Temyiz Karar Detayı
Kamu İdaresi
Yılı
2009
Daire
4
Dosya No
37069
Tutanak No
39686
Tutanak Tarihi
25.11.2014
Konu
KARAR
TEMYİZ KURULU KARARI
Duruşma talep eden dilekçilerden Yavuz YAZICIOĞLU ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenilmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra, gereği görüşüldü:
1- 601 sayılı ilamın 1. maddesi ile Müteahhit Cengiz İnşaat yükleniminde yaptırılan Yakakent - Gerze (Gerze Geçişi Dahil) yolu inşaatı işinde uygulama yılı birim fiyatlarının hatalı hesaplanması (2 Ocak yerine 31 Aralık tarihli T.C. Merkez Bankası alış kurunun esas alınması) sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile 254.135,302 ABD Doları için tazmin hükmü verilmiş, 21785 (08.10.2013 tarih ve 37713 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu ilamının 1. maddesiyle de söz konusu tazmin hükmünün tasdikine karar verilmiştir.
Dilekçi karar düzeltmesine ilişkin dilekçesinde, gerek temyize ve gerekse iş bu karar düzeltme talebine konu olan ilamların; hukuka ve tazmin hükmüne konu olan uygulamanın ruhuna aykırı ilamlar olduğunu,
Söz konusu işe ait yapım sözleşmesinin 5/j maddesinde "uygulama yılı birim fiyatı" şu şekilde tanımlanmıştır. "Uygulama yılı birim fiyatı; onaylı iş programına uygun olarak her yıl yapılacak iş kalemlerine ait birim fiyat olup, her uygulama yılının 2 Ocak tarihindeki T.C. Merkez Bankası alış kuru üzerinden hesaplanmış ABD doları (TL'den ABD dolarına çevirirken 3 hane alınacaktır)" denildiğini,
Sayıştay incelemesine konu olan hususun; 2 Ocak tarihli kurun belirlenmesine ilişkin olduğunu, Karar düzeltmesi talebinin 3 başlık altında açıklanacağını,
I- 2 Ocak Tarihli Kur; "2 Ocak Tarihli Resmi Gazete’ de Yayınlanan Kurdur;
Dilekçi bu başlık altında, T.C. Merkez Bankasının; resmi tatil ve Cumartesi-Pazar günleri haricindeki tüm çalışma günlerinde, saat 15.30'da gösterge niteliğinde döviz kurlarını belirlediğini, bir gün sonraki Resmi Gazete'de yayınlanan bu kurların üzerinde; "2 0cak 2012 Günü Saat 15:30’da Belirlenen Gösterge Niteliğindeki Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Kurları” ifadesinin bulunduğunu,
Hukuki bir değerlendirme yapıldığında. Merkez Bankasının bu ifadesinin; "o güne ait döviz kurları" anlamına gelmediği ve sadece '"o gün saat 15.30'da belirlenen döviz kurları" olarak yorumlanması gerektiğini, bir başka ifadeyle: belirli bir gün saat 15.30"da belirlenen döviz kurlarının, o güne ait kurlar olarak değerlendirilmemesi gerektiğini, çünkü aynı gün geçerli olan resmi kurların: bir gün önce belirlenen kurlar olduğunu, bir gün önce saat 15.30'da belirlense de, ertesi gün geçerli olan kurun; esas itibariyle belirlendiği günün değil, ertesi günün kuru olduğunu,
Gerçekten de; kur belirleme görevinin, 1211 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası Kanunu'nun 4. maddesinden kaynaklanan resmi bir görev olduğunu, bu resmi görevin; Resmi Gazete'de yayınlama suretiyle ifa edildiğini, internet sitesi kanun metninde yer almadığından, kanunen geçerli olan yayın yerin Resmi Gazete olduğunu, 2 Ocak tarihli Resmi Gazete'de; 2 Ocak günü saat 15.30'da belirlenen bir kurun bulunması fiziken imkansız olduğundan; 2 Ocak tarihli bu Resmi Gazete'de, 31 Aralık tarihinde saat 15.30'da belirlenen kurların yer aldığını, bir kurun belirlenmesinin ayrı bir olay, yayınlanmasının ise ayrı bir olay olduğunu, 2 Ocak tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan kur, her ne kadar 31 Aralık saat 15.30'da belirlenmişse de; hukuken 2 Ocak tarihli kur olduğunu, bu nedenledir ki; 2 Ocak tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan kurun; 2 Ocak tarihindeki tüm resmi işlemlerde esas alındığını, 2 Ocak tarihinde yapılması gereken bir işlem için 3 Ocak tarihi beklenemeyeceğinden; 2 Ocak tarihinde resmi birimlere ulaşan Resmi Gazete'de bulunan kur, 2 Ocaktaki tüm resmi işlemlerde esas alınması gereken ve hukuken "2 Ocak tarihli resmi kur” olduğunu,
2 Ocak saat 15.30'da belirlenen kur da, aslında 3 Ocak tarihli kur olduğunu ve 3 Ocak tarihli Resmi Gazete’de yayınlandığını, temyize konu ilamın; 3 Ocak tarihli kuru esas almak suretiyle hataya düşülerek verilmiş bir ilam olduğunu,
Sözleşme maddesinde; "her uygulama yılının 2 Ocak tarihindeki T.C. Merkez Bankası alış kuru” ifadesinin yer aldığını, bu ifadenin hiçbir şekilde; "2 Ocak saat 15.30'da belirlenen kur" veya ''2 Ocak'ta belirlenen kur" anlamına gelmediğini, bu ifadenin açık olduğunu ve "2 Ocak tarihli Resmi Gazete'de yer alan kur" kastedildiğini,
II- İlk Kesif Belirlenirken 3 Ocak 1997 Tarihli Resmi Gazete'de Yayınlanan Kurun, 1999 Yılı Fiyat Farkları Belirlenirken İse 2 Ocak 1999 Tarihlî Resmi Gazetede Yayınlanan Kurun Esas Alınması, Tamamıyla O Tarihlerdeki İdare Menfaati Gözetilerek Yapılan Uygulamalar başlığı altında;
Dilekçi, Sayıştay ilamında da belirtildiği üzere; ilk keşif belirlenirken, 2 Ocak 1998 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan kur yerine, hatalı olarak 3 Ocak 1998 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan kurun hesaplamaya esas alındığını, bu uygulama yapılırken, keşfin; İdare menfaatine olmak üzere düşük belirlenmesi yönündeki iradenin esas olduğunu, gerçekten de 3 Ocak 1998 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan US$ kuru 205 110 TL iken, 2 Ocak 1998 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan US$ kuru 206 120 TL olduğunu, bu durumda; işin bedeli, yani müteahhide ödenecek ve İdareden çıkacak bedelin; 2 Ocak tarihli kur esas alınırsa 224 051 328356 US$, 3 Ocak tarihli kur esas alınırsa 225 154 598,999 US$ olacağını, aradaki farkın; İdare lehine olmak üzere 1 103 270,643 USS olduğunu, sadece ve sadece İdare menfaati göz önüne alınarak, keşif hazırlanırken, sözleşmeye aykırı şekilde 3 Ocak 1998 tarihli kurun esas alındığını,
1999 yılına gelindiğinde 1997 yılında ihale edilen Giresun-Espiye (Giresun Geçişi hariç), Araklı-İyidere, İyidere-Çayeli, Çayeli-Ardeşen-Hopa (Çayeli Geçişi Dahil) ve Bolaman-Perşembe yollarında 1999 yılında geçilen uygulamaya paralel olarak bu yıldan itibaren fiyat farkı 1999 yılına gelindiğinde 1997 yılında ihale edilen Giresun-Espiye (Giresun Geçişi hariç), Araklı-İyidere, İyidere-Çayeli, Çayeli-Ardeşen-Hopa (Çayeli Geçişi Dahil) ve Bolaman-Perşembe yollarında 1999 yılında geçilen uygulamaya paralel olarak bu yıldan itibaren fiyat farkı hesabında 2 ocak tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan kurların esas alınmaya başlandığını, Yakakent-Gerze (Gerze Geçişi Dahil) yolu inşaatı işinde 1999-2000-2001 yıllarında imalat yapılmadığından İdare açısından menfaat tespiti yapılmasının mümkün olmadığını,
Sonuç olarak: yukarıda belirtilen ve Kurulca res'en göz önüne alınacak daha başka nedenlerle; T.C. Karayolları Genel Müdürlüğü, Merkez Saymanlık Müdürlüğümün 2009 yılı İdare Hesabını konu alan 601 sayılı ilamın 1.maddesinin temyizi üzerine düzenlenen 08.10.2013 tarih ve 37713 Tutanak, 37069 Dosya, 21785 İlam no'lu "Sayıştay Temyiz Kurulu İlamı"nın tashihi karar yoluyla incelenerek bozulmasını ve açık hukuka aykırı tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.
Başsavcılık karşılama yazısında; “Sorumlu karar düzeltmesine ilişkin dilekçesinde daha önce temyiz dilekçelerinde 601 sayılı ilamın 1-8-9 uncu maddeleri ile ilgili ileri sürdükleri hususlardan bahsederek 08/10/2013 tarih ve 37713 tutanak sayılı Temyiz kurulu kararının düzeltilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir. Sorumlu karar düzeltmesine ilişkin dilekçesinde belirttiği gerekçelerin daha önce vermiş olduğu dilekçelerinde de yer olan hususlar olduğundan ilave yeni bir belge ve bilgi sunulmadığından 08/10/2013 tarih ve 37713 tutanak sayılı Temyiz kurulu kararının düzeltilmesine gerek olmadığına karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmektedir.” denilmiştir.
Yapılan duruşmada, duruşmaya katılan dilekçi ve savcılık makamı önceki dilekçe ve mütalaalarında belirttikleri hususları tekrarlamışlardır.
832 sayılı Sayıştay Kanununun 3162 sayılı Kanunla değişik 77. Maddesi (d) bendi hükmü uyarınca temyiz sebeplerinden biri olan kanununa aykırılık iddiası ile süresi içinde yapılan karar düzeltilmesi talebi Üyeler M. Ali ÖZYER ile İ. KANDEMİR’İN ayrışık oylarına karşı usulüne uygun bulunarak esasa geçildi.
İşe ilişkin sözleşmenin 5 nci maddesinde;
" h) Birim fiyat; iş kalemleri için Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca her yıl tespit edilen ve yayımlanan bedeli ve bu bedellere ait her türlü uzunluk, derinlik, yükseklik ve su zammı gibi zamları (iş türüne göre TCK, DSİ, TEAŞ, TEDAŞ, DLH, İller Bankası ve Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü birim fiyatları dahil),
ı) Sözleşme Birim Fiyatı; birim fiyat tarifine, teknik ve özel şartnamesine uygun olarak yapılacak her iş kalemi için sözleşmesinde tespit edilmiş veya sözleşmesine göre tespit edilecek olan birim fiyatların 2 Ocak 1998 tarihli T.C. Merkez Bankası alış kuru üzerinden hesaplanmış ABD Dolarını (TL den ABD Dolarına çevrilirken 3 hane alınacaktır.),
j) Uygulama Yılı Birim Fiyat; onaylı iş programına uygun olarak her yıl yapılacak iş kalemlerine ait birim fiyat olup her uygulama yılının 2 Ocak 1998 tarihli T.C. Merkez Bankası alış kuru üzerinden hesaplanmış ABD Dolarını (TL den ABD Dolarına çevrilirken 3 hane alınacaktır.)," olarak tanımlanmıştır.
Sözleşmenin 19.1 maddesinde de birim fiyatlar " Bu işlerde Birim Fiyatlar ABD Doları cinsinden olup, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyatlarının 2 Ocak 1998 tarihli T.C. Merkez Bankası alış kuru ile ABD Doları eşdeğeri olarak hesaplanacaktır. TL nin ABD Dolarına dönüştürülmesindeki hesaplamalarda rakamlar, gerekli hassasiyeti sağlamak için, virgülden sonra 3 (üç) hane uzatılacaktır." düzenlemesi yer almaktadır.
Sözleşme birim fiyatlarının tespitinde, T.C. Merkez Bankasınca 31 Aralık 1997 tarihinde belirlenip 2 Ocak 1998 Yılı Resmi Gazete’de yayımlanan ABD Doları kuru değil, 2 Ocak 1998 tarihinde belirlenip 3 Ocak 1998 Yılı Resmi Gazete’de yayımlanan ABD Doları kuru esas alınmıştır. Bu şekilde hesaplanan birim fiyatlarla birinci keşif çıkarılmış, sözleşme bedeli de aynı usulle belirlenmiştir
Fiyat farkı, sözleşme yılı fiyatlarının değişmesi halinde ödenir veya kesilir. Birim fiyat listesinde bulunan iş kalemlerine ait fiyatların değişmesi halinde fiyat farkı ödenir.
T.C. Merkez Bankasınca her iş günü saat 15.30’da gösterge niteliğinde döviz kurları belirlenmekte; söz konusu kurlar ertesi günkü Resmi Gazetede, işlemler yönünden uygulanmak üzere yayımlanmakta ve yayımlandığı gün saat 15.29’a kadar geçerli olmaktadır.
Merkez Bankasınca 31 Aralık 1997 tarihinde saat 15.30’da belirlenmiş olan ve 1 Ocak 1998 günü yılbaşı tatili olması nedeniyle 2 Ocak 1998 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren döviz alış kuru, 2 Ocak 1998 günü saat 15.29’a kadar olan işlemlere uygulanmak üzere yasal ve geçerli döviz alış kuru olarak belirlenmiştir. 2 Ocak 1998 günü saat 15.30’da ise, bir sonraki gün (3 Ocak 1998) için uygulanacak döviz kuru belirlenmiştir.
Bilindiği üzere yeni yıl, 1 Ocak itibari ile başlayan yıldır ve yılbaşı kavramı 1 Ocak’ı ifade eder. Söz konusu işe ait sözleşmede de bu yılbaşı kavramı göz önüne alınarak, gerek sözleşme yılı gerekse uygulama yılı fiyatlarının yılbaşı itibariyle belirlenmesi gerektiği düşüncesiyle, birim fiyatların, Merkez Bankası tarafından 1 Ocak tatil olduğu için 2 Ocak’ta yürürlüğe girmek üzere 31 Aralık’ta belirlenen döviz alış kuru üzerinden hesaplanmış ABD Doları olarak karşılığının esas alınması gerektiği kastedilmiştir. Sözleşmedeki “ 2 Ocak 1997 tarihli T.C. Merkez Bankası alış kuru” ifadesinde kastedilen bu kurdur.
Ancak; sözleşme hükmü bu şekilde olmasına rağmen söz konusu işte, sözleşme birim fiyatlarının ABD dolarına çevrilmesinde 2 Ocak 1998 tarihinde belirlenmiş olan, 3 Ocak 1998 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan ve 3 Ocak 1998 günü saat 15.29’a kadar geçerli olan kurun uygulandığı anlaşılmıştır.
Dilekçiler, sözleşme birim fiyatlarının ABD dolarına çevrilmesinde 2 Ocak 1997 tarihinde belirlenmiş olan, 3 Ocak 1997 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan kurun esas alınmasına ilişkin uygulama değişikliğinin tamamıyla İdare lehine sonuç verdiği için başlatılan bir uygulama olduğunu; burada müteahhidin değil, idarenin menfaatlerinin göz önüne alındığını, müteahhidin hem 1997 yılında keşif belirlenirken, hem de 1999 yılında uygulama değişikliğine gidilirken kendi aleyhine olan, idare lehine yapılan uygulamalara ses çıkarmadığını, bu uygulama değişikliğinin her yıl İdare lehine sonuç vermediğini, ancak ilk uygulama değişikliğine başlandığı yıl olan 1999 yılındaki sonuçların İdare lehine olduğunu ve o tarihten sonraki tüm ödemelerin aynı esasla yapıldığını, ifade etmişlerdir.
Uygulama yılı (2008 ve 2009) birim fiyatlarının tespit edilmesinde (TL. cinsinden belirlenmiş fiyatların ABD Dolarına çevrilmesinde) ise, sırasıyla 31 Aralık 2007 tarihinde belirlenmiş olan ve 2 Ocak 2008 tarihi için geçerli olan; yine, 31 Aralık 2008 tarihinde belirlenmiş olan ve 2 Ocak 2009 tarihi için geçerli olan kurların esas alındığı görülmüştür.
Bu durumda; sözleşmesinde tespit edilmiş olan TL. cinsinden birim fiyatların dolar cinsinden fiyatını bulmak için bu birim fiyatların belirlenen bu kurlara bölünmesi gerektiği hususu göz önüne alındığında, sözleşme fiyatlarında 2 Ocak tarihi için geçerli kur yerine 3 Ocak tarihi için geçerli kurun uygulanması, uygulama yıllarında ise 2 Ocak tarihi için geçerli kurların uygulanması durumunda sözleşme yılı birim fiyatları ile yılı içerisinde yapılıp biten imalat tutarlarının Dolar cinsinden daha az yekün tutacağı;
Bir kısmı sözleşme yılında diğer kısmı uygulama yıllarıda gerçekleşen imalatlar tutarının yine Dolar cinsinden daha az yekün tutacağı;
Uygulama yıllarında yapılan imalatlar için toplamda (sözleşme yılı fiyatı ile imalat tutarı + uygulama yılı fiyat farkı karşılığı tutar olarak) yapılan ödeme tutarlarının değişmeyeceği, değerlendirilmektedir.
Ancak; Daire İlamında yer alan ”……sözleşme fiyatı hangi esasla tespit edilmişse fiyat farkına esas uygulama yılı fiyatının da aynı esasa göre tespit edilmesi gerekir.” şeklindeki gerekçe göz önüne alındığında;
Gerek sözleşme yılı, gerekse uygulama yılı birim fiyatlarının tespitinde kullanılacak olan, sözleşmede yer alan “2 Ocak tarihli T.C. Merkez Bankası ABD Doları alış kuru” ifadesinin hangi anlama geldiğinin; başka bir deyişle yılın son resmi işgününde belirlenip ertesi yılın ilk iş gününde Resmi Gazete’de yayımlanan kur mu; yoksa yılın ilk iş gönünde belirlenip ertesi iş günündeki Resmi Gazete’de yayımlanan kur mu olduğu hususunun, kanunen resmi kurları belirleme görevi olan TC Merkez Bankası Başkanlığına yazılarak alınacak cevaba göre uygulama yılı fiyatlarının yerinde olup olmadığı belirlenerek, buna göre yeniden değerlendirme yapılması neticesinde gerekirse kamu zararı oluşup oluşmadığının tespiti gerekmektedir.
Ayrıca; fazla ödemenin 2008 ve 2009 yılları esas alınmak suretiyle hesaplandığı, 2008 yılına ilişkin fiyat farkları hesabından kaynaklanan fazla ödemenin 2008 yılı hesabında 2008 yılı hakedişleri ve 2008 yılı ödeme emri belgeleri ile yapıldığı ve bu belgelerdeki sorumluların da farklı kişiler olabileceği düşünüldüğünde,2008 yılına ilişkin ödemelerin ve sorumlularının 2009 yılı hesabı içerisinde değerlendirilmemesi gerektiği değerlendirilmektedir.
Diğer taraftan; Daire İlamında tazmine konu tutarların nasıl hesaplandığı açık ve net olarak ortaya konulmadığı görülmüştür.
Bütün bu hususlar açıklığa kavuşturulmaksızın hüküm verilmesinde isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, 601 sayılı ilamın 1. Maddesinde yer alan tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 21785 (08.10.2013 tarih ve 37713 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu ilamının 1. Maddesinin DÜZELTİLEREK 601 sayılı ilamın 1. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA, yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,
2- 601 sayılı ilamın 8. maddesi ile Müteahhit Doğuş İnşaat yükleniminde yaptırılan Sinop Boyabatlı (Tünelli Geçiş) Yolu İnşaatı işinde,
A-Tesviye işleri bünyesinde 2645 poz nolu imla altına kum silte malzemesi hazırlanması imalatında kullanılan kum çakıla 08.007/K poz nolu el ile kum çakıl yıkanması birim fiyatı ile yıkama bedelinin ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile 154.228,863 ABD Doları,
B- Uygulama yılı birim fiyatlarının hatalı hesaplanması (2 Ocak yerine 31 Aralık tarihli T.C. Merkez Bankası alış kurunun esas alınması) sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile 234.629,443 ABD Doları,
Olmak üzere toplam 388.858,306 ABD Doları için tazmin hükmü verilmiş,
21785 (08.10.2013 tarih ve 37713 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu ilamının 2. maddesiyle de;
A fıkrası ile verilen tazmin hükmünün MEVZUATA UYGUN OLDUĞUNA,
B fıkrası ile verilen tazmin hükmünün MEVZUATA UYGUN OLDUĞUNA,
Sonuç olarak ile 601 sayılı ilamın 8. Maddesi ile verilen toplam 388.858,306 ABD Doları’na ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
Karar verilmiştir.
A- Dilekçi tarafından karar düzeltilmesi aşamasında 21785 (08.10.2013 tarih ve 37713 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu ilamının 2. Maddesiyle ilgili olarak işin esasına ilişkin olarak bir itirazda bulunmamış işe ait kesin hakkedişten görüleceği üzere 2007 (madde 56), 2008 (madde 15), 2009 (madde 8) yıllarına ait ilamla verilen tazmin hükümlerinin idarelerince kesildiğini bildirmiştir.
B- Dilekçinin karar düzeltilmesine ilişkin dilekçesi bu ilamın 1. Maddesinde belirtildiği gibi olmakla birlikte farklı olarak;
Sayıştay ilamında da belirtildiği üzere; ilk keşif belirlenirken, 2 Ocak 1998 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan kur yerine, hatalı olarak 3 Ocak 1998 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan kurun hesaplamaya esas alındığını, bu uygulama yapılırken, keşfin; İdare menfaatine olmak üzere düşük belirlenmesi yönündeki iradenin esas olduğunu, gerçekten de 3 Ocak 1998 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan US$ kuru 205 110 TL iken, 2 Ocak 1998 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan US$ kuru 206 120 TL olduğunu, bu durumda; işin bedeli, yani müteahhide ödenecek ve İdareden çıkacak bedelin; 2 Ocak tarihli kur esas alınırsa 80.972.859,889 US$, 3 Ocak tarihli kur esas alınırsa 81.371.585395 US$ olacağını, aradaki farkın; İdare lehine olmak üzere 398.725,506 USS olduğunu, sadece ve sadece İdare menfaati göz önüne alınarak, keşif hazırlanırken, sözleşmeye aykırı şekilde 3 Ocak 1998 tarihli kur esas alındığını,
1999 yılına gelindiğinde 1997 yılında ihale edilen Giresun-Espiye (Giresun Geçişi hariç), Araklı-İyidere, İyidere-Çayeli, Çayeli-Ardeşen-Hopa (Çayeli Geçişi Dahil) ve Bola man-Perçem be yollarında 1999 yılında geçilen uygulamaya paralel olarak bu yıldan itibaren fiyat farkı hesabında 2 ocak tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan kurlar esas alınmaya başlandığını, Sinop-Boyabat (Tünelli Geçiş) yolu inşaatı işinde 1999 yılında imalat yapılmadığından İdare açısından menfaat tespiti yapılmasının mümkün olmadığını, 601 sayılı ilamın 3. Maddesine (Çayeli-Ardeşen-Hopa, Cengiz-Mapa-Makyol Ort.Gir.) yönelik olarak karar düzeltme talebinin II. Maddesinde açıklandığı üzere 1999 yılında doğru uygulamaya geçilmiş ve bu yıldan itibaren fiyat farkı hesabında 2 Ocak tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan kurların esas alınmaya başlandığını,
Sayıştay ilamında tazmine konu tutarın, gerçeğe aykırı tenzilat miktarı esas alınarak yanlış hesaplandığını;
Dilekçi bu başlık altında da, inceleme konusu kamu yatırımına ilişkin sözleşme uyarınca tenzilat oranı % 20,15 iken, bu oran 2008 yılında 37 no.lu hak edişten itibaren % 25,00’e çıkarıldığını, ekte bu hususu belirtir resmi belge sunulduğunu, ayrıca sorguya konu hakedişte de bu hususun görülebileceğini, oysa ilama konu tazmin hesabında tenzilat oranındaki bu değişikliğin hiç dikkate alınmadığını; diğer taraftan 2008 yılındaki imalat miktarı incelenen hakedişte 48.431.043,918 US$ olarak yer almasına rağmen kamu zararı hesabında bu rakamın 49.055.645, 423 US$ olarak dikkate alındığını, ne yazık ki; bu şekilde büyük bir hesap hatası yapıldığını, Bu hatanın; açıkça bir hesap hatası olduğunu ve karar düzeltme aşamasında düzeltilmesi gerektiğini, gerçekten de ortadaki yanlışlığın, aşağıdaki tablolarla çok bariz olarak görüleceğini,
İLAMDAKİ YANLIŞ HESAPLAMA;
YIL FARK İHALE TENZİLATI % 18 KDV KAMU ZARARI
2008 139.242,758 28.057,416 20.013,362 131.198,703
2009 109.772,285 22.119,115 15.777,571 103.430,740
TOPLAM 234.629,443 USS
DOĞRU TENZİLAT ORANI VE DOĞRU İMALAT İLE DOĞRU HESAPLAMA;
YIL FARK İHALE TENZİLATI (% 25) % 18 KDV KAMU ZARARI
2008 137.469,848 34.367,462 18.558,429 121.660,815
2009 109.772,285 27.443,071 14.819,258 97.148,472
TOPLAM 218.809,287 US$
Dolayısıyla bir an için İlamdaki ifadelerin ve iddiaların tamamının doğru olduğu varsayılsa dahi; bu şekilde yapılan yanlış hesaplama sonucunda aleyhine 15.820,156 US$ tutarında bir fazla tazmin hükmü çıkarıldığını, ayrıca işe ait kesin hakkedişten görüleceği üzere 2007 (madde 56), 2008 (madde 15), 2009 (madde 8) yıllarına ait ilamla verilen tazmin hükümlerinin idarelerince kesildiğini,
Sonuç olarak: yukarıda belirtilen ve Kurulca res'en göz önüne alınacak daha başka nedenlerle; T.C. Karayolları Genel Müdürlüğü, Merkez Saymanlık Müdürlüğümün 2009 yılı İdare Hesabını konu alan 601 sayılı ilamın 8.maddesinin temyizi üzerine düzenlenen 08.10.2013 tarih ve 37713 Tutanak, 37069 Dosya, 21785 İlam no'lu "Sayıştay Temyiz Kurulu İlamı"nın tashihi karar yoluyla incelenerek bozulmasını ve açık hukuka aykırı tazmin hükmünün kaldırılmasını, yukarıda belirtilen bariz hesap hatasının her halükarda düzeltilmesini talep etmiştir.
Tazmine konu tutarların, gerçeğe aykırı tenzilat tutarı esas alınarak yanlış hesaplanması ve bu ilamın 1. Maddesinde belirtilen gerekçelerle, 601 sayılı ilamın 8. Maddesinde yer alan tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 21785 (08.10.2013 tarih ve 37713 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu ilamının 2. Maddesinin DÜZELTİLEREK 601 sayılı ilamın 8. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA, bu ilamın 1.maddesinde belirtilen hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,
3- 601 sayılı ilamın 9. maddesi ile Yüksel İnşaat yükleniminde yaptırılan Ünye - Piraziz (İkmal İşi) Yolu İnşaatı İşinde, uygulama yılı birim fiyatlarının hatalı hesaplanması (2 Ocak yerine 31 Aralık tarihli T.C. Merkez Bankası alış kurunun esas alınması) sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile 41.074,745 ABD Doları için tazmin hükmü verilmiş, 21785 (08.10.2013 tarih ve 37713 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu ilamının 3. maddesiyle de söz konusu tazmin hükmünün tasdikine karar verilmiştir.
Dilekçinin karar düzeltilmesine ilişkin dilekçesi bu ilamın 1. Maddesinde belirtildiği gibi olmakla birlikte farklı olarak;
Sayıştay ilamında da belirtildiği üzere; ilk keşif belirlenirken, 2 Ocak 1998 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan kur yerine, hatalı olarak 3 Ocak 1998 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan kurun hesaplamaya esas alındığını, bu uygulama yapılırken, keşfin; İdare menfaatine olmak üzere düşük belirlenmesi yönündeki iradenin esas olduğunu, gerçekten de 3 Ocak 1998 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan US$ kuru 205 110 TL iken, 2 Ocak 1998 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan US$ kuru 206 120 TL olduğunu, bu durumda; işin bedeli, yani müteahhide ödenecek ve İdareden çıkacak bedelin; 2 Ocak tarihli kur esas alınırsa 44.830.847,996 US$, 3 Ocak tarihli kur esas alınırsa 45.051.603,476 US$ olacağını, aradaki farkın; İdare lehine olmak üzere 220.755,480 USS olduğunu, sadece ve sadece İdare menfaati göz önüne alınarak, keşif hazırlanırken, sözleşmeye aykırı şekilde 3 Ocak 1998 tarihli kurun esas alındığını,
1999 yılına gelindiğinde 1997 yılında ihale edilen Giresun-Espiye (Giresun Geçişi hariç), Araklı-İyidere, İyidere-Çayeli, Çayeli-Ardeşen-Hopa (Çayeli Geçişi Dahil) ve Bolaman-Perşembe yollarında 1999 yılında geçilen uygulamaya paralel olarak bu yıldan itibaren fiyat farkı 1999 yılına gelindiğinde 1997 yılında ihale edilen Giresun-Espiye (Giresun Geçişi hariç), Araklı-İyidere, İyidere-Çayeli, Çayeli-Ardeşen-Hopa (Çayeli Geçişi Dahil) ve Bolaman-Perşembe yollarında 1999 yılında geçilen uygulamaya paralel olarak bu yıldan itibaren fiyat farkı hesabında 2 ocak tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan kurların esas alınmaya başlandığını, Yakakent-Gerze (Gerze Geçişi Dahil) yolu inşaatı işinde 1999-2000-2001 yıllarında imalat yapılmadığından İdare açısından menfaat tespiti yapılmasının mümkün olmadığını,
Sonuç olarak: yukarıda belirtilen ve Kurulca res'en göz önüne alınacak daha başka nedenlerle; T.C. Karayolları Genel Müdürlüğü, Merkez Saymanlık Müdürlüğümün 2009 yılı İdare Hesabını konu alan 601 sayılı ilamın 9.maddesinin temyizi üzerine düzenlenen 08.10.2013 tarih ve 37713 Tutanak, 37069 Dosya, 21785 İlam no'lu "Sayıştay Temyiz Kurulu İlamı"nın tashihi karar yoluyla incelenerek bozulmasını ve açık hukuka aykırı tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.
İşbu ilamın 1. Maddesinde belirtilen gerekçelerle, 601 sayılı ilamın 9. Maddesinde yer alan tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 21785 (08.10.2013 tarih ve 37713 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu ilamının 3. Maddesinin DÜZELTİLEREK 601 sayılı ilamın 9. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA, bu ilamın 1.maddesinde belirtilen hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,
Karar verildiği 25.11.2014 tarih ve 39686 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilâm tanzim kılındı.
Duruşma talep eden dilekçilerden Yavuz YAZICIOĞLU ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenilmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra, gereği görüşüldü:
1- 601 sayılı ilamın 1. maddesi ile Müteahhit Cengiz İnşaat yükleniminde yaptırılan Yakakent - Gerze (Gerze Geçişi Dahil) yolu inşaatı işinde uygulama yılı birim fiyatlarının hatalı hesaplanması (2 Ocak yerine 31 Aralık tarihli T.C. Merkez Bankası alış kurunun esas alınması) sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile 254.135,302 ABD Doları için tazmin hükmü verilmiş, 21785 (08.10.2013 tarih ve 37713 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu ilamının 1. maddesiyle de söz konusu tazmin hükmünün tasdikine karar verilmiştir.
Dilekçi karar düzeltmesine ilişkin dilekçesinde, gerek temyize ve gerekse iş bu karar düzeltme talebine konu olan ilamların; hukuka ve tazmin hükmüne konu olan uygulamanın ruhuna aykırı ilamlar olduğunu,
Söz konusu işe ait yapım sözleşmesinin 5/j maddesinde "uygulama yılı birim fiyatı" şu şekilde tanımlanmıştır. "Uygulama yılı birim fiyatı; onaylı iş programına uygun olarak her yıl yapılacak iş kalemlerine ait birim fiyat olup, her uygulama yılının 2 Ocak tarihindeki T.C. Merkez Bankası alış kuru üzerinden hesaplanmış ABD doları (TL'den ABD dolarına çevirirken 3 hane alınacaktır)" denildiğini,
Sayıştay incelemesine konu olan hususun; 2 Ocak tarihli kurun belirlenmesine ilişkin olduğunu, Karar düzeltmesi talebinin 3 başlık altında açıklanacağını,
I- 2 Ocak Tarihli Kur; "2 Ocak Tarihli Resmi Gazete’ de Yayınlanan Kurdur;
Dilekçi bu başlık altında, T.C. Merkez Bankasının; resmi tatil ve Cumartesi-Pazar günleri haricindeki tüm çalışma günlerinde, saat 15.30'da gösterge niteliğinde döviz kurlarını belirlediğini, bir gün sonraki Resmi Gazete'de yayınlanan bu kurların üzerinde; "2 0cak 2012 Günü Saat 15:30’da Belirlenen Gösterge Niteliğindeki Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Kurları” ifadesinin bulunduğunu,
Hukuki bir değerlendirme yapıldığında. Merkez Bankasının bu ifadesinin; "o güne ait döviz kurları" anlamına gelmediği ve sadece '"o gün saat 15.30'da belirlenen döviz kurları" olarak yorumlanması gerektiğini, bir başka ifadeyle: belirli bir gün saat 15.30"da belirlenen döviz kurlarının, o güne ait kurlar olarak değerlendirilmemesi gerektiğini, çünkü aynı gün geçerli olan resmi kurların: bir gün önce belirlenen kurlar olduğunu, bir gün önce saat 15.30'da belirlense de, ertesi gün geçerli olan kurun; esas itibariyle belirlendiği günün değil, ertesi günün kuru olduğunu,
Gerçekten de; kur belirleme görevinin, 1211 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası Kanunu'nun 4. maddesinden kaynaklanan resmi bir görev olduğunu, bu resmi görevin; Resmi Gazete'de yayınlama suretiyle ifa edildiğini, internet sitesi kanun metninde yer almadığından, kanunen geçerli olan yayın yerin Resmi Gazete olduğunu, 2 Ocak tarihli Resmi Gazete'de; 2 Ocak günü saat 15.30'da belirlenen bir kurun bulunması fiziken imkansız olduğundan; 2 Ocak tarihli bu Resmi Gazete'de, 31 Aralık tarihinde saat 15.30'da belirlenen kurların yer aldığını, bir kurun belirlenmesinin ayrı bir olay, yayınlanmasının ise ayrı bir olay olduğunu, 2 Ocak tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan kur, her ne kadar 31 Aralık saat 15.30'da belirlenmişse de; hukuken 2 Ocak tarihli kur olduğunu, bu nedenledir ki; 2 Ocak tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan kurun; 2 Ocak tarihindeki tüm resmi işlemlerde esas alındığını, 2 Ocak tarihinde yapılması gereken bir işlem için 3 Ocak tarihi beklenemeyeceğinden; 2 Ocak tarihinde resmi birimlere ulaşan Resmi Gazete'de bulunan kur, 2 Ocaktaki tüm resmi işlemlerde esas alınması gereken ve hukuken "2 Ocak tarihli resmi kur” olduğunu,
2 Ocak saat 15.30'da belirlenen kur da, aslında 3 Ocak tarihli kur olduğunu ve 3 Ocak tarihli Resmi Gazete’de yayınlandığını, temyize konu ilamın; 3 Ocak tarihli kuru esas almak suretiyle hataya düşülerek verilmiş bir ilam olduğunu,
Sözleşme maddesinde; "her uygulama yılının 2 Ocak tarihindeki T.C. Merkez Bankası alış kuru” ifadesinin yer aldığını, bu ifadenin hiçbir şekilde; "2 Ocak saat 15.30'da belirlenen kur" veya ''2 Ocak'ta belirlenen kur" anlamına gelmediğini, bu ifadenin açık olduğunu ve "2 Ocak tarihli Resmi Gazete'de yer alan kur" kastedildiğini,
II- İlk Kesif Belirlenirken 3 Ocak 1997 Tarihli Resmi Gazete'de Yayınlanan Kurun, 1999 Yılı Fiyat Farkları Belirlenirken İse 2 Ocak 1999 Tarihlî Resmi Gazetede Yayınlanan Kurun Esas Alınması, Tamamıyla O Tarihlerdeki İdare Menfaati Gözetilerek Yapılan Uygulamalar başlığı altında;
Dilekçi, Sayıştay ilamında da belirtildiği üzere; ilk keşif belirlenirken, 2 Ocak 1998 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan kur yerine, hatalı olarak 3 Ocak 1998 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan kurun hesaplamaya esas alındığını, bu uygulama yapılırken, keşfin; İdare menfaatine olmak üzere düşük belirlenmesi yönündeki iradenin esas olduğunu, gerçekten de 3 Ocak 1998 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan US$ kuru 205 110 TL iken, 2 Ocak 1998 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan US$ kuru 206 120 TL olduğunu, bu durumda; işin bedeli, yani müteahhide ödenecek ve İdareden çıkacak bedelin; 2 Ocak tarihli kur esas alınırsa 224 051 328356 US$, 3 Ocak tarihli kur esas alınırsa 225 154 598,999 US$ olacağını, aradaki farkın; İdare lehine olmak üzere 1 103 270,643 USS olduğunu, sadece ve sadece İdare menfaati göz önüne alınarak, keşif hazırlanırken, sözleşmeye aykırı şekilde 3 Ocak 1998 tarihli kurun esas alındığını,
1999 yılına gelindiğinde 1997 yılında ihale edilen Giresun-Espiye (Giresun Geçişi hariç), Araklı-İyidere, İyidere-Çayeli, Çayeli-Ardeşen-Hopa (Çayeli Geçişi Dahil) ve Bolaman-Perşembe yollarında 1999 yılında geçilen uygulamaya paralel olarak bu yıldan itibaren fiyat farkı 1999 yılına gelindiğinde 1997 yılında ihale edilen Giresun-Espiye (Giresun Geçişi hariç), Araklı-İyidere, İyidere-Çayeli, Çayeli-Ardeşen-Hopa (Çayeli Geçişi Dahil) ve Bolaman-Perşembe yollarında 1999 yılında geçilen uygulamaya paralel olarak bu yıldan itibaren fiyat farkı hesabında 2 ocak tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan kurların esas alınmaya başlandığını, Yakakent-Gerze (Gerze Geçişi Dahil) yolu inşaatı işinde 1999-2000-2001 yıllarında imalat yapılmadığından İdare açısından menfaat tespiti yapılmasının mümkün olmadığını,
Sonuç olarak: yukarıda belirtilen ve Kurulca res'en göz önüne alınacak daha başka nedenlerle; T.C. Karayolları Genel Müdürlüğü, Merkez Saymanlık Müdürlüğümün 2009 yılı İdare Hesabını konu alan 601 sayılı ilamın 1.maddesinin temyizi üzerine düzenlenen 08.10.2013 tarih ve 37713 Tutanak, 37069 Dosya, 21785 İlam no'lu "Sayıştay Temyiz Kurulu İlamı"nın tashihi karar yoluyla incelenerek bozulmasını ve açık hukuka aykırı tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.
Başsavcılık karşılama yazısında; “Sorumlu karar düzeltmesine ilişkin dilekçesinde daha önce temyiz dilekçelerinde 601 sayılı ilamın 1-8-9 uncu maddeleri ile ilgili ileri sürdükleri hususlardan bahsederek 08/10/2013 tarih ve 37713 tutanak sayılı Temyiz kurulu kararının düzeltilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir. Sorumlu karar düzeltmesine ilişkin dilekçesinde belirttiği gerekçelerin daha önce vermiş olduğu dilekçelerinde de yer olan hususlar olduğundan ilave yeni bir belge ve bilgi sunulmadığından 08/10/2013 tarih ve 37713 tutanak sayılı Temyiz kurulu kararının düzeltilmesine gerek olmadığına karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmektedir.” denilmiştir.
Yapılan duruşmada, duruşmaya katılan dilekçi ve savcılık makamı önceki dilekçe ve mütalaalarında belirttikleri hususları tekrarlamışlardır.
832 sayılı Sayıştay Kanununun 3162 sayılı Kanunla değişik 77. Maddesi (d) bendi hükmü uyarınca temyiz sebeplerinden biri olan kanununa aykırılık iddiası ile süresi içinde yapılan karar düzeltilmesi talebi Üyeler M. Ali ÖZYER ile İ. KANDEMİR’İN ayrışık oylarına karşı usulüne uygun bulunarak esasa geçildi.
İşe ilişkin sözleşmenin 5 nci maddesinde;
" h) Birim fiyat; iş kalemleri için Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca her yıl tespit edilen ve yayımlanan bedeli ve bu bedellere ait her türlü uzunluk, derinlik, yükseklik ve su zammı gibi zamları (iş türüne göre TCK, DSİ, TEAŞ, TEDAŞ, DLH, İller Bankası ve Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü birim fiyatları dahil),
ı) Sözleşme Birim Fiyatı; birim fiyat tarifine, teknik ve özel şartnamesine uygun olarak yapılacak her iş kalemi için sözleşmesinde tespit edilmiş veya sözleşmesine göre tespit edilecek olan birim fiyatların 2 Ocak 1998 tarihli T.C. Merkez Bankası alış kuru üzerinden hesaplanmış ABD Dolarını (TL den ABD Dolarına çevrilirken 3 hane alınacaktır.),
j) Uygulama Yılı Birim Fiyat; onaylı iş programına uygun olarak her yıl yapılacak iş kalemlerine ait birim fiyat olup her uygulama yılının 2 Ocak 1998 tarihli T.C. Merkez Bankası alış kuru üzerinden hesaplanmış ABD Dolarını (TL den ABD Dolarına çevrilirken 3 hane alınacaktır.)," olarak tanımlanmıştır.
Sözleşmenin 19.1 maddesinde de birim fiyatlar " Bu işlerde Birim Fiyatlar ABD Doları cinsinden olup, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyatlarının 2 Ocak 1998 tarihli T.C. Merkez Bankası alış kuru ile ABD Doları eşdeğeri olarak hesaplanacaktır. TL nin ABD Dolarına dönüştürülmesindeki hesaplamalarda rakamlar, gerekli hassasiyeti sağlamak için, virgülden sonra 3 (üç) hane uzatılacaktır." düzenlemesi yer almaktadır.
Sözleşme birim fiyatlarının tespitinde, T.C. Merkez Bankasınca 31 Aralık 1997 tarihinde belirlenip 2 Ocak 1998 Yılı Resmi Gazete’de yayımlanan ABD Doları kuru değil, 2 Ocak 1998 tarihinde belirlenip 3 Ocak 1998 Yılı Resmi Gazete’de yayımlanan ABD Doları kuru esas alınmıştır. Bu şekilde hesaplanan birim fiyatlarla birinci keşif çıkarılmış, sözleşme bedeli de aynı usulle belirlenmiştir
Fiyat farkı, sözleşme yılı fiyatlarının değişmesi halinde ödenir veya kesilir. Birim fiyat listesinde bulunan iş kalemlerine ait fiyatların değişmesi halinde fiyat farkı ödenir.
T.C. Merkez Bankasınca her iş günü saat 15.30’da gösterge niteliğinde döviz kurları belirlenmekte; söz konusu kurlar ertesi günkü Resmi Gazetede, işlemler yönünden uygulanmak üzere yayımlanmakta ve yayımlandığı gün saat 15.29’a kadar geçerli olmaktadır.
Merkez Bankasınca 31 Aralık 1997 tarihinde saat 15.30’da belirlenmiş olan ve 1 Ocak 1998 günü yılbaşı tatili olması nedeniyle 2 Ocak 1998 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren döviz alış kuru, 2 Ocak 1998 günü saat 15.29’a kadar olan işlemlere uygulanmak üzere yasal ve geçerli döviz alış kuru olarak belirlenmiştir. 2 Ocak 1998 günü saat 15.30’da ise, bir sonraki gün (3 Ocak 1998) için uygulanacak döviz kuru belirlenmiştir.
Bilindiği üzere yeni yıl, 1 Ocak itibari ile başlayan yıldır ve yılbaşı kavramı 1 Ocak’ı ifade eder. Söz konusu işe ait sözleşmede de bu yılbaşı kavramı göz önüne alınarak, gerek sözleşme yılı gerekse uygulama yılı fiyatlarının yılbaşı itibariyle belirlenmesi gerektiği düşüncesiyle, birim fiyatların, Merkez Bankası tarafından 1 Ocak tatil olduğu için 2 Ocak’ta yürürlüğe girmek üzere 31 Aralık’ta belirlenen döviz alış kuru üzerinden hesaplanmış ABD Doları olarak karşılığının esas alınması gerektiği kastedilmiştir. Sözleşmedeki “ 2 Ocak 1997 tarihli T.C. Merkez Bankası alış kuru” ifadesinde kastedilen bu kurdur.
Ancak; sözleşme hükmü bu şekilde olmasına rağmen söz konusu işte, sözleşme birim fiyatlarının ABD dolarına çevrilmesinde 2 Ocak 1998 tarihinde belirlenmiş olan, 3 Ocak 1998 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan ve 3 Ocak 1998 günü saat 15.29’a kadar geçerli olan kurun uygulandığı anlaşılmıştır.
Dilekçiler, sözleşme birim fiyatlarının ABD dolarına çevrilmesinde 2 Ocak 1997 tarihinde belirlenmiş olan, 3 Ocak 1997 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan kurun esas alınmasına ilişkin uygulama değişikliğinin tamamıyla İdare lehine sonuç verdiği için başlatılan bir uygulama olduğunu; burada müteahhidin değil, idarenin menfaatlerinin göz önüne alındığını, müteahhidin hem 1997 yılında keşif belirlenirken, hem de 1999 yılında uygulama değişikliğine gidilirken kendi aleyhine olan, idare lehine yapılan uygulamalara ses çıkarmadığını, bu uygulama değişikliğinin her yıl İdare lehine sonuç vermediğini, ancak ilk uygulama değişikliğine başlandığı yıl olan 1999 yılındaki sonuçların İdare lehine olduğunu ve o tarihten sonraki tüm ödemelerin aynı esasla yapıldığını, ifade etmişlerdir.
Uygulama yılı (2008 ve 2009) birim fiyatlarının tespit edilmesinde (TL. cinsinden belirlenmiş fiyatların ABD Dolarına çevrilmesinde) ise, sırasıyla 31 Aralık 2007 tarihinde belirlenmiş olan ve 2 Ocak 2008 tarihi için geçerli olan; yine, 31 Aralık 2008 tarihinde belirlenmiş olan ve 2 Ocak 2009 tarihi için geçerli olan kurların esas alındığı görülmüştür.
Bu durumda; sözleşmesinde tespit edilmiş olan TL. cinsinden birim fiyatların dolar cinsinden fiyatını bulmak için bu birim fiyatların belirlenen bu kurlara bölünmesi gerektiği hususu göz önüne alındığında, sözleşme fiyatlarında 2 Ocak tarihi için geçerli kur yerine 3 Ocak tarihi için geçerli kurun uygulanması, uygulama yıllarında ise 2 Ocak tarihi için geçerli kurların uygulanması durumunda sözleşme yılı birim fiyatları ile yılı içerisinde yapılıp biten imalat tutarlarının Dolar cinsinden daha az yekün tutacağı;
Bir kısmı sözleşme yılında diğer kısmı uygulama yıllarıda gerçekleşen imalatlar tutarının yine Dolar cinsinden daha az yekün tutacağı;
Uygulama yıllarında yapılan imalatlar için toplamda (sözleşme yılı fiyatı ile imalat tutarı + uygulama yılı fiyat farkı karşılığı tutar olarak) yapılan ödeme tutarlarının değişmeyeceği, değerlendirilmektedir.
Ancak; Daire İlamında yer alan ”……sözleşme fiyatı hangi esasla tespit edilmişse fiyat farkına esas uygulama yılı fiyatının da aynı esasa göre tespit edilmesi gerekir.” şeklindeki gerekçe göz önüne alındığında;
Gerek sözleşme yılı, gerekse uygulama yılı birim fiyatlarının tespitinde kullanılacak olan, sözleşmede yer alan “2 Ocak tarihli T.C. Merkez Bankası ABD Doları alış kuru” ifadesinin hangi anlama geldiğinin; başka bir deyişle yılın son resmi işgününde belirlenip ertesi yılın ilk iş gününde Resmi Gazete’de yayımlanan kur mu; yoksa yılın ilk iş gönünde belirlenip ertesi iş günündeki Resmi Gazete’de yayımlanan kur mu olduğu hususunun, kanunen resmi kurları belirleme görevi olan TC Merkez Bankası Başkanlığına yazılarak alınacak cevaba göre uygulama yılı fiyatlarının yerinde olup olmadığı belirlenerek, buna göre yeniden değerlendirme yapılması neticesinde gerekirse kamu zararı oluşup oluşmadığının tespiti gerekmektedir.
Ayrıca; fazla ödemenin 2008 ve 2009 yılları esas alınmak suretiyle hesaplandığı, 2008 yılına ilişkin fiyat farkları hesabından kaynaklanan fazla ödemenin 2008 yılı hesabında 2008 yılı hakedişleri ve 2008 yılı ödeme emri belgeleri ile yapıldığı ve bu belgelerdeki sorumluların da farklı kişiler olabileceği düşünüldüğünde,2008 yılına ilişkin ödemelerin ve sorumlularının 2009 yılı hesabı içerisinde değerlendirilmemesi gerektiği değerlendirilmektedir.
Diğer taraftan; Daire İlamında tazmine konu tutarların nasıl hesaplandığı açık ve net olarak ortaya konulmadığı görülmüştür.
Bütün bu hususlar açıklığa kavuşturulmaksızın hüküm verilmesinde isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, 601 sayılı ilamın 1. Maddesinde yer alan tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 21785 (08.10.2013 tarih ve 37713 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu ilamının 1. Maddesinin DÜZELTİLEREK 601 sayılı ilamın 1. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA, yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,
2- 601 sayılı ilamın 8. maddesi ile Müteahhit Doğuş İnşaat yükleniminde yaptırılan Sinop Boyabatlı (Tünelli Geçiş) Yolu İnşaatı işinde,
A-Tesviye işleri bünyesinde 2645 poz nolu imla altına kum silte malzemesi hazırlanması imalatında kullanılan kum çakıla 08.007/K poz nolu el ile kum çakıl yıkanması birim fiyatı ile yıkama bedelinin ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile 154.228,863 ABD Doları,
B- Uygulama yılı birim fiyatlarının hatalı hesaplanması (2 Ocak yerine 31 Aralık tarihli T.C. Merkez Bankası alış kurunun esas alınması) sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile 234.629,443 ABD Doları,
Olmak üzere toplam 388.858,306 ABD Doları için tazmin hükmü verilmiş,
21785 (08.10.2013 tarih ve 37713 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu ilamının 2. maddesiyle de;
A fıkrası ile verilen tazmin hükmünün MEVZUATA UYGUN OLDUĞUNA,
B fıkrası ile verilen tazmin hükmünün MEVZUATA UYGUN OLDUĞUNA,
Sonuç olarak ile 601 sayılı ilamın 8. Maddesi ile verilen toplam 388.858,306 ABD Doları’na ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
Karar verilmiştir.
A- Dilekçi tarafından karar düzeltilmesi aşamasında 21785 (08.10.2013 tarih ve 37713 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu ilamının 2. Maddesiyle ilgili olarak işin esasına ilişkin olarak bir itirazda bulunmamış işe ait kesin hakkedişten görüleceği üzere 2007 (madde 56), 2008 (madde 15), 2009 (madde 8) yıllarına ait ilamla verilen tazmin hükümlerinin idarelerince kesildiğini bildirmiştir.
B- Dilekçinin karar düzeltilmesine ilişkin dilekçesi bu ilamın 1. Maddesinde belirtildiği gibi olmakla birlikte farklı olarak;
Sayıştay ilamında da belirtildiği üzere; ilk keşif belirlenirken, 2 Ocak 1998 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan kur yerine, hatalı olarak 3 Ocak 1998 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan kurun hesaplamaya esas alındığını, bu uygulama yapılırken, keşfin; İdare menfaatine olmak üzere düşük belirlenmesi yönündeki iradenin esas olduğunu, gerçekten de 3 Ocak 1998 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan US$ kuru 205 110 TL iken, 2 Ocak 1998 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan US$ kuru 206 120 TL olduğunu, bu durumda; işin bedeli, yani müteahhide ödenecek ve İdareden çıkacak bedelin; 2 Ocak tarihli kur esas alınırsa 80.972.859,889 US$, 3 Ocak tarihli kur esas alınırsa 81.371.585395 US$ olacağını, aradaki farkın; İdare lehine olmak üzere 398.725,506 USS olduğunu, sadece ve sadece İdare menfaati göz önüne alınarak, keşif hazırlanırken, sözleşmeye aykırı şekilde 3 Ocak 1998 tarihli kur esas alındığını,
1999 yılına gelindiğinde 1997 yılında ihale edilen Giresun-Espiye (Giresun Geçişi hariç), Araklı-İyidere, İyidere-Çayeli, Çayeli-Ardeşen-Hopa (Çayeli Geçişi Dahil) ve Bola man-Perçem be yollarında 1999 yılında geçilen uygulamaya paralel olarak bu yıldan itibaren fiyat farkı hesabında 2 ocak tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan kurlar esas alınmaya başlandığını, Sinop-Boyabat (Tünelli Geçiş) yolu inşaatı işinde 1999 yılında imalat yapılmadığından İdare açısından menfaat tespiti yapılmasının mümkün olmadığını, 601 sayılı ilamın 3. Maddesine (Çayeli-Ardeşen-Hopa, Cengiz-Mapa-Makyol Ort.Gir.) yönelik olarak karar düzeltme talebinin II. Maddesinde açıklandığı üzere 1999 yılında doğru uygulamaya geçilmiş ve bu yıldan itibaren fiyat farkı hesabında 2 Ocak tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan kurların esas alınmaya başlandığını,
Sayıştay ilamında tazmine konu tutarın, gerçeğe aykırı tenzilat miktarı esas alınarak yanlış hesaplandığını;
Dilekçi bu başlık altında da, inceleme konusu kamu yatırımına ilişkin sözleşme uyarınca tenzilat oranı % 20,15 iken, bu oran 2008 yılında 37 no.lu hak edişten itibaren % 25,00’e çıkarıldığını, ekte bu hususu belirtir resmi belge sunulduğunu, ayrıca sorguya konu hakedişte de bu hususun görülebileceğini, oysa ilama konu tazmin hesabında tenzilat oranındaki bu değişikliğin hiç dikkate alınmadığını; diğer taraftan 2008 yılındaki imalat miktarı incelenen hakedişte 48.431.043,918 US$ olarak yer almasına rağmen kamu zararı hesabında bu rakamın 49.055.645, 423 US$ olarak dikkate alındığını, ne yazık ki; bu şekilde büyük bir hesap hatası yapıldığını, Bu hatanın; açıkça bir hesap hatası olduğunu ve karar düzeltme aşamasında düzeltilmesi gerektiğini, gerçekten de ortadaki yanlışlığın, aşağıdaki tablolarla çok bariz olarak görüleceğini,
İLAMDAKİ YANLIŞ HESAPLAMA;
YIL FARK İHALE TENZİLATI % 18 KDV KAMU ZARARI
2008 139.242,758 28.057,416 20.013,362 131.198,703
2009 109.772,285 22.119,115 15.777,571 103.430,740
TOPLAM 234.629,443 USS
DOĞRU TENZİLAT ORANI VE DOĞRU İMALAT İLE DOĞRU HESAPLAMA;
YIL FARK İHALE TENZİLATI (% 25) % 18 KDV KAMU ZARARI
2008 137.469,848 34.367,462 18.558,429 121.660,815
2009 109.772,285 27.443,071 14.819,258 97.148,472
TOPLAM 218.809,287 US$
Dolayısıyla bir an için İlamdaki ifadelerin ve iddiaların tamamının doğru olduğu varsayılsa dahi; bu şekilde yapılan yanlış hesaplama sonucunda aleyhine 15.820,156 US$ tutarında bir fazla tazmin hükmü çıkarıldığını, ayrıca işe ait kesin hakkedişten görüleceği üzere 2007 (madde 56), 2008 (madde 15), 2009 (madde 8) yıllarına ait ilamla verilen tazmin hükümlerinin idarelerince kesildiğini,
Sonuç olarak: yukarıda belirtilen ve Kurulca res'en göz önüne alınacak daha başka nedenlerle; T.C. Karayolları Genel Müdürlüğü, Merkez Saymanlık Müdürlüğümün 2009 yılı İdare Hesabını konu alan 601 sayılı ilamın 8.maddesinin temyizi üzerine düzenlenen 08.10.2013 tarih ve 37713 Tutanak, 37069 Dosya, 21785 İlam no'lu "Sayıştay Temyiz Kurulu İlamı"nın tashihi karar yoluyla incelenerek bozulmasını ve açık hukuka aykırı tazmin hükmünün kaldırılmasını, yukarıda belirtilen bariz hesap hatasının her halükarda düzeltilmesini talep etmiştir.
Tazmine konu tutarların, gerçeğe aykırı tenzilat tutarı esas alınarak yanlış hesaplanması ve bu ilamın 1. Maddesinde belirtilen gerekçelerle, 601 sayılı ilamın 8. Maddesinde yer alan tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 21785 (08.10.2013 tarih ve 37713 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu ilamının 2. Maddesinin DÜZELTİLEREK 601 sayılı ilamın 8. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA, bu ilamın 1.maddesinde belirtilen hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,
3- 601 sayılı ilamın 9. maddesi ile Yüksel İnşaat yükleniminde yaptırılan Ünye - Piraziz (İkmal İşi) Yolu İnşaatı İşinde, uygulama yılı birim fiyatlarının hatalı hesaplanması (2 Ocak yerine 31 Aralık tarihli T.C. Merkez Bankası alış kurunun esas alınması) sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile 41.074,745 ABD Doları için tazmin hükmü verilmiş, 21785 (08.10.2013 tarih ve 37713 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu ilamının 3. maddesiyle de söz konusu tazmin hükmünün tasdikine karar verilmiştir.
Dilekçinin karar düzeltilmesine ilişkin dilekçesi bu ilamın 1. Maddesinde belirtildiği gibi olmakla birlikte farklı olarak;
Sayıştay ilamında da belirtildiği üzere; ilk keşif belirlenirken, 2 Ocak 1998 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan kur yerine, hatalı olarak 3 Ocak 1998 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan kurun hesaplamaya esas alındığını, bu uygulama yapılırken, keşfin; İdare menfaatine olmak üzere düşük belirlenmesi yönündeki iradenin esas olduğunu, gerçekten de 3 Ocak 1998 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan US$ kuru 205 110 TL iken, 2 Ocak 1998 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan US$ kuru 206 120 TL olduğunu, bu durumda; işin bedeli, yani müteahhide ödenecek ve İdareden çıkacak bedelin; 2 Ocak tarihli kur esas alınırsa 44.830.847,996 US$, 3 Ocak tarihli kur esas alınırsa 45.051.603,476 US$ olacağını, aradaki farkın; İdare lehine olmak üzere 220.755,480 USS olduğunu, sadece ve sadece İdare menfaati göz önüne alınarak, keşif hazırlanırken, sözleşmeye aykırı şekilde 3 Ocak 1998 tarihli kurun esas alındığını,
1999 yılına gelindiğinde 1997 yılında ihale edilen Giresun-Espiye (Giresun Geçişi hariç), Araklı-İyidere, İyidere-Çayeli, Çayeli-Ardeşen-Hopa (Çayeli Geçişi Dahil) ve Bolaman-Perşembe yollarında 1999 yılında geçilen uygulamaya paralel olarak bu yıldan itibaren fiyat farkı 1999 yılına gelindiğinde 1997 yılında ihale edilen Giresun-Espiye (Giresun Geçişi hariç), Araklı-İyidere, İyidere-Çayeli, Çayeli-Ardeşen-Hopa (Çayeli Geçişi Dahil) ve Bolaman-Perşembe yollarında 1999 yılında geçilen uygulamaya paralel olarak bu yıldan itibaren fiyat farkı hesabında 2 ocak tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan kurların esas alınmaya başlandığını, Yakakent-Gerze (Gerze Geçişi Dahil) yolu inşaatı işinde 1999-2000-2001 yıllarında imalat yapılmadığından İdare açısından menfaat tespiti yapılmasının mümkün olmadığını,
Sonuç olarak: yukarıda belirtilen ve Kurulca res'en göz önüne alınacak daha başka nedenlerle; T.C. Karayolları Genel Müdürlüğü, Merkez Saymanlık Müdürlüğümün 2009 yılı İdare Hesabını konu alan 601 sayılı ilamın 9.maddesinin temyizi üzerine düzenlenen 08.10.2013 tarih ve 37713 Tutanak, 37069 Dosya, 21785 İlam no'lu "Sayıştay Temyiz Kurulu İlamı"nın tashihi karar yoluyla incelenerek bozulmasını ve açık hukuka aykırı tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.
İşbu ilamın 1. Maddesinde belirtilen gerekçelerle, 601 sayılı ilamın 9. Maddesinde yer alan tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 21785 (08.10.2013 tarih ve 37713 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu ilamının 3. Maddesinin DÜZELTİLEREK 601 sayılı ilamın 9. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA, bu ilamın 1.maddesinde belirtilen hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,
Karar verildiği 25.11.2014 tarih ve 39686 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilâm tanzim kılındı.