplamanın gerçekle ilgisi bulunmamaktadır. Şöyle ki; yukarıda değinilen mevzuat hükümleri gereği, Avukatlara ödenecek vekalet ücretinin 2008 yılı limiti (10.000 x 0,049486 x 12)= 5.938,32.-TL;

Hukuk işleri servisinde çalışanlara ödenecek vekalet ücretinin 2008 yılı limiti ise (6.000 x 0,049486 x 12)= 3.562,99.-TL’dir.

2008 yılı içinde Hukuk Müşavirliğinde görevli 5 avukata ayrı ayrı (4.827,20 + 3.082,24 + 883,20 + 3.014,98) = 11.807,62-TL ödenmiş olup, avukatlara ödenen vekalet ücreti ile ilgili olarak kişi bazında (11.807,62 – 5.938,32)= 5.869,30-TL kamu zararı oluşmuştur. Toplam kamu zararı ise, 5.869,30-TL x 5 kişi = 29.346,50-TL olarak hesaplanmış olup, buna göre ilamda yer verilen kamu zararı tutarında herhangi bir yanlışlık bulunmamaktadır.

Dilekçi, tazmin hükmünün 6009 sayılı Kanunun Geçici 8 inci maddesi hükmü gereğince kaldırılmasını talep etmekte ise de, mezkur Kanun ile getirilen düzenleme sadece memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline yapılan ödemelere ilişkin olup tazmine konu olan olayla bir ilgisi bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddedilerek 1482 sayılı İlam’ın 6 ncı maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

2-) 1482 sayılı İlam’ın 15 inci maddesi ile, Hukuk Müşavirliği tarafından mahkeme harç ve giderlerinde kullanılmak üzere çekilmiş olan avansların mahsup edilmek suretiyle kapatılması işlemlerinde, dava dosyalarında herhangi bir masraf öngörülmemiş olmasına rağmen, hangi işlemlerde harcandığı belli olmayan yüksek miktarlarda yersiz posta pulu alınması nedeniyle 13.500,00-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle, Sayıştay İlamında “...sorumluların savunmaları kamu zararını doğrular mahiyettedir.” denildiğini fakat, savunmalarının kamu zararını doğrular mahiyette olmadığını ve kamu zararının red edilmiş olduğunu, kendisi tarafından kamu zararına sebebiyet verilmediğini; bu hususta kendisine kusur atfedilemeyeceği gibi, kendisinden habersiz gerçekleşen olaydan sorumlu tutulmaması gerektiğini;

Çünkü Akif Başaran tarafından alınan pullardan haberinin olmadığı gibi kendisince yazılı ve sözlü böyle bir talimat verilmediğini; Hukuk Müşavirliğinde yazılı ve sözlü böyle bir talimat olmadığını ve böyle bir talimat olduğunun kimse tarafından iddia edilmediğini; avans çeken mutemetlere de böyle talimat verilmediğini;

1998 yılından 01.05.2008 yılına kadar devam eden olaydan tarafının sorumlu tutulmaması gerektiğini; bu olayın görev süresinde cereyan etmediğini ve evveliyattan beri, 10 yıldan fazla zaman devam eden bir olay olduğunu; aksine bu olayı neticelendirmesi nedeni ile takdir edilmesi gerektiğini;

Avans mahsuplarının icmal sayfalarının kendi kontrol ve imzasından çıktıktan sonra Akif Başaran tarafından değiştirilmiş olduğunu ve avans mahsupların icmal sayfalarının imzasız, parafsız ve mühürsüz olarak Muhasebe Müdürlüğü’ne verilmiş olduğunu; avans mahsup ve eklerinin Hukuk Müşavirliği Kalemi tarafından Muhasebe Müdürlüğü kaydına teslim edildiğini; kendi kontrolünden çıktıktan sonraki aşamadan sorumlu tutulmasının hukuka ve adalete aykırı olduğunu;

Avans mahsup icmallerinin her sayfasının kendisi tarafından imza ve paraflanarak mühürlenmiş olmasına rağmen, sonradan değiştirilerek, kendisi tarafından imzalanmamış, parafsız, imzasız ve mühürsüz avans mahsuplarının Hukuk Müşavirliği Kalem memurları tarafından Muhasebe Müdürlüğüne gönderilmiş olduğunu;

16.10.2008 tarihinde Akif Başaran’ın zimmet fiilini işlediğinin tespit edilmiş olduğunu;

Zimmet fiilinin 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 ve 2007 yıllarında çekilen her avansta (tüm avanslarda) işlendiğinin tespit edilmiş olduğunu;

1998 yılından itibaren başlatılan avans mahsup incelemelerinden, zimmet olayının 1998 yılından beri devam ettiğinin anlaşıldığını; 1998 yılı öncesinde de zimmet olayının var olduğunu ve zamanaşımı dikkate alınmayarak incelense 1998 yılı öncesinde de zimmet fiilinin işlendiğinin tespit edileceğini;

1998 yılından 2008 yılına kadar, dilekçinin kendisi hariç olmak üzere; Hukuk Müşavirliğinde 4 ayrı Hukuk Müşavirinin (Av.Selçuk Tan 2004 tarihinde kadar, Av.Taner Tözge Temmuz 2006 tarihinde kadar, Recep Bozlağan (vekaleten) Şubat 2007 tarihine kadar ve Av.Günseli Neliker (vekaleten) 04.Mart 2008 tarihine kadar) Hukuk Müşavirliği görevini ifa etmiş olduğunu ve zimmet olayının tüm Hukuk Müşavirlerinin görev süresi içinde devam etmiş olduğunu;

10 yıldan fazla bir süre içinde devam eden 4 ayrı Hukuk Müşaviri ve 7-8 kişiden oluşan kalem çalışanları (memurları) (4 mutemetin para çektiği) tarafından anlaşılmayan, tespit edilmeyen/edilemeyen, zimmet fiilinin kendisi göreve geldiği anda tespit etmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu;

Avans mahsup işlemlerinin, Hukuk Müşavirliği haricinde Muhasebe Müdürlüğü tarafından da incelenmiş ve onaylanmış olduğunu; Muhasebe Müdürlüğünün avans mahsup işlemleri hakkında hiçbir yanlışlıktan, usul ve yasaya aykırılıktan bahsetmediğini; Muhasebe Müdürlüğü’nün icmal sayfalarının parafsız, mühürsüz olduğunu, sayfa toplamlarının tutmadığını, sayfa numaralarının yanlış olduğunu, yazılı ve sözlü olarak bildirmemiş olduğunu;

Avans mahsup işlemlerindeki zimmet fiilinin 1998 yılından itibaren yapılan tüm mali ve mülki denetimlerde de tespit edilmemiş/edilememiş olduğunu; (Sayıştay, Mülkiye Müfettişi ve İl Genel Meclis Denetimi.)

Sayıştay raporunda, avans çeken mutemet (Sevgi Genç) sorgu dışı bırakılırken, şahsına sorgu yazıldığını ve karar verildiğini;

Kendisinden önce görev yapan Hukuk Müşavirleri zamanındaki zimmet nedeni ile, en son ve bu olayı tespit eden, sonlandıran kişi olarak tarafının sorumlu tutulduğunu ve kendisi tarafından yatırtılan 31.500,00-TL’lik tutar tüm zararı karşılarken iyi niyetle yapılan davranışın, yatırılan 9.000,00-TL’nin eski Hukuk Müşaviri Av.Günseli Neliker’e dönemi ait avansa sayıldığını ve bu tutarın kendisine zarar gösterilmiş olduğunu ve aleyhine neticelendirildiğini; her yönden kendisine haksızlık yapılmış olduğunu;

Hukuk Müşavirliğine vekaleten baktığı süre içinde kendisine imzalatılan avans mahsup işlemlerinin, imzadan sonra Akif Başaran tarafından değiştirilerek pul makbuzu eklendiğini;

Avans mahsup icmallerinin değiştirilmiş olduğunun basit inceleme ile anlaşılabileceği gibi, Akif Başaran’ın kullandığı bilgisayar ve daha detaylı kriminolojik çalışma ile de anlaşılabileceğini; bu hususların ısrarlarına rağmen incelenmediğini;

Akif Başaran’ın zimmet fiilini 01.05.2008 tarihinden sonra işlemediğini; Hukuk Müşavirliğine vekalet etme görevinin 04.03.2008 tarihinde dilekçinin kendisine verildiğini, 1998 yılından beri sistematik ve hiç aksatmadan devam eden zimmet olayının 01.05.2008 tarihinde sona erdiğini; bunun da avans mahsup işlemlerinin kendisince iyi kontrol edildiğinin delili olduğunu;

Zimmet olayı ilk tespit edildiğinde 31.500,00.-TL tutarında pul makbuzunun avanslarda kullanıldığının tespit edildiğini; Akif Başaran’ın 31.500,00.-TL’yi İstanbul İl Özel İdaresi’nin T.C.Vakıflar Bankası 00158007267851296 no.lu hesabına 20.10.2008 tarihinde yatırdığını(Ek:1) ve kalan tutarı da ödeyeceğini yazılı olarak taahhüt etmiş olduğunu(Ek:2);

Zimmet fiili tespit edildikten sonra yapılan incelemede, önceki yıllarda zimmet fiilinin evveliyattan beri (gider makbuzlarının farklı avanslarda birden fazla kullanıldığı, rakamların önüne rakam eklendiği, tek harcamanın farklı avanslarda kullanılarak mükerrerliğe sebebiyet verildiği v.s.) değişik yöntemlerle işlendiğinin anlaşıldığını;

Yatırılan 31.500,00-TL tutarın 9.000,00.-TL’sinin önceki Hukuk Müşaviri Vekili Av. Günseli Neliker tarafından imzalanan avans işlemine alındığını; olayın akışından, ödenen tutarla ilgili kendisinin iyi niyetli davrandığının anlaşılacağını ve olaydan haberinin olmadığını; yatırılan tutarın öncelikle kendi dönemimdeki avansta dikkate alınmadığını;

Akif Başaran hakkında Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2009/56 E. sayılı dosyasına kayden kamu davasının; İl Özel İdaresi tarafından da İstanbul 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2009/14 E. sayılı dosyasına kayden tazminat (alacak) davasının açılmış olduğunu;

Kendisine hiçbir kasıt, kusur ve ihmal yükletilemeyeceği gibi, kendisi tarafından mevzuata aykırı eylem ve işlem yapılmadığını; olayda adına avans çekilen memur hariç tutulurken Hukuk Müşavirinin kamu zararına sebebiyet verdiğinden bahsedilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu belirterek kendi adına verilmiş olan tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Akif Başaran hakkındaki İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2009/56 E. sayılı dosyasına kayden açılmış olan dava sonucunda çıkan 2013/198 Nolu Mahkeme Kararı Murafaacı Zehra Gönül YAMAÇ tarafından Kurul’a ibraz edilmiştir.

Sorumlulardan Günseli NELİKER 36636 sayılı dosyadaki dilekçesinde yukarıda belirtilmiş olan hususlar dışında özetle;

2008 yılı avans mahsup işlemleri Hukuk Müşavirine imzalatıldıktan sonra değiştirilerek Muhasebe Müdürlüğü’ne gönderildiğini; avans mahsuplarının incelenirken her sayfası imzalanmış ve mühürlenmiş olmasına rağmen aşağıda belirtilen şekilde, imzadan sonra Akif Başaran tarafından değişiklik yapıldığını;

- 08.02.2008 tarihli avansta; avans icmalinin 5. ve 6. sayfasında sayfa numarasının yazılmadığını, sayfa sonlarına sayfa toplamı alınmadığını, 5. sayfada 160 ncı sıradan 129 ncı sıraya geçildiğini; sayfalarda imza mühür olmadığını; son sayfada imza mühür bulunduğunu;

- 22.02.2008 tarihli avansta; sayfaların numarasının olduğunu, ilk sayfada imza ve mühür olmadığını (bu sayfada 9.000,00TL pul makbuzu masraf olarak gösterilmiş), son sayfada imza ve mühür olduğunu, 31 nci sıradan sonra tekrar 31 nci sıra numarası verildiğini belirterek kendi adına verilmiş olan tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılama yazısında; “Posta pulu ödemeleri ile ilgili usulsüzlükler 1998 yılında başlamış 2008 yılında sona ermiştir. Bu yıllar arasında 5 ayrı Hukuk Müşaviri görev yapmıştır. Bu süre içerisinde yapılan fazla ödeme toplamı 40.500.- TL. olup, bu miktarın 31.500.- TL.si rızaen ödenmiştir. Kalan 9.000.- TL. içinde taahhüt alınmıştır. Bu durumda hangi yıllarda ne kadar fazla ödeme yapıldığı ve ödeme sorumlusunun hangi Hukuk Müşaviri olduğu belli değildir. Kaldı ki olayın açığa çıkarılmasına ve 31.500.-TL. fazla ödemenin tahsiline yardımcı olan Hukuk Müşavirinin ne sıfatla sorumlu olduğu kararda belirtilmemiştir. Savunmanın kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılmasına, karar verilmesi mütalaa olunur.” denilmiştir.

Başsavcılık 36636 sayılı dosyadaki karşılama yazısında; “Hukuk Müşavir Vekili Günseli NELİKER tarafından verilen temyiz dilekçesi incelenmiş olup, ileri sürülen nedenler yerinde görülmüştür. Çünkü: Posta pulu ile usulsüzlükler 1998 yılında başlamış 2008 yılında sonra ermiştir. Bu yıllar arasında beş Hukuk Müşaviri görev yapmıştır. Bu süre içerisinde yapılan fazla ödeme tutarı 40.500 TL olup, bu miktarın 31.500.-TL.si rızaen ödenmiştir. Kalan 9.000.-TL. içinde taahhüt alınmıştır. Bu durumda hangi yıllarda ne kadar fazla ödeme yapıldığı ve ödeme sorumlusunun hangi Hukuk Müşaviri olduğu belli olmadığı gibi, yapılan tahsilatın hangi yıllar için yapıldığı da belli değildir. Bu durum hüküm verilmesine yeterli değildir. İzah edilen nedenlerden dolayı tazmin hükmünün bozulmasına karar verilmesi mütalaa olunur.” denilmiştir.

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

Hukuk Müşavirliği tarafından mahkeme harç ve giderlerinde kullanılmak üzere çekilmiş olan avansların mahsup edilmek suretiyle kapatılması işlemlerinde, dava dosyalarında herhangi bir masraf öngörülmemiş olmasına rağmen 2008 yılı içinde,

1319 nolu ödeme emri belgesi ile 4.500,00-TL

1694 nolu ödeme emri belgesi ile 9.000,00-TL

2684 nolu ödeme emri belgesi ile 9.000,00-TL

3812 nolu ödeme emri belgesi ile 9.000,00-TL

5080 nolu ödeme emri belgesi ile 4.500,00-TL

5397 nolu ödeme emri belgesi ile 9.000,00-TL olmak üzere toplam 45.000,00-TL hangi işlemlerde harcandığı belli olmayan yersiz posta pulu alımı yapıldığı;

2008 yılındaki tüm belgelerde gerçekleştirme görevlisi olarak Akif Başaran’ın imzasının bulunduğu;

Bu durumun Hukuk Müşavirliği tarafından tespit edilmesi üzerine, Gerçekleştirme Görevlisi Akif Başaran (zimmet olayının faili) tarafından 20.10.2008 tarihinde İl Özel İdaresi banka hesabına 31.500,00-TL’nin yatırıldığı;

Geriye kalan 13.500,00-TL için, yukarıda belirtilen ödeme emri belgelerinden ilk belge olan 1319 nolu ödeme emri belgesi ile son belge olan 5397 nolu ödeme emri belgelerinin ilişikli tutulduğu görülmüştür.

Bununla birlikte, dilekçiler 2008 yılında tespit edilen bu durumun 1998 yılından 2008 yılına kadar, yani 11 yıldır aynı kişi veya kişiler tarafından yapıldığını ileri sürmüşlerdir.

5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmaktadır.

Bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir. Zira, 1050 sayılı Kanuna hakim olan kusursuz yani objektif sorumluluk ilkesinin yerine 5018 sayılı Kanunla kusur sorumluluğu ilkesi getirilmiştir.

Sorumluluk hukukunda kast ve ihmal olarak ikiye ayrılan kusur, 5018 sayılı Kanunun “kamu zararı” tanımında ayrı bir manevi unsur olarak sayılmıştır. Kusur kavramı, hukuka aykırı bir davranış biçimini ifade etmekte; kast ve ihmal ise söz konusu davranışı işleyen şahsın, ortaya çıkan hukuka aykırılıktan sorumlu tutulup tutulamayacağını belirlemektedir. Sorumlular, mali karar, işlem veya eylemlerinin yürürlükteki mevzuata aykırı olduğunu bilerek hareket ettikleri takdirde eylemin manevi unsuru olan kast gerçekleşmektedir. Bir kişinin hukuka aykırı bir sonucun meydana gelmesini istememekle birlikte, böyle bir sonucun meydana gelmesine onun tedbirsizliğinin, dikkatsizliğinin veya mesleğinin gerektirdiği özeni göstermemesinin yol açtığı durumlarda ise ihmal ortaya çıkmaktadır.

Temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmedilebilmesi için manevi unsur olarak kasıt, kusur veya en azından bir ihmalin varlığı gerekmektedir.

Buna göre somut olayda, Hukuk Müşavirliği tarafından mahkeme harç ve giderlerinde kullanılmak üzere çekilmiş olan avansların mahsup edilmek suretiyle kapatılması işlemlerinde, dava dosyalarında herhangi bir masraf öngörülmemiş olmasına rağmen, nerede harcandığı belli olmayan yüksek miktarlarda yersiz posta pulu alınması fiillerinin;

Avans mahsuplarının icmal sayfalarının Hukuk Müşavirinin kontrol ve imzasından çıktıktan sonra Gerçekleştirme Görevlisi Akif Başaran tarafından değiştirilerek gerçekleştirilmiş olması,

Avans mahsup icmallerinin her sayfasının Hukuk Müşaviri tarafından imza ve paraflanarak mühürlenmiş olmasına rağmen, sonradan değiştirilerek, Hukuk Müşaviri tarafından imzalanmamış, parafsız, imzasız ve mühürsüz avans mahsuplarının hukuk müşavirliği kalem memurları tarafından Muhasebe Müdürlüğüne gönderilmiş olması,

1998 yılından 2008 yılına değin 11 yıldır gerçekleştirilen söz konusu fiilin yine Hukuk Müşaviri ve aynı zamanda Harcama Yetkilisi Z.Gönül Yamaç tarafından tespit edildiği ve bunun üzerine, Gerçekleştirme Görevlisi Akif Başaran (zimmet olayının faili) tarafından 20.10.2008 tarihinde İl Özel İdaresi Banka Hesabına 31.500,00-TL’nin yatırıldığı,

Akif Başaran hakkında İl Özel İdaresi tarafından İstanbul 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/14 E. sayılı dosyasına kayden tazminat (alacak) davasının; Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/56 E. sayılı dosyasına kayden kamu davasının açılmış olduğu ve İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinde açılmış olan dava ile ilgili olarak çıkan 2013/198 Nolu kararda, Akif Başaran hakkında İstanbul İl Özel İdare Müdürlüğüne ait 132.091,20- TL’yi zimmete geçirip 31.500,00-TL’yi iade ettiği ve bakiye kalan 100.591,20-TL’nin halen zimmetinde bulunduğu anlaşılmakla subut bulan zimmet suçu nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 247/1, 43/1 ve 62 maddeleri uyarınca 5 yıl 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırıldığı,

Hususları birlikte değerlendirildiğinde, bu fiiller sonucu ortaya çıkan kamu zararının oluşmasında harcama yetkililerinin herhangi bir kusur, kasıt ve ihmalinin olmadığı anlaşıldığından, Harcama Yetkilisi Z.Gönül YAMAÇ ve Günseli NELİKER’in sorumlu tutulması mevzuata uygun görülmemiştir.

Bu itibarla, 1482 sayılı İlam’ın 15 inci maddesi ile verilen tazmin hükmünün usulden Bozularak sorumlulukların yeniden belirlenmesi için dosyanın kararı veren DAİREYE TEVDİİNE,

Karar verildiği 21.01.2014 tarih ve 38257 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.