Konu: Sadece çalıştıkları saat başına ücret alan işçilere, toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemesi yapılması

87 sayılı İlamın 23’üncü maddesi ile, 08.12.2016 tarihinde ... İhale Kayıt Numarası ile ihale edilen ve yüklenicisi ... Ltd. Şti ... Ltd. Şti. İş Ortaklığı olan ...-TL sözleşme bedelli “... Belediyesi Belediye Tiyatro Müdürlüğü 01/01/2017 - 30/09/2019 Tarihleri Arasında Sosyal Tesislerin Temizlik, Bakım, Kullanım Organizasyonlarının Yaptırılması, Tiyatro Sanatçısı ve Destek Elemanı Hizmet Alımı İşi” kapsamında mesaisinin tamamını idarede geçiren 28 adet işçi dışında, toplu iş sözleşmesi kapsamında bulunmayan ve haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirmeyen ve sadece çalıştıkları saat başına ücret alan işçilere, toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemesi yapılması neticesinde oluşan ... -TL kamu zararının sorumlularca tazminine hükmedilmiştir.

Gerçekleştirme görevlileri ..., ..., ..., ..., ... aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

“İlgili daire kararının söz konusu maddesi özetle “08/12/2016 tarihinde ... İhale kayıt numarası ile ihale edilen ... TL sözleşme bedelli ... Belediyesi Tiyatro Müdürlüğü 01/01/2017 - 30/09/2019 tarihleri arasında sosyal tesislerin temizlik, bakım, kullanım organizasyonlarının yaptırılması, Tiyatro sanatçısı ve destek elemanı hizmet alımı işi kapsamında mesaisinin tamamım idarede geçiren 28 işçi dışında, toplu iş sözleşmesi kapsamında bulunmayan ve haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirmeyen, sadece çalıştıkları saat başına ücret alan kişiler ile ilgili olarak da toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemesi yapılması neticesinde ... TL kamu zararı oluştuğunun belirtildiği,

Zarar tablosu incelendiğinde, saat başına ücreti alan iki kişinin olduğunun görüldüğü, Derya Efe Uluca ve Engin Doğan isimli bu personellerin; belediye için ifa ettikleri hizmet dışında ilgili dönemde başka bir yerde çalışmadıkları, Mesailerinin tamamını idare için sarf ettikleri, Dolayısıyla bu kişilere toplu sözleşmeden kaynaklanan ödemelerin yapılmasının mevzuata aykırı olmadığı,

Kaldı ki bahse konu ihalenin teknik şartnamesinde; iş süresince tam zamanlı olarak 28 kişinin çalışacağı belirtilmiş, ayrıca 1650 saat Dijital Film Atölyesi Yönetmenliği ve 2310 saat Yardımcı oyunculuk hizmeti alınacaktır denildiği, İhale konusuna yönelik her iki çalışanın da haftalık çalışma saatlerinin tamamını ... Belediyesinde gerçekleştirdiği,

Öte yandan Kısmi süreli çalışmanın, 4857 sayılı İş Kanununun 13 ve 14. Maddelerde düzenlendiği, Bu düzenlemenin amacının, Bakanlar Kurulu Genelgesinde sayıları gittikçe artan kısmi çalışmaları teşvik etmek, işverenlerle işçilerin ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde çalışma sürelerinin esnek bir organizasyon çerçevesinde düzenlenmesine katkıda bulunmak biçiminde belirtildiği, Kısmi süreli iş sözleşmesinin, 4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinin ilk fıkrasında tanımlanmış olduğu, Buna göre; “İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmî süreli iş sözleşmesidir.” Aynı maddenin ikinci fıkrasında, kısmî süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçinin, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmî süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tâbi tutulamayacağının hükme bağlandığı, Maddede geçen “ayrımı haklı kılan bir neden olmadıkça” ibaresinin, Bakanlar Kurulu Gerekçesinde açıklandığı, Buna göre, kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan bir işçinin, işyerinde haftanın iki iş günü iş görmeyi üstlendiğinde bu çalışma düzeni itibariyle hafta tatili ücretine hak kazanamayacağı gibi, öğleden sonra çalışmaya başlayan işçinin, işverenin sabahları işe başlamak üzere tahsis ettiği servis aracından veya öğle yemeğinden yararlanmasının da mümkün olmadığı bu durumun bir ayırım yapıldığı anlamı da taşımayacağı, (Bakanlar Kurulu Gerekçesi, Madde 14., “Alman Hukukunda da ayrımı haklı kılan nedenlerin varlığı halinde part-time işçiye farklı işlem uygulanabileceği kabul edilmektedir. Örneğin ikramiye ödenmesi bakımından işyerinde çalışan işçiler arasında gerçekleştirdikleri çalışma süresiyle orantılı kategoriler belirlenebilir, ancak sırf part-time çalışma nedeniyle bu işçiler tamamen dışarıda bırakılamazlar. ”)

Bu yaklaşımın, AB’nin 97/81 sayılı Yönergesinde ifadesini bulan, tam ve kısmi süreli işçiler arasında ayrımcılığın ortadan kaldırılması amacına da uygun olduğu, Anılan Yönergenin, kısmi süreli işçinin bölünebilir menfaatlerden çalışma süresiyle orantılı olarak, bölünemeyen menfaatlerden de eşitlik ilkesi çerçevesinde yararlanmasını öngördüğü, Yönergenin 4. Maddesine göre: “ayrımı haklı kılan objektif nedenler yoksa, kısmi süreli işçi, sırf kısmi süreli çalışıyor olması nedeniyle karşılaştırılabilir tam süreli işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz”. Bunun gibi, ILO’nun 1998 tarihli ve 175 sayılı Sözleşmesinde de, kök ücretlerin, sırf işçinin kısmi süreli çalışıyor olması nedeniyle, karşılaştırılabilir tam süreli işçiye oranla daha düşük olamayacağı, analığın korunması, yıllık ücretli izin ve ücretli genel tatiller, ikramiye ile sosyal yardım ödemesi ve iş sözleşmesinin feshi konularında eşit koşullar sağlanması gerektiğinin kabul edildiği, Bu sebeplerle kısmi süreli çalışanların toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemelerinin yapılmamasının mevzuata aykırılık oluşturduğu, Dolayısıyla kamu zararının oluştuğundan bahsedilemeyeceği, zira ödemelerin mevzuata uygun yapıldığı,

İfade edilmiş olup Daire kararının kaldırılması talep edilmiştir.

Başsavcılık Mütalaasında;

“... ... Belediye Başkanlığının 2018 yılı hesabının 5 inci Dairece yargılanması sonucunda düzenlenen 19.06.2019 tarih ve 87 no.lu ilamın 23 üncü maddesinde yer alan tazmin hükmünü Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz eden ...’ın ilgi yazı ekinde gönderilen temyiz dilekçesi incelendi.

Temyize konu olan 5. Dairenin 19.06.2019 tarih ve 87 no.lu ilamın 23 üncü maddesinde;

“…Bu itibarla, 08.12.2016 tarihinde ... İhale Kayıt Numarası ile ihale edilen ve yüklenicisi ... Ltd.Şti ... Ltd.Şti. İş Ortaklığı olan ...-TL sözleşme bedelli ... Belediyesi Belediye Tiyatro Müdürlüğü 01/01/2017 - 30/09/2019 Tarihleri Arasında Sosyal Tesislerin Temizlik, Bakım, Kullanım Organizasyonlarının Yaptırılması, Tiyatro Sanatçısı ve Destek Elemanı Hizmet Alımı İşi kapsamında mesaisinin tamamını idarede geçiren 28 adet işçi dışında, toplu iş sözleşmesi kapsamında bulunmayan ve haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirmeyen, sadece çalıştıkları saat başına ücret alan kişiler ile ilgili olarak da toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemesi yapılması neticesinde oluşan ... TL kamu zararının, ... 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, ..." karar verildiği görülmektedir.

Sorumlunun temyiz dilekçesinde özetle; kısmi süreli çalışma, 4857 sayılı İş Kanununun 13 ve 14. maddelerinde düzenlendiği, bu düzenlemenin amacının, Bakanlar Kurulu Genelgesinde sayıları gittikçe artan kısmi çalışmaları teşvik etmek, işverenlerle işçilerin ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde çalışma sürelerinin esnek bir organizasyon çerçevesinde düzenlenmesine katkıda bulunmak biçiminde belirtildiği,

Kısmi süreli iş sözleşmesinin, 4857 sayılı İş Kanununun 13, maddesinin ilk fıkrasında tanımlandığı,

Yapılan işlemin AB'nin 97/81 sayılı Yönergesinde ifadesini bulan, tam ve kısmi süreli işçiler arasında ayrımcılığın ortadan kaldırılması amacına uygun olduğu, anılan Yönergenin, kısmi süreli işçinin bölünebilir menfaatlerden çalışma süresiyle orantılı olarak, bölünemeyen menfaatlerden de eşitlik ilkesi çerçevesinde yararlanmasını öngörmekte olduğu ifade edilerek, 

İlgi İlama ilişkin yapılan savunmadaki açıklamalar çerçevesinde, kamu zararının oluşmadığı, kamu zararı iddiasına ilişkin ilamın kaldırılması, talep edilmektedir.

Sorumluların yargılama konusu olay hakkında ileri sürmüş oldukları hususlara Daire Kararında ayrıntılı bir şekilde açıklama yapılmak suretiyle karar verildiği görülmektedir.

... Belediyesi Belediye Tiyatro Müdürlüğü 01/01/2017-30/09/2019 Tarihleri Arasında Sosyal Tesislerin Temizlik, Bakım, Kullanım Organizasyonlarının Yaptırılması, Tiyatro Sanatçısı ve Destek Elemanı Hizmet Alımı İşine ait Sözleşmede; görev alacak tiyatro sanatçılarının unvanları tek tek sayılarak çalıştırılacakları saat süreleri de belirtilmek suretiyle, yarı zamanlı personel çalıştırılacağı ve işin ... Belediyesi Belediye Tiyatro Müdürlüğünün 33 Aylık Personel Hizmeti Alımı olduğu, İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntılarının sözleşme ekinde yer aldığı ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlendiği, belirtilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 8 inci maddesi gereği, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işleri kapsamında çalıştırılan taşeron işçilerle ilgili olarak düzenlenen toplu iş sözleşmelerinde öngörülmüş olan haklardan haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilerin yararlanması gerekir.

Rapora konu edilen ... Belediyesi Belediye Tiyatro Müdürlüğü 01/01/2017-30/09/2019 Tarihleri Arasında Sosyal Tesislerin Temizlik, Bakım, Kullanım Organizasyonlarının Yaptırılması, Tiyatro Sanatçısı ve Destek Elemanı Hizmet Alımı İşinde, toplu iş sözleşmesi ile getirilmiş olan ek haklardan sadece, sayısı ihale dokümanında belirtilmiş olan ve günlük 7,5 haftalık 45 saat olarak belirlenen çalışma saatlerinin tamamı idare için kullanılan 28 adet işçi faydalanabilecektir.

Toplu iş sözleşmesi kapsamında olmayan saatlik ücret ödenenler için Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklı ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemesinde bulunulmasının mümkün olmadığı ve toplu sözleşme kapsamında bulunmayan ve saat başı ücret karşılığı çalışan işçilere toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemesi yapılması suretiyle toplam, ... TL tutarında kamu zararına sebep olunduğu, değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, talebin reddedilerek Daire kararının onaylanmasına karar verilmesinin yerinde olacağı düşülmektedir.” Denilmektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

08.12.2016 tarihinde ... İhale Kayıt Numarası ile ihale edilen ve yüklenicisi ... Ltd.Şti ... Ltd.Şti. İş Ortaklığı olan ...-TL sözleşme bedelli ... Belediyesi Belediye Tiyatro Müdürlüğü 01/01/2017 - 30/09/2019 Tarihleri Arasında Sosyal Tesislerin Temizlik, Bakım, Kullanım Organizasyonlarının Yaptırılması, Tiyatro Sanatçısı ve Destek Elemanı Hizmet Alımı İşi kapsamında mesaisinin tamamım idarede geçiren 28 adet işçi dışında, toplu iş sözleşmesi kapsamında bulunmayan ve haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirmeyen, sadece çalıştıkları saat başına ücret alan kişiler ile ilgili olarak da toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemesi yapılması neticesinde ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,

11 Eylül 2014 tarih ve 29116 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6552 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (e) bendinde;

“İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alanlarında aşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur:

1) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2’nci maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67 nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklıdır.

2) İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine çıkılabilir.

3) Danışmanlık hizmet alım ihalelerinde istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz'' hükümleri yer almaktadır.

6552 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesi ile 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanununun 8’inci maddesinde;

“4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu îhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenir.

22/9/2012 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanabilmesine ilişkin hüküm bulunan yapım işleri ihalelerinde, yaklaşık maliyetin yarısından fazlasını akaryakıt giderinin oluşturduğu ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla fesih veya tasfiye edilmeksizin geçici kabulü yapılmış işler ile devam eden işlerin, 22/9/2012 tarihinden sonra gerçekleştirilen kısımlarında kullanılan akaryakıta ilişkin olarak özel tüketim gerçekleşen artış nedeniyle fiyat farkı hesaplanmasında 3l/8/20l3 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı hükümleri uygulanır.” hükümlerine yer verilmiştir.

22.01.2015 tarih ve 29244sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmeliğin 5.1. Maddesinde fiyat farkının hesaplanması ve ödenmesine ilişkin olarak “Alt işveren işçilerinin ücret ve sosyal haklarında, toplu iş sözleşmesine bağlı olarak meydana gelecek artış sebebiyle her bir işçiye alt işveren tarafından yapılacak ilave ödeme neticesinde işçiliğe bağlı giderlerde oluşacak artışlar, kamu kurum ve kuruluşlarınca fiyat farkı olarak alt işverene ödenir.” belirtilmiştir. Madde hükmünden de anlaşılacağı üzere, Toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan ücret ve sosyal haklar, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 8. Maddesine göre fiyat farkı olarak ödenir.

Söz konusu hükümler uyarınca; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin (e) bendi kapsamında ihale edilen işlerde alt işveren tarafından kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak şekilde toplu iş sözleşmesi imzalanabilecek olup; toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ücret farklarının idarelerce fiyat farkı olarak ödenebilmesinin ilk şartı, söz konusu hizmet işinin 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesi (e) bendi kapsamında “Personel Çalıştırılmasına Dayalı” bir hizmet alımı olması ve çalışanların da bu kapsamda çalışıyor olmasıdır.

Kamu îhale Genel Tebliğinin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Giderler" başlıklı 78 inci maddesinin (1) inci bendinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70 ’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir” denilmektedir.

... Belediyesi Belediye Tiyatro Müdürlüğü 01/01/2017-30/09/2019 Tarihleri Arasında Sosyal Tesislerin Temizlik, Bakım, Kullanım Organizasyonlarının Yaptırılması, Tiyatro Sanatçısı ve Destek Elemanı Hizmet Alımı İşine ait Sözleşme Tasarısının “îş tanımı” başlıklı 5’inci maddesinde;

“Sözleşme konusu iş; 2 Yardımcı Eleman, 2 Büro Elemanı, 1 Bilgi Belge Yönetimi Görevlisi, 1 Sahne Teknik Elemanı, 1 Yardımcı Sanatçı, 12 Tiyatro Oyuncusu, 1 Dijital Film Atölyesi Eğitmeni, 2 Müzisyen, 1 Dramaturg, 1 Sahne Tasarımcısı, 1 Genel Sanat Yönetmeni, 2 Tiyatro Yönetmeni, 1 Tesis Yöneticisi olmak üzere 28 kişi tam zamanlı, 1 Dijital Film Atölyesi Yönetmeni için 1650 saat ve 1 Yardımcı oyuncu için 2310 saat olmak üzere toplam 3960 saat üzerinden yarı zamanlı personel ile ... Belediyesi Belediye Tiyatro Müdürlüğü 33 Aylık Personel Hizmeti Alimidir. İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir” denilmektedir.

Söz konusu işe ait teknik şartnamede;

“Bu teknik şartname ... Belediyesi, Belediye Tiyatro Müdürlüğü’nde 01.01.2017 - 30.09.2019 tarihleri arasında Müdürlüğün kuruluş amacına yönelik olarak açılacak kurslarda verilecek eğitimin ve gerçekleştirilecek sanatsal etkinliklerde sanat üretiminin nitelik yitirmeden gerçekleşmesi, artan sanatsal taleplerin karşılanmasında hizmetlerin eksiksiz yapılabilmesi için genel sanat yönetmeni, tiyatro yönetileni, tiyatro oyuncusu, yardımcı sanatçı, yardımcı oyuncu, müzisyen, sahne tasarımcısı, dramaturg, dijital film atölyesi yönetmeni, dijital film atölyesi eğitmeni, bilgi ve belge yönetimi görevlisi, sahne teknik elemanı, büro elemanı, yardımcı eleman ve tesislerin kullanım organizasyonları için tesis yöneticisi işleri için hizmet alimidir.

İş süresince tam zamanlı olarak;

2 Yardımcı Eleman, 2 Büro Elemanı, 1 Bilgi Belge Yönetimi Görevlisi, 1 Sahne Teknik Elemanı, 1 Yardımcı Sanatçı, 12 Tiyatro Oyuncusu, 1 Dijital Film Atölyesi Eğitmeni, 2 Müzisyen, 1 Dramaturg, 1 Sahne Tasarımcısı, 1 Genel Sanat Yönetmeni, 2 Tiyatro Yönetmeni, 1 Tesis Yöneticisi olmak üzere 28 kişi çalışacaktır.

1650 saat Dijital Film Atölyesi Yönetmenliği ve 2310 saat Yardımcı oyunculuk hizmeti alınacaktır’'’ ifadelerine yer verilmiştir.

Buna göre, söz konusu işte 28 kişi tam zamanlı olarak çalışırken, 2 kişinin ifa ettiği 3960 saatlik Dijital Film Atölyesi Yönetmenliği ve Yardımcı oyunculuk hizmetleri kısmi zamanlı çalışmayı ifade etmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar doğrultusunda, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 8 inci maddesi gereği personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işleri kapsamında çalıştırılan taşeron işçilerle ilgili olarak düzenlenen toplu iş sözleşmelerinde öngörülmüş olan haklardan haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçiler yararlanabilmekte olup; rapora konu edilen ... Belediyesi Belediye Tiyatro Müdürlüğü 01/01/2017-30/09/2019 Tarihleri Arasında Sosyal Tesislerin Temizlik, Bakım, Kullanım Organizasyonlarının Yaptırılması, Tiyatro Sanatçısı ve Destek Elemanı Hizmet Alımı İşinde, toplu iş sözleşmesi ile getirilmiş olan ek haklardan sadece, sayısı ihale dokümanında belirtilmiş olan ve günlük 7,5 haftalık 45 saat olarak belirlenen çalışma saatlerinin tamamı idare için kullanılan 28 adet işçi faydalanabilecektir. Bunun dışında, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabulü mümkün olmayan ve buna bağlı olarak toplu iş sözleşmesi kapsamında olmayan saatlik ücret ödenenler için Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklı ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemesinde bulunulması mümkün değildir. Ancak idare tarafından, kısmi zamanlı çalışan 2 kişi için de sözleşmeden kaynaklanan ödemelerin yapıldığı ve kamu zararına neden olunduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, sorumluların iddialarının reddedilerek, 87 sayılı İlamın 23’üncü maddesi ile ... TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oyçokluğu ile, (üyeler ..., ..., ...’nın azınlık görüşlerine karşı) oyçokluğu ile,

6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 17.04.2024 tarih ve 56733 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üyeler ..., ..., ...’nın karşı oy gerekçesi

Söz konusu Tebliğde yasa koyucunun çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması ifadesinden; tam zamanlı işçilerin bu kapsamda değerlendirilip kısmi zamanlı işçilerin kapsam dışında tutulacağı yolunda bir çıkarımdan ziyade; tam ya da kısmi, gün içindeki çalışmayı taahhüt ettiği saatlerin tamamını idarede geçiren ve de başkaca bir yerde çalışmayan işçilerin işaret edildiği değerlendirilmektedir.

Dolayısıyla, sendikaya üye olan ya da dayanışma aidatı ödeyen kısmi zamanlı çalışan işçiler de personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında değerlendirilerek kendilerine toplu iş sözleşmesine paralel olarak ödenen ek ödemeler için yükleniciye sendikal fark adı altında ilave ödemede bulunulabilecektir.

Zira İş Kanunu’nun Eşit davranma ilkesi başlıklı Değişik 5. Maddesinde:

“İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.”

“Kısmî süreli ve tam süreli iş sözleşmesi” başlıklı 13. Maddesinde:

“İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmî süreli iş sözleşmesidir. Kısmî süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmî süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tâbi tutulamaz. Kısmî süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödenir. Emsal işçi, işyerinde aynı veya benzeri işte tam süreli çalıştırılan işçidir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen tam süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi esas alınır.” Denilmektedir.

Yukarıda anılan kanun hükümleri uyarınca, aynı işi yapan ve aralarında sadece kısmi süreli ve tam süreli ayrımı bulunan çalışanlar arasında sosyal ya da ekonomik temelli ayrımcılığa yol açacak bir fark yaratılamayacağı öngörülmüştür. “Kısmî süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmî süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tâbi tutulamaz. Kısmî süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödenir.” İfadesinden Kanun koyucunun, kısmi süreli çalışanın çalışma saatine göre, tam zamanlı çalışana sağlanan maddi menfaatleri orantısal olarak alabileceğini öngördüğü açıktır.

Savunmalardan, ek ödemelerin yapıldığı kişilerin kısmi süreli çalışan olup, haftalık çalışma saatinin tamamını idarede kullanmalarının öngörüldüğü, başka bir yerde de çalıştıklarına dair belediyeye herhangi bir bildirimde bulunmadıkları, bu sebeple belediyece haftalık öngörülen çalışma saatlerinin tamamını belediyede geçirdikleri kabul edilerek kendilerine ödeme yapıldığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, Somut olayda kısmi zamanlı çalışan işçilere ödenen ek maddi unsurların, çalışma süresi ile orantılandırılarak değil tam zamanlı emsal işçiye ödenen tutarda ödendiği görülmüştür. İş Kanunu’nun 13 maddesine göre, kısmî süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödenecektir. İş Kanunu’nun gerekçesinde de belirtildiği gibi, kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışan işçi, bölünebilir haklardan, örneğin her yıl verilen yakacak yardımından çalıştığı süreye orantılı olarak yararlanacaktır. (Örneğin işyerinde haftalık çalışma süresi 45 saat olan tam süreli çalışan işçi yılda 90 lira yakacak yardımı alıyorsa, haftada 15 saat kısmi süreli çalışan işçiye söz konusu yardım 30 lira olarak ödenecektir. Kısmi süreli çalışan işçi prim, ikramiye, bayram harçlığı, yakacak ve gıda yardımı gibi menfaatlerden çalıştığı süreyle orantılı olarak faydalanacaktır.) Yargıtay ın da aynı yönde yerleşmiş içtihatları bulunmaktadır. (Tarih: 19.02.2018 Esas: 2015/24276 Karar: 2018/3224 YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ ÖZET:45 saat olan haftalık yasal çalışma süresinin üçte ikisi olan 30 saate kadar olan çalışmalar kısmi çalışmadır. Kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.) Y9HD.03.07.1996 T., 9759/15333, Y22HD.23.10.2017 T., E.2015/18446, K.2017/22630.

Dolayısıyla yukarıda anılan hükümler gereği, aynı-benzer işi yapan kısmi süreli çalışan ile tam zamanlı çalışan arasında bölünebilir maddi menfaatlerin ödenmesinde bir ayrım yapılamayacağı; kısmi zamanlı çalışanın, tam zamanlı çalışana göre çalışma saatiyle orantılı olarak ek maddi menfaatlerini de alması gerektiği değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, sorumluların iddialarının kısmen kabul edilerek, 87 sayılı ilamın 23’üncü maddesi ile ... TL’ye verilen tazmin hükmünün bozulması gerekmektedir.