Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

369 sayılı ilamın 1.maddesiyle; Ortaş Otomotiv ve Yapı Gereçleri Ltd.Şir.yükleniminde bulunan 407.397.763.590 TL. yaklaşık maliyetli Kütahya Belediyesi İnşaat Bakım Onarım İşçiliği işi ile ilgili asgari ücret fiyat farkı ödemelerinde; 2004 yılının ilk 6 ayı ihale tarihindeki asgari ücret düzeyinde bir değişiklik olmadığı halde fiyat farkı ödemesi dolayısıyla yersiz ödeme yapıldığı, ikinci 6 ayında yapılan asgari ücret fiyat farkı ödemelerinde ise hesaplamalardaki hata dolayısıyla fazla ödemeye sebebiyet verildiği için toplam 46.229.700.000 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler vermiş oldukları ortak dilekçelerinde özetle; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 2002 yılında çıkmış 2003 yılında yürürlüğe girmiş olduğunu, söz konusu İnşaat Bakım Onarım İşçiliği İşinin 4734 sayılı İhale Kanununa göre yaptıkları ilk ihale olduğunu (06.01.2004 tarihinde yapıldığını), 2004 yılı işçilik işi olmasına rağmen ihale ilanı ve yaklaşık maliyetlerin 2003 yılı birim fiyatlarına göre belirlendiğini, 2004 yılında hizmette boşluk meydana gelmemesi için 2003 yılı birim fiyatlarına göre yapıldığını,

İhale onayında ve yaklaşık maliyet hesabında ihale hazırlığının Bayındırlık ve İskân Bakanlığı birim fiyatlarına göre hazırlandığını ancak İhale Komisyonunun uygun teklif değerlendirmesini Asgari ücreti esas alarak yaptığını, İhale Komisyonunun 4734 sayılı İhale Kanununu ilk defa uyguluyor olması nedeniyle, İşçilik işi İhalesinde Asgari ücret uygulamasının daha uygun olacağı kanaatiyle ve sözleşmenin 15-3 maddesini dikkate alarak bu kararı verdiğini,aksi halde İhale Komisyonunun, en uygun teklif olarak değerlendirdiği ORTAŞ İNŞAAT TUR. TEKS. DERİ ve KUYUMCULUK TİC.SAN LTD. ŞTİ' nin teklifi ile beraber ihaleye katılan tüm firmaların tekliflerini aşırı düşük kapsamında değerlendirip tüm firmaları elemesi ve ihaleyi iptal etmesi gerekeceğini, İhale Komisyonunun verilen teklifleri İhale şartnamesinin 15. maddesi 2 ve 3. fıkralarında belirtilen şartlar dâhilinde fiyat farkı verileceği gerekçesi ile 2003 yılı Asgari ücret maliyetine göre değerlendirdiğini,

09.01.2004 tarihinde de ihalenin onaylandığını, buna uyularak 2003-2004 yılı Asgari Ücret fiyat farkı ödendiğini, Asgari ücretteki artışın en önemli nedenin 4857 Sayılı İş Kanununun 102.maddesindeki “İşçiye asgari ücretin altında ücret ödenemeyeceği teklif dahi edilemeyeceği” hususundan kaynaklandığını, 2004 Yılının 7.ayına (Temmuz) kadar ödenen fiyat farklarının Kamu ihale Kurumundan alınan şifai görüş doğrultusunda 7.aydan itibaren durdurulduğunu ve daha önce ödenenlerin de kesilmeye başlandığını, bu hususun bir yazı ile yüklenici firmaya bildirildiğini, ancak yüklenici firmanın Kütahya Asliye Hukuk Mahkemesinde itiraz davası açtığını, Kütahya Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/28 sayılı kararla fiyat farklarının ödenmesine karar verdiğini ve İhale Komisyonunun Mahkeme kararı doğrultusunda hareket ederek yüklenici firmaya fiyat farklarını ödediğini,

Maliyet hesabı yapıldığında da fazla ödemenin söz konusu olmayacağını zira Müteahhide Asgari ücrete göre değil 2004 yılı Bayındırlık ve İskân Bakanlığı Birim fiyatlarına göre ödeme yapılmış olunsa idi Müteahhit karı ve sözleşme giderleri hariç maliyetin 370.665.887.176 TL. (% 3 Sözleşme giderleri göz önüne alınır ise 370.665.887.176*1.03= 381.785.663.791.TL Söz konusu işin Müteahhit kan olmadan maliyetidir.) olacağını,

Kaldı ki sözleşmenin 15. maddesine göre, aylık enflasyon oranına göre fiyat farkı verileceği ve 2004 yılı Temmuz ayında Asgari ücret artışından doğan farkların da yüklenici firmaya ödenmesi gerektiğinden müteahhit karı ve sözleşme giderleri hariç en az 400.000.000.000 TL.lik bir maliyetin söz konusu olacağını, Müteahhide Tüm fiyat farkları dâhil (Asgari ücretteki artışlar ve Aylık enflasyondan kaynaklanan fiyat farkları dâhil) ödenen 379.956.283.046 TL. olduğunu,

Bu ödemelerde 10.08.2005 tarih ve KL-1-2210-05/FİB sayı ile sehven yapılan yanlış hesaplama neticesinde Müteahhit firmadan 8.525.000.000 TL.nin kesildiğini (KDV hariç 7.224.576.275.-TL), Toplamda Müteahhide 372.731.706.771 TL.nin ödendiğini ve yüklenici firmaya maliyetin altında ödeme yapıldığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

31.12.2002 tarih ve 24980/3 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2002/5038 sayılı Kararname eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların ‘Asgari ücret ve sigorta primi alt sınır artışından kaynaklanan fark’ başlıklı 8. maddesinde;

“İhale konusu hizmetin gerçekleştirilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayısı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla; asgari ücret tespit komisyonlarınca, ihale (son teklif verme) tarihinde tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için belirlenmiş olan asgari ücretin artırılması halinde, eski ve yeni asgari ücretler arasındaki fark; ayrıca bu farktan doğan ve işverence karşılanması gereken sosyal sigorta primleri ile sigorta primi alt sınır artışından kaynaklanan fark ve bu farklara ait işsizlik ödeneği, bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın yükleniciye ödenir.”denilmektedir.

07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esasların 3. maddesi ile, aynı Esasların 8. maddesi başlığı ile birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark:

Madde 8: ‘İhale konusu işin gerçekleştirilebilmesi için İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir." şeklinde daha net bir düzenleme getirilmiştir.

Yukarıdaki hükümlerden, asgari ücret ve diğer işçililik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan farkın ödenebilmesi için Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla; ihale tarihinde belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark, ihale (son teklif verme) tarihi itibariyle işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlarının değişikliği gibi sebeplerle meydana gelebilecek fark, ödenecek veya kesilecektir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesinde;

407.397.763.590 TL. yaklaşık maliyetli Kütahya Belediyesi İnşaat Bakım Onarım İşçiliği işi ile ilgili Belediye Encümeninin 04.11.2003 tarih ve 1264/03 sayılı onayı ile 06.01.2004 tarihinde Kamu İhale Kanununun 19. maddesine göre ihalesi yapılan İhale Komisyonunun 09.01.2004 tarihli kararıyla Ortaş İnş.Ltd.Şir. üzerinde kalan ve 285.261.550.000 TL.bedel üzerinden akdedilen “İnşaat Onarım İşçiliği Hizmet Alım Sözleşmesinin” 12.04.2004 tarihinde yapıldığı, söz konusu sözleşmenin 15. maddesinde FİYAT FARKI nın düzenlendiği,

15.2.maddesinde: “Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı verilecektir.Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre uygulama yapılacaktır.

…..

24 Aralık 2002 tarih ve 5038 sayılı karara istinaden verilecektir.”denilerek

15.3. maddesinde, fiyat farkı hesabında uygulanacak katsayılar belirlendikten sonra,

“ASGARİ ÜCRETE İLİŞKİN FİYAT FARKI HESABINDA UYGULANACAK DETAYLAR:

İhale komisyonu hizmetin gerçekleştirilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin sayısı (51) ve günlük çalışma saati(8) olacaktır. Asgari ücret tespit komisyonlarınca, ihale (son teklif verme) tarihinde tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için belirlenmiş olan asgari ücretin artırılması halinde, eski ve yeni asgari ücretler arasındaki fark; ayrıca bu farktan doğan ve işverence karşılanması gereken sosyal sigorta primleri ile sigorta primi alt sınır artışından kaynaklanan fark ve bu farklara ait işsizlik ödeneği, yükleniciye ödenir.” şeklindeki hükme yer verildiği,

İdare tarafından 2004 Yılının 7.ayına (Temmuz) kadar ödenen fiyat farklarının Temmuz 2004 ayı için düzenlenen 16.08.2004 tarih ve 2552/1 yevmiye nolu verile emri ve tah. müzekkeresine ekli 5 nolu hakedişte ödenmediği, bunun üzerine ilgili firmanın Kütahya 2.Asliye Hukuk Mahkemesinde itiraz davası açtığı, Kütahya Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/28 sayılı kararla, Temmuz 2004 ayına ait KDV dahil 11.735.542.506 TL. fiyat farkının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verdiği görülmüştür.

İhale tarihi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan hizmet alımlarına ilişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8.maddesi a bendine göre aynı zamanda son teklif verme tarihi olup bu tarih itibarı ile yürürlükte olan asgari ücretin düzeyinde bir artış gerçekleşmesi durumunda yüklenici firmaya fiyat farkı ödemesi yapılacaktır. 2004 yılında geçerli olacak asgari ücret 31.12.2003 tarih ve 25333 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.Asgari ücret tespit komisyonunun karar tarihi ve nosu ise 30.12.2003 ve 2003/1 dir. Söz konusu işte son teklif verme yani ihale tarihi olan 06.01.2004 te, 2004 yılının ilk 6 ayında geçerli olacak asgari ücretin taraflarca bilindiği sonucu ortaya çıkmaktadır. 2004 yılı asgari ücreti tespit edilmiş ve ihale tarihi 06.01.2004 olduğundan dolayısıyla, İhale tarihindeki bir işçinin asgari işçilik maliyetinde (513.945.000 TL.), Temmuz ayına kadar bir değişiklik olmadığından asgari ücret farkı adı altında bir fiyat farkı vermek mümkün değildir.Ayrıca Temmuz ayından sonraki ödemelerde Asgari işçilik maliyetinin 539.642.250 TL.yerine 560.164.250 TL alınması nedeniyle de verilen fiyat farkı hesaplamalarında hata yapılmıştır.

Sonuç olarak 2004 yılının ilk 6 ayı ihale tarihindeki asgari ücret düzeyinde bir değişiklik olmadığı halde fiyat farkı ödenmesi ve ikinci 6 ayında yapılan asgari ücret fiyat farkı ödemelerinde de hesaplamalarda hata yapılması nedeniyle ödenmiş olan toplam 46.229.700.000 TL. lik ödeme mevzuata uygun olmadığından TASDİKİNE,

Öte yandan dilekçiler, sehven yapılan yanlış hesaplama neticesinde Müteahhit firmadan 22.08.2005 tarih ve A/286155 sayılı tahsilat makbuzu ile 1.705.000.000 TL., 02.12.2005 tarih ve A/310869 sayılı tahsilat makbuzu ile 6.820.000.000 TL.olmak üzere toplam 8.525.000.000 TL.nin kesildiğini bildirmişlerdir. 1.705.000.000 TL.lik tahsilat, 14.09.2006 tarihli 369 sayılı Sayıştay ilamında dikkate alınmış ve tazmin miktarı buna göre oluşturulmuştur. Ancak yapılan tahsilatın 6.820.000.000 TL.lik bölümü, hüküm tarihinden önce yapıldığından yapılan söz konusu tahsilat temyiz konusu olmayıp yargılamanın iadesi ile ilgili bulunduğundan Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına ve gereğinin ifasını teminen konunun bu noktada ilgili DAİREYE TEVDİİNE,

Karar verildiği 18.03.2008 tarih ve 30025 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilâm tanzim kılındı.