Konu: Kamu zararı tutarı için tahsil mahiyetinde yapılan kesintiye faiz tahakkuk ettirilmemesi.

152 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; … yüklenimindeki “… İşi”nde, 2018 yılı içerisinde fazla ödenen tutar için yapılan kesintiden, aradan geçen süre için faiz tahakkuk ettirilmemesi sonucu … TL kamu zararına neden olunduğu iddiası hakkında “ilişilecek husus bulunmadığına (sorumluların beraatine)” ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı adına temyiz talep eden Savcı …, temyiz dilekçesinde özetle; aşağıda ayrıntılı açıklanacağı üzere, verilen Daire Kararının mevzuata aykırı olduğunu ve kamu zararı bulunmadığına ilişkin ilişiksiz Kararın gerekçesinin de yersiz olduğunu,

Yargılamaya esas raporun Sonuç Bölümünde; “Sorumlular savunmada özetle; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin geçici ve kesin hakediş raporlarının düzenlendiği 39 ve 40. maddeleri hükümleri uyarınca ara hakediş raporları ile yapılan ödemelerin geçici mahiyette olduğunu, yüklenicilerin de ara hakediş dönemlerinde ödemesi gerçekleştirilemeyen imalat bedellerinin ve fiyat farklarının kesin hakediş raporunda ödenmesi durumunda herhangi bir faiz ödemesi yapılmadığını ve sözleşme hükümlerine göre bu şekilde bir faiz hesabı yapılması gerektiğine dair bir düzenleme olmadığını belirterek kamu zararı oluşmadığını iddia etmektedirler.

Sorumlular … TL tutarındaki kamu zararının varlığın kabul etmekte ancak sözleşmesinde bu faiz hesabının yapılması gerektiğine dair bir düzenleme olmadığından 441 gün sonra tahsil edilen kamu zararı için faiz tahakkuk ettirilmediğini belirtmişlerdir. Ancak sorgumuzda da açıklandığı üzere kamu zararlarının ne şekilde tahsil edileceği, alınacak faizin nasıl hesap edileceği mevzuatta ayrıntılı bir biçimde hüküm altına alınmıştır.

Dolayısıyla, sözleşmesinde faiz hesabının yapılması gerektiğine dair bir düzenleme olmadığından bahisle alınmayan faiz nedeniyle kamu zararı oluşmadığı iddiasının kabulü mümkün değildir.

Diğer taraftan, yüklenicilere ara hakediş dönemlerinde ödemesi gerçekleştirilemeyen imalat bedellerinin ve fiyat farklarının kesin hakediş raporunda ödenmesi durumunda herhangi bir faiz ödemesi yapılmadığını belirtmişler ise de; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39/e maddesi uyarınca geçici hakedişleri ihtirazi kayıtla imzalamış olan yüklenicilerin ara hakediş raporlarında gerek metraj gerekse hakediş ödemesine esas hesaplamaların hatalı olduğunu öne sürerek yapılan hatanın giderilmesini ve kendilerine haksız bir şekilde ödenmeyen tutarların faiziyle birlikte ödenmesini teminen kanuni yollara başvurmasının önünde hiçbir yasal engel bulunmamaktadır.

Buna göre, … TL'lik kamu zararının Harcama Yetkilisi … (İçme suyu Dai. Bşk. Yrd.) ile Gerçekleştirme Görevlisi …'a (İçmesuyu Dai. Bşk. Yrd.) ortaklaşa ve zincirleme tazmin hükmolunması uygun olur.”

Denildiğini,

Yargı Raporuna Savcının;

“… Genel Müdürlüğü tarafından ihale edilen … yüklenimindeki … TL ihale bedelli “… İşi”nde 2018 yılı içerisinde fazla ödenen tutar için 2020 yılı itibarıyla yapılan kesintide aradan geçen süre için faiz tahakkuk ettirilmediği hususuyla ilgili olarak, raporda yer alan tespit ve yasal açıklamalar ile savunmalar çerçevesinde; kamu zararı oluştuğu anlaşıldığından, tespit edilen kamu zararının raporda belirlenen sorumlulardan tazminine hükmedilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.”

Yönünde görüş bildirdiğini,

Daire Kararında ise;

“…yüklenimindeki … TL ihale bedelli "… İşi”nde, 2018 yılı içerisinde hatalı ödenen tutarın tahsili işleminde, aradan geçen süre için faiz tahakkuk ettirilmemesi hususu ile ilgili olarak;

20/12/2018 tarihinde düzenlenen 18 no.lu hakediş raporunda Aralık ayında yapılan imalat için Kasım ayı endeksi kullanılarak hatalı ödeme yapıldığı; durumun fark edilmesi üzerine de 05/03/2020 tarihli 27 no.lu hakediş ile Aralık ayı endeksi kullanılarak … TL tutar üzerinden fiyat farkı hesaplandığı ve KDV dahil ((…-…=…)*1.18=) … TL fiyat farkı kesintisi olarak hakediş icmaline yansıtılmak suretiyle ilgi sorgudan bağımsız olarak endeks farkından kaynaklanan maddi hatanın düzeltildiği görülmüştür.

Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39'uncu maddesinde yer alan; “Yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir. ...” ve

Aynı Şartnamenin “Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi başlıklı” 40'ıncı maddesinde yer alan;

“... a) İşin geçici kabulü yapıldıktan sonra, kesin hakediş raporunun düzenlenmesine esas olacak kesin metraj ve hesapların tamamlanmasına başlanır. Bunlar biri asıl olmak üzere en az üç suret halinde düzenlenir. Yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır. ... (10) Hesap kesme işleminde, gerçekleştirilen bütün işlerin kesin hakediş raporuna geçirilen bedelinden iş sırasında geçici hakediş raporları ile ödenen miktarlar düşülür. Daha sonra 39 uncu maddede açıklanan geçici hakediş ödeme usulleri çerçevesinde, hakedişe yapılan ek ve kesintilerden sonra kalan tutar yükleniciye veya vekiline ödenir. ...”

Hükümleri çerçevesinde ara hakediş raporlarında gerek metraj gerekse hakediş ödemesine esas hesaplamalar geçici niteliktedir ve kesin hakediş raporunda gerekli düzelmeler yapılarak işin tasfiyesi yoluna gidilebilmektedir. Bu düzeltme işlemleri yapılırken tespit edilen hatalı işlemlerin düzeltilmesi sırasında faiz tahakkuk ettirileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme ise mevcut değildir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun "Kamu zararı" başlıklı 71'inci maddesinde;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.”

2006/11058 sayılı Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin “Kamu zararından doğan alacakların tahsil şekilleri” başlıklı 12'nci maddesinde;

“Kamu zararından doğan alacaklar, sorumlulardan ve/veya ilgililerden, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte tahsil edilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümler çerçevesinde öncelikle yapılan işlemde kasıt, kusur ya da ihmalin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Yapılan işlem, 18 no.lu hakediş raporunda Aralık ayında yapılan imalat için bu ayın endeksinin belli olmaması sebebiyle Kasım ayı endeksi kullanılarak ödeme yapılması ve ilerleyen dönemde de Aralık Ayı endeksinin Kasım ayı endeksinden düşük çıktığının fark edilmesi üzerine hatalı işlemin düzeltilmesi ile ilgili olup bu noktada ilgililere yüklenebilecek bir kasıt, kusur ya da ihmalin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde “… İşi”nde 2018 yılı içerisinde hatalı ödenen tutarın tahsili işleminde aradan geçen süre için faiz tahakkuk ettirilmemesi hususunda sorgu konusu edilen … TL ile ilgili olarak ilişik bulunmadığına;

İşbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde 6085 sayılı Sayıştay Kanunu'nun 55'inci maddesi uyarınca Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğu ile;” karar verilmiştir.

Daire Başkanı … ve Üye …'ın Azınlık Görüşünde ise;

“18 no.lu hakedişte fazla ödenen tutarın 27 no.lu hakedişle geri alındığı anlaşılmakla birlikte aradan geçen 441 gün için kamu kaynağı haksız yere kullanılmış olup bu süre için 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun “Kamu zararı” başlıklı 71 'inci maddesi ve 2006/11058 sayılı Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’in “Kamu zararından doğan alacakların tahsil şekilleri” başlıklı 12'nci maddesi çerçevesinde faiz tahakkuk ettirilmesi gerekir.””

Denildiğini,

İlgili Mevzuat ve Sözleşme Hükümleri;

İlgili Mevzuat;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesine dayanılarak hazırlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39’uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; “Yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir. Metrajlar, yeşil defter ve eklerinde gösterilir. Yüklenici, idarenin isteği halinde, kesin hesapları da yapı denetim görevlisinin denetimi altında işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için kesin metrajdaki miktarlar dikkate alınır.” hükmü, dördüncü fıkrasının (a) bendinde; “Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça her ayın ilk beş işgünü içinde düzenlenir. Yüklenici başvurmadığı takdirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci günü düzenlenir.”, (f) bendinde ise; “Her hakediş tutarından, bir evvelki hakediş tutarı çıkarıldıktan sonra kalan tutara idarece ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi eklendikten sonra bulunan miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere on beş gün içinde de ödeme yapılır.” hükmü, “Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi” başlıklı 40’ıncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; “İşin geçici kabulü yapıldıktan sonra, kesin hakediş raporunun düzenlenmesine esas olacak kesin metraj ve hesapların tamamlanmasına başlanır. Bunlar biri asıl olmak üzere en az üç suret halinde düzenlenir. Yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır.”, onuncu fıkrasında; “Hesap kesme işleminde, gerçekleştirilen bütün işlerin kesin hakediş raporuna geçirilen bedelinden iş sırasında geçici hakediş raporları ile ödenen miktarlar düşülür. Daha sonra 39 uncu maddede açıklanan geçici hakediş ödeme usulleri çerçevesinde, hakedişe yapılan ek ve kesintilerden sonra kalan tutar yükleniciye veya vekiline ödenir.”, onbirinci fıkrasında ise; “Hesap kesme işlemi sonucunda, yüklenici idareye borçlu kaldığı takdirde, borcu genel hükümlere göre tasfiye edilir. Kesin metraj ve hesapların yapılıp onaylanmasına ve kesin hakedişin düzenlenmesine ait yukarıdaki süreler, ancak mücbir sebeplerle, ihale yetkilisinin onayı ile yeteri kadar uzatılabilir. Bu onay yetkisi alt kademelere verilmez.” hükümlerinin yer aldığını,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde; “Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı,”; (g) bendinde “Sözleşme konusu işler için ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği,” ve (s) bendinde “Sözleşmede değişiklik yapılma şartları” hususlarının düzenlenecek sözleşmelerde belirtilmesinin zorunlu tutulduğunu,

31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”’ın “Uygulama esasları” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Esaslara tabi yapım işi ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.”, ikinci fıkrasında ise; “Fiyat farkı uygulanan işlerde, zorunlu nedenler dışında, hakedişlerin uygulama ayından sonraki ayın ilk beş iş günü içerisinde ve uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra düzenlenmesi esastır. Uygulama ayına ait endeksler belli olmadan hakedişin düzenlendiği hallerde, fiyat farkı hesabı hakedişle birlikte yapılmaz, uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra ayrıca hesaplanır.” hükümlerinin yer aldığını,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun “Kamu zararı” başlıklı 71'inci maddesinin ilk üç fıkrasında;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

esas alınır.

(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.” hükümlerinin yer aldığını,

2006/11058 sayılı Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Kamu zararından doğan alacakların tahsil şekilleri” başlıklı 12'nci maddesinin birinci fıkrasında; “Kamu zararından doğan alacaklar, sorumlulardan ve/veya ilgililerden, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte tahsil edilir.”, “Kamu zararının oluştuğu tarih” başlıklı 17’nci maddesinde;

“(1) Kamu zararı;

a) Vezne ve ambar açıkları ile diğer muhasebe yetkilisi mutemetlerinin açıklarında, açığın meydana geldiği tarihte, bu tarihin bilinmediği durumlarda olayın tespit edildiği tarihte,

b) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak ilgili mevzuatında belirlenen veya mevzuatında öngörülen karar, onay ya da sözleşmesinde belirlenen tutardan fazla yapılan ödemeler ile transfer niteliğindeki giderlerde yapılan yersiz ve fazla ödemelerde, ödemenin yapıldığı tarihte,

c) Kayıtlı olsun veya olmasın, kamu idaresinin yönetim ve kullanımında olan ya da kullanıcılarına teslim edilen taşınırların kaybedilmesi, çalınması veya zarar görmesi hallerinde olayın meydana geldiği tarihte; bu tarihin bilinmediği durumlarda olayın tespit edildiği tarihte,

ç) İş yaptırılmadan, mal veya hizmet alınmadan ya da mevzuatında öngörülmediği halde yapılan yersiz ödemelerde, ödemenin yapıldığı tarihte,

d) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması hallerinde, söz konusu işlemin zaman aşımına uğradığı tarihte,

e) Hakedişlerden kesinti suretiyle yapılan gelir tahsilatının eksik yapılması hallerinde, tahsilat tutarının gelir kaydedilmesi gerektiği tarihte,

oluşmuş kabul edilir.”, “Kamu zararından doğan alacaklarda faiz” başlıklı 18’inci maddesinin üçüncü fıkrasında; “Sorumlular ve/veya ilgililerce yapılan ödeme tutarının, alacak aslı ile faiz tutarının tamamını karşılamaması halinde ödenen tutar vadesi gelmiş alacak aslına ve faizine orantılı olarak mahsup edilir.”, altıncı fıkrasında ise; “(Ek:RG-15/6/2019-30802-C.K.-1147/12 md.) Kamu zararından doğan alacaklara uygulanacak faiz konusunda aksine bir hüküm bulunmayan hallerde 4/12 /1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun hükümleri uygulanır.” hükümlerine yer verildiğini,

İlgili Sözleşme Hükümleri;

…/… İhale Kayıt Numaralı … İşi’nin sözleşmesinin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11’inci maddesinin ikinci fıkrasında “Hakediş raporları, bu Sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş iş günü içinde düzenlenir. Hazırlanan hakedişler raporları İdarece onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödenir.” hükmü; “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde;

“14.2. Fiyat farkı hesaplanacaktır. 31/08/2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar" uyarınca fiyat farkı verilecektir.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz." hükmü, “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 32’nci maddesinde ise "32.1.Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre; 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun hükümleri, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” hükümlerinin yer aldığını,

Kararın Mevzuata ve İşin Sözleşmesine Aykırılığı;

Yargılamaya konu olayın, söz konusu işe ilişkin 20/12/2018 tarihli 18 no.lu hakediş raporunda Aralık ayında yapılan imalat için bu ayın endeksinin belli olmaması sebebiyle Kasım ayı endeksi kullanılarak 21/12/2018 tarihinde … TL fazla fiyat farkı ödemesi yapılması, daha sonra 2018 yılı Aralık ayı endeksinin Kasım ayı endeksinden düşük çıktığının fark edilmesi üzerine hatalı işlemin 05/03/2020 tarihli ve 27 no.lu hakedişte düzeltme yapılarak 28/08/2020 tarihli ödeme emri belgesi ile kesinti yapılmak suretiyle düzeltilmesi ancak geçen süre için hesaplanan faizi ile birlikte oluşan kamu zararının tümüyle tahsil edilmemesine ilişkin olduğunu, Kararda; “Bu hükümler çerçevesinde öncelikle yapılan işlemde kasıt, kusur ya da ihmalin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Yapılan işlem, 18 no.lu hakediş raporunda Aralık ayında yapılan imalat için bu ayın endeksinin belli olmaması sebebiyle Kasım ayı endeksi kullanılarak ödeme yapılması ve ilerleyen dönemde de Aralık Ayı endeksinin Kasım ayı endeksinden düşük çıktığının fark edilmesi üzerine hatalı işlemin düzeltilmesi ile ilgili olup bu noktada ilgililere yüklenebilecek bir kasıt, kusur ya da ihmalin bulunmadığı anlaşılmıştır.” gerekçesine dayalı olarak “… İşi”nde, 2018 yılı içerisinde hatalı ödenen tutarın tahsili işleminde aradan geçen süre için faiz tahakkuk ettirilmemesi hususunda sorgu konusu edilen … TL ile ilgili olarak ilişik bulunmadığına hükmedildiğini, Daire Kararının ilgili mevzuat ve sözleşme hükümlerine aykırı olup 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca kanuna aykırılık nedeniyle aşağıda yer alan temyiz gerekçeleri doğrultusunda Başsavcılıkça temyiz edildiğini;

1- Hatalı fiyat farkı hesaplanmasının Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinde yer alan; “Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça her ayın ilk beş işgünü içinde düzenlenir.” hükmü ile işe ait sözleşmenin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Hakediş raporları, bu sözleşmenin eki olan Yapım işleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş iş günü içinde düzenlenir.” hükmüne aykırı olarak uygulama ayı içerisinde hakediş düzenlenmesi ve fiyat farkı hesaplanmasından kaynaklandığını, bu durumun hem sorumlular hem de yüklenici tarafından bilindiğini,

2- 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 6’ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; “Fiyat farkı uygulanan işlerde, zorunlu nedenler dışında, hakedişlerin uygulama ayından sonraki ayın ilk beş iş günü içerisinde ve uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra düzenlenmesi esastır. Uygulama ayına ait endeksler belli olmadan hakedişin düzenlendiği hallerde, fiyat farkı hesabı hakedişle birlikte yapılmaz, uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra ayrıca hesaplanır.” hükmü uyarınca hakediş erken düzenlense bile fiyat farkı hesaplanamayacağının açıkça belirtildiğini,

3- Yapılan işleme dayanak olacak bir sözleşme değişikliğinin mevcut olmadığını,

4- Sorumluların Kanun, Yönetmelik ve sözleşme hükümlerine aykırı işlemde kusurlu olduklarının aşikar olduğunu, hatalı işlemin bir sonraki hakedişte giderilmesi gerekirken üzerinden bir yıldan fazla süre geçtikten sonra düzeltme işleminin yapılmasının tarafların iyi niyetini ve kusursuz oldukları iddiasını ortadan kaldırdığını, geçen süre zarfında yüklenicinin kamu kaynağını bedelsiz şekilde kullandığını,

5- Sorumluların işlemin düzeltildiği, aslolanın kesin hesap olduğu ve geçici hakedişlere dayalı olarak kamu zararı hesaplanamayacağı iddialarının ise Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39’uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendindeki; “Yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir. Metrajlar, yeşil defter ve eklerinde gösterilir. Yüklenici, idarenin isteği halinde, kesin hesapları da yapı denetim görevlisinin denetimi altında işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için kesin metrajdaki miktarlar dikkate alınır.” hükmü çerçevesinde dayanaktan yoksun olup, geçici hakediş hesaplamalarının tespit ve belgelendirmelere dayalı olarak kesin metrajlara bağlanmasının mevzuat uyarınca zorunlu olduğunu, bu halde geçici hakedişlerden doğan her türlü hak ve yükümlülüklerin sözleşmenin tarafları için bağlayıcı olduğunu, adının geçici olmasının yapılan hesabın ve her türlü kesinti ve vergisel yükümlülüklerin kesinlikten uzak ve keyfi olduğuna işaret etmediğini, dolayısıyla geçici hakedişten doğan fazla veya eksik ödemelerin ilgili mevzuat ve sözleşme hükümleri gereği taraflar ve kamu için hukuki sonuç doğuracağının aşikar olduğunu,

6- Mevzuata aykırı işlem nedeniyle 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde tanımlandığı üzere “iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması” suretiyle kamu zararı oluştuğunu, ancak İdare tarafından oluşan kamu zararının kendi kontrolleri neticesinde daha sonraki bir hakedişten kesilmek suretiyle kısmen giderildiğini,

7- İdare tarafından fazla ödemenin ileri bir tarihte kısmen giderilmesinin kamu zararından doğan alacağın işlemiş kanuni faiziyle birlikte tümüyle tahsil yükümlülüğünü ortadan kaldırmadığını, zira 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan; “Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.” hükmü ile “Kamu zararından doğan alacaklarda faiz” başlıklı 18’inci maddesinin üçüncü fıkrasında; “Sorumlular ve/veya ilgililerce yapılan ödeme tutarının, alacak aslı ile faiz tutarının tamamını karşılamaması halinde ödenen tutar vadesi gelmiş alacak aslına ve faizine orantılı olarak mahsup edilir.” hükmü uyarınca zararın oluştuğu tarihten (21/12/2018) itibaren faizi hesaplanarak (… TL anapara+… TL faiz olmak üzere) toplam … TL olarak 28/08/2020 tarihli ödeme emri belgesi ile tahsil edilmesi gerekirken sadece (… TL borç aslı … TL faize karşılık gelmek üzere ) … TL tahsil edilmesi nedeniyle kamu zararının … TL'lik kısmının tahsil edilmediğini, söz konusu bakiye kamu zararı tutarının kusurlu şekilde eksik tahsilat yapan sorumlulardan tazmin edilmesi gerektiğini,

Yukarıda yer alan kanuna aykırılık gerekçeleri doğrultusunda fazla ödenen fiyat farkının eksik tahsil edilen kısmı nedeniyle oluşan kamu zararına ilişkin olarak 2. Daire tarafından verilen ilişilecek herhangi bir husus bulunmadığına ilişkin Kararın bozulması gerektiğinin düşünüldüğünü, sonuç olarak, … Müdürlüğü 2020 yılı hesabına ilişkin olarak düzenlenen yargılamaya esas raporun 1’inci maddesinde yer alan … yüklenimindeki “… İşi”nde, 2018 yılı içerisinde fazla ödenen tutar için yapılan kesintiden, aradan geçen süre için faiz tahakkuk ettirilmemesi sonucu oluştuğu tespit edilen … TL kamu zararı ile ilgili olarak Sayıştay 2. Dairesinin 08.03.2024 tarih ve 152-125 no.lu Ek İlamın 1’inci maddesinde ara hakediş raporlarında gerek metraj gerekse hakediş ödemesine esas hesaplamaların geçici nitelikte olduğu ve kesin hakediş raporunda gerekli düzeltmeler yapılarak işin tasfiyesi yoluna gidilebildiği, bu düzeltme işlemleri yapılırken tespit edilen hatalı işlemlerin düzeltilmesi sırasında faiz tahakkuk ettirileceğine ilişkin herhangi bir düzenlemenin ise mevcut olmadığı, yapılan işlemin hatalı işlemin düzeltilmesi ile ilgili olduğu, bu noktada ilgililere yüklenebilecek bir kasıt, kusur ya da ihmalin bulunmadığı gerekçesiyle vermiş olduğu hükmün yukarıda yer verilen yasal açıklamalar çerçevesinde kanuna ve işin sözleşmesine aykırı olduğunun düşünüldüğünü, bu nedenle, hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi gereğince bozularak Dosyanın Dairesine iadesinin uygun olacağının değerlendirildiğini Kurulumuza arz etmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesine dayanılarak hazırlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39’uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde:

“Yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir. Metrajlar, yeşil defter ve eklerinde gösterilir. Yüklenici, idarenin isteği halinde, kesin hesapları da yapı denetim görevlisinin denetimi altında işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için kesin metrajdaki miktarlar dikkate alınır.”,

Dördüncü fıkrasının (a) bendinde:

“Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça her ayın ilk beş işgünü içinde düzenlenir. Yüklenici başvurmadığı takdirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci günü düzenlenir.”,

(f) bendinde ise:

“Her hakediş tutarından, bir evvelki hakediş tutarı çıkarıldıktan sonra kalan tutara idarece ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi eklendikten sonra bulunan miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere on beş gün içinde de ödeme yapılır.”,

“Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi” başlıklı 40’ıncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde:

“İşin geçici kabulü yapıldıktan sonra, kesin hakediş raporunun düzenlenmesine esas olacak kesin metraj ve hesapların tamamlanmasına başlanır. Bunlar biri asıl olmak üzere en az üç suret halinde düzenlenir. Yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır.”,

Onuncu fıkrasında:

“Hesap kesme işleminde, gerçekleştirilen bütün işlerin kesin hakediş raporuna geçirilen bedelinden iş sırasında geçici hakediş raporları ile ödenen miktarlar düşülür. Daha sonra 39 uncu maddede açıklanan geçici hakediş ödeme usulleri çerçevesinde, hakedişe yapılan ek ve kesintilerden sonra kalan tutar yükleniciye veya vekiline ödenir.”,

Onbirinci fıkrasında ise:

“Hesap kesme işlemi sonucunda, yüklenici idareye borçlu kaldığı takdirde, borcu genel hükümlere göre tasfiye edilir. Kesin metraj ve hesapların yapılıp onaylanmasına ve kesin hakedişin düzenlenmesine ait yukarıdaki süreler, ancak mücbir sebeplerle, ihale yetkilisinin onayı ile yeteri kadar uzatılabilir. Bu onay yetkisi alt kademelere verilmez.”

Hükümleri yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde; “Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı”, (g) bendinde; “Sözleşme konusu işler için ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği” ve (s) bendinde; “Sözleşmede değişiklik yapılma şartları”nın düzenlenecek sözleşmelerde belirtilmesi zorunlu tutulmuştur.

31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Esaslara tabi yapım işi ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.”, ikinci fıkrasında ise; “Fiyat farkı uygulanan işlerde, zorunlu nedenler dışında, hakedişlerin uygulama ayından sonraki ayın ilk beş iş günü içerisinde ve uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra düzenlenmesi esastır. Uygulama ayına ait endeksler belli olmadan hakedişin düzenlendiği hallerde, fiyat farkı hesabı hakedişle birlikte yapılmaz, uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra ayrıca hesaplanır.” denilmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun “Kamu zararı” başlıklı 71'inci maddesinin ilk üç fıkrası:

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

esas alınır.

(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.”

Hükmünü haizdir.

2006/11058 sayılı Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Kamu zararından doğan alacakların tahsil şekilleri” başlıklı 12'nci maddesinin birinci fıkrasında:

“Kamu zararından doğan alacaklar, sorumlulardan ve/veya ilgililerden, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte tahsil edilir.”,

“Kamu zararının oluştuğu tarih” başlıklı 17’nci maddesinde:

“(1) Kamu zararı;

a) Vezne ve ambar açıkları ile diğer muhasebe yetkilisi mutemetlerinin açıklarında, açığın meydana geldiği tarihte, bu tarihin bilinmediği durumlarda olayın tespit edildiği tarihte,

b) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak ilgili mevzuatında belirlenen veya mevzuatında öngörülen karar, onay ya da sözleşmesinde belirlenen tutardan fazla yapılan ödemeler ile transfer niteliğindeki giderlerde yapılan yersiz ve fazla ödemelerde, ödemenin yapıldığı tarihte,

c) Kayıtlı olsun veya olmasın, kamu idaresinin yönetim ve kullanımında olan ya da kullanıcılarına teslim edilen taşınırların kaybedilmesi, çalınması veya zarar görmesi hallerinde olayın meydana geldiği tarihte; bu tarihin bilinmediği durumlarda olayın tespit edildiği tarihte,

ç) İş yaptırılmadan, mal veya hizmet alınmadan ya da mevzuatında öngörülmediği halde yapılan yersiz ödemelerde, ödemenin yapıldığı tarihte,

d) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması hallerinde, söz konusu işlemin zaman aşımına uğradığı tarihte,

e) Hakedişlerden kesinti suretiyle yapılan gelir tahsilatının eksik yapılması hallerinde, tahsilat tutarının gelir kaydedilmesi gerektiği tarihte,

oluşmuş kabul edilir.”,

“Kamu zararından doğan alacaklarda faiz” başlıklı 18’inci maddesinin üçüncü fıkrasında:

“Sorumlular ve/veya ilgililerce yapılan ödeme tutarının, alacak aslı ile faiz tutarının tamamını karşılamaması halinde ödenen tutar vadesi gelmiş alacak aslına ve faizine orantılı olarak mahsup edilir.”,

Altıncı fıkrasında ise:

“(Ek:RG-15/6/2019-30802-C.K.-1147/12 md.) Kamu zararından doğan alacaklara uygulanacak faiz konusunda aksine bir hüküm bulunmayan hallerde 4/12 /1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun hükümleri uygulanır.”

Hükümlerine yer verilmiştir.

Diğer taraftan, …/… ihale kayıt numaralı … İşine ait sözleşmenin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11’inci maddesinin ikinci fıkrasında:

“Hakediş raporları, bu Sözleşmenin eki olan Yapım işleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş iş günü içinde düzenlenir. Hazırlanan hakedişler raporları İdarece onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödenir.”,

“Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasında:

“Fiyat farkı hesaplanacaktır. 31/08/2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” uyarınca fiyat farkı verilecektir.”,

Üçüncü fıkrasında:

“Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.”,

“Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 32’nci maddesinin birinci fıkrasında ise:

“Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre; 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun hükümleri, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.”

Hükümleri bulunmaktadır.

Yargılamaya konu olay, söz konusu işe ilişkin 20.12.2018 tarihli 18 no.lu hakediş raporunda Aralık ayında yapılan imalat için bu ayın endeksinin belli olmaması sebebiyle Kasım ayı endeksi kullanılarak 21.12.2018 tarihinde … TL fazla fiyat farkı ödemesi yapılması, daha sonra 2018 yılı Aralık ayı endeksinin Kasım ayı endeksinden düşük çıktığının fark edilmesi üzerine hatalı işlemin 05.03.2020 tarihli ve 27 no.lu hakedişte düzeltme yapılarak 28.08.2020 tarihli ödeme emri belgesi ile kesinti yapılmak suretiyle düzeltilmesi ancak geçen süre için hesaplanan faizi ile birlikte oluşan kamu zararının tümüyle tahsil edilmemesine ilişkindir.

Daire Kararımızda; “ara hakediş raporlarında gerek metraj gerekse hakediş ödemesine esas hesaplamaların geçici nitelikte olduğu ve kesin hakediş raporunda gerekli düzeltmeler yapılarak işin tasfiyesi yoluna gidilebildiği, bu düzeltme işlemleri yapılırken tespit edilen hatalı işlemlerin düzeltilmesi sırasında faiz tahakkuk ettirileceğine ilişkin herhangi bir düzenlemenin ise mevcut olmadığı, yapılan işlemin 18 no.lu hakkediş raporunda Aralık ayında yapılan imalat için bu ayın endeksinin belli olmaması sebebiyle Kasım ayı endeksi kullanılarak ödeme yapılması ve ilerleyen dönemde de Aralık Ayı endeksinin Kasım ayı endeksinden düşük çıktığının fark edilmesi üzerine hatalı işlemin düzeltilmesi ile ilgili olduğu, bu noktada ilgililere yüklenebilecek bir kasıt, kusur ya da ihmalin bulunmadığı” gerekçelerine dayalı olarak anılan işte, 2018 yılı içerisinde hatalı ödenen tutarın tahsili işleminde aradan geçen süre için faiz tahakkuk ettirilmemesi hususunda sorgu konusu edilen … TL ile ilgili olarak ilişik bulunmadığına hükmedilmiştir.

Bu Karar, ilgili mevzuat ve sözleşme hükümleri açısından değerlendirilecek olursa;

Öncelikle, hatalı fiyat farkı hesaplanması, yukarıda belirtilen hakediş erken düzenlense bile fiyat farkı hesaplanamayacağına ilişkin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 6’ncı maddesinin ikinci fıkrası, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi ile işe ait sözleşmenin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11’inci maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine aykırı olarak uygulama ayı içerisinde hakediş düzenlenmesi ve fiyat farkı hesaplanmasından kaynaklanmıştır. Bu durum, hem sorumlular hem de yüklenici tarafından bilinmektedir. Yapılan işleme dayanak olacak bir sözleşme değişikliği de mevcut değildir.

Sorumluların Kanun, Yönetmelik ve sözleşme hükümlerine aykırı işlemde kusurlu oldukları aşikardır. Hatalı işlemin, (düzeltme işlemi bu hükmün işaret ettiği şekilde yapılmış olmakla birlikte) Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (d) bendindeki; “Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.” hükmü gereğince tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar aynı hakedişte giderilmesi gerekirken üzerinden bir yıldan fazla süre geçtikten sonra düzeltme işleminin yapılması tarafların iyi niyetini ve kusursuz oldukları iddiasını ortadan kaldırmaktadır. Geçen süre zarfında yüklenici kamu kaynağını bedelsiz şekilde kullanmıştır.

Sorumluların işlemin düzeltildiği, aslolanın kesin hesap olduğu ve geçici hakedişlere dayalı olarak kamu zararı hesaplanamayacağı iddiaları ise, yine yukarıda belirtilen Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39’uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi hükmü çerçevesinde dayanaktan yoksun olup, geçici hakediş hesaplamalarının tespit ve belgelendirmelere dayalı olarak kesin metrajlara bağlanması mevzuat uyarınca zorunludur. Bu halde, geçici hakedişlerden doğan her türlü hak ve yükümlülükler sözleşmenin tarafları için bağlayıcıdır. Adının geçici olması yapılan hesabın ve her türlü kesinti ve vergisel yükümlülüklerin kesinlikten uzak ve keyfi olduğuna işaret etmemektedir. Dolayısıyla, geçici hakedişten doğan fazla veya eksik ödemelerin ilgili mevzuat ve sözleşme hükümleri gereği taraflar ve kamu için hukuki sonuç doğuracağı aşikardır.

Mevzuata aykırı söz konusu işlem nedeniyle 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde tanımlandığı üzere “iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması” suretiyle kamu zararı oluşmuştur. Ancak, İdare tarafından oluşan kamu zararı kendi kontrolleri neticesinde daha sonraki bir hakedişten kesilmek suretiyle kısmen giderilmiştir.

Bu itibarla, ortada (Ek) İlamdaki tabiriyle hatalı işlemin düzeltilmesinden ziyade İdarece tespit edilen ve tahsil edilmesi gereken fazla ödemeden kaynaklı bir kamu zararı söz konusu olup; İdare tarafından fazla ödemenin ileri bir tarihte kısmen giderilmesi, kamu zararından doğan alacağın işlemiş kanuni faiziyle birlikte tümüyle tahsil yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır. Zira 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan; “Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.” hükmü ile Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Kamu zararından doğan alacaklarda faiz” başlıklı 18’inci maddesinin üçüncü fıkrasındaki; “Sorumlular ve/veya ilgililerce yapılan ödeme tutarının, alacak aslı ile faiz tutarının tamamını karşılamaması halinde ödenen tutar vadesi gelmiş alacak aslına ve faizine orantılı olarak mahsup edilir.” hükmü uyarınca zararın oluştuğu tarihten (21.12.2018) itibaren faizi hesaplanarak (… TL anapara + … TL faiz olmak üzere) toplam … TL olarak 28.08.2020 tarihli ödeme emri belgesi ile tahsil edilmesi gerekirken sadece (… TL borç aslı ve … TL faize karşılık gelmek üzere) … TL tahsil edilmesi nedeniyle kamu zararının … TL'lik kısmı tahsil edilmemiştir. Bu bakiye kamu zararı tutarının da kusurlu şekilde eksik tahsilat yapan sorumlulardan tazmin edilmesi gerekmektedir.

Bu hususların dışında, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca geçici hakedişleri ihtirazi kayıtla imzalamış olan yüklenicilerin ara hakediş raporlarında gerek metraj gerekse hakedişe esas hesaplamaların hatalı olduğunu öne sürerek yapılan hatanın giderilmesini ve kendilerine haksız bir şekilde ödenmeyen tutarların faiziyle birlikte ödenmesini kanuni yollara başvurarak talep edebilmeleri noktasında herhangi bir yasal engel bulunmaması karşısında; aynı hatalardan dolayı kendilerine haksız bir şekilde ödenen tutarların da faiziyle kesilmesi, sözleşme hukukunda karşılılık ilkesinin gereğidir.

Sonuç itibarıyla, Başsavcılık talebinin kabulüyle, yukarıda yer alan kanuna aykırılık gerekçeleri doğrultusunda fazla ödenen fiyat farkının eksik tahsil edilen (faiz) kısmı nedeniyle oluşan (ve Denetçi tarafından … TL olarak hesaplanan) kamu zararına ilişkin olarak 2. Daire tarafından 152 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle verilen ilişilecek bir husus bulunmadığına (sorumluların beraatine) dair hükmün BOZULMASINA ve yukarıdaki açıklamalar ve hesaplamalar doğrultusunda yeniden hüküm tesis edilerek kamu zararının tazmin edilmesini teminen dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 19.02.2025 tarih ve 57748 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …:

Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39’uncu maddesine göre ara hakediş raporlarında gerek metraj gerekse hakediş ödemesine esas hesaplamalar geçici niteliktedir ve kesin hakediş raporunda gerekli düzelmeler yapılarak işin tasfiyesi yoluna gidilebilmektedir. Bu düzeltme işlemleri yapılırken tespit edilen hatalı işlemlerin düzeltilmesi sırasında faiz tahakkuk ettirileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme ise mevcut değildir.

Diğer taraftan, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesi hükümleri çerçevesinde öncelikle yapılan işlemde kasıt, kusur ya da ihmalin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Yapılan işlem, 18 no.lu hakediş raporunda Aralık ayında yapılan imalat için bu ayın endeksinin belli olmaması sebebiyle Kasım ayı endeksi kullanılarak ödeme yapılması ve ilerleyen dönemde de Aralık Ayı endeksinin Kasım ayı endeksinden düşük çıktığının fark edilmesi üzerine hatalı işlemin düzeltilmesi ile ilgili olup, bu noktada ilgililere yüklenebilecek bir kasıt, kusur ya da ihmalin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Dairece verilen “ilişik bulunmadığına (beraate)” dair hükmün Temyiz Kurulunca onanması (tasdiki) gerekir.