Temyiz Karar Detayı
Kamu İdaresi
Yılı
2008
Daire
2
Dosya No
33859
Tutanak No
39452
Tutanak Tarihi
30.09.2014
Konu
KARAR
TEMYİZ KURULU KARARI
Duruşma talep eden dilekçilerden Avukat A. Kadir ZENGİN ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenilmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra, duruşma talep eden dilekçilerden Meryem AKTAŞ, Emine EKŞİOĞLU, Orhan ÖZEL, Rıza GİRAY, Tural AKSAKAL, Kamil KAMBUR, Metin BATTAL, Pınar YAŞAR ve Aytekin TAŞKAN’a duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 430. maddesi uyarınca gıyabında, gereği görüşüldü;
1) 113 sayılı ilamın 1. maddesi ile Belediyede çalışan memur statüsündeki personele yapılacak yiyecek yardımının, Sodexho Restoran Servisleri A.Ş.’den hizmet alımı suretiyle gerçekleştirilmesi, ancak yemek maliyetinin tamamının Belediye bütçesinden karşılanması suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi nedeniyle 340.382,72 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçiler dilekçesinde özetle; “Belediyede çalışan 210 kadrolu personele öğle yemeği hizmet işi " konulu ihalenin, usulüne uygun olarak 4734 saylı Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre yapıldığını,
Bu yöntemle Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'ne aykırı davranılmadığını, yönetmelik gereğince yemek maliyetinin yarısının belediye, diğer yarısının memur tarafından karşılanması gerektiğini; buna göre yapılan açık ihalede en uygun teklifi bir kişi için 26 TL'dan toplam 2.762.760,00 TL alarak Sodexho Restoran Servisleri AŞ’nin verdiğini, ancak Yönetmelik hükümlerine göre bunun yarısının yani kişi başına 13 TL'dan 1.381.380,00 TL’sinin memurların kendileri tarafından karşılandığından, bu iş için belediye bütçesinden ihale tutarının yarısının çıktığını, ayrıca bu hususta bütçede yemek yardımı olarak ayrılan payın kesinlikle aşılmadığını,
İhale şartnamesinde de bu hususların açıkça belirtildiğini, İhaleye katılan her firmanın ebetteki bu durumu bilerek ihaleye katıldığını, dolayısıyla ihale sürecinde şeffaflık ve rekabetin sağlanması konularında mevzuata aykırı bir durum oluşmadığını, zaten ihaleye katılan diğer firmaların da bu yönde bir itirazları da olmadığını,
Benzer şekilde geçmiş yıllarda Bursa Osmangazi Belediye Başkanlığı için de tazmin hükmü çıkarıldığını, ancak yapılan temyiz sonucunda Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 11.03.2008 tarih ve 30001 sayılı kararı ile ilgili belediyenin savunması yerinde bulunarak bu hükmün kaldırıldığını,
Sonuç olarak usulüne uygun olarak yapılan açık ihale sonucunda en uygun teklifi veren firmaya işin verildiğini, belediye bütçesinden de ihale bedelinin tamamı değil, yarısının çıktığını, bedelin diğer yarısının memurlar tarafından karşılandığını, bu durumda ortada bir kamu zararı olduğundan bahsetme olanağı kalmadığını,
İlamda memurların yiyecek giderlerine katkı sağladıklarına ilişkin kanıtlayıcı bir belge sunulmadığının ifade edildiğini, oysa idarenin ihale bedelinin yarısını üzerinden sözleşme imzaladığı ve ödeme yaptığını, memur personelin ihale ile belirlenen yemek bedelinin yarısını aldığını,
Kaldı ki, TBMM'ce 23.07.2010 tarihinde kabul edilen 6009 sayılı Kanunun Geçici 8'inci maddesi ile;
"Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, Memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır." hükmü getirildiğini, bu düzenlemenin geçmişe yönelik bir af olduğunu, dolayısıyla bu madde kapsamında zaten ilam konusu yemek yardımı için mali takibat yapılamayacağını, çünkü denetime konu yemek yardımı yönteminin sendika ile belediye arasında imzalanan bir mutabakat anlaşmasına göre yapıldığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.
Sayıştay Savcılığı; “657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 212 nci maddesine dayanılarak çıkarılan 11.12.1986 tarih ve 19308 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin “Yemek Servisi Giderleri” başlıklı 4 üncü maddesine göre kesilmesi gereken tutardan daha az kesinti yapıldığı anlaşılmıştır. Yönetmelik hükümlerine aykırı olarak Belediye de çalışan memurlara yapılacak yiyecek yardımı maliyetinin tamamının Belediye Bütçesinden karşılanması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmaktadır.
Bu nedenle temyiz isteminin reddi ile mevzuata uygun Daire kararının onanmasına karar verilmesi uygun olur.“ şeklinde görüş bildirmiştir.
Rapor dosyası ve ekleri incelendiğinde; Sodexho Restoran Servisleri A.Ş. yükleniminde gerçekleştirilen öğle yemeği hizmet işine ait tip sözleşmenin “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı maddesinde; “Bu sözleşme birim fiyat sözleşme olup, İdarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan 2.762.760,00 YTL %50’si mahsup edildikten sonra geri kalan kısım; Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin 4 maddesi ‘Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır. Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır. Yemek bedelinin bütçeden karşılanmayan kısmı yemek yiyenlerden alınır.’ hükmü gereğince firmaya ödenecek tutar mahsuptan sonra öğün başına 13,00 YTL olmak üzere 16.260 adet öğün karşılığı toplam 1.381.380,00 YTL bedel üzerinden akdedilmiştir. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde Yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan Genel Şartnamenin 37 nci maddesine göre yeni birim fiyatlar esas alınır.” denildiği görülmüştür.
Yiyecek Yardımı Yönetmeliğine göre yemek yardımının yapılabilmesi için, Yönetmelikte belli şartlar öngörülmüştür. Kurum bütçelerine memurlara yiyecek yardımı yapılması amacıyla konulan ödenekten ancak, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşlara ödeme yapılabileceği düzenlemesi bulunmakla birlikte, bütçeye bu maksatla konulan ödeneğin aşılmaması, Bütçe Uygulama Talimatına göre memurlardan ek göstergelerine göre yemek karşılığı alınması gereken miktarın alınması şartıyla, ihale yapılmak suretiyle de memurlara yiyecek yardımı yapılması mümkündür.
Dilekçiler, ihalenin yaklaşık maliyetinin 1 öğün yemek bedeli olarak 26 TL olarak belirlendiğini, ihale bedelinin toplam 2.762.760,00 TL olduğunu, Devlet Memurları Yiyecek Yönetmeliği’nin 4. maddesine istinaden ihale bedelinin yarısı olan 1.381.380,00 TL’nin memurlar tarafından karşılanacağını, diğer yarısı içinde İdare ile istekli arasında 1.381.380,00 TL üzerinden sözleşme imzalandığını, buna istinaden Belediye tarafından yükleniciye ödeme yapıldığını belirtmişlerse de; ödeme aşamasında, yemek bedelinin tamamının bütçeden ödenmesi nedeniyle bu talebin kabulü mümkün değildir. Dolayısıyla, Yönetmeliğin söz konusu hükmünün, yaklaşık maliyet bedelinin tespitinden ziyade, ilgili firmaya yemek bedelinin ödenmesi aşamasında dikkate alınması gerekmektedir.
Dilekçiler yemek maliyetinin yarısının memurlar tarafından karşılandığını belirtmiş olmalarına rağmen savunma ve eki belgelerde, memurların yiyecek giderine katkı sağladıklarına ilişkin herhangi bir kanıtlayıcı belge sunulmamıştır.
Ayrıca para temsili araçların (“ticket” “yemek kuponu”) yüklenicinin anlaşmalı olduğu yerlerde kullanılarak bir öğün yemek yenildiği ve kullanıcılar tarafından ayrıca bir ücret ödenmediği değerlendirildiğinde, yiyecek yardımından faydalanan Belediyenin memur personelinin yemek gideri için herhangi bir şekilde katkıda bulunmadığı ve tüm yemek maliyetinin belediye bütçesinden karşılandığı anlaşılmaktadır.
Dilekçiler yapılan ödemenin 6009 sayılı kanunla getirilen af kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmişse de, 6009 sayılı kanunun geçici 8. maddesindeki “memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamayacağı” hükmü, herhangi bir mevzuatla öngörülmemiş olan, toplu sözleşme ile ya da idari bir tasarrufla mahalli idarelerin bütün personeli için, çalışanların koşullarını iyileştirici nitelikte yapılan ek ödemelerle ilgili olup, 657 sayılı Kanunda ve Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde açıkça düzenlenmiş olan yemek yardımı ödemesini 6009 sayılı kanun kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.
İhale yapılmak suretiyle sağlanan öğle yemeğinde, Belediyede görevli personelden herhangi bir yemek bedeli alınmamış, İlamda katkı payı bir öğün yemek bedelinin yarısı esas alınarak hesaplanmıştır. Bütçe Uygulama Talimatı ile belirlenen asgari rakamlara göre yemek yardımından yararlanan memurlardan alınacak katkı payının tahsil edilmesi gerektiğinden; toplam kamu zararının buna göre hesaplanması ve yeniden hüküm tesisini teminen, 113 sayılı ilamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK, dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,
2) 113 sayılı ilamın 2. maddesi ile Yıldırım Belediyesinde kadrolu ve sözleşmeli olarak çalışan hekimlere işyeri hekimliği ücreti ödenmesi nedeniyle 140.665,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.
30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı “İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu”nun Geçici 6. madde hükmü aynen şöyledir:
“Kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelerde gerçekleştirilmiş olan işyeri hekimliği ücreti ödemeleri nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır, bu ödemeler geriye tahsil ve tazmin konusu edilemez.”
Bu hüküm karşısında 113 sayılı ilâmın, 6331 sayılı Kanun’un Geçici 6. maddesi kapsamında bulunduğu anlaşılan 2. maddesi hakkında mali yargılama ve takibat yapılamayacağından temyiz konusu olan ilamın 2. maddesinin İŞLEMDEN KALDIRILMASINA,
3) 113 sayılı ilamın 3. maddesi ile Yıldırım Belediyesi lehine sonuçlanan davalardan alınan vekâlet ücretinin dağıtımında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesi ile belirlenen limite uyulmaması nedeniyle 184.608,43 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçiler dilekçesinde özetle; Belediyede çalışan 4 avukatın da geçici işçi olarak görev yaptığını,
Avukatlık Kanunu'nun 164. maddesinin son fıkrasında; "Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez." aynı yasanın Geçici 1. maddesinde de, kamu avukatları için; "... Bunlar, görevlerinin gereği olan işleri yaparken baro levhasına kayıtlı avukatların yetkileriyle haklarına sahip ve onların ödevleriyle yükümlüdürler" denilmek suretiyle baroya kayıtlı diğer avukatların yetkileriyle haklarına sahip oldukları ve onların ödevleriyle yükümlü olduklarının açıkça ortaya konduğunu,
Yine 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun "Avukatlık Ücretinin Dağılımı" başlıklı 82. maddesinde; "Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” denildiğini, görüldüğü üzere burada da herhangi bir limit getirilmediğini, keza, 1389 sayılı yasanın 1. maddesine göre lehe sonuçlanan davalardan dolayı hükmedilip tahsil olunan vekalet ücretlerinin %70 maaşlı veya ücretli avukata %30 Hukuk İşleri Müdürü ve hukuk müşaviri ile icra işlemini takip eden memurlara dağıtılacağının hükme bağlandığını, bu hükümde ilgililere verilecek vekâlet ücreti tutarı yönünden herhangi bir sınırlama yer almadığını ( Danıştay I.D. 9.11.1983 T. E. 1983/249 K. 1983/261),
Konuyla alakalı gerek Avukatlık Kanununda, gerek Belediye Kanununda gerekse 1389 sayılı Kanunda bir limitten bahsedilmediğini,
Vekâlet ücretleriyle ilgili tek limitin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 146. maddesinde yer aldığını,
Gerek Belediye Kanunu ve gerekse Avukatlık Kanunu, 657 sayılı yasaya göre hem sonraki yasa, hem de özel yasa olmaları sebebiyle öncelikle uygulanmaları gerektiğini, Anayasa Mahkemesinin, 10.07.1992 T., 1991/2E., 1992/1 K. sayılı kararında, "Hukukta önceki ve sonraki yasa hükümleri arasında bir çelişme olduğu ve yasa koyucunun sonraki kanun metnine ilgayla ilgili açık bir hüküm koymadığı durumlarda, örtülü yürürlükten kaldırma söz konusudur. Kural olarak eski ve yeni yasalar arasında çelişme varsa, yeni yasanın önceki yasayı örtülü olarak yürürlükten kaldırdığı kabul edilir." içtihadında bulunduğunu,
Danıştay'ın 11.02.1988 T. 1987/3 E. 1988/1 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da; (5.5.1988 gün ve 19805 sayılı RG), "Özel ve sonraki kanun hükmünün genel ve önceki kanun hükmü yerine uygulanması gerektiği yolundaki hukuk ilkesi karşısında,.... her iki kanundan, özel ve sonraki kanun hükmünün uygulanması gerekecektir." denildiğini, (Aynı doğrultuda bkz Yargıtay 14.12.1992 T., E 1992/1., K 1992/5. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı)
Kaldı ki 657 sayılı yasanın işçilere uygulanamayacağını, çünkü anılan yasanın 4. maddesinin D fıkrasına göre işçiler hakkında 657 sayılı Yasanın uygulanmasına imkân olmadığının açıkça belirtildiğini, Sayıştay Temyiz Kurulunun da 17.11.2009/30996 sayılı kararı ile aynı hususlara vurgu yaparak yapılan ödemelerin mevzuata uygun olduğuna karar verdiğini,
Yine, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.01.2010 tarih E: 2009/9-584, K: 2010/3 sayılı kararında SSK hastanesinde hizmet sözleşmesi ile çalışan sağlık görevlisinin idare ile ihtilafında İş Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiği, 657 sayılı yasanın uygulanma imkanı olmadığına hükmettiğini,
Temyize konu Sayıştay ilamında "genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerinden olan avukatlık hizmetini ifa ile görevlendirilenler geçici işçi statüsünde de bulunsalar 657 sayılı Kanun uygulaması bakımından memur sayılacaklardır" görüşüne yer verildiğini, kanaatlerince bu görüşün hem hatalı ve zorlama bir yoruma dayandığını, hem de kendi içinde bir tutarsızlık içerdiğini,
Şöyle ki, yukarıda da ifade ettikleri üzere işçiler hakkında 657 Sayılı Yasanın uygulanamayacağının yasanın açık hükmü olduğunu, yasada açıkça belirtilen bir hususta yorum yoluyla bu hususun tam zıttı bir sonuca ulaşılmasının hukuken mümkün olmadığını, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında belirtilen sağlık hizmetinin de asli ve sürekli bir kamu hizmeti olduğunu, oysa YHGK’nun, bu olayda kişinin statüsüne baktığını, taraflar arasındaki sözleşme "hizmet sözleşmesi" olduğundan İş Kanununun uygulanmasına hükmettiğini, işçi statüsündeki avukat çalışanların her türlü özlük hakları ve sosyal haklarının İş Kanununa göre olduğunu, diğer tüm hususlarda İş Kanunu hükümlerine tabi bir çalışana aleyhine olan bir tek konuda 657 sayılı yasanın tatbikinin açık bir çelişki olacağını, şayet ilamdaki görüş kabul edilirse "asli ve sürekli kamu hizmetini" yürüten bir kimsenin işe başlama statüsü ne olura olsun artık memur olduğu ve memur hukukuna tabi olduğu gibi bir sonuç çıkacağını ki, böyle bir yorumu kabul etme imkânı olmadığını,
Yine memur statüsündeki Hatice BAŞTÜRK için yapılan ödeme de bir tür ek ödeme olduğundan bunun da 6009 sayılı Kanunun Geçici 8'inci maddesi ile getirilen;
"Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, Memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır" hükmünden yararlanabileceğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.
Sayıştay Savcılığı; “Belediyede görevli avukatların belediye lehine sonuçlanan davalardan alacakları vekalet ücretlerinin paylaşımında 657 sayılı devlet Memurları Kanunu’nun 146 ncı maddesi ile getirilen limite uymaları gerekmektedir. Diğer taraftan 5018 sayılı Yasa’nın 71 inci maddesine göre; Kamuya ait hesaplarda bulunan paranın kamu kaynağı olarak tanımlanmış olması nedeniyle, 657 sayılı Yasa’nın 146 ncı maddesine uyulmadan yapılan bir ödeme kamu zararının oluşmasına sebebiyet verecektir.
Bu nedenle yapılan fazla ödeme nedeniyle Dilekçi iddialarının reddi ile mevzuata uygun Daire kararının onanmasına karar verilmesi uygun olur.“ şeklinde görüş bildirmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 84 üncü maddesinde, Belediyenin sorumlu ve yetkili kılındığı görev ve hizmetlerle ilgili olarak, bu Kanunla, 14.7.1965 tarihli 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri arasında aykırılık bulunması durumunda 5393 sayılı Kanunun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Belediyenin görev ve sorumlulukları Kanun’un 14 üncü maddesinde, yetki ve imtiyazları ise 15 inci maddesinde sayılmıştır. Sayılan bu hususlar arasında Belediyede çalışan 657 sayılı Kanuna tabi avukat personele ödenecek vekalet ücret ödemeleri ile ilgili bir hüküm bulunmamaktadır.
13/07/2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Avukatlık Ücretinin Dağıtımı” başlıklı 82. maddesinde;
”Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” denilmektedir.
02.02.1929 tarih ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat Ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun’la, avukatlık vekalet ücretlerinin avukatlar, memurlar ve hukuk müşavirleri arasında ne oranda dağıtılacağına dair düzenlemelere yer verilmiştir.
Söz konusu Kanunun 1. maddesinde devlet lehine sonuçlanan davalardan dolayı hükme bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretlerinin %70 inin maaş ve ücretli avukatlara %30 unun Muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleriyle takibi icra memurlarına verileceği öngörülmüştür.
31.08.1961 tarih ve 10894 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1389 sayılı Kanuna Göre Vekalet Ücreti Tevzi Yönetmeliği’nin 3 üncü maddesinde "Davanın ikame ve takibi ile sonuçlandırılmasında birbiri ardına veya birlikte birkaç avukatın hizmeti geçmiş ise yukarıdaki hükümlere göre dava avukatı için ayrılan hisseler her avukatın hizmet ve karara tesir derecesine göre baş hukuk müşavirliğince, teşkilatı bulunan yerlerde de muhakemat müdürlüklerince bu avukatlar arasında paylaştırılır." denilmiştir,
19.04.1983 tarih ve 18023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmelik"in 1 inci maddesinde "Bu Yönetmelik, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar ile İl Özel İdareleri ve Belediyeler ve Özel Kanunlarındaki hükümlerle 1389 sayılı Kanuna atfen vekalet ücretinden yararlanan tüm kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan avukatlara ait limit dışı kalan vekalet ücretlerinin dağıtım usul ve esaslarını belirlemek amacıyla düzenlenmiştir." denilerek Yönetmeliğin amacı belirtilmiştir. Yönetmeliğin 6. maddesinde, kurumların limit doldurmayan avukatlardan beyanname alarak o mali yıl içinde almış oldukları vekalet ücretinin miktarını ve avukatların isimlerinin bağlı bulundukları merkez teşkilatına göndermekle yükümlü oldukları, 7. maddesinde ise, listelerin her birim merkezinde birim başkanının başkanlığında 3 kişiden oluşan bir kurul tarafından kanuni limit esas alınarak değerlendirmeye tabi tutulacağı, değerlendirmeden sonra hesapta toplanan paranın tüm hak sahiplerine bölünmek suretiyle bulunacak meblağın eşit olarak hak sahiplerine dağıtılacağı, bu dağıtım sırasında kanuni limiti dolduranlardan artan miktarın yine geri kalan hak sahiplerinin sayısına bölünmek suretiyle eşit olarak dağıtıma devam olunacağı, bu dağıtımlardan artan miktarın da bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletileceği ve sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulacağı belirtilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 1. maddesinde; bu Kanun’un, genel ve katma bütçeli kurumlar, il özel idareleri, belediyeler, il özel idareleri ve belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya beden terbiyesi bölge müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanacağı,
Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu Kanun’da belirtilen özel hükümlerin uygulanacağı,
4. maddesinde, dava azlığı nedeniyle kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatların sözleşme ile istihdamlarının caiz olduğu,
Mali hükümler, Kapsam başlıklı 146. maddesinde de, Bu kanunun 1. maddesinin 1. fıkrası kapsamına giren memurların aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her türlü ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurların özel kanunlardaki hükümlere tabi olduğu,
Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği, hiçbir yarar sağlanamayacağı, (Gençlik ve Spor hizmetleri uygulamasında fiilen görevlendirilecekler hariç.)
(Değişik fıkra: 14/01/1988 - KHK - 311/1 md.) Ancak, 02/01/1961 tarihli ve 196 sayılı Kanun’un 2 nci maddesi, 07/06/1926 tarihli ve 904 sayılı Kanuna 30/01/1957 tarihli ve 6893 sayılı Kanunla eklenen ek 5 inci maddenin birinci ve ikinci fıkraları, 19/07/1972 tarihli ve 1615 sayılı Kanunun 161 inci maddesi, 13/01/1943 tarihli ve 4358 sayılı Kanunun değişik 14 üncü maddesi ve 02/02/1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümlerinin saklı olduğu, (Değişik cümle 20/03/1997-KHK - 570/8 md.) Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının on iki katını geçemeyeceği, bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktarın merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılacağı, hükme bağlanmıştır.
Bu hükümlere göre; 657 sayılı Yasa’nın 146. maddesinin 3. fıkrasında vekalet ücretinin yıllık tutarı için getirilen sınırlamanın kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan tüm avukatlar ve ilgili personel için uygulanması ve söz konusu vekalet ücretinin yıl içindeki tüm katsayılar dikkate alınarak belirlenmesi ve yukarıda belirtilen esaslara göre dağıtımının yapılması, limit dışı kalan meblağın olması halinde ise artan miktar hakkında yine yukarıda belirtilen usule göre işlem yapılarak artan miktarın bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletilmesi ve bir sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulması gerekmektedir.
Diğer taraftan, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu tüm avukatlarla ilgili düzenleme yapan genel bir kanundur. 657 Sayılı Kanun’a tabi olarak Avukatlık Hizmetleri Sınıfı kadrosunda görev yapan avukat ise, devlet ile memuriyet hizmet sözleşmesi yapmıştır. Avukatlık vekalet ücretlerine ilişkin 657 sayılı Kanun’da yapılan düzenlemeler avukatlık hizmetleri sınıfında çalışan kadrolu avukatlar için bağlayıcı özel düzenlemelerdir.
Ayrıca, kamuda istihdam edilen avukatların statü hukukuna tabi olmaları nedeniyle bunlara sadece avukatlık ücreti değil, kadrolarına bağlı olarak ilgili mevzuatta öngörülen aylık, ek gösterge, zam ve tazminat ile diğer mali, sosyal hak ve yardımlar her ay herhangi bir dava ile ilişki kurulmaksızın ödenmektedir. Bu nedenle, kamuda istihdam edilen avukatlara, avukatlık vekalet ücretinin dağıtımında 657 sayılı Kanun’da ve diğer Kanunlarda yer alan düzenlemelere uyulması zorunluluğu bulunmaktadır.
657 sayılı Kanun’un 146. maddesinin 3. fıkrasına; 21/3/2006 tarihli ve 5473 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle "6000 gösterge rakamının" ibaresinden önce gelmek üzere "hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için" ibaresi eklenmiştir. Yapılan bu düzenleme dilekçinin dilekçesindeki özel kanun genel kanun ve önceki kanun sonraki kanun konusunda ileri sürdüğü hususların yerinde olmadığını ve kanun koyucunun avukatlık vekalet ücreti konusundaki sınırlamanın bilincinde olduğunu göstermektedir.
Dilekçiler Belediyede çalışan dört avukatın da geçici işçi olarak görev yaptığını, dolayısıyla 657 sayılı Kanundaki sınırlamaya tabi olmadığını belirtmişlerse de, avukatlık kadrosu memurlar eliyle yürütülmesi gereken bir kadro olduğundan bu kadro için getirilen sınırlamaların bu görevi geçici işçi statüsünde yerine getiren avukatlar için de geçerli olması gerekmektedir.
Dilekçiler Hatice BAŞTÜRK için yapılan ödemenin 6009 sayılı kanunla getirilen af kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmişse de, 6009 sayılı kanunun geçici 8. maddesindeki “memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamayacağı” hükmü, herhangi bir mevzuatla öngörülmemiş olan, toplu sözleşme ile ya da idari bir tasarrufla mahalli idarelerin bütün personeli için, çalışanların koşullarını iyileştirici nitelikte yapılan ek ödemelerle ilgili olup, 657 sayılı Kanunda açıkça düzenlenmiş olan vekalet ücreti dağıtımını 6009 sayılı kanun kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.
Diğer yandan Avukat Kadir ZENGİN duruşma esnasında yapmış olduğu sözlü savunmasında, yapılan vekalet ücreti ödemelerinin Belediye bütçesinden yapılmadığını dolayısıyla kamu zararından bahsedilemeyeceğini belirtmişse de; 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 46. maddesine göre Sayıştay, giderlerin kanunlara uygun olarak yapılıp yapılmadığını ve ödemelerin istihkak sahiplerine yapılıp yapılmadığını araştırmakla yükümlüdür. Hal böyle olunca kanunda yazılı oranları aşan ödemeler ve istihkak sahibine hak ettiğinden fazla verilerek başkasına verilmesi gereken tutarın verilmemesine neden olan ödemelerden dolayı tazmin hükmolunacağı gayet tabiidir.
Ayrıca dilekçiler benzer konularda Sayıştay Temyiz Kurulu’nun, Danıştay’ın ve Yargıtay’ın avukatlar lehine vermiş olduğu kararların göz önünde bulundurularak tazmin hükmünün kaldırılmasının gerektiğini iddia etmişse de, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması mümkün bulunmamaktadır.
Bu itibarla dilekçi iddialarının reddedilerek 113 sayılı ilamın 3. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
4) 113 sayılı ilamın 4. maddesi ile Yıldırım Belediyesi tarafından Jimnastik Spor Kulübüne kiralanan Yunus Emre Spor Kompleksine ait yüzme havuzunda kullanılmak üzere satın alınan şezlong ve şemsiyelerin bedelinin Belediye bütçesinden ödenmesi nedeniyle 32.096,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçiler dilekçesinde özetle; 5393 sayılı Belediye Kanununun 14. maddesinin b bendinde; "...Gerektiğinde, öğrencilere, amatör spor kulüplerine malzeme verir ve gerekli desteği sağlar…" denildiğini Temyiz Kurulunun 30592/31013 numaralı ve 15.12.2009 tarihli kararında "her türlü destek" kavramına nakdi desteğin dahi girdiğine hükmedildiğini, şu halde belediye amatör spor kulüplerine nakdi destek dahi sağlayabiliyorsa, bu türden malzeme desteğini evleviyetle sağlayabileceğini,
Kaldı ki, Borçlar Kanunu'nun 249. maddesine göre kiraya verenin kiralananı sözleşmeye uygun biçimde kullanmaya elverişli olarak kiracıya teslim etmek ve kira süresince bu halin devamını sağlamakla yükümlü olduğunu, kiralanan tesis yüzme havuzunu da içerdiğinden ve yüzme havuzunun kullanılabilmesi için şezlong ve şemsiye de olmazsa olmaz olduğundan bu yönden de yapılan harcamanın mevzuata uygun olduğunu,
Belediyenin mülkü olan spor tesislerinin belediye faaliyetlerinde de kullanıldığını, örneğin her yıl yüzlerce çocuğun bu tesiste yüzme kurslarına katıldığını, şu halde alınan malzemelerden tüm ilçe halkının faydalanabildiğini, dahası kira sözleşmesi sona erdiğinde bu malzemelerin demirbaş olduklarından zaten belediyenin mülkünde kalacağını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.
Sayıştay Savcılığı; “Belediye ile Jimnastik Spor Kulübü arasında imzalanan sözleşmede yüzme havuzunda kullanılan şezlong ve şemsiye bedelinin belediye bütçesinden ödeneceğine dair bir hüküm bulunmadığı halde ödemenin belediye bütçesinden yapılması nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmaktadır.
Bu nedenle istemin reddi ile Daire kararının onanmasına karar verilmesi uygun olur.“ şeklinde görüş bildirmiştir.
Rapor dosyası ve ekleri incelendiğinde; Yunus Emre Spor Kompleksinin Yıldırım Belediyesi tarafından Jimnastik Spor Kulübüne kiralandığı, kiralama konusu spor kompleksi içerisinde yer alan yüzme havuzunda kullanılmak amacıyla alınan şezlong ve şemsiyelerin bedelinin Belediye bütçesinden ödendiği, ancak tazmine konu giderlerin yapıldığı spor tesislerinin Belediyenin mülkü olduğu ve belediye faaliyetlerinde de kullanıldığı, münhasıran Jimnastik Spor Kulübünün tasarrufunda olmadığı görülmüştür.
5393 sayılı Belediye Kanununun 14/a maddesinde, gençlik ve spor hizmetlerini yapmak belediyenin görev ve sorumlulukları arasında sayılmıştır. Yine 5393 sayılı Belediye Kanununun 14. maddesinin b bendinde; "...Gerektiğinde, öğrencilere, amatör spor kulüplerine malzeme verir ve gerekli desteği sağlar…" hükmü yer almaktadır. Buna göre Belediyenin görev alanına giren ve aynı zamanda Belediye faaliyetlerinde de kullanılan yüzme havuzunda kullanılmak amacıyla alınan şezlong ve şemsiyelerin bedelinin Belediye bütçesinden ödenmesi mevzuata aykırı değildir.
Bu itibarla dilekçi iddialarının kabulü ile 113 sayılı ilamın 4. maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,
5) 113 sayılı ilamın 6. maddesi ile Yıldırım Belediyesi bütçesinden Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresine (BUSKİ) yapılan ödemelerden binde 7,5 oranında Damga Vergisi kesintisi yapılmaması nedeniyle 883,39 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçiler dilekçesinde özetle; 2560 sayılı yasanın 21/a maddesine göre İSKİ’nin, faaliyetleri nedeniyle her türlü vergi ve harçtan muaf olduğunu, aynı yasanın Ek 5. maddesi gereği Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi’nin (BUSKİ) de bu yasaya tabi olup, ilamda belirtildiği şekilde su bedeli ödemelerinde BUSKİ'den damga vergisi kesilmesine yasal olarak olanak olmadığını,
Nitekim ekte sunulan Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı'nın yazısında da su ve kanalizasyon idarelerinin faaliyetlerinden dolayı (su faturası ödemelerinde) damga vergisi kesintisi yapılmaması gerektiğinin açıkça ifade edildiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.
Sayıştay Savcılığı; “İleri sürülen iddialar usule ve hukuka uygun ilam hükmünün bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddinin gerekeceği düşünülmektedir.“ şeklinde görüş bildirmiştir.
2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunu’nun ’Muafiyetler’ başlıklı 21. maddesinde;
“a) İSKİ'nin görevleri için kullandığı taşınmaz malları, tesisleri, işlemleri ve faaliyetleri her türlü vergi, resim ve harçtan muaftır.
b) Yabancı ülkelerden getirilecek veya bağış yoluyla sağlanacak araç ve gereçler için Büyükşehir Belediyesine kanunlarla tanınan muafiyetler İSKİ için de geçerlidir.” denilmekte,
Aynı Kanunun Ek 5. maddesinde ise;
“Bu Kanun diğer büyükşehir belediyelerinde de uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
BUSKİ'nin belediyeye su satması, asli faaliyet kapsamında mütalaa edilmesi gereken bir husustur. Bu kurumun 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli (2) sayılı muafiyet tablosunda sayılmaması da İSKİ Kanununun, Damga Vergisi Kanunundan daha sonra yürürlüğe girmesinden kaynaklandığı gibi, daha sonra yürürlüğe giren İSKİ Kanunuyla damga vergisi kanununa istisnai bir hüküm getirilmiştir. Getirilen istisna hükmü gereği, bu kuruluşun işlemlerinin ve faaliyetlerinin her türlü vergi resim ve harçtan, dolayısıyla damga vergisinden muaf tutulması gerekmektedir.
Kaldı ki; dilekçe ekinde gönderilen Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı'nın 26.01.2007 tarih ve B.07.1.GİB.0.02.62/6215-1145 sayılı yazısında da su ve kanalizasyon idarelerinin faaliyetlerinden dolayı (su faturası ödemelerinde) damga vergisi kesintisi yapılmaması gerektiği açıkça ifade edilmiştir.
Bu itibarla dilekçi iddialarının kabulü ile 113 sayılı ilamın 6. maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,
Karar verildiği 30.09.2014 tarih ve 39452 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Duruşma talep eden dilekçilerden Avukat A. Kadir ZENGİN ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenilmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra, duruşma talep eden dilekçilerden Meryem AKTAŞ, Emine EKŞİOĞLU, Orhan ÖZEL, Rıza GİRAY, Tural AKSAKAL, Kamil KAMBUR, Metin BATTAL, Pınar YAŞAR ve Aytekin TAŞKAN’a duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 430. maddesi uyarınca gıyabında, gereği görüşüldü;
1) 113 sayılı ilamın 1. maddesi ile Belediyede çalışan memur statüsündeki personele yapılacak yiyecek yardımının, Sodexho Restoran Servisleri A.Ş.’den hizmet alımı suretiyle gerçekleştirilmesi, ancak yemek maliyetinin tamamının Belediye bütçesinden karşılanması suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi nedeniyle 340.382,72 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçiler dilekçesinde özetle; “Belediyede çalışan 210 kadrolu personele öğle yemeği hizmet işi " konulu ihalenin, usulüne uygun olarak 4734 saylı Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre yapıldığını,
Bu yöntemle Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'ne aykırı davranılmadığını, yönetmelik gereğince yemek maliyetinin yarısının belediye, diğer yarısının memur tarafından karşılanması gerektiğini; buna göre yapılan açık ihalede en uygun teklifi bir kişi için 26 TL'dan toplam 2.762.760,00 TL alarak Sodexho Restoran Servisleri AŞ’nin verdiğini, ancak Yönetmelik hükümlerine göre bunun yarısının yani kişi başına 13 TL'dan 1.381.380,00 TL’sinin memurların kendileri tarafından karşılandığından, bu iş için belediye bütçesinden ihale tutarının yarısının çıktığını, ayrıca bu hususta bütçede yemek yardımı olarak ayrılan payın kesinlikle aşılmadığını,
İhale şartnamesinde de bu hususların açıkça belirtildiğini, İhaleye katılan her firmanın ebetteki bu durumu bilerek ihaleye katıldığını, dolayısıyla ihale sürecinde şeffaflık ve rekabetin sağlanması konularında mevzuata aykırı bir durum oluşmadığını, zaten ihaleye katılan diğer firmaların da bu yönde bir itirazları da olmadığını,
Benzer şekilde geçmiş yıllarda Bursa Osmangazi Belediye Başkanlığı için de tazmin hükmü çıkarıldığını, ancak yapılan temyiz sonucunda Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 11.03.2008 tarih ve 30001 sayılı kararı ile ilgili belediyenin savunması yerinde bulunarak bu hükmün kaldırıldığını,
Sonuç olarak usulüne uygun olarak yapılan açık ihale sonucunda en uygun teklifi veren firmaya işin verildiğini, belediye bütçesinden de ihale bedelinin tamamı değil, yarısının çıktığını, bedelin diğer yarısının memurlar tarafından karşılandığını, bu durumda ortada bir kamu zararı olduğundan bahsetme olanağı kalmadığını,
İlamda memurların yiyecek giderlerine katkı sağladıklarına ilişkin kanıtlayıcı bir belge sunulmadığının ifade edildiğini, oysa idarenin ihale bedelinin yarısını üzerinden sözleşme imzaladığı ve ödeme yaptığını, memur personelin ihale ile belirlenen yemek bedelinin yarısını aldığını,
Kaldı ki, TBMM'ce 23.07.2010 tarihinde kabul edilen 6009 sayılı Kanunun Geçici 8'inci maddesi ile;
"Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, Memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır." hükmü getirildiğini, bu düzenlemenin geçmişe yönelik bir af olduğunu, dolayısıyla bu madde kapsamında zaten ilam konusu yemek yardımı için mali takibat yapılamayacağını, çünkü denetime konu yemek yardımı yönteminin sendika ile belediye arasında imzalanan bir mutabakat anlaşmasına göre yapıldığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.
Sayıştay Savcılığı; “657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 212 nci maddesine dayanılarak çıkarılan 11.12.1986 tarih ve 19308 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin “Yemek Servisi Giderleri” başlıklı 4 üncü maddesine göre kesilmesi gereken tutardan daha az kesinti yapıldığı anlaşılmıştır. Yönetmelik hükümlerine aykırı olarak Belediye de çalışan memurlara yapılacak yiyecek yardımı maliyetinin tamamının Belediye Bütçesinden karşılanması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmaktadır.
Bu nedenle temyiz isteminin reddi ile mevzuata uygun Daire kararının onanmasına karar verilmesi uygun olur.“ şeklinde görüş bildirmiştir.
Rapor dosyası ve ekleri incelendiğinde; Sodexho Restoran Servisleri A.Ş. yükleniminde gerçekleştirilen öğle yemeği hizmet işine ait tip sözleşmenin “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı maddesinde; “Bu sözleşme birim fiyat sözleşme olup, İdarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan 2.762.760,00 YTL %50’si mahsup edildikten sonra geri kalan kısım; Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin 4 maddesi ‘Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır. Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır. Yemek bedelinin bütçeden karşılanmayan kısmı yemek yiyenlerden alınır.’ hükmü gereğince firmaya ödenecek tutar mahsuptan sonra öğün başına 13,00 YTL olmak üzere 16.260 adet öğün karşılığı toplam 1.381.380,00 YTL bedel üzerinden akdedilmiştir. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde Yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan Genel Şartnamenin 37 nci maddesine göre yeni birim fiyatlar esas alınır.” denildiği görülmüştür.
Yiyecek Yardımı Yönetmeliğine göre yemek yardımının yapılabilmesi için, Yönetmelikte belli şartlar öngörülmüştür. Kurum bütçelerine memurlara yiyecek yardımı yapılması amacıyla konulan ödenekten ancak, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşlara ödeme yapılabileceği düzenlemesi bulunmakla birlikte, bütçeye bu maksatla konulan ödeneğin aşılmaması, Bütçe Uygulama Talimatına göre memurlardan ek göstergelerine göre yemek karşılığı alınması gereken miktarın alınması şartıyla, ihale yapılmak suretiyle de memurlara yiyecek yardımı yapılması mümkündür.
Dilekçiler, ihalenin yaklaşık maliyetinin 1 öğün yemek bedeli olarak 26 TL olarak belirlendiğini, ihale bedelinin toplam 2.762.760,00 TL olduğunu, Devlet Memurları Yiyecek Yönetmeliği’nin 4. maddesine istinaden ihale bedelinin yarısı olan 1.381.380,00 TL’nin memurlar tarafından karşılanacağını, diğer yarısı içinde İdare ile istekli arasında 1.381.380,00 TL üzerinden sözleşme imzalandığını, buna istinaden Belediye tarafından yükleniciye ödeme yapıldığını belirtmişlerse de; ödeme aşamasında, yemek bedelinin tamamının bütçeden ödenmesi nedeniyle bu talebin kabulü mümkün değildir. Dolayısıyla, Yönetmeliğin söz konusu hükmünün, yaklaşık maliyet bedelinin tespitinden ziyade, ilgili firmaya yemek bedelinin ödenmesi aşamasında dikkate alınması gerekmektedir.
Dilekçiler yemek maliyetinin yarısının memurlar tarafından karşılandığını belirtmiş olmalarına rağmen savunma ve eki belgelerde, memurların yiyecek giderine katkı sağladıklarına ilişkin herhangi bir kanıtlayıcı belge sunulmamıştır.
Ayrıca para temsili araçların (“ticket” “yemek kuponu”) yüklenicinin anlaşmalı olduğu yerlerde kullanılarak bir öğün yemek yenildiği ve kullanıcılar tarafından ayrıca bir ücret ödenmediği değerlendirildiğinde, yiyecek yardımından faydalanan Belediyenin memur personelinin yemek gideri için herhangi bir şekilde katkıda bulunmadığı ve tüm yemek maliyetinin belediye bütçesinden karşılandığı anlaşılmaktadır.
Dilekçiler yapılan ödemenin 6009 sayılı kanunla getirilen af kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmişse de, 6009 sayılı kanunun geçici 8. maddesindeki “memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamayacağı” hükmü, herhangi bir mevzuatla öngörülmemiş olan, toplu sözleşme ile ya da idari bir tasarrufla mahalli idarelerin bütün personeli için, çalışanların koşullarını iyileştirici nitelikte yapılan ek ödemelerle ilgili olup, 657 sayılı Kanunda ve Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde açıkça düzenlenmiş olan yemek yardımı ödemesini 6009 sayılı kanun kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.
İhale yapılmak suretiyle sağlanan öğle yemeğinde, Belediyede görevli personelden herhangi bir yemek bedeli alınmamış, İlamda katkı payı bir öğün yemek bedelinin yarısı esas alınarak hesaplanmıştır. Bütçe Uygulama Talimatı ile belirlenen asgari rakamlara göre yemek yardımından yararlanan memurlardan alınacak katkı payının tahsil edilmesi gerektiğinden; toplam kamu zararının buna göre hesaplanması ve yeniden hüküm tesisini teminen, 113 sayılı ilamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK, dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,
2) 113 sayılı ilamın 2. maddesi ile Yıldırım Belediyesinde kadrolu ve sözleşmeli olarak çalışan hekimlere işyeri hekimliği ücreti ödenmesi nedeniyle 140.665,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.
30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı “İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu”nun Geçici 6. madde hükmü aynen şöyledir:
“Kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelerde gerçekleştirilmiş olan işyeri hekimliği ücreti ödemeleri nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır, bu ödemeler geriye tahsil ve tazmin konusu edilemez.”
Bu hüküm karşısında 113 sayılı ilâmın, 6331 sayılı Kanun’un Geçici 6. maddesi kapsamında bulunduğu anlaşılan 2. maddesi hakkında mali yargılama ve takibat yapılamayacağından temyiz konusu olan ilamın 2. maddesinin İŞLEMDEN KALDIRILMASINA,
3) 113 sayılı ilamın 3. maddesi ile Yıldırım Belediyesi lehine sonuçlanan davalardan alınan vekâlet ücretinin dağıtımında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesi ile belirlenen limite uyulmaması nedeniyle 184.608,43 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçiler dilekçesinde özetle; Belediyede çalışan 4 avukatın da geçici işçi olarak görev yaptığını,
Avukatlık Kanunu'nun 164. maddesinin son fıkrasında; "Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez." aynı yasanın Geçici 1. maddesinde de, kamu avukatları için; "... Bunlar, görevlerinin gereği olan işleri yaparken baro levhasına kayıtlı avukatların yetkileriyle haklarına sahip ve onların ödevleriyle yükümlüdürler" denilmek suretiyle baroya kayıtlı diğer avukatların yetkileriyle haklarına sahip oldukları ve onların ödevleriyle yükümlü olduklarının açıkça ortaya konduğunu,
Yine 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun "Avukatlık Ücretinin Dağılımı" başlıklı 82. maddesinde; "Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” denildiğini, görüldüğü üzere burada da herhangi bir limit getirilmediğini, keza, 1389 sayılı yasanın 1. maddesine göre lehe sonuçlanan davalardan dolayı hükmedilip tahsil olunan vekalet ücretlerinin %70 maaşlı veya ücretli avukata %30 Hukuk İşleri Müdürü ve hukuk müşaviri ile icra işlemini takip eden memurlara dağıtılacağının hükme bağlandığını, bu hükümde ilgililere verilecek vekâlet ücreti tutarı yönünden herhangi bir sınırlama yer almadığını ( Danıştay I.D. 9.11.1983 T. E. 1983/249 K. 1983/261),
Konuyla alakalı gerek Avukatlık Kanununda, gerek Belediye Kanununda gerekse 1389 sayılı Kanunda bir limitten bahsedilmediğini,
Vekâlet ücretleriyle ilgili tek limitin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 146. maddesinde yer aldığını,
Gerek Belediye Kanunu ve gerekse Avukatlık Kanunu, 657 sayılı yasaya göre hem sonraki yasa, hem de özel yasa olmaları sebebiyle öncelikle uygulanmaları gerektiğini, Anayasa Mahkemesinin, 10.07.1992 T., 1991/2E., 1992/1 K. sayılı kararında, "Hukukta önceki ve sonraki yasa hükümleri arasında bir çelişme olduğu ve yasa koyucunun sonraki kanun metnine ilgayla ilgili açık bir hüküm koymadığı durumlarda, örtülü yürürlükten kaldırma söz konusudur. Kural olarak eski ve yeni yasalar arasında çelişme varsa, yeni yasanın önceki yasayı örtülü olarak yürürlükten kaldırdığı kabul edilir." içtihadında bulunduğunu,
Danıştay'ın 11.02.1988 T. 1987/3 E. 1988/1 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da; (5.5.1988 gün ve 19805 sayılı RG), "Özel ve sonraki kanun hükmünün genel ve önceki kanun hükmü yerine uygulanması gerektiği yolundaki hukuk ilkesi karşısında,.... her iki kanundan, özel ve sonraki kanun hükmünün uygulanması gerekecektir." denildiğini, (Aynı doğrultuda bkz Yargıtay 14.12.1992 T., E 1992/1., K 1992/5. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı)
Kaldı ki 657 sayılı yasanın işçilere uygulanamayacağını, çünkü anılan yasanın 4. maddesinin D fıkrasına göre işçiler hakkında 657 sayılı Yasanın uygulanmasına imkân olmadığının açıkça belirtildiğini, Sayıştay Temyiz Kurulunun da 17.11.2009/30996 sayılı kararı ile aynı hususlara vurgu yaparak yapılan ödemelerin mevzuata uygun olduğuna karar verdiğini,
Yine, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.01.2010 tarih E: 2009/9-584, K: 2010/3 sayılı kararında SSK hastanesinde hizmet sözleşmesi ile çalışan sağlık görevlisinin idare ile ihtilafında İş Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiği, 657 sayılı yasanın uygulanma imkanı olmadığına hükmettiğini,
Temyize konu Sayıştay ilamında "genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerinden olan avukatlık hizmetini ifa ile görevlendirilenler geçici işçi statüsünde de bulunsalar 657 sayılı Kanun uygulaması bakımından memur sayılacaklardır" görüşüne yer verildiğini, kanaatlerince bu görüşün hem hatalı ve zorlama bir yoruma dayandığını, hem de kendi içinde bir tutarsızlık içerdiğini,
Şöyle ki, yukarıda da ifade ettikleri üzere işçiler hakkında 657 Sayılı Yasanın uygulanamayacağının yasanın açık hükmü olduğunu, yasada açıkça belirtilen bir hususta yorum yoluyla bu hususun tam zıttı bir sonuca ulaşılmasının hukuken mümkün olmadığını, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında belirtilen sağlık hizmetinin de asli ve sürekli bir kamu hizmeti olduğunu, oysa YHGK’nun, bu olayda kişinin statüsüne baktığını, taraflar arasındaki sözleşme "hizmet sözleşmesi" olduğundan İş Kanununun uygulanmasına hükmettiğini, işçi statüsündeki avukat çalışanların her türlü özlük hakları ve sosyal haklarının İş Kanununa göre olduğunu, diğer tüm hususlarda İş Kanunu hükümlerine tabi bir çalışana aleyhine olan bir tek konuda 657 sayılı yasanın tatbikinin açık bir çelişki olacağını, şayet ilamdaki görüş kabul edilirse "asli ve sürekli kamu hizmetini" yürüten bir kimsenin işe başlama statüsü ne olura olsun artık memur olduğu ve memur hukukuna tabi olduğu gibi bir sonuç çıkacağını ki, böyle bir yorumu kabul etme imkânı olmadığını,
Yine memur statüsündeki Hatice BAŞTÜRK için yapılan ödeme de bir tür ek ödeme olduğundan bunun da 6009 sayılı Kanunun Geçici 8'inci maddesi ile getirilen;
"Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, Memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır" hükmünden yararlanabileceğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.
Sayıştay Savcılığı; “Belediyede görevli avukatların belediye lehine sonuçlanan davalardan alacakları vekalet ücretlerinin paylaşımında 657 sayılı devlet Memurları Kanunu’nun 146 ncı maddesi ile getirilen limite uymaları gerekmektedir. Diğer taraftan 5018 sayılı Yasa’nın 71 inci maddesine göre; Kamuya ait hesaplarda bulunan paranın kamu kaynağı olarak tanımlanmış olması nedeniyle, 657 sayılı Yasa’nın 146 ncı maddesine uyulmadan yapılan bir ödeme kamu zararının oluşmasına sebebiyet verecektir.
Bu nedenle yapılan fazla ödeme nedeniyle Dilekçi iddialarının reddi ile mevzuata uygun Daire kararının onanmasına karar verilmesi uygun olur.“ şeklinde görüş bildirmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 84 üncü maddesinde, Belediyenin sorumlu ve yetkili kılındığı görev ve hizmetlerle ilgili olarak, bu Kanunla, 14.7.1965 tarihli 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri arasında aykırılık bulunması durumunda 5393 sayılı Kanunun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Belediyenin görev ve sorumlulukları Kanun’un 14 üncü maddesinde, yetki ve imtiyazları ise 15 inci maddesinde sayılmıştır. Sayılan bu hususlar arasında Belediyede çalışan 657 sayılı Kanuna tabi avukat personele ödenecek vekalet ücret ödemeleri ile ilgili bir hüküm bulunmamaktadır.
13/07/2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Avukatlık Ücretinin Dağıtımı” başlıklı 82. maddesinde;
”Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” denilmektedir.
02.02.1929 tarih ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat Ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun’la, avukatlık vekalet ücretlerinin avukatlar, memurlar ve hukuk müşavirleri arasında ne oranda dağıtılacağına dair düzenlemelere yer verilmiştir.
Söz konusu Kanunun 1. maddesinde devlet lehine sonuçlanan davalardan dolayı hükme bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretlerinin %70 inin maaş ve ücretli avukatlara %30 unun Muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleriyle takibi icra memurlarına verileceği öngörülmüştür.
31.08.1961 tarih ve 10894 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1389 sayılı Kanuna Göre Vekalet Ücreti Tevzi Yönetmeliği’nin 3 üncü maddesinde "Davanın ikame ve takibi ile sonuçlandırılmasında birbiri ardına veya birlikte birkaç avukatın hizmeti geçmiş ise yukarıdaki hükümlere göre dava avukatı için ayrılan hisseler her avukatın hizmet ve karara tesir derecesine göre baş hukuk müşavirliğince, teşkilatı bulunan yerlerde de muhakemat müdürlüklerince bu avukatlar arasında paylaştırılır." denilmiştir,
19.04.1983 tarih ve 18023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmelik"in 1 inci maddesinde "Bu Yönetmelik, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar ile İl Özel İdareleri ve Belediyeler ve Özel Kanunlarındaki hükümlerle 1389 sayılı Kanuna atfen vekalet ücretinden yararlanan tüm kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan avukatlara ait limit dışı kalan vekalet ücretlerinin dağıtım usul ve esaslarını belirlemek amacıyla düzenlenmiştir." denilerek Yönetmeliğin amacı belirtilmiştir. Yönetmeliğin 6. maddesinde, kurumların limit doldurmayan avukatlardan beyanname alarak o mali yıl içinde almış oldukları vekalet ücretinin miktarını ve avukatların isimlerinin bağlı bulundukları merkez teşkilatına göndermekle yükümlü oldukları, 7. maddesinde ise, listelerin her birim merkezinde birim başkanının başkanlığında 3 kişiden oluşan bir kurul tarafından kanuni limit esas alınarak değerlendirmeye tabi tutulacağı, değerlendirmeden sonra hesapta toplanan paranın tüm hak sahiplerine bölünmek suretiyle bulunacak meblağın eşit olarak hak sahiplerine dağıtılacağı, bu dağıtım sırasında kanuni limiti dolduranlardan artan miktarın yine geri kalan hak sahiplerinin sayısına bölünmek suretiyle eşit olarak dağıtıma devam olunacağı, bu dağıtımlardan artan miktarın da bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletileceği ve sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulacağı belirtilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 1. maddesinde; bu Kanun’un, genel ve katma bütçeli kurumlar, il özel idareleri, belediyeler, il özel idareleri ve belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya beden terbiyesi bölge müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanacağı,
Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu Kanun’da belirtilen özel hükümlerin uygulanacağı,
4. maddesinde, dava azlığı nedeniyle kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatların sözleşme ile istihdamlarının caiz olduğu,
Mali hükümler, Kapsam başlıklı 146. maddesinde de, Bu kanunun 1. maddesinin 1. fıkrası kapsamına giren memurların aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her türlü ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurların özel kanunlardaki hükümlere tabi olduğu,
Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği, hiçbir yarar sağlanamayacağı, (Gençlik ve Spor hizmetleri uygulamasında fiilen görevlendirilecekler hariç.)
(Değişik fıkra: 14/01/1988 - KHK - 311/1 md.) Ancak, 02/01/1961 tarihli ve 196 sayılı Kanun’un 2 nci maddesi, 07/06/1926 tarihli ve 904 sayılı Kanuna 30/01/1957 tarihli ve 6893 sayılı Kanunla eklenen ek 5 inci maddenin birinci ve ikinci fıkraları, 19/07/1972 tarihli ve 1615 sayılı Kanunun 161 inci maddesi, 13/01/1943 tarihli ve 4358 sayılı Kanunun değişik 14 üncü maddesi ve 02/02/1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümlerinin saklı olduğu, (Değişik cümle 20/03/1997-KHK - 570/8 md.) Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının on iki katını geçemeyeceği, bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktarın merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılacağı, hükme bağlanmıştır.
Bu hükümlere göre; 657 sayılı Yasa’nın 146. maddesinin 3. fıkrasında vekalet ücretinin yıllık tutarı için getirilen sınırlamanın kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan tüm avukatlar ve ilgili personel için uygulanması ve söz konusu vekalet ücretinin yıl içindeki tüm katsayılar dikkate alınarak belirlenmesi ve yukarıda belirtilen esaslara göre dağıtımının yapılması, limit dışı kalan meblağın olması halinde ise artan miktar hakkında yine yukarıda belirtilen usule göre işlem yapılarak artan miktarın bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletilmesi ve bir sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulması gerekmektedir.
Diğer taraftan, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu tüm avukatlarla ilgili düzenleme yapan genel bir kanundur. 657 Sayılı Kanun’a tabi olarak Avukatlık Hizmetleri Sınıfı kadrosunda görev yapan avukat ise, devlet ile memuriyet hizmet sözleşmesi yapmıştır. Avukatlık vekalet ücretlerine ilişkin 657 sayılı Kanun’da yapılan düzenlemeler avukatlık hizmetleri sınıfında çalışan kadrolu avukatlar için bağlayıcı özel düzenlemelerdir.
Ayrıca, kamuda istihdam edilen avukatların statü hukukuna tabi olmaları nedeniyle bunlara sadece avukatlık ücreti değil, kadrolarına bağlı olarak ilgili mevzuatta öngörülen aylık, ek gösterge, zam ve tazminat ile diğer mali, sosyal hak ve yardımlar her ay herhangi bir dava ile ilişki kurulmaksızın ödenmektedir. Bu nedenle, kamuda istihdam edilen avukatlara, avukatlık vekalet ücretinin dağıtımında 657 sayılı Kanun’da ve diğer Kanunlarda yer alan düzenlemelere uyulması zorunluluğu bulunmaktadır.
657 sayılı Kanun’un 146. maddesinin 3. fıkrasına; 21/3/2006 tarihli ve 5473 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle "6000 gösterge rakamının" ibaresinden önce gelmek üzere "hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için" ibaresi eklenmiştir. Yapılan bu düzenleme dilekçinin dilekçesindeki özel kanun genel kanun ve önceki kanun sonraki kanun konusunda ileri sürdüğü hususların yerinde olmadığını ve kanun koyucunun avukatlık vekalet ücreti konusundaki sınırlamanın bilincinde olduğunu göstermektedir.
Dilekçiler Belediyede çalışan dört avukatın da geçici işçi olarak görev yaptığını, dolayısıyla 657 sayılı Kanundaki sınırlamaya tabi olmadığını belirtmişlerse de, avukatlık kadrosu memurlar eliyle yürütülmesi gereken bir kadro olduğundan bu kadro için getirilen sınırlamaların bu görevi geçici işçi statüsünde yerine getiren avukatlar için de geçerli olması gerekmektedir.
Dilekçiler Hatice BAŞTÜRK için yapılan ödemenin 6009 sayılı kanunla getirilen af kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmişse de, 6009 sayılı kanunun geçici 8. maddesindeki “memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamayacağı” hükmü, herhangi bir mevzuatla öngörülmemiş olan, toplu sözleşme ile ya da idari bir tasarrufla mahalli idarelerin bütün personeli için, çalışanların koşullarını iyileştirici nitelikte yapılan ek ödemelerle ilgili olup, 657 sayılı Kanunda açıkça düzenlenmiş olan vekalet ücreti dağıtımını 6009 sayılı kanun kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.
Diğer yandan Avukat Kadir ZENGİN duruşma esnasında yapmış olduğu sözlü savunmasında, yapılan vekalet ücreti ödemelerinin Belediye bütçesinden yapılmadığını dolayısıyla kamu zararından bahsedilemeyeceğini belirtmişse de; 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 46. maddesine göre Sayıştay, giderlerin kanunlara uygun olarak yapılıp yapılmadığını ve ödemelerin istihkak sahiplerine yapılıp yapılmadığını araştırmakla yükümlüdür. Hal böyle olunca kanunda yazılı oranları aşan ödemeler ve istihkak sahibine hak ettiğinden fazla verilerek başkasına verilmesi gereken tutarın verilmemesine neden olan ödemelerden dolayı tazmin hükmolunacağı gayet tabiidir.
Ayrıca dilekçiler benzer konularda Sayıştay Temyiz Kurulu’nun, Danıştay’ın ve Yargıtay’ın avukatlar lehine vermiş olduğu kararların göz önünde bulundurularak tazmin hükmünün kaldırılmasının gerektiğini iddia etmişse de, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması mümkün bulunmamaktadır.
Bu itibarla dilekçi iddialarının reddedilerek 113 sayılı ilamın 3. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
4) 113 sayılı ilamın 4. maddesi ile Yıldırım Belediyesi tarafından Jimnastik Spor Kulübüne kiralanan Yunus Emre Spor Kompleksine ait yüzme havuzunda kullanılmak üzere satın alınan şezlong ve şemsiyelerin bedelinin Belediye bütçesinden ödenmesi nedeniyle 32.096,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçiler dilekçesinde özetle; 5393 sayılı Belediye Kanununun 14. maddesinin b bendinde; "...Gerektiğinde, öğrencilere, amatör spor kulüplerine malzeme verir ve gerekli desteği sağlar…" denildiğini Temyiz Kurulunun 30592/31013 numaralı ve 15.12.2009 tarihli kararında "her türlü destek" kavramına nakdi desteğin dahi girdiğine hükmedildiğini, şu halde belediye amatör spor kulüplerine nakdi destek dahi sağlayabiliyorsa, bu türden malzeme desteğini evleviyetle sağlayabileceğini,
Kaldı ki, Borçlar Kanunu'nun 249. maddesine göre kiraya verenin kiralananı sözleşmeye uygun biçimde kullanmaya elverişli olarak kiracıya teslim etmek ve kira süresince bu halin devamını sağlamakla yükümlü olduğunu, kiralanan tesis yüzme havuzunu da içerdiğinden ve yüzme havuzunun kullanılabilmesi için şezlong ve şemsiye de olmazsa olmaz olduğundan bu yönden de yapılan harcamanın mevzuata uygun olduğunu,
Belediyenin mülkü olan spor tesislerinin belediye faaliyetlerinde de kullanıldığını, örneğin her yıl yüzlerce çocuğun bu tesiste yüzme kurslarına katıldığını, şu halde alınan malzemelerden tüm ilçe halkının faydalanabildiğini, dahası kira sözleşmesi sona erdiğinde bu malzemelerin demirbaş olduklarından zaten belediyenin mülkünde kalacağını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.
Sayıştay Savcılığı; “Belediye ile Jimnastik Spor Kulübü arasında imzalanan sözleşmede yüzme havuzunda kullanılan şezlong ve şemsiye bedelinin belediye bütçesinden ödeneceğine dair bir hüküm bulunmadığı halde ödemenin belediye bütçesinden yapılması nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmaktadır.
Bu nedenle istemin reddi ile Daire kararının onanmasına karar verilmesi uygun olur.“ şeklinde görüş bildirmiştir.
Rapor dosyası ve ekleri incelendiğinde; Yunus Emre Spor Kompleksinin Yıldırım Belediyesi tarafından Jimnastik Spor Kulübüne kiralandığı, kiralama konusu spor kompleksi içerisinde yer alan yüzme havuzunda kullanılmak amacıyla alınan şezlong ve şemsiyelerin bedelinin Belediye bütçesinden ödendiği, ancak tazmine konu giderlerin yapıldığı spor tesislerinin Belediyenin mülkü olduğu ve belediye faaliyetlerinde de kullanıldığı, münhasıran Jimnastik Spor Kulübünün tasarrufunda olmadığı görülmüştür.
5393 sayılı Belediye Kanununun 14/a maddesinde, gençlik ve spor hizmetlerini yapmak belediyenin görev ve sorumlulukları arasında sayılmıştır. Yine 5393 sayılı Belediye Kanununun 14. maddesinin b bendinde; "...Gerektiğinde, öğrencilere, amatör spor kulüplerine malzeme verir ve gerekli desteği sağlar…" hükmü yer almaktadır. Buna göre Belediyenin görev alanına giren ve aynı zamanda Belediye faaliyetlerinde de kullanılan yüzme havuzunda kullanılmak amacıyla alınan şezlong ve şemsiyelerin bedelinin Belediye bütçesinden ödenmesi mevzuata aykırı değildir.
Bu itibarla dilekçi iddialarının kabulü ile 113 sayılı ilamın 4. maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,
5) 113 sayılı ilamın 6. maddesi ile Yıldırım Belediyesi bütçesinden Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresine (BUSKİ) yapılan ödemelerden binde 7,5 oranında Damga Vergisi kesintisi yapılmaması nedeniyle 883,39 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçiler dilekçesinde özetle; 2560 sayılı yasanın 21/a maddesine göre İSKİ’nin, faaliyetleri nedeniyle her türlü vergi ve harçtan muaf olduğunu, aynı yasanın Ek 5. maddesi gereği Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi’nin (BUSKİ) de bu yasaya tabi olup, ilamda belirtildiği şekilde su bedeli ödemelerinde BUSKİ'den damga vergisi kesilmesine yasal olarak olanak olmadığını,
Nitekim ekte sunulan Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı'nın yazısında da su ve kanalizasyon idarelerinin faaliyetlerinden dolayı (su faturası ödemelerinde) damga vergisi kesintisi yapılmaması gerektiğinin açıkça ifade edildiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.
Sayıştay Savcılığı; “İleri sürülen iddialar usule ve hukuka uygun ilam hükmünün bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddinin gerekeceği düşünülmektedir.“ şeklinde görüş bildirmiştir.
2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunu’nun ’Muafiyetler’ başlıklı 21. maddesinde;
“a) İSKİ'nin görevleri için kullandığı taşınmaz malları, tesisleri, işlemleri ve faaliyetleri her türlü vergi, resim ve harçtan muaftır.
b) Yabancı ülkelerden getirilecek veya bağış yoluyla sağlanacak araç ve gereçler için Büyükşehir Belediyesine kanunlarla tanınan muafiyetler İSKİ için de geçerlidir.” denilmekte,
Aynı Kanunun Ek 5. maddesinde ise;
“Bu Kanun diğer büyükşehir belediyelerinde de uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
BUSKİ'nin belediyeye su satması, asli faaliyet kapsamında mütalaa edilmesi gereken bir husustur. Bu kurumun 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli (2) sayılı muafiyet tablosunda sayılmaması da İSKİ Kanununun, Damga Vergisi Kanunundan daha sonra yürürlüğe girmesinden kaynaklandığı gibi, daha sonra yürürlüğe giren İSKİ Kanunuyla damga vergisi kanununa istisnai bir hüküm getirilmiştir. Getirilen istisna hükmü gereği, bu kuruluşun işlemlerinin ve faaliyetlerinin her türlü vergi resim ve harçtan, dolayısıyla damga vergisinden muaf tutulması gerekmektedir.
Kaldı ki; dilekçe ekinde gönderilen Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı'nın 26.01.2007 tarih ve B.07.1.GİB.0.02.62/6215-1145 sayılı yazısında da su ve kanalizasyon idarelerinin faaliyetlerinden dolayı (su faturası ödemelerinde) damga vergisi kesintisi yapılmaması gerektiği açıkça ifade edilmiştir.
Bu itibarla dilekçi iddialarının kabulü ile 113 sayılı ilamın 6. maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,
Karar verildiği 30.09.2014 tarih ve 39452 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.