Duruşma talebinde bulunan dilekçi Sait Ersu HIZIR ile Sayıştay Başsavcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1- 783 sayılı ilamın 1. maddesi ile Yüklenici Kürşat Turizm Yatırım San. ve Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki "İzmir'in Kuzeyindeki Park ve Yeşil Alanların Bakımı" işine ait hakediş ödemelerinde, 01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin 5 puanlık kısmı hazine tarafından karşılanmasına rağmen, fiyat farkı hesabında Hazine tarafından karşılanan prim tutarının dikkate alınmayarak ödeme yapılması nedeniyle 29.643,41 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Yrd. Doç. Dr. Hediye ERGİN'in "İşverenlere Getirilen 5 Puanlık Prim İndirimi" makalesinde de anlatıldığı üzere İstihdamın arttırılması ve işsizliğin azaltılması amacıyla yapılan düzenlemelerle özel sektör iş yerlerinde eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma yükümlülüğünün kaldırıldığını, 18-29 yaş arası erkek ya da 18 yaşından büyük kadın işçilerin sigorta primlerinin işveren payının işsizlik sigortası fonundan karşılanacağının ve malullük, yaşlılık ve ölüm primlerinin işveren payının % 5'nin hazine tarafından karşılanacağının öngörüldüğünü, ancak, işverenlerin aynı dönem için bu teşviklerden sadece birinden yararlanabileceklerini,

T.C. Ankara 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülen davayla ilgili mahkemece bilirkişi olarak görevlendirilen Emekli Sayıştay Uzman Denetçisi Nuray DEMİRKAN'ın yazmış olduğu raporunda;

“Mezkur yargı kararlarında dikkate alındığında 5510 sayılı Kanunla sağlanan % 5'lik indirim bu kanunla işverene sağlanan hazine yardımı olup, bu indirimin işsizliğin azaltılması ve yatırımların istihdam olarak arttırılması amaçlı teşvik olması nedeniyle fiyat farkı olarak nitelendirilemeyeceği, işverene hazinece sağlanan ek bir katkı olduğu, dolayısıyla söz konusu % 5'lik hazine yardımının hakkedişlerden kesilerek işveren/davacı bu yardımdan mahrum edilemeyeceğinden davalı idare tarafından yapılan kesintinin yerinde ve yasal olmadığı görüşüne ulaşılmaktadır.

Hazine tarafından 5510 sayılı Kanun kapsamında yapılan yardım, fiyat farkı olarak kabul edilemeyeceği için yanlar arasında imzalanmış olan sözleşmenin ilgili maddesi gerekçe olarak gösterilerek kesinti yapılması da mümkün değildir.

Hazine 5510 sayılı Kanun uyarınca özel sektör işverenine yardım yaparken işverenin aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içinde verilmesi ve ödenmesi ön şart olarak öngörülmektedir.

Hazine yardımı sadece ihale ile iş yapan yüklenicilere değil, işçi çalıştıran bütün özel sektör işverenlerine ayrım yapmaksızın yapılmaktadır. Bu nedenle de davacı şirketin hazine yardımından yararlanması gerektiği açıktır.

Bu nedenle de davacının hakedişlerinden haksız olarak kesilip davacıya iade edilmesi gereken % 5 puanlık kesinti tutarının ….. TL olduğu,

Ayrıca, haksız yapılan kesinti tutarına B.K. 101. maddesi ve yukarıda sözü edilen yargı kararları esas alındığında dava tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.” denildiğini,

İlam konusu olayla ilgili Sayıştay sorgusu geldikten sonra, bu primlerin yüklenicilere ödenecek olan fiyat farkından kesilmeye başlandığını, yapılan kesintilerin iadesi için söz konusu şirketlerin idarelerine dava açtıklarını, davaların aleyhlerine sonuçlandığını, dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte kesintinin iadesine hükmolunduğunu,

Konuya ilişkin açılan tüm davalarda da aynı karara hükmedildiğini ve kararların Yargıtay tarafından da onandığını, kurumlarının taraf olduğu mahkeme kararları da dahil aynı hükmü ihtiva eden çok sayıda mahkeme kararının ekte sunulduğunu,

Bu nedenle, Sayıştay Başkanlığınca, ilam konusu %5'lik Hazine teşvikinin fiyat farkından kesilmemiş olması sebebiyle verilmiş olan tazmin hükmünün kesinleşmesi halinde, kesinleşmiş mahkeme kararları ile Sayıştay ilamları arasında çelişki oluşacağını, bu durumun da yargıdaki birliğin bozulmasına sebep olacağını,

Yargıtay kararları da dahil tüm mahkeme kararlarında bilirkişi raporlarına uygun olarak, ilamda tazmin konusu edilen, % 5'lik kısmının kesilmesinin yüklenici aleyhine haksız olarak yapıldığına, dava tarihinden başlamak üzere yasal faiz, avans faizi gibi faizlerle birlikte yapılan bu kesintilerin iadesinin gerektiğine hükmedildiğini,

İlamın infaz edilmesi durumunda belediye aleyhine açılacak dava ile emsal kararlardan da anlaşılacağı üzere yapılan kesintinin faizi ile birlikte iade edilmesi gerekeceğini, ödenecek olan faiz, mahkeme masrafları, avukatlık ücretleri gibi giderlerin de kamu zararına yol açacağını,

“İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutan ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır" hükmü ile teşvik uygulamasının yürürlüğe konulduğunu,

Bu teşvik uygulamasının 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesinin "Asgari Ücret ve Diğer İşçilik Maliyetlerindeki Değişiklikten Kaynaklanan Fark" başlıklı 8. maddesinde sayılan fiyat farkı hesabında dikkate alınması gereken hususlardan hiçbirine girmediğini,

Anılan teşvikin belirtilen hükmün (a) bendinde belirtilen asgari ücret değişikliğine giremeyeceğini ve yine (c) maddesinde belirtilen 506 sayılı Kanunun 77. maddesinin ikinci fıkrasında sayılmış olan ücret eklerinden kaynaklanan bir fark da olamayacağını,

Bu uygulamanın her şeyden önce (b) bendinde sayılmış olan asgari ücret değişikliği, sigorta alt sınır değişikliği veya prim oranlan değişikliği gibi işverenlerin ödeyeceği prim tutarında objektif ve bütün işverenler için geçerli olan bir farka sebep olacak nitelikte olmadığını, hükmün yalnızca özel sektör işverenleri için getirilmiş bir uygulama olduğunu, ayrıca bu teşvikten faydalanılabilmesi için yukarıda sayılan koşulların yerine getirilmesi gerektiğini, bu yönüyle bünyesinde personel çalıştıran şirketin olumlu hareketi ile elde ettiği bir ödül niteliğinde olduğunu, bu sebeple hazine teşvikinin (b) bendi çerçevesinde değerlendirilmesinin mümkün olmadığını,

506 sayılı Kanunda Hazine tarafından özel sektör işvereni nam ve hesabına yapılacak yegane ödeme ek 36. maddede açıklandığından ve bu maddenin ilama konu prim indirimiyle bağlantısı bulunmadığından teşvikin mezkur Kararnamenin 8. maddesinin son kısmında belirtilen "506 sayılı kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler" olarak değerlendirilmesinin de mümkün olmadığını,

Buna rağmen Sayıştay ilamında anılan Bakanlar Kurulu Kararının kapsamı zorlama bir yorumla genişletilerek söz konusu Hazine teşvikinin anılan fiyat farkı hesabında dikkate alınması gerektiğinin iddia edildiğini, ancak bunun kanun ile işverene sağlanan hakkın engellenmesi anlamına geleceğini,

Ayrıca, bu uygulama ile anılan beş puanlık avantajdan İzmir Büyükşehir Belediyesinin yararlanmış olacağını, bunun da kurumun kamu sektörü işvereni olması dolayısıyla 5510 sayılı Kanuna tamamen zıt bir uygulama olacağını, SGK Başkanlığının 13.11.2008 tarih ve 2008/93 sayılı Genelgesinin de prim avantajından yalnız özel sektör işverenlerinin yararlanabileceğini net olarak teyit ettiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında; “İlgilinin dilekçesinde; beş puanlık Hazine tarafından karşılanan primlerin fiyat farkı hesabı ile ilgisi olmadığını, yükümlülüklerini yerine getiren işverenlere verilmiş bir teşvik olduğunu, aynı hususta yapılan kesintilere karşılık adli yargıda açılan davaların yükleniciler lehine sonuçlandığını belirtmiştir.

5510 sayılı Kanunun 81-ı) fıkrasında “ …………………….. Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. …………………Bu bent hükümleri; ……………., 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile ……………hakkında uygulanmaz.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıdaki hükümden de anlaşılacağı üzere, beş puanlık işveren hissesinin Hazinece karşılanması özel sektör işverenlerini çalıştırdıkları işçilere ait sigorta yükümlülüklerini yerine getirmeye teşvik amacıyla getirilmiş bir düzenlemedir. Beş puana ilişkin tutarın fiyat farkı kapsamında değerlendirilip işverenin istihkakından indirilmesi halinde, Hazine tarafından beş puanlık bir karşılama yapılmasının anlamı kalmamaktadır. Bu durumda işveren için herhangi bir teşvik sözkonusu olmayıp başa baş noktasına gelinmektedir.

İlama konu işveren özel sektör işvereni, yapılan iş ise hizmet işi olduğundan, yukarıdaki hükme göre teşvik kapsamına girmektedir. İşverenin hakedişinin fiyat farkı hesabıyla ilişkilendirilmeksizin tam ödenmesi gerekmektedir. Beş puanlık indirim ise işverenin yükümlülüklerini yerine getirmesi halinde Sosyal Güvenlik Kurumunun sözkonusu tutarı işverenden tahsil etmeyip Hazineden tahsil etmesi gerekeceğinden, konunun hakedişin ödenmesi aşamasında indirilmesi ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Ayrıca bu konu adli yargı konusu edilmiş olup beş puanlık tutarın hak edişlerden indirilmesinin yasal olmadığı yönünde müteaddit yargı kararları sözkonudur.

İlgilinin savunması ve ilgili mevzuat karşısında, sözkonusu tutara ilişkin tazmin kararının kaldırılması uygun olur.” şeklinde görüş bildirmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81. maddesinin (ı) bendinde;

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz (...)” denilmektedir.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanılmıştır. Dolayısıyla Fiyat Farkı Kararnamesinin 8. madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olur.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17. fıkrasında;

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

(…) 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için buradaki ödemeden %5 prim tutarının düşülmesi gerekir. %5 prim tutarı düşülmediği takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından 1.10.2008 tarihine kadar bu primler de firmaya ödenmektedir. İdare işçilerin prim dahil tüm ücretlerini yükleniciye ödemekte diğer taraftan da Hazine bu işçilere ait işveren payını karşılamaktadır. Böylece işveren payı bir yandan idarece bir yandan da Hazinece ödenmiş olmaktadır.

Ayrıca 5510 sayılı Kanun’un “Diğer kanunlardaki atıflar” başlıklı 104. maddesinde; “Bu Kanunla yürürlükten kaldırılmayan hükümleri saklı kalmak kaydıyla, 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı, (…) kanunlara yapılan atıflar (…) bu Kanunun ilgili maddelerine yapılmış sayılır. (…)” denildiğinden iddia edildiği gibi mesnetsiz veya zorlama bir yorum söz konusu değildir.

Öte yandan, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması, kararlar kesinleşmiş dahi olsa, mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçi talebinin reddi ile 783 sayılı İlamın 1. maddesi ile verilen 29.643,41 TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE,

2- 783 sayılı ilamın 2. maddesi ile İzmir Büyükşehir Belediyesi tarafından Durmaz Toptan Bakkaliye-Mustafa DURMAZ'dan alınan 2.087.500,00 TL bedelli "50.000 Adet Gıda Paketi (Her Paket İçinde 1 Lt Zeytin Yağı, 2 Kg Prinç, 2 Paket-500 Gr’lık Makarna (Fiyonk), 2 Paket-500 Gr’lık Makarna (Burgu), 2 Kg Toz Şeker, 2 Kg Un, 1 Kg Çay, 1 Kg Salça, 2 Kg Kuru Fasulye, 1 Kg Kırmızı Mercimek, 1 Kg Yeşil Mercimek, 2 Kg Nohut, 2 Kg Bulgur Bulunacak)" mal alımı işinde, 2007/13033 sayılı Mal ve Hizmetlere Uygulanacak Katma Değer Vergisi Oranlarının Tespitine İlişkin Bakanlar Kurulu Kararının 1. maddesine aykırı olarak, KDV oranının un için yüzde bir (%1), diğerler mallar için yüzde sekiz (% 8) yerine, yüzde onsekiz (% 18) olarak hesaplanması nedeniyle 219.680,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; “İzmir Büyükşehir Belediyesi tarafından 08.10.2009 tarihinde ihalesi yapılan "50.000 (Ellibin) Adet Gıda Yardım Paketi" ihalesi Durmaz Toptan Bakkaliye (Mustafa Durmaz) üzerinde kaldığını ve alımın gıda paketlerini içerdiğini,

Gıda Yardım Paketi Alımına ilişkin İdari Şartnamenin;

• Madde 2-a bendinde, ihale konusu malın adının Gıda Yardım Paketi Alımı olduğunu,

• Madde 2-e bendinin "diğer bilgiler" başlığı altında, "koliler yüklenici tarafından temin edilecektir. Kolilerin dört yan yüzeyine büyük puntolarla "İzmir Büyükşehir Belediyesi" ibaresi ve logosu yer alacak, ayrıca kolilerin içine 15 adet malzeme konulduktan sonra kapağın kapatılmasını sağlayacak geniş boyutlu (60 mm eninde) koli bandı kolileri yapan firma tarafından sağlanacak ve bu koli bantlarının üzerine yine "İzmir Büyükşehir Belediyesi" ibaresi yazılı olacaktır. Kolilerde kendiliğinden koli tutma yerleri (Perferaj) olmalı ve içindeki 19 kg malzemeyi taşıyacak mukavemette olacaktır." şartının getirildiğini,

• "Teklif ve Sözleşme Türü" başlıklı 18. maddesinde; "İstekliler tekliflerini götürü bedel üzerinden vereceklerdir; İhale sonucu üzerine ihale yapılan istekliyle toplam bedel üzerinden götürü bedel sözleşme düzenlenecektir.",

• "Kısmi Teklifler" başlıklı 21. maddesinde; "Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.",

• "Teklif fiyata dahil olan masraflar" başlıklı 26. maddesinde; "Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödenecek her türlü vergi (KDV hariç) resim, harç, karar pulu, damga vergisi, KİK payı, ambalaj giderleri, laboratuar test masrafları, nakliye ve diğer giderleri yükleniciye aittir." hükümlerinin bulunduğunu,

Ayrıca Gıda Yardım Paketi Teknik Şartnamesinin 4. maddesinde alınacak malzemelerin teknik özelliklerinin belirlendiğini, burada "Oluklu Mukavva Koli"nin teknik özelliklerinin de ayrıntılı olarak düzenlendiğini,

Yukarıda belirtilen maddelerin birlikte değerlendirilmesi sonucu; isteklilerin tekliflerini gıda paketi içinde bulunan ürünler için tek tek vermediklerini, aksine götürü bedel ihale yapıldığını ve götürü bedel sözleşme imzalanacağı için gıda yardım paketi olarak işin tamamı için tek bir teklif verildiğini,

Verilen teklif fiyatlara sadece gıda paketi içinde bulunan gıda ürünlerinin fiyatlarının değil, gıda paketinin (Koli), laboratuar test masraflarının, nakliye vb. giderlerin de dahil olduğunu,

Çeşitli miktarda gıda ürünlerinden oluşan söz konusu alımın bir gıda alımı ihalesi olmadığını, aksine istenilen özelliklerde olmak kaydı ile yardım paketi (koli), gıda paketi ambalajı, laboratuar test masrafları, nakliye giderlerinin de içinde bulunduğu gıda yardım paketi alımı ihalesi olduğunu,

İhale konusu gıda yardım paketinin 2007/13033 sayılı Mal Ve Hizmetlere Uygulanacak Katma Değer Vergisi Oranlarının Tespitine İlişkin Bakanlar Kurulu Kararının eki I ve II sayılı listelerde bulunmadığı için aynı kararın 1. maddesinin a bendi gereği % 18 vergiye tabi olması gerektiğini,

Gelir İdaresi Başkanlığı, İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı'nın 08/08/2011 tarih, KDV28-1223 sayılı Özelgesinin 5. paragrafında; " (…) farklı KDV oranına tabi birden fazla ürünün bir araya getirilerek oluşturulan paketlerin teslimlerinde en yüksek orana tabi ürünün KDV oranının uygulanacağı belirtilmektedir." denildiğinden gıda paketi içerisinde yer alan ürünlerin KDV oranının tespitinde ürünlerden en yüksek KDV oranına sahip olanının dikkate alınması gerektiğini,

Pakette en yüksek KDV oranı %8 olduğundan un için de %8 KDV hesaplanması gerektiğini; bu nedenle kamu zararının un için hatalı hesap edildiğini,

Öte yandan ilam üzerine ahizin konu hakkında bilgilendirildiğini ve Manisa Mesir Vergi Dairesine müracaat etmesinin sağlandığını, bu müracaatta vergi dairesinden ne gibi bir işlem tesis etmesi gerektiği konusunda yazılı görüş istendiğini,

Yüklenicinin belirtilen KDV miktarını, Gelir İdaresi Başkanlığı Manisa Mesir Vergi Dairesi Müdürlüğüne 2009 yılı Şubat dönemine ait Katma Değer Vergisi Beyannamesinde % 18 KDV oranı üzerinden 375.750,00 TL’nin tamamını beyan ettiğini ve beyannameye ilişkin tahakkuk işlemlerinin de gerçekleştirildiğini, bu nedenle bir kamu zararının bulunmadığını,

3065 Sayılı Katma Değer Vergisi Kanunun 8/2 maddesi ve 18/07/1986 tarih ve 19168 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 23 Seri no.lu Katma Değer Vergisi Genel Tebliğinin B bendi uyarınca; yanlışlıkla olması gerekenden daha fazla verginin hesaplanması halinde; bu fazlalığın iadesi konusunda Maliye Bakanlığının yetkili kılındığını,

Belediyelerinin İlam üzerine, bu hükümler doğrultusunda fazla ödenen tutarın Belediyelerine iadesi amacıyla yazılı talepte bulunduğunu, bu talep üzerine yapılacak vergi iadesiyle işlemin tamamlanmış olacağını ve bu işlem iki Kamu Kurumu arasında gerçekleşeceğinden kamusal bir zararın söz konusu olmayacağını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Duruşma esnasında ahiz ve idarenin başvurusu sonucu bağlı bulundukları Mesir Vergi Dairesi Müdürlüğü’nden verilen belge ibraz edilmiştir.

Başsavcılık karşılamasında; “İlgili dilekçesinde, ödenen KDV’nin yüklenici tarafından ilgili vergi dairesine beyanla ödendiğini, Belediyenin ise sözkonusu vergi dairesinden fazla ödenen KDV’nin iadesini talep ettiğini belirtmiştir.

İleri sürülen hususlar tazmin hükmünün kaldırılmasını sağlayacak hususlar olmadığından, Daire kararının tasdik edilmesi uygun olur.” şeklinde görüş bildirmiştir.

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

İzmir Büyükşehir Belediyesince gıda paket alım ihalesi düzenlendiği, yüklenici Durmaz Toptan Bakkaliye-Mustafa DURMAZ’ın teklifinin, idari şartnamenin 18. maddesine uygun olarak, her bir iş kalemi için birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden, birim fiyat cetveli yoluyla yapıldığı,

Alımı yapılacak 50.000 gıda paketinin her birinin içerisinde 1 lt zeytin yağı, 2 kg pirinç, 2 Paket–500 gr.lık Makarna (Fiyonk), 2 Paket–500 gr.lık Makarna (Burgu), 2 kg toz şeker, 2 kg un, 1 kg çay, 1 kg salça, 2 kg kuru fasulye, 1 kg kırmızı mercimek, 1 kg yeşil mercimek, 2 kg nohut, 2 kg bulgurun bulunduğu, bu gıda malzemelerinin koliler halinde tesliminin öngörüldüğü, işe ait idari şartnamenin 2. maddesinde ayrıntılı özellikleri belirtilen söz konusu kolilerin yüklenici tarafından temin edileceğinin düzenlendiği,

Gıda malzemelerinden unun Mal ve Hizmetlere Uygulanacak Katma Değer Vergisi Oranlarının Tespitine İlişkin Bakanlar Kurulu Kararına ekli I sayılı listenin 4 no.lu bendinde yer aldığından (Karar’ın 1. maddesi gereği) % 1 oranında Katma Değer Vergisine tabi olduğu, kuru fasulye, zeytinyağı, nohut ve mercimek I sayılı tabloda yer alsa da, tablonun 3. sırasında yer alan bu gıda maddelerinin teslimleri perakende mahiyette olduğundan anılan Bakanlar Kurulu Kararının 1. maddesinin 3. fıkrasına istinaden, % 8 oranında vergiye tabi olduğu, Teslim edilen diğer tüm temel gıda maddeleri ise, II sayılı listede sayıldığından aynı şekilde % 8 oranında KDV'ye tabi olduğu, ancak belediye tarafından tüm gıda malzemeleri için % 18 oranında KDV ödendiği,

Söz konusu mal alım işine ait fatura bedelinin % 18 KDV oranı üzerinden beyan edildiğinin iddia edildiği görülmüştür.

Ayrıca duruşma esnasında ahiz ve idarenin başvurusu sonucu bağlı bulundukları Mesir Vergi Dairesi Müdürlüğü’nden verilen belge ibraz edilmiştir. Söz konusu belgede yapılan işlemlerin, 116 Seri No.lu KDV Genel Tebliğine uygun olduğu ve vergisel yönden bir usulsüzlüğün ve vergi kaybının bulunmadığı belirtilmektedir.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 28. ve 36. maddelerine dayanılarak çıkarılan 2007/13033 sayılı Mal ve Hizmetlere Uygulanacak Katma Değer Vergisi Oranlarının Tespitine İlişkin Bakanlar Kurulu Kararı'nın 1. maddesinde;

"(1) Mal teslimleri ile hizmet ifalarına uygulanacak katma değer vergisi oranları;

a) Ekli listelerde yer alanlar hariç olmak üzere, vergiye tabi işlemler için, % 18

b) Ekli (I) sayılı listede yer alan teslim ve hizmetler için, % 1

c) Ekli (II) sayılı listede yer alan teslim ve hizmetler için, % 8 olarak tespit edilmiştir.

(…)

(I) sayılı listenin 2/a sırasında yer alan ürünlerin perakende safhadaki teslimlerinde bu maddenin (a) bendinde öngörülen vergi oranı, 1, 2/b ve 3 üncü sıralarında yer alan ürünlerin perakende safhadaki teslimlerinde ise (c) bendinde öngörülen vergi oranı uygulanır.

(…)" denilmekte,

Bakanlar Kurulu Kararı'na ekli “(I) Sayılı Liste”de;

"3- (…) kuru fasulye, (…) nohut, mercimek, (…) zeytinyağı, (…)

4- Buğday unu, buğday unundan imal edilen ekmekler (kepekli olanlar dahil, diğer katkı maddeliler hariç), yufka,

(…)”

“(II) Sayılı Liste”de ise pakete dahil diğer gıda maddeleri yer almaktadır.

Bu nedenle anılan karar gereği un % 1 oranında, kuru fasulye, zeytinyağı, nohut ve mercimek teslimleri perakende mahiyette olduğundan, diğer gıda paketi kalemleri ise II sayılı listede yer aldığından %8 oranında KDV’ye tabidir.

Söz konusu alım işinde alımı yapılanın ‘Gıda Paketi’ olduğu; 2007/13033 sayılı Karar gereği ekli listelerde yer almayan bu malın %18 oranında KDV’ye tabi olduğu, bu paketin koli içerisinde teslim edilmesi gerektiğinden kolinin de bu pakete dahil olduğu ve bu durumun paketin niteliğini değiştirdiği iddia edilse de; gıda paketinin içeriğini oluşturan bütün gıda maddeleri, anılan Bakanlar Kurulu Kararına ekli I ve II sayılı listede kalem kalem sayılarak, uygulanacak katma değer vergisi oranları belirtilmesi, yüklenicinin bu gıda paketini oluştururken, bütün gıda malzemeleri için ilgili ekli listelerdeki KDV oranlarına göre vergi ödemesi nedeniyle uygulanması gereken KDV oranlarının ekli listede belirtilen oranlar olması gerekmektedir. İdari şartnamede de kolilerin yüklenici tarafından karşılanacağı düzenlenmiştir. Koliler, paket içeriğinin miktar ve türünü belirten şartnameye ekli listede yer almamış; bunlar için istekliler tarafından bir fiyat teklifi de yapılmamıştır.

Buna karşın Gelir İdaresi Başkanlığı’nın ilgili birimince düzenlenen 08.08.2011 tarihli Özelge’sinde; Bakanlık Makamı’ndan alınan yazıda farklı KDV oranına tabi birden fazla ürünün bir araya getirilmesi suretiyle oluşturulan paketlerin teslimlerinde en yüksek orana tabi ürünün KDV oranının uygulanacağı belirtildiğinden çikolata, kuruyemiş, yaş ve kuru meyve vb. gıda ürünleri ile küçük oyuncakların bir sepet ya da vazo içerisinde birlikte paket halinde tesliminin, Kararname eki I ve II sayılı listelerde yer almayan oyuncak, sepet ve vazolara uygulanan %18 oranında KDV'ye tabi olacağına karar verildiği belirtilmiştir.

İşe ilişkin şartname gereği koli, fiyat tekliflerinde yer almadığından İlam konusu mal alımının içeriğinde KDV oranı %1 ve %8 olan iki tür üründen bahsedilebilecektir. Özelgede de belirtildiği gibi “gıda paketi” adı altında birbirinden bağımsız olarak tüketilebilen ve farklı KDV oranlarına tabi ürünlerin paketlenerek faturada malın cinsinin ve tutarının tek bir kalemde gösterilmesi suretiyle satışa sunulması halinde; bu paket, içerisindeki KDV oranı en yüksek olan ürünün tabi olduğu oranda KDV’ye tabi olacaktır. Bu nedenle sayılan nitelikleri taşıması halinde pakete %8 KDV oranı uygulanması mümkündür. Paket içerisindeki ürünlerin fatura ve benzeri vesikalarla ayrı kalemler halinde gösterilerek ayrı ayrı fiyatlandırılması halinde ise; her bir ürün, mevzuatta bu ürün için öngörülen KDV oranına tabi olması gerekmektedir.

Ancak duruşma esnasında ibraz edilen ve ahiz ile idarenin başvurusu sonucu bağlı bulundukları Mesir Vergi Dairesi Müdürlüğü’nden verilen belgede; yapılan incelemeler sonucunda tanzim ettikleri Vergi Tekniği raporunda, 116 Seri No.lu KDV Genel Tebliği kapsamında, alıcı konumunda bulunan İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın KDV iade talep hakkının olmadığı, yapılan işlemlerin, 116 Seri No.lu KDV Genel Tebliğine uygun olduğu ve vergisel yönden bir usulsüzlüğün ve vergi kaybının bulunmadığı belirtilmiştir.

Bu itibarla, dilekçi talebinin kabulü ile 783 sayılı İlam’ın 2. maddesi ile verilen 219.680,00 TL’nin tazminine ilişkin hükmünün KALDIRILMASINA,

3- 783 sayılı ilamın 4. maddesi ile İzmir Büyükşehir Belediyesi tarafından, büyükşehir zabıta ekiplerine destek sağlayan emniyet mensuplarına temsil ağırlama giderleri adı altında kumanya temini suretiyle mevzuata aykırı gider yapılması nedeniyle 64.557,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; Belediye Bütçesinden Yapılacak Temsil Ağırlama ve Tören Giderleri Yönergesi kapsamında harcama yapmak tamamen Belediye Başkanı'nın takdirine bağlı olduğunu, yapılan harcamanın 3. maddeye uygun olarak belediye başkanından alınan olur ile gerçekleştirildiğini ve yapılan harcamanın görevle ilgili olduğunu,

5393 sayılı Belediye Kanununun 60. maddesinin (e) bendinde; “Belediye zabıta ve itfaiye hizmetleri ile diğer görev ve hizmetlerin yürütülmesi için yapılacak giderler,” (p) bendinde; “Kanunla verilen görevler ve hizmetlerin yürütülmesi için yapılan diğer giderler.” belediyenin giderleri olarak belirtildiğini,

İzmir’de Kadifekale ve çevresinde TOKİ ile birlikte başlatılan kentsel dönüşüm projesi kapsamında ve bir bölümü heyelan bölgesinde bulunan gecekonduların hızla tahliyelerinin sağlanması, burada oturanların kendilerine yapılan konutlara taşınmaları ve boşaltılan bu bölgedeki gecekonduların yıkımlarının sağlanabilmesi için belediyenin zabıta, itfaiye, sağlık personeli ile emniyet güçlerinin sürekli bölgede bulunduğunu, böylelikle Fen İşleri Daire Başkanlığına bağlı ekiplerin olumsuz bir olayla karşılaşmadan tahliye ve yıkım işlemlerini gerçekleştirdiğini,

Alınan bu önlemler sonucu, kısa sürede 1800 civarında gecekondunun tahliyesi ve yıkımı gerçekleştirilerek heyelan bölgesindeki vatandaşların güvenli konutlara taşınmalarının sağlandığını,

Kentsel Dönüşüm Projesi kapsamında İzmir Büyükşehir Belediyesi ile TOKİ tarafından Uzundere’de yaptırılan konutlardan 1080 daireye, evlerini boşaltmak durumunda kalan ve belediyelerince yıkımı gerçekleştirilen evlerde oturanların taşındığını,

Sıklıkla birçok şehirde daha küçük çapta gecekondu yıkımı sırasında yaşanan olaylar ve bu olayların kent düzeni ve asayişine olumsuz etkilerinin basında yer aldığı göz önüne alınırsa kısa sürede bu çapta konut tahliyesi ve yıkımının olumsuz bir olay olmaksızın gerçekleştirilmesinin büyük bir başarı olduğunun görüleceğini ve bu başarının burada görev yapan zabıta, itfaiye, sağlık, yıkım ekiplerinin ve emniyetin kesintisiz özverili görev yapmaları ile sağlandığını,

Gelecekte yapılacak olan çalışmalar için de teşvik edici niteliği göz önünde bulundurularak mesai mefhumuna bakılmaksızın kesintisiz hizmet verilmesini sağlamak için özverili çalışmanın karşılığı olarak burada görev yapanlara kumanya verildiğini,

Burada görev yapan ve hiçbir talepte bulunmayan emniyet görevlilerine de Teşvik niteliğinde verilen bu kumanyaların giderleri Temsil Ağırlama ve Tören Giderleri Yönergesi kapsamında mütalaa edilerek, Belediye Başkanının bilgi ve onayı alınarak ödendiğini,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 03.02.2009 tarih ve 30609 tutanak sayılı kararla Muğla Fethiye Göcek Belediyesi 1998 yılı ile ilgili olarak aynı konuda tazmin hükmünün kaldırılmasına hükmettiğini, bunun dışında 21.04.1981 tarih ve 17526 tutanak sayılı, 07.10.2008 tarih ve 30366 tutanak sayılı emsal kararlarında bulunduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında; “İlgili dilekçesinde; emniyet kuvvetlerinin bu türden desteğine zaman zaman ihtiyaçları olduğunu ve emniyet personelinin mesaiye bağlı kalmaksızın yaptıkları görevde bir teşvik maksadıyla kumanya verildiğini, temsil ağırlama giderlerinin yapılacağı yerlerin belediye Başkanının takdirinde olduğunu ve bu ödeme için onayı alındığını belirtmiştir.

İleri sürülen hususlar tazmin hükmünün kaldırılmasını sağlayacak hususlar olmadığından, Daire kararının tasdik edilmesi uygun olur.” şeklinde görüş bildirmiş, duruşma esnasında görüşünü Daire kararının kaldırılmasının uygun olacağı yönünde değiştirmiştir.

Belediye Bütçesinden yapılacak Temsil, Ağırlama ve Tören Giderleri Yönergesinin “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde; “Bu yönerge, belediye idaresinin başı ve temsilcisi olan Belediye Başkanının bu sıfatının gereği olarak yapacağı temsil-ağırlama ve tören giderleri konusunda uyacağı kuralları kapsar.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu yönergenin “Genel Kural” başlıklı 3. maddesinde; Temsil ağırlama ve tören giderlerinin konu, kapsam ve miktarının tayininin Belediye Başkanının takdirine tabi olduğu belirtilmiştir.

Anılan yönergenin “Ağırlama Giderleri” başlıklı 5. maddesinde;

“Ağırlama, Beldenin misafiri durumunda olan:

a) Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı, Başbakan ve Bakanlar Kurulu Üyeleri,

b) Hükümet Merkezi veya diğer illerin protokole dahil kişiler,

c) Yabancı Ülke Temsilcileri veya konuklar,

d) Sanat, bilim, kültür ve spor dallarında temayüz etmiş kişiler,

e) Basın mensupları,

f) Beldenin kalkınmasında katkısı olanlar veya olacağı anlaşılanlar, İle bu kişilerin eşleri ve refakatindeki görevliler için, geleneklere ve davetin şumulüne göre, ağırlama, konuklama, konutlandırma ve bu işlerle ilgili olarak hazırlıkların gerektirdiği giderlerle ziyafet, kokteyl, hediye, çiçek, bahşiş ve taşıma giderleri şeklinde yapılır.” denilmektedir.

Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, ağırlama giderinin konu kapsam ve miktarının tayin hususu belediye Başkanının takdirine bağlı olduğu, uygulamada zabıta ekipleri ile polis ekipleri tarafından seyyar satıcı, işporta, çığırtkanlık, gürültü kirliliği ve işgallere yönelik olarak başlatılan çalışmalar kapsamında belediye görevlileri ile birlikte çalışan emniyet görevlilerine verildiği belirtilen ve yönergenin 5/f maddesi kapsamında mütalaa olunan kumanyaya ilişkin bedelin belediye bütçesinde karşılanmasında Belediye Başkanının yetkili olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, dilekçi talebinin kabulü ile 783 sayılı İlam’ın 4. maddesi ile 64.557,00 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

4- 783 sayılı ilamın 6. maddesi ile Rekreasyon alanları, parklar ve halka açık alanlarda aydınlatma amaçlı kullanılan elektrik için Gediz Elektrik A.Ş. tarafından düzenlenen faturalarda genel aydınlatma tarifesi yerine, Ticarethane/Resmi Daire tarifesi üzerinden hesaplama yapılması nedeniyle 135.491,91 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; Gediz Elektrik Dağıtım A.Ş.İzmir İl Müdürlüğüne gerekli tarife değişikliğinin yapılması ve fazla ödemenin iadesi için Gediz Elektrik Dağıtım A.Ş. ile birçok yazışma yapıldığını,

İlgili şirketin istenilen tarife değişikliği taleplerini alanda yaptığı çalışmalarla incelediğini, bu incelemeler sonucunda bazı abonelikler için talepleri uygun görüp yerine getirdiğini, geriye kalan elektrik aboneliklerine yönelik tarife değişikliği taleplerini protokollerde belirtilen nedenlerle uygun görmediğini ve fazla ödemenin iadesinin söz konusu olmadığını bildirdiğini,

Bunun üzerine İzmir 12. Asliye Hukuk Mahkemesinde 2012/722 esas no.lu alacak davası açıldığını, 13 Ağustos 2013 tarihli ve 2013/374 sayılı kararla davanın reddine karar verildiğini, Yargıtay’a yapılan temyiz başvurusunun da reddedilerek 2013/374 sayılı karar ile mahkeme kararının onandığını,

26.04.2005 tarih ve 8657 sayılı Sayıştay 1. Daire Kararı ile Ankara Altındağ Belediyesi 2003 yılına ilişkin olarak belediyenin de resmi bir kurum olması nedeniyle park ve bahçelerin aydınlatılmasında kullanılan elektriğin tüketim bedellerinin resmi daire tarifesi üzerinden hesaplanmasında mevzuata aykırı bir husus bulunmadığına karar verildiğini,

Sayıştay 6. Dairesinin aynı konuda idarelerinin 2011 yılı hesabına ilişkin olarak – yukarıda belirtilen ve Yargıtay tarafından onanan mahkeme kararında söz konusu aboneliklerde uygulanan tarifelerin EPDK tarafından yayımlanan tebliğe uygun olduğuna ve iadesi gereken bir bedel bulunmadığına karar verildiğinden - ilişilecek husus bulunmadığına oybirliğiyle karar verildiğini,

Belediyelerinin tarife gurubu belirlenmesinde hiçbir yetki ve sorumluluğu bulunmadığından herhangi bir kamu zararına sebebiyet vermelerinin söz konusu olmayacağını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında; “İlgili elektrik şirketine karşı dava yoluna gidildiğini beyan etmiştir. Elektrik şirketine karşı dava açılmış olması tazmin hükmünün kaldırılmasını sağlayacak bir husus değildir.

Belirtilen hususlar tazmin hükmünün kaldırılmasını sağlayacak nitelikte olmadığından, Daire kararının tasdik edilmesi uygun olur.” şeklinde görüş bildirmiş, duruşma esnasında görüşünü Daire kararının kaldırılmasının uygun olacağı yönünde değiştirmiştir.

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

İlam hükmünün belediyeye ait rekreasyon alanları, park ve halka açık alanlarda aydınlatmada kullanılan elektrik sarfiyatı için “genel aydınlatma” tarifesinin kullanılmamasına dayandığı,

Sorumluların söz konusu tarifelerin değiştirilmesi ve fazla ödenen tutarların iadesi için başvuruda bulunması üzerine Gediz Elektrik AŞ’nin abonelikler için durum tespiti yaptığı;

Bu tespitler sonucunda bazı abonelikler için tarifeleri genel aydınlatma veya belediye park, bahçe aydınlatma olarak değiştirdiği, ancak diğerlerini aynı bölgede dükkan, projektör, dekoratif lamba, havuzlara ait motor, havuz altı tabanda lamba bulunması ve yeşil alan sulaması için kullanımın bulunup aydınlatmanın bulunmaması gibi nedenlerle değiştirmediği ve fazla ödemeyi iade etmediği,

Bunun üzerine belediyenin dava açtığı, ancak davanın reddedildiği ve bu kararın Yargıtay’ca onandığı, Sayıştay 6. Dairesinin idarenin 2010 ve 2011 yılı hesaplarına ilişkin olarak aynı konuda yukarıda belirtilen mahkeme kararları nedeniyle ilişilecek bir husus bulunmadığına hükmettiği görülmüştür.

11.08.2002 tarih ve 24843 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği"nin "Abone grupları" başlıklı 22. maddesinde;

"Tarife önerilerinde yer alan abone grupları temel olarak mesken, sanayi, ticarethane, tarımsal sulama ve aydınlatma gruplarından oluşur.

Tarifeleri düzenlemeye tabi tüzel kişiler tarafından alt gruplar ya da bölgesel özellikler ve yük eğrilerine göre yeni abone grupları önerilebilir. Ancak, aynı abone grubuna dahil edilen tüketicilerin benzer maliyet yapısına ve benzer tüketim veya talep eğilimine sahip olması zorunludur." hükmü yer almaktadır.

15/01/2004 tarih ve 25347 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 08.01.2004 tarih ve 284/1 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu Kararı'nın "Dağıtım Tarifesi Usul ve Esasları" başlığı altında yer alan (E) bendinde ise, "Ticarethane, Yazıhane, Resmi Daire, Şantiye ve Geçici Aboneler" abone grubu tanımlanmış olup bu tanımda;

"a)Ticarethane ve Yazıhane: Tüccar, esnaf ve serbest meslek sahiplerinin faaliyetlerini yürüttükleri; ticarethane, ofis, atölye, depo, ardiye, yazıhane, muayenehane, laboratuar ve benzeri yerler, özel ve vakıf sağlık kuruluşları (hastane, poliklinik, sağlık ocağı ve dispanserler) kamu yararına çalıştığına veya vergi muafiyeti tanındığına ilişkin Bakanlar Kurulu Kararı olmayan dernekler ve vakıflar, parti binaları, sendika binaları, özel okullar, vakıf okulları, dershaneler, yurtlar, 2634 sayılı Turizm Teşvik Kanununda belirtilen turizm belgeli yatırım ve işletmeler dahil, turistik otel, otel, motel, pansiyon, kamping ve devre mülk işletmeleri, soğuk hava depoları, seralar, matbaalar, et entegre tesisleri, kesimevleri, fırınlar (hamur pişiren), GSM baz istasyonları, iş merkezleri ve iş hanlarındaki ortak kullanım yerleri ile bu usul ve esaslarda belirtilen diğer abone grupları kapsamına girmeyen tesislerdir.

b) Resmi Daire: 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanun'una tabi genel ve katma bütçeli dairelerin bürolarıyla kamu kurum ve kuruluşlarının ticari olmayan bürolarıdır. Bu kuruluşların üretime yönelik tesisleri aynı bina dahilinde olsa bile sanayi abone grubuna dahil edilirler." denilmektedir.

Aynı Kurul Kararının (G) bendinde ise genel aydınlatma abone grubu tanımlanmış ve bu gruba giren yerler için aydınlatma içme ve kullanma suyu tarifesi uygulanacağı belirtilmiştir. Bendin devamında aynen;

"b)Genel Aydınlatma: İl, İlçe, Belde ve Köylerdeki, cadde, sokak ile kamuya ait ücretsiz girilen park ve bahçe gibi halka açık yerlerin aydınlatılmasıdır.

Genel aydınlatma projesi dışında yapılmış olan özel ve dekoratif amaçlı aydınlatmalar bu aydınlatmaları yapan gerçek veya tüzel kişilerin ait oldukları abone grubunda değerlendirilir." denilmektedir.

Ayrıca Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 24/8/2006 tarihli ve 875 sayılı Kurul Kararı ekinde yer alan 20 Dağıtım Şirketi İçin Tarife Uygulamalarına İlişkin Usul ve Esasların “l)Abone Grupları ve Tanımı” bölümünün “E) Aydınlatma” alt başlığında:

"E.l) İl, İlçe, belde ile köylerdeki cadde ve sokakların genel aydınlatmaları ile trafik sinyalizasyonları,

E.2) Kamuya ait ücretsiz girilen park, bahçe, tarihi ve ören yerleri gibi halka açık yerlerin genel aydınlatmaları,

E.3) Karayolları Genel Müdürlüğüne ait otoyollar, yerleşim alanları dışındaki yollar, köprüler ve tünellerin aydınlatmaları,

E.4) Sınır aydınlatmaları,

E.5) Toplumun ibadetine açılmış ve ücretiz girilen ibadethanelerin aydınlatmaları, bu abone grubu kapsamındadır." denilerek, il, ilçe, belde ve köylerdeki cadde ve sokakların genel aydınlatmalar ile kamuya ait ücretsiz girilen park, bahçe, tarihi ve ören yerleri gibi halka açık yerlerin genel aydınlatmalarının "aydınlatma" abone grubu içinde değerlendirileceği ifade edilmiştir.

Anılan mevzuat hükümleri uyarınca ticarethane, resmi daire gibi büro tipi kapalı alanlarda kullanılan elektrik ile cadde, sokak ve ücretsiz girilen park ve bahçelerde kullanılan elektrik, farklı abonelik grupları üzerinden ücretlendirilmekte olup aydınlatma tarifesi ticarethane/resmi daire tarifesinden daha düşük tutulmuştur.

Ancak söz konusu elektrik aboneliklerine ilişkin olarak tazmin hükmolunan tutarların Belediyeye iadesi ve tarife değişikliği amacıyla açılan ve Yargıtay tarafından onanan davada İzmir 12. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/722 Esas ve 2013/374 Karar sayılı Kararıyla; Gediz Elektrik tarafından davacı İzmir Büyükşehir Belediyesinin söz konusu aboneliklerine uygulanan tarifenin EPDK tarafından yayımlanan 24.08.2006 tarihli tebliğe uygun olduğuna ve iadesi gereken bir bedelin bulunmadığına karar verilmiştir.

Bu itibarla, dilekçi talebinin kabulü ile 783 sayılı İlam’ın 6. maddesi ile 135.491,91 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

5- 783 sayılı ilamın 7. maddesi ile İçişleri Bakanlığı'nın 25.03.2005 tarihli Bakanlık onayı ile 5272 sayılı Belediye Kanununun 49. maddesi gereğince, İzmir Büyükşehir Belediyesi'nde Teftiş Kurulu Başkanı olarak görevlendirilen M. Hulusi GÜLŞEN'e mali haklarının hatalı ödenmesi nedeniyle 22.493,64 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; M. Hulusi GÜLŞEN’in İçişleri Bakanlığı'nın 25.03.2005 tarihli Bakanlık onayı ile 5272 sayılı Belediye Kanunu'nun 49. maddesi gergince Teftiş Kurulu Başkanı olarak görevlendirildiğini,

Mülga 5272 sayılı Kanunun 49. maddesinde geçen; "bu personelin görevlendirildikleri süre zarfındaki, görevlendirildikleri kadroya ait her türlü mali haklan ve kurumları tarafından karşılanması gereken sosyal güvenlik ve benzeri diğer hakları Belediye tarafından ödenir." denildiğini, bu hüküm gereği söz konusu personelin daha önceki görevinden almış olduğu tazminat ve ek ödemelerin ödenmesinin mümkün olduğunu, kazanılmış hakkın geri alınmasının Evrensel Hukuk kurallarına aykırı olacağından hareketle söz konusu ödemelerin yapıldığını,

01.08.2010 tarih ve 27659 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun" ile ilgili çıkarılan 6009 sayılı Kanunun Geçici 8 inci maddesinde; "Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile Toplu Sözleşme akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak Belediye, Büyükşehir Belediyesi ve İl Özel İdaresinde çalışan Kamu personeline her ne nam altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle Kamu görevlileri hakkında idari ve mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılan işlemler kaldırılır." hükmü bulunduğunu,

Bahse konu ödemelerin 01 Ocak -31 Aralık 2009 yılı tarihleri arasında yapıldığı göz önüne alındığında 01.08.2010 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6009 Sayılı Kanun'un 8. maddesi gereği ilam hükmünün işlemden kaldırılması gerektiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında; “İlgili dilekçesinde, yapılan ödemenin 6009 sayılı Kanun kapsamına girdiğini ve af kapsamında işlemden kaldırılması gerektiğini ileri sürmüştür.

Yapılan ödeme açıkça mevzuata aykırı olup, 6009 sayılı Kanunla da bir ilgisi yoktur. Bu nedenle, Daire kararının tasdik edilmesi uygun olur.” şeklinde görüş bildirmiştir.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 28. maddesinde, Belediye Kanunu ve diğer ilgili Kanunların bu kanuna aykırı olmayan hükümlerinin büyükşehir belediyesi hakkında da uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

5393 sayılı Kanunun 49. maddesinin 6. fıkrasında ve Mülga 5272 sayılı Kanunun 49. maddesin 5. fıkrasında ise;

"Kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlar, belediye başkanının talebi, kendilerinin ve kurumlarının muvafakatiyle, belediyelerin birim müdürü ve üstü yönetici kadrolarında geçici olarak görevlendirilebilirler. Bu şekilde görevlendirmelerde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68 inci maddesinin (B) fıkrasında öngörülen şartlar dikkate alınır. Belediyelerde bu şekilde istihdam edilen personel kurumlarından izinli sayılırlar. Bu personelin görevlendirildikleri süre zarfındaki, görevlendirildikleri kadroya ait her türlü malî hakları ile kurumları tarafından karşılanması gereken sosyal güvenlik ve benzeri diğer hakları belediye tarafından ödenir, İzinli oldukları müddet, terfi ve emekliliklerinde hesaba katılır ve terfi haklarım kazananlar başkaca bir işleme lüzum kalmaksızın terfi ettirilirler. Bu şekilde görevlendirilenler, görevlendirme süresinin sona ermesinden itibaren on beş gün içerisinde yazılı olarak kurumlarına başvurmaları hâlinde en geç bir ay içerisinde kadrolarına veya müktesebine uygun başka bir kadroya atanırlar." denilerek bu Kanun hükmüne göre görevlendirilen personele görevlendirildikleri kadroya ait mali hakların ödeneceği hükme bağlanmıştır.

Bu nedenle, İzmir Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı'na atanan Mülkiye Müfettişi M. Hulusi GÜLŞEN'e, Belediye Teftiş Kurulu Başkanlığı kadrosuna ait mali hakların ödenmesi gerekmektedir.

Her ne kadar adı geçen kişinin asıl kadrosuna ait ödemelerin 5393 sayılı Kanunun 49. maddesinde yer alan "(...) kurumları tarafından karşılanması gereken sosyal güvenlik ve benzeri diğer hakları belediye tarafından ödenir. (...)" hükmünde geçen "benzeri diğer hakları" kapsamında ödendiği ileri sürülmekte ise de; cümlede, "sosyal güvenlik ve benzeri diğer hakları" ifadesi” kullanılmış olup bu ifadeyle "benzeri diğer haklar" kapsamında ödenecek haklar sosyal güvenlik benzeri haklarla sınırlanmıştır.

Akçalı haklar olarak da ifade edilen mali hakların ise bir sosyal hak veya sosyal güvenlik hakkı olmadığı veya bunlarla benzerlik göstermediği açıktır. Maaşının unsurları olan ödemeler; sosyal güvenlik benzeri haklardan değildir ve bu maddede yer alan “(…) görevlendirildikleri kadroya ait her türlü malî hakları ile kurumları tarafından karşılanması gereken sosyal güvenlik ve benzeri diğer hakları belediye tarafından ödenir.” hükmündeki “görevlendirildikleri kadroya ait her türlü malî hakları” ifadesiyle düzenlenmiştir.

Ayrıca, 5393 sayılı Kanunun geçici görevlendirmeyi düzenleyen 657 sayılı Kanundaki genel hüküm ve diğer özel düzenlemelerden, TBMM, Cumhurbaşkanlığı, Başbakanlık gibi farklı ve özel bir düzenleme getirdiği, bu özel düzenlemede mali hak ile sosyal güvenlik ve benzeri diğer hak ayrımı yapıldığı, 657 sayılı Kanuna da bakıldığında esasen mali haklar (mali hükümler-Kısım 5) ile sosyal hak ve yardımlar (emeklilik hakları, hastalık ve analık sigortası-Kısım VI) ayrı düzenlendiği görülmektedir.

Ayrıca 6009 sayılı Kanunun geçici 8. madde hükmü memur sendikaları ile toplu sözleşme yapılarak ödenen sosyal yardım ödemelerini kapsamakta olup, memura yapılan hatalı maaş ödemesinin bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddedilerek 783 sayılı İlam’ın 7. maddesi ile 22.493,64 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

6- 783 sayılı ilamın 9. maddesi ile İzmir Büyük Şehir Belediyesinin, ESHOT Genel Müdürlüğüne otobüs taşıma bedeli hizmeti karşılığı yaptığı ödemelerde, damga vergisi kesintisi yapılmaması nedeniyle 53.557,80 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; Ülkemizde belediye iktisadi işletmelerinin kökeninin, Osmanlı İmparatorluğu döneminde yabancılara verilen belediye hizmetlerine ilişkin imtiyazların, Cumhuriyetin ilk yıllarından itibaren satın alınarak belediyelere devrine dayandığını; İlam’a konu ESHOT Genel Müdürlüğü’nün de bu tür işletmelerden olduğunu ve 4483 ve 4583 sayılı Kanunlarla belediyeye devredilen bir idare olduğunu,

19.07.1943 tarihli 4483 sayılı Kanunun 4. maddesinde muvakkat idarenin kurulduğu belirtildikten sonra Kanunun ilama yazılmayan 5. maddesinde muvakkat idarenin 01.01.1945 tarihinde İzmir Belediyesine devredileceği, İzmir Belediyesinin bu hizmete ait işleri, bu kabil müesseseler için umumi bir işletme kanunu çıkıncaya kadar, mülhak bütçeli bir müessese halinde idare edeceği hüküm altına alındığını, yine 05.06.1944 tarihli 4583 sayılı Kanunun 4. maddesi ile 6. maddesi hükümlerinde de bu düzenlemelerin aynen tekrar edildiğini,

Bahse konu Kanunlar gereği belediyeye devredilen müesseselere su işletmesi de eklenerek ESHOT adı altında katma (mülhak) bütçeli bir idare olarak kurulduğunu ve bu yapısının günümüze kadar değişmediğini,

Ancak ESHOT’un umumi bir "işletme kanunu" bulunmadığını, kuruluş tarihinde birleştirilen su işletmesinin 2560 sayılı kanuna eklenen madde ile ayrıldığını, İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü ismi altında kamu tüzel kişiliğini haiz, müstakil bütçeli bir kuruluş oluşturulduğunu,

ESHOT Genel Müdürlüğü'nün İstanbul, Ankara ve İzmir illerinde kanun veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan emsal müesseseler gibi ayrı bir tüzel kişiliğinin bulunmadığını; çünkü tüzel kişilik varlığının dayanağı, resmi müesseseler söz konusu olduğunda, geniş anlamda Medeni Kanun hükümleri değil bu müesseselere has "işletme kanunu" hükümleri olmak zorunda olduğunu,

İlamda yazılı 4483 ve 4583 sayılı Kanunlar 01.01.1945 tarihinde İzmir Belediyesine devredilen muvakkat idareye, hükmi şahsiyet getirmiş olmakla beraber, bu durum 1944 takvim yılı sonu esas alınmak üzere sınırlandırıldığını, bu itibarla 01.01.1945 tarihinden itibaren muvakkat idarenin bu niteliği devam etmediğini,

488 sayılı Damga Vergisi Kanununda resmi daireler sayılmak suretiyle belirlendiğini, buna göre, genel ve katma bütçeli daire ve idarelere, il özel idarelerine, belediyelere ve köylere bağlı bir kurum ya da kuruluşun resmi daire sayılmaması için; bağlı olduğu kurumdan ayrı bir tüzel kişiliğe sahip iktisadi bir işletme olması gerektiğini; iktisadi işletme olmakla birlikte, ayrı tüzel kişiliği bulunmayan kurum veya kuruluşlar 488 sayılı kanunun uygulamasında resmi daire sayıldığını,

488 sayılı Kanunun 8. maddesinde sayılan resmi dairelerden olan ESHOT Genel Müdürlüğünün, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 7/p maddesi hükmü uyarınca Büyükşehir Belediyelerinin görevleri arasında sayılan "Büyükşehir içindeki toplu taşıma hizmetlerini yürütmek ve bu amaçla gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak işletmek veya işlettirmek şeklinde belirtilen görevi gerçekleştirmek" şeklinde tanımlanan görevini yürütmek üzere Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrası hükmü gereğince, bir işletme kanunu çıkıncaya kadar İzmir Belediyesine bağlı mülhak bütçeli bir işletme olarak faaliyetine devam etmesi uygun görülen ve tüzel kişiliği bulunmayan bir Genel Müdürlük olduğunu, İzmir Büyükşehir Belediyesi'nin bağlı kuruluşu olduğu için de, hukukî statü olarak, İzmir Büyükşehir Belediyesi ile aynı noktada olduğunu,

Tüzel kişiliğinin bulunmaması nedeniyle herhangi bir varlık edinemeyen söz konusu genel müdürlüğün faaliyetleri nedeniyle kullanımında bulunan bütün menkul ve gayrimenkullerinin Büyükşehir Belediyesi'nin varlıkları arasında yer aldığını ve yine faaliyetleri sonucunda doğan yükümlülüklerden de nihai olarak belediyenin sorumlu olduğunu, bu nedenle de adı geçen Genel Müdürlük tarafından yürütülmekte olan şehir içi toplu taşıma hizmeti nedeniyle oluşan zararlar, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 24/c maddesinin verdiği yetkiye istinaden İzmir Büyükşehir Belediyesi bütçesine konulan yardım ödeneklerinin karşılıksız olarak söz konusu Genel Müdürlüğe aktarılması suretiyle kapatıldığını ve böylece yasayla İzmir Büyükşehir Belediyesi'ne verilen kamu hizmetinin devamlılığı sağlanmaya çalışıldığını,

22.02.2007 tarih ve 26442 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik Ekinde yer alan (E) grubu Belediye Bağlı Kuruluşları Tasnif Cetvelinde ESHOT’un İzmir Büyükşehir Belediyesi bağlı kuruluş olarak kayıtlı olduğunu; Gelir İdaresi Başkanlığı’nın 11.10.2010 gün ve 647 sayılı yazısında da, resmi kurumlar arasında sayıldığından "damga vergisi" mükellefiyeti bulunduğunu,

Yine söz konusu yazıda ESHOT için "(…) resmi daireler arasındaki işlemleri kapsayan her türlü kâğıtlar damga vergisinden istisna olduğundan, İzmir Büyükşehir Belediyesi'ne bağlı, ayrı tüzel kişiliği bulunmayan, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'na göre resmi daire sayılan Müdürlüğünüz tarafından Belediyelere ve diğer resmi dairelere düzenlenen faturalardan damga vergisi kesintisi yapılmaması gerekmektedir." denildiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında; “İlgili dilekçesinde, ESHOT Genel Müdürlüğünün Büyükşehir Belediyesine bağlı ve tüzel kişiliği olmayan bir birim olduğunu, ayrıca Gelir İdaresinin sözkonusu ödemeler nedeniyle damga vergisi kesintisi yapılmasına gerek bulunmadığı yönünde görüşü olduğunu belirtmiştir.

ESHOT Genel Müdürlüğünün Büyükşehir Belediye tüzel kişiliği içinde ayrı bir tüzel kişiliği olmayan bütçe içi bir birim olması nedeniyle yapılan ödemelerden damga vergisi doğmamaktadır. Dilekçe ekinde yer alan konuya ilişkin Gelir İdaresi Başkanlığı İzmir Vergi Dairesi Başkanlığının 11. 10.2010 tarih ve 647 sayılı yazısı da bu yöndedir.

Bu nedenle, sorumlunun talebi doğrultusunda tazmin kararının kaldırılmasına karar verilmesinin, uygun olacağı düşünülmektedir.” şeklinde görüş bildirmiştir.

488 Sayılı Damga Vergisi Kanununun; 1. maddesinin 1. fıkrasında;

"Bu kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtlar Damga Vergisi'ne tabidir."

3. maddesinin 2. fıkrasında;

"Resmi dairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların Damga Vergisini kişiler öder."

8. maddesinde;

"Bu kanunda yazılı resmi daireden maksat, genel ve katma bütçeli daire ve idarelerle, il özel idareleri, belediyeler ve köylerdir.

Bu dairelere bağlı olup ayrı tüzel kişiliği bulunan iktisadi işletmeler resmi daire sayılmaz."

19. maddesinde;

"Genel ve katma bütçeli dairelerle il özel idareleri ve belediyeler, bankalar, iktisadi kamu teşekkülleri ile bunların iştirakleri ve müesseseleri ve benzeri teşekkül, iştirak ve müesseselerin ödemelerinde kullanılan ve nispi vergiye tabi bulunan makbuzlarla bu mahiyetteki kağıtlara ait vergilerin,

Bu ödemelerin yapılması,

Avans suretiyle ödemelerde avansın itası,

Sırasında ilgili daire ve müesseseler tarafından istihkaklardan kesinti yapılması şekliyle ödenmesine Maliye Bakanlığınca izin verilebilir." hükümleri yer almaktadır.

Aynı Kanuna ekli (1) sayılı tablonun “Makbuzlar ve Diğer Kağıtlar” başlıklı IV. bölümünün 1/a bendinde “Resmi daireler tarafından yapılan mal ve hizmet alımlarına ilişkin ödemeler (avans olarak yapılanlar dahil) nedeniyle, kişiler tarafından resmi dairelere verilen ve belli parayı ihtiva eden makbuz ve ibra senetleri ile bu ödemelerin resmi daireler nam ve hesabına, kişiler adına açılmış veya açılacak hesaplara nakledilmesini veya emir ve havalelerine tediyesini temin eden kağıtlar”ın binde 7,5 nispetinde damga vergisine tabi tutulacağı,

Anılan Kanuna ekli (2) sayılı tablonun “Resmi daireler arasında kullanılan kağıtlar” başlıklı 1/A bölümünün 1. bendinde, resmi daireler arasındaki işlemleri kapsayan her türlü kağıtlarla bu dairelerin soruları üzerine kişiler tarafından yazılan cevaplar ve eklerinin damga vergisinden istisna edildiği düzenlenmiştir.

24.07.1943 tarih ve 5464 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4483 sayılı İzmir Tramvay ve Elektrik Türk Anonim Şirketi İmtiyaziyle Tesisatının Satın Alınmasına Dair Mukavelenin Tasdiki ve Bu Müessesenin İşletilmesi Hakkında Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasında;

“Satın alınan tesisat ve emvalin işletilmesi için 1944 takvim yılı sonuna kadar faaliyette bulunmak üzere hükmi şahsiyeti haiz ve hukuki hükümlerine tabi Nafıa Vekilliğine bağlı muvakkat bir idare kurulmuştur.”

5. maddesinde;

“Muvakkat idare uhdesinde bulundurduğu bütün tesisatı, emval ve saireyi bütün hak ve vecibeleriyle birlikte 01/01/1945 tarihinde İzmir Belediyesine devreder. Ancak Hükümet lüzum gördüğü takdirde devir bu tarihten evvel de yapılabilir.

İzmir Belediyesi bu hizmete ait işleri, bu kabil müesseseler için umumi bir işletme kanunu çıkıncaya kadar mülhak bütçeli bir müessese halinde idare eder. Şu kadar ki bu müessesenin abonelerle olan münasebetlerine, hizmetlerin ifasına, tarifelerin tesbitine, tesislerin tevsi ve tadil ve temdidine ve işletme ile ilgili sair hususlara dair olup Şirketçe tatbik edilmiş olan usul ve esaslar Nafıa Vekilliğince tadil ve yenilerinin vazına kadar mer'i ve muteberdir.” denilmektedir.

Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere İzmir Tramvay ve Elektrik Türk Anonim Şirketi satın alınarak 1944 takvim yılı sonuna kadar bir kamu kurumuna bağlı tüzel kişiliği haiz bir idare kurulmuştur. Ancak bu idare tüm varlık ve haklarıyla birlikte 01.01.1945 tarihinde İzmir Belediyesine devredilmiş, bu kabil müesseseler için de genel bir işletme kanunu çıkıncaya kadar ilgili belediye tarafından katma bütçeli bir müessese olarak idare edileceği hükme bağlanmıştır.

Devir sonrası ESHOT Genel Müdürlüğü ismiyle kurulan yeni idarenin katma bütçeli olacağı düzenlenmiştir. Ancak bu yeni idarenin tüzel kişiliğinin bulunacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığı gibi İETT, EGO Genel Müdürlükleri gibi bir kuruluş kanunu da yoktur.

2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun, bu kanunun ek 5. maddesi gereği, diğer büyükşehir belediyelerinde de uygulanacağından genel bir işletme kanunu mahiyetindedir. Bu nedenle görev ve yetkileri su ve kanalizasyon hizmetleri olan idareleri kapsayan bu Kanun İzmir’in su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmek üzere kurulan İZSU Genel Müdürlüğü için genel nitelikli bir işletme kanunudur. Yine rapor ekinde yer alan mahkeme kararı ve Gelir İdaresi Başkanlığının ilgili müdürlüğünün görüşünde de belirtildiği gibi İSKİ ve diğer büyükşehirlerde bu görevi ifa eden diğer idareler resmi daire sayılamayacaktır. Buna karşın 2560 sayılı Kanun, ESHOT Genel Müdürlüğü’nün görev ve yetkilerini haiz bir idare için genel nitelikli bir işletme kanunu olarak addedilemeyecektir.

Resmi daireler arasındaki işlemleri kapsayan her türlü kağıt damga vergisinden istisna olduğundan ve İzmir Büyükşehir Belediyesine bağlı ayrı bir tüzel kişiliği bulunmayan ESHOT Genel Müdürlüğü 488 sayılı Kanunun 8. maddesi gereği resmi daire sayıldığından Gelir İdaresi Başkanlığı İzmir Vergi Dairesi Başkanlığının 11.10.2010 tarih ve 647 sayılı görüşünde de belirtildiği gibi söz konusu otobüs taşıma bedeli hizmeti karşılığı yapılan ödemelerden damga vergisi kesilmemesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının kabulü ile 783 sayılı İlam’ın 9. maddesi ile 53.557,80 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

7- 783 sayılı ilamın 10. maddesi ile 06.01.2000 tarihinde 1.000.000,00 lira + 1.970.000,00 USD sözleşme bedeli ile STFA -SEMELAY ORTAK GİRİŞİMİ'ne ihale edilen İzmir Hafif Raylı Sistem (II. Aşama) Projesi Mühendislik, Müşavirlik ve Kontrollük Hizmetleri işinde; 01.01.2005 tarihi ile 31.07.2007 tarihleri arasında fiyat farkı ödemelerinde hatalı hesaplama yapılması nedeniyle 300.828,17 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; “temyize konu İlam’ın aynı konu hakkında verilmiş önceki İlamı (kesin hükmü) yok saydığını,

Hukuk ve yasa açısından:

Temyize konu İlam’da 2005-2007 tarihleri arasındaki fiyat farkı ödemelerinin hatalı olduğu sonucuna varılmasına karşılık idarelerinin 2006 yılı hesabının aynı Sayıştay Dairesince yargılanmasında bu konuya ilişkin olarak beraet kararı verildiğini,

Bu iki sorgunun konu, yer, sebep ve gerekçelerinin tamamen aynı olduğunu, ilk sorgunun yazıldığı 2006 yılından dilekçe tarihine kadar bu konuya ilişkin yasa ve yönetmeliklerde herhangi bir değişiklik olmadığını, aynı dairenin iki ayrı kararının konusu işin sözleşmesinin ve dolayısıyla sözleşme ve tescil tarihlerinin aynı olduğunu,

Bu konunun 2006 yılında sorgu konusu edilip beraetine hükmedildiğini, 2007 ve 2008 yıllarında sorgu konusu yapılmadığı, 832 sayılı Kanuna göre sorgu konusu hususun yıl raporuna alınmaması veya yıl raporuna alınmakla birlikte ilâma konu edilmemesi "mâadasının beraeti" niteliğinde olduğunu, bu konunun 2009 yılında yeniden sorgu konusu yapılarak bu tutar için tazmine hükmedildiğini,

2006 yılına ilişkin olarak beraet kararı verilmiş olan konu hakkında, üzerinden iki sene geçtikten ve bu senelerde de konu hakkında herhangi bir sorgulama yapılmamış iken, iki sene sonra, yeniden sorgu konusu yapılarak başka bir ilâmla virgülüne kadar her unsuru aynı olan olay, konu ve ifadeler ile tazmin kararı verilmesi hukuk ve yargıya güvenin sarsılmasına sebebiyet verecek mahiyette olduğunu ve açık bir hukuksuzluk olduğunu,

Mahkemelerin, aynı konuda, aynı dava sebebine dayanarak, aynı taraflar hakkında verilmiş olan bir kesin hüküm ile bağlı olduğunu,

Hukuk muhakemeleri usulünün temel kurallarından birinin derdest (görülmekte) olan bir davanın yeniden (tekrar) açılamayacağı prensibi olduğunu, ikinci davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğini,

Bunun gibi aynı kural gereği hakkında kesin hüküm (kaziye-i muhkeme) verilmiş bir yargılama da tekrar başlatılamayacağını, kesin hükmün amacının uyuşmazlığın / yargılamanın kesin olarak çözümlemek olduğunu, kesin hükmün hem kişilerin güvenliği hem de devletin güvenirliği için; hukuki durumda istikrar yaratacağını, hukuki güvenliğin ve yargı erkine güvenin; kesin hüküm müessesesi ile sağlandığını,

Şekli anlamda kesin hükmün; “Bir mahkeme hükmüne (yargılama faaliyetine) ancak bir dereceye kadar itiraz edilebilmesi”, Maddi anlamda kesin hükmün; “Davanın tarafları arasında çekişmeli olan hukuki ilişkinin bütün bir gelecek için kesin olarak tespit edilmesi veya düzenlenmesi” anlamına geldiğini belirterek maddi anlamda kesin hükmün unsurları, amaçları ve sonuçları ile kesin hüküm hakkındaki Türk hukuk sistemindeki düzenlemelere (HUMK md. 237) değinmiş,

Konunun esasına ilişkin olarak ise;

İhalenin 2886 sayılı Kanunun 51/i maddesine göre pazarlık usulüyle gerçekleştirilecek olan ihalede pazarlığın nasıl sonuçlandırılacağı tüm isteklilere duyurulduğunu, Tüm istekliler tekliflerini İdareye, 25.11.1999 tarihinde ve 1999 yılı rayiçlerine dayalı olarak verdiğini,

04.01.2000 tarihinde Komisyon Raporunda yeterli oldukları görülen isteklilerin iç zarflarını Belediye Encümeninin (İhale Komisyonunun) açtığını ve aynı tarihli Encümen Kararıyla, başka herhangi bir işlem yapmadan, ihaleye ilişkin işlemlere devam edilmek yani pazarlık aşamasına geçilmek üzere toplantının 06.01.2000 tarihinde yapılmasına karar verdiğini,

06.01.2000 tarihinde Belediye Encümeni, iç zarfları açılan isteklilere, "Sizler tekliflerinizi 25.11.1999 tarihinde 1999 fiyatlarına göre idaremize verdiniz. Ancak bizler 1999 yılı içinde ihaleyi sonuçlandıramadık. Aradan 1 yıl geçti Enflasyon da %60'lar düzeyinde seyretti. Siz şimdi 1999 yılında vermiş olduğunuz teklifleri geri çekin ve 2000 yılı fiyatlarını-rayiçlerini kullanarak ve enflasyona göre tekliflerinizi uyarlayarak yeni hali ile idaremize yeniden verin."demediğini; kaldı ki idarenin böyle bir şey demesinin 2886 sayılı Kanun ve ilgili şartnamenin 12. maddesi hükümleri gereği yasal olarak da mümkün olmadığını, bu duruma yönelik çeşitli uygulamaya esas engeller de bulunduğunu,

Teklif Verme Şartnamesinin;

12. maddesinde, isteklilerden iki tur sözlü teklif alınıp ihale en ucuz teklifi veren üzerinde bırakılacağının düzenlendiğini,

24. maddesinde de; "Türkparası için, hizmetlerin ifası süresince 88/13181 sayılı Fiyat Farkları Kararnamesi gereği Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca yayınlanmakta olan fiyat farkı katsayısı uygulanacaktır. Bunun dışında "vergi yükselmesi v.s. " gibi nedenler dahil, her ne sebeple olursa herhangi bir nedenle başkaca bir fiyat farkı ödenmeyecektir. Tekliflerin BELEDİYE'ye tesliminden sonraki tarihlerde geçerli olmak üzere yayınlanacak artış oranları Mühendis hak edişlerine uygulanacaktır." hükmünün yer aldığını, aynı hükmün sözleşmenin 10. maddesinde de aynen yer aldığını,

Yüklenicinin 1999 ve 2000 yılı rayiçlerinin yer aldığı herhangi bir analiz dizisini, belediyeye vermediğini, istekliden 1999 veya 2000 yılı analizlerini kullanarak yeni bir fiyat vermesi talep edilmediğini, sadece "25.11.1999 tarihli" teklif bedelinden "daha düşük bir bedel teklif etmesi" üstelik sözlü olarak talep edildiğini,

2000 yılına ait herhangi bir rayicin mart veya nisan ayından önce bilinmesi mümkün olmadığından isteklilerin 2000 yılı enflasyon ve devlet memuru zam oranlarını bilip ona göre fiyat teklifi vermelerinin beklenemeyeceğini,

Ortada 06.09.1999 tarihinde başlamış tek bir ihale olduğunu, bu ihale için 25.11.1999'da verilen fiyat tekliflerinin 04.01.2000'de görüşülerek 06.01.2000'de karara bağlandığını,

Sözleşmenin Kararname'ye aykırı olması durumunda zaten Sayıştay tarafından tescil edilmemesinin gerektiğini,

Teklifin tesliminden ne anlaşılması gerektiğinin Şartname'nin 10. maddesinde tanımlandığını, ihale şartnamesine göre tekliflerin ilanda belirtilen tarihe, yani 25.11.1999 gününe, kadar İhale Komisyonuna verilmesi gerektiği açık şekilde yazıldığını,

88/13181 sayılı Fiyat Farkları Kararnamesi'nin 17.3. maddesinde teklif Yılı, uygulama yılı, teklif rayiç ve teklif birim fiyatın tanımlandığını, Aynı Kararnamenin bu tanımları ve 4.3.4. maddesinde açıkça fiyat farkına esas olan fiyatın; teklif yılı fiyatı' olduğunun izah edildiğini,

Bakanlar Kurulunca yayınlanan 88/13181 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesinin, Etüd, Proje, Mühendislik ve Müşavirlik Hizmetlerinde Uygulama başlıklı 4.5. maddesinde "sözleşmeye esas yıl dönemi" denildikten sonra, ayrıca parantez içinde "sözleşme birim fiyatlarının ait olduğu yıl dönemi" denilmesinin nedeninin bu iki dönemin farklı yıllara tekabül edebileceği düşüncesinden kaynaklandığını, bu nedenle ayrıca bu açıklamanın yapıldığını,

Kararnamede emsal alınan devlet memurunun net maaşındaki artış katsayılarına dayandırılan katsayıyı tespit yetkisinin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'na verildiğini ve 06.01.2000 tarihinde böyle bir tespit ve maaş zammı bilgisinin bulunmadığını,

Kararnamedeki "sözleşmeye esas yıl dönemi" ibaresi ile sözleşmenin imzalandığı tarih değil hangi yıl birim fiyatları esas alınarak sözleşme yapıldıysa o yılın anlatılmak istendiğini, amacın bu olmaması durumunda zaten bu ifade yerine açık bir şekilde "sözleşmenin imzalandığı yıl" denilebileceğini,

Enflasyonun belirsiz olduğu ve enflasyonla mücadelenin önemli bir sorun olduğu söz konusu dönemde yüklenicinin eskalasyon oranlarını bilmesini beklemenin mümkün olmadığını,

İlamda, Kararnamede geçen "esas yıl" ve "(sözleşme birim fiyatlarının ait olduğu yıl dönemi)" ifadelerinin atılarak, “Fiyat Farkı Kararnamesinin 4. maddesinin 5. fıkrasında sözleşme yılı, fiyat farkı hesabına esas olacak dönem olarak hüküm altına alınmıştır." denilmesinin izaha muhtaç bulunduğunu,

Fiyat farkı tespiti için sözleşme hükmünün uygulanması gerektiğine dair emsal teşkil eden 26. Danıştay 3. Dairesinin 27.11.1974 tarih ve 542 E., 573 s.lı Kararında;

"ihale yoluyla yaptırılan işlerde tarafların hak ve sorumlulukları sözleşme ve şartlaşma hükümleri ile tesbit olunur ve taraflarca buna mutlak surette uyulması gerekir.

Bazı maddeler için fiat farkı ödeneceği sözleşme ve şartlaşma ile hüküm altına alınmış olan bir işte bu hükümlere göre uygulama yapılması tabii olup, sözleşmelerin mevzuat dışında, kararnamelerle değiştirilmesi yoluna gidilmesi mümkün olmadığı cihetle, idarenin sözleşme ve şartlaşmanın diğer hükümleri gibi, hususa ait hükümlerini de uygulamaya yetkisi bulunduğundan işin sözleşme ve şartlaşma hükümlerine göre sonuçlandırılması gerekeceğine karar verildi." denildiğini,

Kararnamelerin uygulanmasında teklif fiyat ve teklif döneminin esas alınması gerektiğine dair emsal teşkil eden 27. Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 16.6.1994 tarih ve 4429 E. 4041 sayılı kararında;

"Davalı Kurum'ca 31.12.1988 tarihi itibariyle koşullar değerlendirilip 1989 yılı fiyatları tespit edilmiş, bu fiyatlarla yapılan 22.06.1989 günlü duyuru üzerine 1989 yılı ilk yarısında davacı yüklenici sözleşmeye esas olan teklifini yapmış ve bu teklif Kurum'ca benimsenerek sözleşme yapılmıştır. O halde sözleşme fiyatları 1989 yılı I. dönem fiyatlarıdır. İşin teslimi ise 1990 yılı ilk dönemi olup noksanlıkların giderilmesi için yapılan çalışmayla hak ediş düzenlenmesinin aynı yılın ikinci dönemine sarkmış olması o dönem katsayısının uygulanmasını -sözleşmenin 15/k maddesinde de kararlaştırıldığı gibi- gerektirmez.

Bu nedenlerle bilirkişilerce 1989 yılı ikinci dönem fiyatlarına 1990 yılı ikinci dönem katsayısı uygulanması suretiyle varılan sonuç isabetli değildir. Teklif tarihi itibariyle sözleşme uygulamasına engel yokken davalı Kurum'ca zaman geçirilerek bir sonraki dönemde sözleşmenin yapılması yüklenici aleyhine, iş bitirilip teslim edilmişken hak edişin tanziminde yeni bir dönemin beklenilmesi ya da edim tam olarak yerine getirilmeyip noksanların yeni dönemde giderilmesi suretiyle o dönem katsayısının uygulanması da iş sahibi Kurum aleyhine sonuç doğuracağından bu şekilde bir uygulama, konusundaki Bakanlar Kurulu Kararnamesinin amacıyla ve hakkaniyetle bağdaşmaz.

O halde, 1989 yılı ilk yarısı fiyatları için uygulama yılı olan 1990 yılı ilk yarısında öngörülen ve 31 Ocak 1990 gün ve 20419 sayılı Resmi Gazetede yer alan tebliğde belirlenen 2.35 katsayısının uygulanması suretiyle bilirkişilerce bulunacak miktara göre çekişmenin giderilmesi yerine, yeterli olmayan rapor esas alınarak yazılı şekilde hükme varılması doğru olmadığından kararın bozulması gerekir. " denildiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında; “İlgili dilekçesinde; konunun 2006 yılında da Sayıştay denetimi sırasında sorguya alındığını, fakat ilama konu edilmediğini, 88/13181 sayılı Kararnamenin 4.5. inci maddesinde “sözleşmeye esas yıl” ibaresi doğrultusunda yapılan ödemenin mevzuata uygun olduğunu belirtmiştir.

Konuya ilişkin fiyat farkı ödemelerini düzenleyen 88/13181 sayılı Kamu Sektörüne Dahil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerinde İhale Usul ve Şekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esasların 4.5 inci maddesinde “………. sözleşmeye esas yıl dönemi (sözleşme birim fiyatlarının ait olduğu yıl dönemi) ile uygulama yılı dönemine ait miktarları arasındaki artış veya eksiliş oranı (bu oran Bayındırlık ve İskân Bakanlığınca tespit ve ilân edilir) sözleşme birim fiyatlarıyla çarpılmak suretiyle bulunacak fiyat farkı, uygulama yılında sözleşme fiyatına ek olarak ödenecek veya kesilecektir.” Hükmü yer almaktadır.

İşin ihalesine 1999 yılında başlanılarak sözleşmesi 2000 yılında kurulmuş olmakla birlikte, işe ilişkin birim fiyatlar 1999 yılına ilişkindir. Yukarıdaki hükümde de fiyat farkı ödemelerinde sözleşme yılı fiyatları değil, “sözleşmeye esas yıl” birim fiyatlarının esas alınması hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre, yapılan ödemede ilişecek bir husus olmadığı değerlendirilmektedir.

Bu nedenle, sorumlunun talebi doğrultusunda tazmin kararının kaldırılmasına karar verilmesinin, uygun olacağı düşünülmektedir.” şeklinde görüş bildirmiştir.

İşe ilişkin sözleşmenin 10. maddesinde;

"Fiyat farkları: Hizmetlerin ifası süresince Teklifin TL kısmına 88/13181 Sayılı Fiyat Farkları Kararnamesi gereği Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca yayınlanmakta olan Fiyat Farkı Katsayısı uygulanacaktır. Bunun dışında vergi yükselmesi v.s. gibi nedenler dahil, her ne sebeple olursa olsun herhangi bir nedenle başkaca bir fiyat farkı ödenmeyecektir. Tekliflerin BELEDİYE'ye tesliminden sonraki tarihlerde geçerli olmak üzere yayınlanacak artış oranları MÜHENDİS hakedişlerine uygulanacaktır. ABD DOLARI ödemeleri için herhangi bir fiyat farkı ödenmeyecektir" düzenlemesi bulunmakta ve işe ait Teklif Verme Şartnamesinin 24. maddesinde de aynı düzenleme benzer ifadelerle yer almaktadır. Teklif Verme Şartnamesinin “Teklifler açıldıktan sonra değişiklik yapılamayacağı” başlıklı 12. Maddesinde; “Teklifler açıldıktan sonra istekliler tekliflerinde hiçbir değişiklik yapamazlar (Uygun teklif yönüyle yapılabilecek pazarlık sonucu değişiklik hariç)” denilmektedir.

88/13181 sayılı Bakanlar Kurulu Karan Eki Kamu Sektörüne Dahil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerinde İhale Usul ve Şekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esasların "Etüd, proje, mühendislik ve müşavirlik hizmetlerinde uygulama" başlıklı 4.5. maddesinde;

"Birinci derecenin son kademesindeki bekar bir Devlet Memuru olarak Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü Mimari Proje Dairesi Başkanının, bütün ek ödentileri dahil net maaşının sözleşmeye esas yıl dönemi (sözleşme birim fiyatlarının ait olduğu yıl dönemi) ile uygulama yılı dönemine ait miktarları arasındaki artış veya eksiliş oranı (bu oran Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca tespit ve ilan edilir) sözleşme birim fiyatlarıyla çarpılmak suretiyle bulunacak fiyat farkı, uygulama yılında sözleşme fiyatına ek olarak ödenecek veya kesilecektir."

Aynı Esasların 4.3.3. maddesinde;

“Teklif Analizler verilmek ve teklif rayiçler kullanılmak suretiyle teklif birim fiyat alınarak ihale edilen işlerde;

Her iş kalemi için,

a) Teklif Birim fiyata ait teklif analiz, teklifin alındığı yıla ait rayiçlerle değerlendirilerek itibari teklif birim fiyat bulunacaktır.

b) Aynı analizle uygulama yılı rayiçleri kullanılmak suretiyle uygulama yılı itibari teklif birim fiyatı hesaplanacaktır.

Uygulama yılında her iş kalemi için sözleşmesindeki teklif birim fiyata ek olarak ödenecek veya kesilecek fiyat farkı, uygulama yılı itibari teklif birim fiyatı ile itibari teklif birim fiyat arasındaki farktır.” hükmü bulunmaktadır.

Fiyat farkına ilişkin kararnamenin 4.5. maddesine göre fiyat farkının sözleşmeye esas yıl dönemi (sözleşme birim fiyatlarının ait olduğu yıl dönemi) ile uygulama yılı dönemine ait miktarları arasındaki artış veya eksiliş oranının sözleşme birim fiyatlarıyla çarpılmak suretiyle hesaplanması gerekmektedir.

2886 sayılı Kanunun 51 (i) maddesi uyarınca tahmini bedel tespiti yapılmayan bu işe ilişkin sözleşmeye esas yıl dönemi (sözleşme birim fiyatlarının ait olduğu yıl dönemi) bu sözleşme için bilinememektedir. Bu kararnamenin uygulanabilmesi için sözleşme ve şartnameye “Tekliflerin BELEDİYE'ye tesliminden sonraki tarihlerde geçerli olmak üzere yayınlanacak artış oranları MÜHENDİS hakedişlerine uygulanacaktır.” hükmü eklenmiş ve bu hükümle fiyat farkı hesaplanabilir hale getirilmiştir.

İlk teklifler 1999 yılında verilmesine rağmen, daha sonraki teklifler 2000 yılında verilmişse de; Teklif Verme Şartnamesinin “Teklifler açıldıktan sonra değişiklik yapılamayacağı” başlıklı 12. maddesinde; “Teklifler açıldıktan sonra istekliler tekliflerinde hiçbir değişiklik yapamazlar (Uygun teklif yönünde yapılabilecek pazarlık sonucu değişiklik hariç).” denildiğinden sonraki verilen tekliflerin ilk tekliften bağımsız olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Söz konusu ihale de iptal edilip yeniden teklif alınmadığından işlemin uygun teklif yönünde pazarlık yapılarak teklifin düşürülmesi olarak değerlendirilmesi gerekir. Kaldı ki 06.01.2000 tarihli encümen kararında da isteklilere evvelce verdikleri teklifleri yeniden hatırlattıktan sonra verilen tekliflerin yüksek olduğundan uygun görülmediğinin bildirildiği açıkça belirtilmektedir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının kabulü ile 783 sayılı İlam’ın 10. maddesi ile 300.828,17 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

8- 783 sayılı ilamın 11. maddesi ile İzmir Büyükşehir Belediyesi tarafından gayrimenkul kiralaması niteliğinde olmayıp, işletme hakkının kiralanması niteliğinde olan işlemlerde, kiracılardan yapılan tahsilatlardan Katma Değer Vergisi alınmaması nedeniyle 967.715,52 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; mülkiyeti İzmir Büyükşehir Belediyesine ait olan ve boş bina olarak Migros Ticaret A.Ş'ye kiraya verilen şehrin muhtelif yerlerinde bulunan mağazalarla ilgili olarak, 2009 yılına ilişkin Sayıştay denetimi sonucu düzenlenen raporda, yapılan kiralama işleminin gayrimenkul kiralaması olmayıp işletme hakkının kiralanması niteliğinde olması nedeniyle 17 adet mağazanın kira bedelleri üzerinden tahsil edilmeyen KDV bedeli toplamı 967.715,52-TL kamu zararı hesap edildiğini, bunun üzerine Belediye tarafından da bu tutarın Belediyeye ödenmesi ve sonraki kira bedellerinin de %18 KDV ile birlikte ödenmesi hususunun 27.09.2010 tarih ve 6101 sayılı yazıyla Migros Ticaret A.Ş'ye bildirildiğini, ancak, Migros T. A.Ş. tarafından söz konusu kiralamanın KDV kapsamına girmediği gerekçesiyle Belediyeye ödeme yapılmadığını, ancak, Migros Ticaret A.Ş.'den söz konusu KDV'ye karşılık olarak 2009 yılı için 967.715,52-TL, 2010 yılı için 1.035.457,00-TL olmak üzere toplam 2.003.172,52-TL tutarında teminat mektubu alındığı, daha sonra ise Migros A.Ş.'nin 16.09.2011 tarihli yazısı ile Maliye Bakanlığının konu hakkındaki 18.08.2011 tarih ve 37662 sayılı özelgesini sunarak, teminat mektubunun iadesini istediğini, söz konusu özelgede özetle; Belediyeye ait bir gayrimenkulün kiralanmasında söz konusu gayrimenkulün Belediyeye ait bir iktisadi işletmeye dahil olmaması kaydıyla KDV'den istisna edileceğinin belirtildiğini,

Sayıştay Başkanlığının 2009 yılına ilişkin ilamında 967.715,52-TL KDV bedelinin tahsiline hükmedildiğini, bu bedelin gecikme faizi ile birlikte Belediyeye ödenmesi, aksi halde 2.003.172,52 TL tutarlı teminat mektubunun nakde dönüştürüleceği hususunun 16.03.2012 tarih ve 1857 sayılı yazıyla Migros Ticaret A.Ş'ye bildirildiğini, bunun üzerine teminat mektubunun nakde dönüştürülmesine ilişkin işlemin iptali ve yürütmenin durdurulması talebiyle İzmir 3. Vergi Mahkemesinin 2012/462 esasına kayden dava açıldığı işlemin yürütmesinin durdurulmasına hükmedildiğini ve davanın işlemin iptali yönüyle derdest olduğunu,

Bunların yanında, Belediye tarafından Migros A.Ş.'ne yapılan kiralama işlemlerinin KDV Kanununun 17/4-d maddesi hükmü gereğince KDV'ye tabi olmadığını, kira sözleşmelerinde mecurun kullanımının mağaza olarak belirtilmesi ve Türk Dil Kurumu sözlüğünde mağazanın "büyük dükkan", "eşya ve azık deposu" olarak tanımlanması nedeniyle sadece boyutlarının büyük olmasının ve ticari faaliyette bulunulmasının mecura "iktisadi işletme" vasfı kazandırmayacağının açık olduğunu, ayrıca, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 27/02/2002 tarihli, 2002/13932 E.-2002/2012 K. sayılı ilamı özetinde "Kiracının vergi sorumlusu olabilmesi için, kiralayan ile kiracıların anlaşmaları, kira sözleşmesine bu doğrultuda bir hüküm koymaları ile mümkündür. Taraflar arasında düzenlenen kira sözleşmesinde katma değer vergisinin kiracı tarafından ödeneceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda katma değer vergisinden davacı/kiralayan sorumludur. Katma değer vergisi kira parasının içindedir." denilmekte olduğunu, Belediye tarfından, İzmir Vergi Dairesi Başkanlığının 21.08.2008 tarih ve 1937 sayılı yazısı doğrultusunda, ancak iktisadi işletme özelliği bulunan (tuvalet, büfe, çay ocağı, otoparklar, kafeterya, çay bahçesi, halı saha, kompost geri kazanım tesisi, mezbaha, akaryakıt istasyonu vb. yerlerin) kiralamalarda KDV alındığını, Migros A.Ş.'ye yapılan kiralamaların ise KDV'den müstesna olduğunu,

Ayrıca sorguda KDV hesabının da hatalı yapıldığını, sözleşmede KDV'nin kira bedeline ayrıca eklenerek tahsil edileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığını, bu halde KDV'nin tahsil edilen kira bedelinin içinde olduğunu, yani tahsil edilen kira bedelinin KDV dahil brüt olduğunun kabulü ve KDV’nin buna göre hesaplanması gerektiğini, buna göre tahsil edilen kira bedellerinin 18/118'inin Belediye hesabından KDV olarak ödenmesi gerektiğini, dolayısıyla kiralama işleminin KDV'ye tabi olduğu kabul edilse bile alınması ihmal edilmiş bir KDV'nin varlığından söz edilemeyeceğini, bu nedenle, mülkiyeti Belediyeye ait olan ve boş bina olarak kiraya verilen taşınmazlara ait 2011 yılında tahsil edilen kira bedeli üzenden KDV alınmaması gerektiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Dilekçilerden Barış KARCI ise ayrıca 28.10.2010 tarihi itibariyle Emlak Şube Müdürlüğünden ayrılması nedeniyle konu hakkında işlem tesis etme yetkisi bulunmadığından, görev yaptığı dönem itibariyle kesin ve süresiz teminat mektubu alımı ile kamu alacağını güvence altına aldığı, böylelikle Sayıştay ve mahkeme yargılaması sonucu çıkacak karara göre KDV'nin tahsili mümkün olduğu ve Sayıştay denetim raporunun gereklerini yerine getirdiğinden dolayı tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında; “İlgili dilekçesinde; kiralanan taşınmazın KDV’den istisna olduğunu, ayrıca KDV konusu olması halinde ise KDV tutarının kira bedelinin içinde olduğunu, ayrıca bir KDV tahsilatı yapılmasına gerek bulunmadığını, tahsil edilen tutar içinden sözkonusu KDV tutarının Belediye tarafından beyanla ödenmemesi gerektiğini belirtmiştir.

İlama konu taşınmaz, Büyükşehir Belediyesi tarafından kendi başına bir iktisadi işletme olarak işletilmek üzere mağaza şeklinde kiraya verilmiştir. Bu haliyle sözkonusu kiralama KDV’den istisna olmayıp, temyiz dilekçesi ekinde sunulan Gelir İdaresi Başkanlığı Büyük Mükellefler Vergi Dairesi Başkanlığının 18.08.2011 tarih ve 37662 sayılı görüş yazısında da vurgulandığı üzere, sözkonusu kiralama işleminin genel esaslar çerçevesinde KDV’ne tabi tutulması gerekmektedir.

Ancak, ilgilinin temyiz talebinde ileri sürdüğü üzere, ayrıca KDV hesaplanmasına gerek olmayıp, KDV tutarı tahsil edilen meblağın içindedir. Bu tutarın ilgili hesaplara alınarak Belediye tarafından vergi idaresine ödenmesi gerekmektedir.

KDV tutarının tahsil edilen tutar üzerinden yeniden hesaplanması için dosyanın Dairesine tedvine karar verilmesi uygun olur.” şeklinde görüş bildirmiştir.

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

Çeşitli adreslerdeki 17 mecurun Migros Ticaret A.Ş.’ye kiralandığı, İlamda mezkur kiralamanın işletme hakkının kiralanması mahiyetinde bulunduğundan bu işlemler için KDV alınmaması nedeniyle tazmine hükmolunduğu;

Belediyenin rapor aşamasında ahizden 2009 ve 2010 yıllarında tazmini istenen toplam bedel için teminat mektubu, tazmine hükmolunmasına müteakip ise tutarın ahizce ödenmesini istediği, aksi takdirde teminat tutarının nakde dönüştürülerek bu tutarın karşılanacağını ve kira sözleşmelerinin feshedileceğini bildirdiği,

Ahizin Belediyeye teminat mektubunu gönderdiği, tazmin hükmolunan tutarın ödenmesi talebini ise yürütmenin durdurulması ve idari işlemin iptali yönüyle dava konusu yaptığı; mahkemenin KDV’nin tarh, tahakkuk veya tahsilinde belediyenin yetkisinin bulunmaması nedeniyle yürütmenin durdurulmasına hükmettiği,

Dilekçinin söz konusu işlemin işletme hakkının kiralanması mahiyetinde olmadığını; bu mahiyette bulunsa dahi anılan Yargıtay kararında da belirtildiği gibi KDV’nin kira parasının içinde olması gerektiğini belirttiği görülmüştür.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun “Teslim ve hizmet işlemlerinde matrah” başlıklı 20. maddesinde;

“1. Teslim ve hizmet işlemlerinde matrah, bu işlemlerin karşılığını teşkil eden bedeldir.

2. Bedel deyimi, malı teslim alan veya kendisine hizmet yapılan veyahut bunlar adına hareket edenlerden bu işlemler karşılığında her ne suretle olursa olsun alınan veya bunlarca borçlanılan para, mal ve diğer suretlerde sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaat, hizmet ve değerler toplamını ifade eder.

3. (Mülga : 22/7/1998 - 4369/82 md.)

4. Belli bir tarifeye göre fiyatı tespit edilen işler ile bedelin biletle tahsil edildiği hallerde tarife ve bilet bedeli Katma Değer Vergisi dahil edilerek tespit olunur ve vergi müşteriye ayrıca intikal ettirilmez.” denilmektedir.

Bu hüküm gereği KDV, bedele dahil olmadığından, kira bedeli üzerinden hesaplanması gerekmektedir.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun, Kapsam başlıklı 1. maddesinde; “Türkiye'de yapılan aşağıdaki işlemler katma değer vergisine tabidir.” denildikten sonra, aynı maddenin 3-f fıkrasında; “Gelir Vergisi Kanununun 70. maddesinde belirtilen mal ve hakların kiralanması işlemleri”nin Katma Değer Vergisine tabi olduğu belirtilmektedir.

Gelir Vergisi Kanununun 70. maddesinde ise;

“Aşağıda yazılı mal ve hakların sahipleri, mutasarrıfları, zilyedleri, irtifak ve intifa hakkı sahipleri veya kiracıları tarafından kiraya verilmesinden elde edilen iratlar gayrimenkul sermaye iradıdır:

1. Arazi, bina (Döşeli olarak kiraya verilenlerde döşeme için alınan kira bedelleri dahildir), maden suları, menba suları, madenler, taş ocakları, kum ve çakıl istihsal yerleri, tuğla ve kiremit harmanları, tuzlalar ve bunların mütemmim cüzileri ve teferruatı;

2. Voli mahalleri ve dalyanlar;

3. Gayrimenkullerin, ayrı olarak kiraya verilen mütemmim cüzileri ve teferruatı ile bilumum tesisatı demirbaş eşyası ve döşemeleri;

4. Gayrimenkul olarak tescil edilen haklar;

5. (Değişik bent: 04/12/1985 - 3239/55 md.) Arama, işletme ve imtiyaz hakları ve ruhsatları, ihtira beratı (İhtira beratının mucitleri veya kanuni mirasçıları tarafından kiralanmasından doğan kazançlar, serbest meslek kazancıdır.), alameti farika, marka, ticaret unvanı, her türlü teknik resim, desen, model, plan ile sinema ve televizyon filmleri, ses ve görüntü bantları, sanayi ve ticaret ve bilim alanlarında elde edilmiş bir tecrübeye ait bilgilerle gizli bir formül veya bir imalat usulü üzerindeki kullanma hakkı veya kullanma imtiyazı gibi haklar (Bu hakların kullanılması için gerekli malzeme ve teçhizat bedelleri de gayrimenkul sermaye iradı sayılır.);

(…)” hükmü ile kiralanması vergi kapsamına giren mal ve haklar sayılmıştır.

Bu hükme göre, Gelir Vergisi Kanununun 70. maddesinde sayılan mal ve hakların kiralanması; ticari, zirai, mesleki faaliyet kapsamına girmese dahi vergiye tabi olmaktadır.

Katma Değer Vergisi Kanununun 17/4-d bendinde, bu Kanunun 1/3-f bendinde vergiye tabi olarak sayılan işlemlerden bazılarına istisna getirilmiş ve iktisadi işletmelere dahil olmayan gayrimenkullerin kiralanması işlemleri vergiden istisna edilmiştir. Kamu idareleri, dernekler, vakıflar, belediyeler, iktisadi işletme mahiyetinde olmadıklarından bunlara ait gayrimenkullerin kiralanması işlemleri prensip olarak katma değer vergisinden müstesnadır.

Fakat bu madde hükmü ile sadece bir iktisadi işletmeye dahil olmayan gayrimenkullerin kiralanması vergiden istisna edilmiş Katma Değer Vergisi Kanununun 1/3-f maddesi ile gönderme yapılan Gelir Vergisi Kanununun 70. maddesinde sayılan diğer mal ve hakların kiralanması işlemleri istisna kapsamına dahil edilmemiştir.

Konuyla ilgili olarak 11 seri no.lu Katma Değer Vergisi Genel Tebliğinin “Kamu Kurum ve Kuruluşları, Dernek ve Vakıflar Mesleki Kuruluşlar” başlıklı “E” bölümünde bu durum açıkça şu şekilde ifade edilmiştir:

“Katma Değer Vergisi Kanununun 1. maddesinin 3. fıkrasının (g) bendinde sayılan; genel bütçeye dahil idareler, katma bütçeye dahil idareler, belediyeler ve köyler ile bunların teşkil ettikleri birlikler, üniversiteler, dernek ve vakıflar ile her türlü mesleki kuruluşların kuruluş amaçlarına uygun teslim ve hizmetleri Katma Değer Vergisi Kanunu kapsamına girmediğinden vergiye tabi olmayacaktır. Bu kuruluşlar iktisadi işletme niteliği taşımadığından sahip oldukları gayrimenkullerin kiralanması işlemleri de vergiye tabi olmayacak, ancak Gelir Vergisi Kanununun 70. maddesi kapsamına giren diğer mal ve hakların kiralanması işlemleri ile bu kuruluşlarca gerçekleştirilen her türlü ithalat vergiye tabi olacaktır. (…)”

Bu bağlamda “gayrimenkul kiralaması” dışında kalan, “işletme hakkının kiralanması” gibi, kamuya ait diğer mal ve hakların kiralanması işlemleri yukarıdaki hükümler gereği Katma Değer Vergisine tabi olacaktır.

Bu durumda öncelikle “gayrimenkul” olarak nitelendirilecek mal ve hakların neler olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Gayrimenkul mülkiyetinin mevzuu, yerinde sabit olan şeylerdir. Türk Medeni Kanununun 632. maddesinde sayılan arazi, madenler, tapu sicilinde müstakil ve daimi olmak üzere ayrıca kaydedilen haklar gayrimenkul hükmündedir. Dolayısıyla, tapuya bağımsız ve sürekli bir hak niteliğinde kayıtlı olmayan arazi ve hakların gayrimenkul olarak nitelendirilmeleri mümkün değildir. Bu nedenle kamu kurumlarının mülkiyetinde bulunan yerlerdeki bazı mekânların kiralanması durumunda, tapu siciline kaydedilmemiş olan bu hakların gayrimenkul sayılamayacağı, idarenin bu yerlerdeki işletme hakkını, belirli bir kira bedeli karşılığında belli bir süre ile kiraya vererek işletme hakkını kiralamış olduğu, bu nedenle bu yerlerin Katma Değer Vergisi Kanununun 17. maddesinin (d) bendindeki istisna kapsamında değil, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 70. maddesinin 5 numaralı bendi kapsamında işletme hakkı kiralaması niteliğinde olduğu, dolayısıyla Katma Değer Vergisine tabi olması gerektiği düşünülmektedir.

Maliye Bakanlığının mevzuatın nasıl yorumlanacağı ve uygulamanın nasıl olacağı konularına açıklık getirmeye yardımcı olmak için konu ile ilgili verdiği 30.01.2004 tarih ve KDV.MUK.B.07.4.DEF.0.34.18.753 sayılı muktezada konu ayrıntılı bir şekilde açıklandıktan sonra sonuç kısmında aynen;

“1-Devletin hüküm ve tasarrufundaki (iktisadi işletme mahiyetinde olmayan) gayrimenkullerin kiraya verilmesi halinde anılan Kanunun 17/4-d maddesi gereği katma değer vergisi hesaplanmayacaktır.

2- İktisadi işletmeye dahil olmasa da kiraya verilen gayrimenkul tek başına bir iktisadi işletme mahiyetinde ise, bu kiralama işlemi “gayrimenkul kiralaması” değil de “işletme hakkının kiraya verilmesi” (çay ocağı, spor tesisi, otopark, iskele, büfe vb gibi) olarak değerlendirileceğinden anılan Kanunun 1/3-f maddesine göre katma değer vergisine tabi olacaktır.

(…)” denilmek suretiyle, iktisadi işletme mahiyetinde olan gayrimenkul kiralarından KDV kesilmesi gerekliliği açıkça ifade edilmiştir.

Öte yandan, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması mümkün bulunmamaktadır. Hükme ilişkin sorumluluk tevcih edilenlerin yükümlülüğü hüküm yahut sorumluluk tevcihi kaldırılmadığı müddetçe hükmün infazına kadar caridir.

Kiralamaya konu yerlerin kullanım amacının ne olduğu, boş olarak kiraya verilip verilmediği yani iktisadi bir işletme niteliği taşıyıp taşımadığı eğer kullanım amacı belirlenerek kiraya verildiyse beyan edilecek vergi tahakkuk ve tahsilâtının ancak bir vergi incelemesi ile anlaşılabileceği sonucu ortaya çıkmaktadır.

Bu itibarla, 783 sayılı ilamın 11. maddesi ile 967.715,52 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA ve yukarıda belirlenen hususlar göz önünde bulundurularak söz konusu kiralama işlemlerinin vergiye tabi olma niteliği ile vergi mükellefiyeti konularının tespiti için Maliye Bakanlığı Vergi Denetim Kurulu Başkanlığına yazılmasını ve 1. Vergi Mahkemesince verilecek karar da dikkate alınarak yeniden hüküm tesis edilmesini teminen dosyanın ilgili DAİREYE TEVDİİNE,

Karar verildiği 23.09.2014 tarih ve 39411 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.