Sözleşme eki teklif birim fiyat cetvelinde yer alan bazı iş kalemlerinin yapılmasından kısmen veya tamamen vazgeçilerek bunların yerine bazı iş kalemlerinin miktarlarının artırılması sonucu yükleniciye fazla ödeme yapılması.

51 sayılı İlamın 1’ıncı maddesi ile, 04.12.2014 tarihinde açık ihale usulü ile … Avro (€) birim fiyat sözleşme bedeli ile … Ortak Girişimine ihale edilen “… İnşaat ve Elektromekanik Sistemleri Temin, Montaj ve İşletmeye Alma İşleri” ile ilgili olarak, sözleşme eki teklif birim fiyat cetvelinde bulunan iş kalemlerinden, teklif birim fiyatı düşük olan bazı iş kalemlerinin yapılmasından kısmen veya tamamen vazgeçilerek bunların yerine, teklif birim fiyatı yüksek olan iş kalemlerinin miktarlarının artırılması sonucu oluşan … Avro (€) kamu zararının Harcama Yetkilisi ...(Genel Müdür), Gerçekleştirme Görevlisi ve hakkediş raporlarını onaylayan ...(Genel Müdür Yardımcısı), Diğer Gerçekleştirme Görevlileri ...(Mimar), ... (Kontrol Amiri) ve ...(Bölge Müdürü)’dan müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.

Harcama Yetkilisi ...(Genel Müdür) ile Gerçekleştirme Görevlisi ve hakediş raporlarını onaylayan ...(Genel Müdür Yardımcısı) tarafından 54466 sayılı dosya kapsamında temyiz başvurusunda bulunulmuştur. Temyiz başvurusuna esas dilekçede özetle;

TEMYİZ GEREKÇELERİ:

Sayıştay 1. Dairesinin 13.05.2024 tarih ve 51 sayılı İlamıyla, "... İnşaatı ve Elektromekanik Sistemler Temini, Montaj ve İşletmeye Alma İşleri" kapsamında, sözleşmede (sözleşme eki teklif birim fiyat cetvelinde) bulunan ve teklif birim fiyatı düşük olan bazı iş kalemlerinin yapılmasından kısmen veya tamamen vazgeçilerek bunların yerine teklif birim fiyatı yüksek olan iş kalemlerinin miktarının artırılmak suretiyle yaptırılması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçe gösterilerek toplam … Euro için tazmin hükmü tesis edildiği,

Daire İlamında; tavan işleri, döşeme işleri, duvar kaplama işleri, kaya bulonu ve süren imalatlarına ilişkin olmak üzere, işin kapsamında bulunan bir kısım iş kalemlerinin yaklaşık maliyete esas birim fiyatları ile teklif birim fiyatları birbirleriyle karşılaştırılarak, düşük birim fiyatlı iş kalemleri - yüksek birim fiyatlı iş kalemleri şeklinde bir ayrıma tabi tutulmak suretiyle, sahada yüksek birim fiyatlı iş kalemlerinin tercih edildiği, halbuki düşük birim fiyatlı iş kalemleri tercih edilmiş olsa bütçeden daha az ödeme yapılacağı kabulüne dayalı şekilde kamu zararı tespitinin yapıldığı,

Daire İlamındaki tazmin gerekçelerinin ilgili mevzuata, sözleşme hükümlerine, işin teknik ve ekonomik gerçekliğine uygun düşmediği hususu aşağıda başlıklar itibariyle kapsamlı şekilde açıklanmış olmakla birlikte, İlamdaki temel hata ve çelişkileri özetle ifade etmek gerekirse;

-İlamda, idaremizce yapılan uygulamanın sözleşmenin veya ilgili mevzuatın hangi hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, özellikle 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi bağlamında sorumluluk sebebi sayılan mevzuata aykırı işlem ve kararın ne olduğu hususunun açıklanmadığı,

-Sözleşmenin uygulanması aşamasında, yaklaşık maliyetteki verilerin hiçbir şekilde esas alınamayacağı, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında görevli kişilerin idari işlem, karar ve uygulamaları ile ihale aşamasının bir verisi olan yaklaşık maliyet arasında bir bağ kurulmasının hukuken mümkün olamayacağı gerçeğine rağmen, yaklaşık maliyetteki rakamlar mukayese noktası kabul edilerek yorum ve değerlendirmeler yapıldığı,

-Sahada fiilen yapılan ve sözleşme eki birim fiyatlara göre ödemesi gerçekleştirilen işlerin teknik özellik ve gereklilikleri hiç tartışılmadan, sanki bu imalatlar keyfi biçimde tercih edilmiş gibi bir kabulle hareket edildiği,

- Sözleşme eki birim fiyat tariflerine uygun şekilde yerinde yapılan ve birim fiyat teklif cetvelinde kendisini temsil eden teklif birim fiyatlar üzerinden bedeli ödenen imalatlar ve bunların teknik özellik ve kaliteleri ortada iken, bu imalatlar, yapılması gerektiği iddia edilen bir kısım başka imalatların teklif birim fiyatlarıyla itibari şekilde eşleştirilerek, sanki teknik özellikleri ve ekonomik değerleri birbirlerine eşitmiş gibi bir kabulden hareketle kamu zararı hesabına konu edildiği, bu noktada ilamda o kadar açık bir çelişki mevcuttur ki, fiilen yapılan ve yapılması gerektiği iddia edilen imalatların kalite ve ekonomik değerleri arasındaki farklılık (yaklaşık maliyete esas birim fiyatlar arasındaki değer farkı, imalatların teknik ve fiziki özellik farklılıkları) açıkça kabul edilmekle birlikte, kamu zararına esas ödenen/ödenmesi gereken karşılaştırmasında bu imalatlar eşitmiş gibi işlem yapıldığı,

-Kamu zararı hesabının soyut ve dayanaktan yoksun olduğu, işin esasının yeteri kadar incelenmediğinin bir diğer açık kanıtının, hakkedişe yansıtılan revize birim fiyatların dahi dikkate alınmadan zarar hesabının yapılmış olması olduğu, zira İlamda kamu zararı hesabı yüksek ve düşük şeklinde nitelendirilen teklif birim fiyatlar üzerinden yapılmış olup, yüksek şeklinde nitelendirilen teklif birim fiyatların bir kısmı sözleşme hükümleri uyarınca revizeye girerek aşağıya çekilmesine ve bu rakamlar üzerinden ödeme yapılmasına rağmen bu hususun ihmal edildiği,

Bu genel tespit ve değerlendirmelere ilişkin itirazların ve temyiz gerekçelerinin aşağıda başlıklar itibariyle arz ve izah edildiği:

1. İhaleye Katılan İsteklilerin Teklif Ettikleri Birim Fiyatların Yüksekliği veya Düşüklüğünün İhale Sürecinde İncelenmediği, Teklif Tutarının Toplamına Bakılarak İhalenin Sonuçlandırıldığı, Dolayısıyla Yüklenicinin Teklif Birim Fiyatları Hukuken Aynı Statüde Olup Bunları Yüksek veya Düşük Şeklinde Ayrıma Tabi Tutma ve Niteleme İmkanının Bulunmadığı, Keza Bu Değerlendirme Yapılırken Yaklaşık Maliyette Kullanılan Birim Fiyatlar Üzerinden Mukayese Yapılmasının da İhale Sisteminin Doğasına Aykırılık Teşkil Ettiği

İlamda, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemlerine ilişkin teklif birim fiyatlar, bu iş kalemlerinin yaklaşık maliyet hesabında kullanılan birim fiyatlarıyla da karşılaştırma yapılmak suretiyle düşük ve yüksek ayrımına tabi tutularak, neden düşük birim fiyatlı iş kalemlerinin kullanılmadığı şeklinde bir eleştirinin dile getirildiği,

Bilindiği üzere, Kamu İhale Mevzuatında öngörülen usul gereği, ihale sürecinde isteklilerin tekliflerinin kalem bazlı yüksek veya düşük şeklinde bir değerlendirmeye tabi tutulmadığı, ihaleyi kazanma noktasında isteklinin toplam teklif tutarına bakıldığı, bu şekilde oluşan teklif birim fiyatların sözleşmenin eki haline geldiği ve idarenin ihtiyacına göre uygun görülen iş kalemleri üzerinden sahada imalat yaptırıldığı,

Mevcut iş birim fiyatlı sözleşmeye bağlanmış olup, sözleşmenin “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6’ncı maddesinde;

“6.1. Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan ön ve kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak İdarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan ..................................................... (rakam ve yazıyla) bedel üzerinden akdedilmiştir.

6.2. Yayılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.” hükümlerinin bulunduğu,

Esas itibariyle birim fiyatlı sözleşmelerin bu özelliğinin yasadan doğduğu, 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanununun konuyu düzenleyen “Sözleşme türleri” başlıklı 6’ncı maddesinde;

“Kamu ihale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda;

…

c) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme, ................ Düzenlenir.” Denildiği,

Sözleşmenin, “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde de “Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli” nin sözleşmenin bağlayıcı eklerinden sayıldığı,

Mevcut sistem dahilinde, yüklenicinin teklifi bir bütün olup, yüksek tutarlı birim fiyatlar, normal tutarlı birim fiyatlar veya düşük tutarlı birim fiyatlar şeklinde bir ayrım yapılması mümkün olmadığı gibi, bu ayrımda kullanılabilecek objektif bir değerlendirmenin ölçütünün de olmadığı,

Bu bağlamda, yüklenicinin teklif birim fiyatlarının idarenin yaklaşık maliyet hesabında kullandığı birim fiyatlarla karşılaştırılması da hukuken ve teknik olarak mümkün olmadığı gibi, bu karşılaştırmada hangi düzeydeki farkın kamu zararı teşkil edeceği, yaklaşık maliyetteki fiyatların doğru kabul edilip edilmeyeceği, yüklenicinin sahada yaklaşık maliyetin çok altında gerçekleştirdiği diğer iş kalemlerinin nasıl hesaba katılacağı gibi sayısız belirsizlik ve tartışma gündeme geleceği,

Nitekim mevcut işin yaklaşık maliyet tutarı … Euro, sözleşme bedeli … Euro olup, yüklenicinin %25,11 oranında indirim yaptığının görüldüğü, dolayısıyla işin toplamı dikkate alındığında yüklenicinin yaklaşık maliyetin çok altında bir değerle işi tamamladığının anlaşıldığı,

Öte yandan, ihalede rekabete konu edilmiş birim fiyatların sözleşmenin uygulanması sırasında tartışılmasının ihale hukukunun mantığına ve temel ilkelerine de ters düştüğü, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi bir bütün halinde en uygun (ekonomik açıdan en avantajlı) teklif olarak kabul edildiği için, bu teklifin o ihaleyle ilgili tüm risk, kayıp ve kazanç beklentilerini içerdiğinin kabul edildiği,

Dolayısıyla böyle bir sistemde belli iş kalemleri üzerinden inceleme ve karşılaştırma yapılmasının ekonomik bir gerçekliği olmadığı gibi, hukuken ve hakkaniyet yönüyle de uygun olmadığı,

Sonuç itibariyle, yüklenicinin teklif birim fiyatlarının hukuki statü ve akdi bağlayıcılık açısından eşit değer ve ağırlığa sahip olduğu,

Ayrıca İlamda, iş kalemlerinin yaklaşık maliyette kullanılan birim fiyatları üzerinden karşılaştırma yapılarak teklif birim fiyatların düşük veya yüksek olduğu gibi bir sonuca varılmasının da hatalı olduğu,

Zira, yaklaşık maliyetin ihale süreci içerisindeki işlevi belli olup, bu tutarın; idarece tek taraflı belirlendiği, gizli tutulduğu, hazırlandığı tarihteki rayiçleri yansıttığı, ödemeye esas tutulmadığı, muhtemel hataların isteklilerce denetlenmediği,

Dolayısıyla bu nitelikli bir yaklaşık maliyet değeri kıyas noktası kabul edilerek, istekli tarafından verilen teklif birim fiyatların aşırı düşük veya aşırı yüksek olarak kabul edilmesinin hukuken ve ekonomik olarak bir gerçekliğinin bulunmadığı,

Nitekim yaklaşık maliyet hesabının bu yönü bilindiği için, kamu ihale mevzuatımızda yaklaşık maliyetin üzerindeki teklif sahibine ihalenin bırakılmasında hukuken bir mahzur görülmediği,

Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kararlarda da sözleşmenin uygulanması sırasında, yaklaşık maliyetteki verilerin dikkate alınmasının doğru olmadığı, esas olanın yüklenici tarafından verilen teklif birim fiyatlar olduğu hususunun kabul edildiği,

Örneğin 03.11.2015 tarih ve 40984 tutanak sayılı Sayıştay Temyiz Kurulu kararında; “… Kamu zararı hesabında bunların bedellerinin; poz numaraları itibariyle proje miktarı ile fiili miktar karşılaştırmak suretiyle eksik sayı bulunup, bunların yaklaşık maliyetteki birim fiyatlarına farazi bir ihale indirim oranı uygulanması suretiyle bulunan fiyatlar üzerinden hesaplama yapıldığı görülmüştür. Oysa, yaklaşık maliyet cetvelindeki birim fiyatlar hiçbir suretle bağlayıcı değildir. Esas olan, yüklenicinin yarsa teklif fiyatlarıdır. Söz konusu iş götürü bedel iş olmasına rağmen, yüklenicinin İdareye sunmuş olduğu teklif ekinde yer alan iş kalemi fiyatları üzerinden yapılmış bulunan ve savunmada belirtilen hesaplamanın kabulü gerekmektedir.” şeklinde bir değerlendirme yapıldığı,

2. Sözleşme Hükümleri Gereği Miktarı Artan İş Kalemleri İçin Revize Fiyat Yapılması, Esasen Yüklenicinin Teklif Birim Fiyatlarını Dengelemek İçin Getirilmiş Bir Uygulama Olup, Bu Uygulama Dışında Yüklenici Fiyatlarına Müdahale Edilemediği ve Bu Fiyatların Etkisiz ve İşlevsiz Hale Getirilemediği

Mevcut sözleşmenin “İş kalemi miktarının değişmesi” başlıklı (28.2.) maddesinde revize fiyat şartları düzenlenmiş olup, iş kaleminin birim fiyat teklif cetvelinde yazılı miktarının artması halinde, öngörülen formül dahilinde revize fiyat oluşturulup uygulanması gerektiği, revize fiyat uygulamasında, miktarı artan iş kalemlerinin fiyatı ölçeğe bağlı olarak sürekli düştüğü ve hakkediş ödemelerinin revize fiyatlar üzerinden yapıldığı,

Nitekim mevcut işte de ekte yer alan tabloda gösterildiği üzere (Ek 3), şartları oluşan iş kalemleri bakımından revize fiyatlar oluşturulduğu ve hakkediş ödemelerinin bu fiyatlar üzerinden gerçekleştirildiği,

Esasen sözleşmede yer alan revize fiyat düzenlemesinin amacı da revize fiyat uygulamasıyla birlikte yüklenicinin teklif birim fiyatlarına bağlılığın sürdürülmesini sağlamak olduğu,

Mevcut sözleşme hukukumuzda, revize fiyat yapılması dışında, yüklenici teklif birim fiyatlarına müdahale edilemediği, bu birim fiyatların yüksek ya da düşük şeklinde nitelendirilmesine ve uygulanmasından kaçınılmasına hukuken imkân bulunmadığı,

Nitekim uygulamada yüklenicinin teklif birim fiyatlarının kamu birim fiyatları veya yaklaşık maliyete esas birim fiyatlar karşısında aşırı derecede yüksek olduğu bir kısım örneklerde idarelerin teklif birim fiyatları uygulamama, yeni birim fiyat yaparak bu fiyatları aşağıya çekme yönündeki girişimlerinin Yüksek Fen Kurulu tarafından kabul görmediği,

Örneğin Yüksek Fen Kurulunun 09/04/2014 tarih ve 2014/28 sayılı kararına (Ek-1) yansıyan uyuşmazlığa göre;

“ ...ihaleden sonra bir kısım yerlerin … Genel Müdürlüğü ağına alınması nedeniyle, 7 yerleşim bölgesini kapsayan çevre yolların ihaleye esas projeye ilave edildiği, ilave edilen kesimlere uygulanacak kazı fiyatı konusunda... ” yüklenici ile idare arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkta idarenin sonradan eklenen bölgeler nedeniyle doğan iş artışına konu işlerin … Genel Müdürlüğü birim fiyatı olan … TL/m3 üzerinden fiyatlandırılması talebinde bulunduğu, yüklenici ise Birim Fiyat Teklif Cetvelinde yer alan 2200 poz numaralı iş kaleminin teklif birim fiyatı olan … TL/m3’lük fiyatın uygulanması gerektiği itirazını dile getirdiği,

Kararda;

"... ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemleri için ancak yeni birim fiyat tespiti yapılabileceği ön görülmekte olup, bu şartın sözleşmenin taraflarını bağladığı bilinen bir husustur.

Bu itibarla, yüklenicinin teklifinde, “Her cins ve klastaki zeminde yarma ve yan ariyet kazısı yapılması nakli ve kullanılması” birim fiyatı yer aldığından sözleşmeden sonra, “Her cins ve klastaki zeminde yarma ve yan ariyet kazısı yapılması nakli ve kullanılması” ile ilgili yeni birim fiyat tespit edilmesinin sözleşmesine göre mümkün bulunmadığı değerlendirilmektedir.” şeklindeki gerekçelerle, yeni birim fiyat yapılmasının mümkün olmadığı, sözleşmenin kapsamının genişlemesi sonucu ortaya çıkan ilave işlerin tamamının teklif birim fiyat üzerinden fiyatlandırılması gerektiği sonucuna varıldığı,

YFK kararına yansıyan olayda da kamu birim fiyatı ile yüklenicinin teklif birim fiyatı arasındaki önemli farkın uyuşmazlığa sebep olduğu, ancak YFK’nın kesin bir dille ilave işlerin tamamına teklif birim fiyatın uygulanması gerektiğini ifade ettiği,

Yüksek Fen Kurulunun 10.04.2020 tarihli ve 86188 sayılı kararında (Ek-2) da; idarenin, revize birim fiyat yapılmasına rağmen hala yüksekliğini koruyan teklif birim fiyatlar karşısında, birim fiyat teklif cetvelindeki miktar kadar iş yaptırıldıktan sonra, artan kısımlar için yeni birim fiyat belirlenip belirlenemeyeceği yönündeki görüş talebi üzerine;

"Teklif birim fiyat cetvelinde yer alan iş kalemi miktarlarının ihale dokümanında yer alan projelere nazaran yetersiz, teklif birim fiyatlarının ise piyasa fiyatlarına nazaran yüksek oluşu hususunun İdarenizin görev, yetki ve sorumluluğunda ihale dokümanı hazırlanması ve ihale sürecinde değerlendirilmesi gereken bir durum olduğu,

Sözleşme imzalandıktan sonra sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağı,

Bu itibarla, idarenizce yapılacak ödemelerde iş kaleminin %50 artışı aşan kısmı için, maddede belirtilen formüle göre hesaplanacak olan revize birim fiyat üzerinden … ödeme yapılması gerektiği,

….yeni birim fiyat tespit edilmesi mümkün bulunmamaktadır. ” şeklinde bir sonuca varıldığı,

3. İdarenin Birim Fiyat Teklif Cetvelindeki İş Kalemlerini Tercih ve Tatbik Gerekçesinin Tamamen Teknik ve Zaruri İhtiyaçlara Dayandığı, Bu Noktada Uygun İş Kalemlerinin Yaptırılması ve Bedelinin Birim Fiyat Teklif Cetvelindeki Fiyatlar Üzerinden Ödenmesinin Sözleşme Hukukuna Tamamen Uygun Olduğu

Yukarıda da arz ve izah edildiği üzere, kamu ihale mevzuatında öngörülen usul gereği, ihale sürecinde isteklilerin tekliflerinin kalem bazlı yüksek veya düşük şeklinde bir değerlendirmeye tabi tutulmadığı, ihaleyi kazanma noktasında isteklinin toplam teklif tutarına bakıldığı, bu şekilde oluşan teklif birim fiyatların sözleşmenin eki haline geldiği ve idarenin ihtiyacına göre uygun görülen iş kalemleri üzerinden sahada imalat yaptırıldığı,

İlamda, idarenin teknik, fiziki ve fonksiyonel ihtiyaçlarına göre sahada fiilen yaptırılan ve bedeli ait olduğu teklif birim fiyatlar üzerinden ödenen iş kalemlerinin tazmin konusu yapıldığı, daha düşük birim fiyatlı iş kalemlerine uygun imalatların tercih edilmemiş olmasının hukuka aykırı bulunduğu,

Halbuki meselenin hukuki değil, teknik bir mahiyet arz ettiği,

Neden mevcut iş kalemlerinin tercih edildiği hususuna gelince, sorguya karşı yapılan savunmada kapsamlı şekilde açıklandığı üzere, bu hususun tamamen işin teknik icap ve zaruretlerine dayandığı,

Şöyle ki;

Mevcut ihalenin kesin proje üzerinden birim fiyat teklif alma suretiyle gerçekleştirildiği,

Bilindiği gibi, 4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinde;

‘‘...işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi ... nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir.” hükmünün bulunduğu, Kanunun 4’üncü maddesinde ise; “Kesin proje: Belli bir yapının onaylanmış ön projesine göre; mümkün olan arazi ve zemin araştırmaları yapılmış olan, yapı elemanlarının ölçülendirilip boyutlandırıldığı, inşaat sistem ve gereçleri ile teknik özelliklerinin belirtildiği projeyi, ifade eder.” şeklinde tanımlandığı,

Öte yandan, sözleşmenin ekini teşkil eden Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12’nci maddesinde;

“(1) Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.

(2) Birim fiyatlı işlerin, onaylı uygulama projesi hazırlanmamış kısımlarına idarenin izni olmadan başlanamaz. Aksine bir davranışın sorumluluğu yükleniciye aittir.” denilerek, işlerin uygulama projelerine göre yapılacağının açık biçimde hüküm altına alındığı,

Mevcut işte, uygulama projelerinin hazırlanması aşamasında idarece yapılan etütlerde işin teknik, fiziki ve fonksiyonel gerekleri gözetilerek imalat tercihlerinin kullanıldığı, mahal listelerinin oluşturulduğu,

Sorguya cevaben kapsamlı şekilde açıklandığı üzere;

a) Tavan İşleri

Asma tavan kaplama imalatının yolculu alanlardaki yüzey alanlarına bakıldığında toplam 13.326,67 m2 alana sahip olduğunun görüldüğü, dolayısıyla bu kadar geniş yüzeyli tavan alanının 30x60 cm boyutunda bir plaka ile kaplanmış olması durumunda 74.037 adet panelin kullanılması durumunun ortaya çıkacağı, gerek işletme bakımı gerekse mimari görsel yönünden bakımı zor ve yüzey alanına oranla uyumsuz bir görüntü ortaya çıkaracak olması nedeniyle boyut olarak büyük olan ve sözleşme keşfi içerisinde teklif fiyatı bulunan 60x60 cm boyutundaki 37.018 adet plaka ile kaplanmasının tercih edildiği, ayrıca; ihale eki asma tavan projeleri ve mahal listelerine de bakıldığında yolculu alanlarda 60x60 cm boyutlu asma tavan kaplama malzemeleri kullanıldığının görüleceği, yer altında inşa edilen metro yapısının asma tavan arasında bulunan elektrik ve mekanik tesisat boyutlarına uyumlu kaplama malzemeleri tercih edilmesi gerektiği, söz konusu tercihin birim fiyatlar arasındaki farklılıktan değil, mimari tasarım, işletme bakım kolaylığı ve elektromekanik malzemeler açısından en uygun boyut olarak tercih edildiği,

Metro istasyonlarının mimari konsept tasarımında kullanılan malzemelerin onaylı projeler doğrultusunda yerinde yapılan uygulamalardan oluştuğu,

b) Tavan İşleri 2

İhale eki projelerde ve mahal listelerinde “Petekli Alüminyum Asma Tavan” imalatı dört istasyonda da bulunmasına rağmen onaylı mimari uygulama projelerinde belirtildiği gibi sadece “… İstasyonunda” uygulandığı, … İstasyonunun yoğun yolcu sirkülasyonuna ve …’a bağlantısına sahip olması sebebiyle mimari konseptinin diğer istasyonlardan ayrı olarak tasarlandığı,

Mimari konsept malzeme seçiminde hem mimari tasarım hem de işletme bakım kolaylığı dikkate alınarak petek asma tavanın tercih edildiği, ayrıca proje kapsamında PAKS (Peron Ayırıcı Kapı Sistemi) bulunmadığından özellikle peronlarda yer alan asma tavanların dinamik rüzgâr yükünden etkilenmemesi için oluşacak hava sirkülasyonunu sağlaması gerektiği, ayrıca istasyon geneli anons sisteminin anlaşılabilirliği için asma tavan, duvar ve zemin döşemesinin yansıtma oranına bağlı olarak şekil aldığı, yer altında inşa edilen metro yapısının asma tavan arasında bulunan elektrik ve mekanik tesisat boyutlarına uyumlu kaplama malzemelerinin tercih edilmesi gerektiği, ihale eki mimari projelerde ve mahal listesinde de 60x60 cm boyutunda asma tavan kaplaması kullanıldığının görüldüğü, yerinde yapılan uygulamada ihale eki projeye ve mimari konsepte uygun olarak aynı boyutlarda asma tavan kaplama malzemesinin kullanıldığı,

Metro istasyonlarının mimari konsept tasarımında kullanılan malzemelerin onaylı projeler doğrultusunda yerinde yapılan uygulamalardan oluştuğu,

c) Döşeme İşleri

İhale eki dokümanlarda yer alan mahal listesinde teknik hacimlerde belirtilen döşeme kaplamalarının … Euro/m2 fiyatlı 094 Poz No.lu “Karo Mozaik” olarak belirtildiği, ayrıca sözleşme keşfinde … Euro/m2 fiyatlı aynı işlevdeki 035 Poz No.lu “Granit Katkılı Kompoze Döşeme Kaplaması” malzemesinin de bulunduğu, projede söz konusu teknik alanlarda 035 Poz No.lu “Granit Katkılı Kompoze Döşeme Kaplaması” kullanıldığı, giriş kısmında arz edildiği üzere işbu döşeme kaplaması işinde son 25 yılın metro uygulamaları tüm şehirlerde karo mozaik ve granit, granit seramik gibi “ayrık karo elemanlarının harç ile zemine yapıştırılması” şeklinde ifade edilebilecek uygulamanın mahsurlarının çokça ortaya çıktığı,

Derzlerin mm mertebesinde fark gösterebilmesi sebebiyle toz tutma, temizliğin öngörülen şekilde iyi uygulanamaması, zaman içinde sızan suların gevşemelere yol açması, bakım ekipmanlarının karoları kırması, engelli sandalyelerinin sürüş sorunları yaşaması, görme engellilerinin ayağının takılması hatta engelli olmayan yolcuların rahatsızlığı, sıklıkla tamir gerektiren elemanlar durumunda olması sebepleriyle bu tip kaplamanın tekerrürünün uygun olmayacağı kanaatinin netleştiği,

Genel Müdürlüğün 2020 yılından beri inşa ettiği bütün metrolarda uyguladığı ve uygulamaya yeni işlerde devam edeceği tek seferde tüm yüzey için dökülerek kırıklık, kırılma, kademe farkı oluşturmayan ve birim fiyatı bulunan “Granit Katkılı Kompoze Döşeme Kaplaması” uygulamasının genel hacimlerde tatbik edilmesinin “doğru uygulama” olarak tercih edildiği, söz konusu seramik döşeme kaplama malzemesinin sadece ıslak hacimlerde kullanıldığı,

Metro istasyonlarında söz konusu teknik mahallerde kullanılan malzemelerin onaylı projeler doğrultusunda yerinde yapılan uygulamalardan oluştuğu,

d) Duvar Kaplama İşleri

…’a erişim sağlayan ve yoğun yolcu sirkülasyonuna sahip metro projesi istasyonlarında 050A Poz No.lu “Mevcut Duvara Boyalı Sac Levhalarla Kaplama Yapılması” uygulamasının, kaplama altında kalan elektromekanik tesisata ulaşım kolaylığı, yolculu işletme sırasında oluşan yüzey deformasyonlarına karşı rötuşa imkan sağlaması, ihtiyaç duyulması durumunda kolay tedarik edilebilme avantajının olması ve istasyon alanındaki farklı geometrilere sahip duvar yüzeylerinin kaplanmasında uyumluluk göstermesinden kaynaklandığı,

Söz konusu 046A Poz No.lu “30x60 cm Alüminyum Konstrüksiyonlu Cilalı Granit Seramik Duvar Kaplaması Yapılması” uygulamasının yapılmama nedeni ise geçmiş yıllarda yapılan metro projelerindeki işletme, bakım ve tadilat zorlukları zaman içerisinde tecrübe edilmiş olup, seramik duvar kaplama ile yapılan alanların gerek yolcu vandal davranışları gerekse malzemenin uzun vadeli durabilite gereği sorunları nedeniyle yoğun bir bakım zorluğu ve bakım maliyeti içerdiğinin tecrübe edildiği, bu nedenle yolculu alanlardaki geniş yüzeyli duvar kaplamalarında söz konusu malzemenin kalınlığının az (8-10 mm) olması nedeniyle kırılmalara karşı dirençsiz olması, kaplama arkasındaki elektromekanik tesisata erişim zorluğunun bulunması, ihtiyaç duyulduğunda aynı boyut, renk ve fiziksel özelliklere sahip malzemenin tedarikinin zor olmasından kaynaklandığı,

Uygun olmadığı zaman içinde tecrübe edilen malzemeyi bile bile uygulamanın kamu lehine olmayan bir tercih olduğu, “Doğru uygulamayı” keşfetmenin bazen zaman içinde tecrübelerle ortaya çıktığı, bunu tespit edince de eldeki tüm projelerde ve yeni projelerde uygulamanın teknik gereklilik olduğu,

Metro istasyonlarının mimari konsept tasarımında kullanılan malzemelerin onaylı projeler doğrultusunda yerinde yapılan uygulamalardan oluştuğu,

e) Kaya Bulonu

Yeni Avusturalya Tünel Açma Yöntemine (NATM) göre açılan tünellerde temel prensibin, zeminin sağlam olduğu kesimlerde daha az kazı destek (tahkimat) elemanı, zayıf zeminlerde ise kazı desteğinin görece arttırılarak stabilitenin sağlanması, göçüklere mahal verilmemesi olduğu, ana hat tünellerinde (A tipi) kullanılan kazı-destek tipleri ise en azdan (en ucuz) en yoğuna (en pahalı) olacak A1, A2, A3, A4, A5 şeklinde sıralanırsa, A1’in en hafif ve ekonomik, A5’in en ağır ve pahalı tahkimat anlamına geldiği, idarece kazı-destek elemanlarından olan kaya bulonun, birim fiyatının yüksek veya düşük olmasına göre değil, zemin sınıfının neyi gerektirdiğine göre kullanıldığı,

İhale eki projelerde kazı-destek sınıfı A2 ve A3 olan bölümlerde 3 m boyunda ve 4 m boyunda kaya bulonu kullanılacağının belirtildiği, keza ihale eki projelerde A2 destek sınıfı için kazı adımı 100-150 cm arasında belirtilmiş olup A3 destek sınıfı için kazı adımı ise 80-120 cm arasında belirtildiği,

Onaylı uygulama projeleri ve mühendislik hesap raporlarında A2 destek sınıfı için en fazla 150 cm ilerleme adımı gösterilmiş olup A3 destek sınıfı için ise en fazla 120 cm ilerleme adımı gösterildiği, yerinde yapılan tünel kazılarında zemin sınıfının nitelik durumuna göre ihale eki dokümanlarda bulunmayan A1 destek sınıfı da uygulanmış olup, diğer destek sınıflarında ise en fazla ilerleme adımları ile uygulama yapıldığından kullanılan kazı destek elemanlarında (kaya bulonu, süren, kafes iksa vb.) önemli miktarlarda azalma sağlandığı, tünel kazısı destek elemanı olan kaya bulonu uygulamalarının zemin cins ve niteliklerine göre yerinde tespite dayandığı, tünel inşaatı süresince Müşavir firma denetiminde tüm kazı adımlarının mühendislik gözetim ve denetiminden geçirilerek imzalı tutanaklar ile imalatların yapıldığı, hakkedişlerde yapılan miktar tespitine dayalı ödemelerin ise Müşavir firma tarafından hazırlanan imzalı imalat tutanaklarındaki miktarlar üzerinden gerçekleştirildiği,



Sözleşme keşfinde çeşitli boylarda toplam 97.191 adet kaya bulonu bulunduğu, yerinde yapılan tünel kazılarında zemin sınıfının nitelik durumuna göre en uygun olan kaya bulonu tipi tercih edilmek suretiyle kullanılan kaya bulonu adedinin 86.952 adet olduğu, böylelikle kaya bulonu adedinde 10.239 m azalma sağlandığı,



Bu tabloda açıkça görülmektedir ki idarece kazı-destek sınıfı elemanlarının birim fiyatına değil, zeminin gereğine bakıldığı, zeminin çok sağlam olduğu kesimlerde ihale ekinde tarif edilmemesine rağmen A1 sınıfı tahkimat (ucuz tahkimat) kullanıldığı, fiyatı çok düşük olarak teklif edilmiş olan 3 metre bulondan (… Euro/adet) 2.002 adet kullanıldığı,

Tünel kazı destek sınıfının tünel aynası yüzeyinin gösterdiği jeolojik koşullara göre belirlendiği, daha uzun bulonların zeminin görece “bozulduğu” kesimlerde uygulandığının çok açık olduğu,

Zira ödenen her kuruşun sözleşmede ilgili birim fiyattan ödendiği, yanlış birim fiyat kullanımının olmadığı, yapılanın ödendiği, eldeki tüm kazı verileri, zemin verileri, jeolojik veriler ve yukarıda tabloda özetlenen “zemine göre tahkimat kullanıldığı” vesikasına istinaden konunun bu minvalde değerlendirilmesi gerektiği,

f) Süren

Sözleşme keşfinde bulunan toplam süren adedinin değişik boylarda 125.880 adet olduğu, yerinde yapılan tünel kazılarında zemin sınıfının nitelik durumuna göre ve kazı ilerleme adımlarının maksimum mesafede tutulması suretiyle en uygun olan süren tipi tercih edilerek kullanılan sürenin 57.095 adet olduğu, böylelikle süren adedinde de önemli miktarda azalma sağlandığının görüldüğü, tünel inşaatı süresince Müşavir firma denetiminde tüm kazı adımları mühendislik gözetim ve denetiminden geçirilerek ve imzalı tutanaklar altına alınarak imalatların yapıldığı, hakkedişlerde yapılan miktar tespitine dayalı ödemelerin ise Müşavir firma tarafından hazırlanan imzalı imalat tutanaklarındaki miktarlar üzerinden gerçekleştirildiği,





Burada “… euro/adet olan imalat neden 16.380 adet yerine 2.619 adet uygulandı” sorusunun doğru ve hakkaniyetli olmadığı, nitekim görece yüksek bedelli “pahalı” bir imalat pozun tümündeki fiyat … Euro/adet olan sürenin de 10.351 adet değil, 75 adet kullanıldığı, 10.351 x … Euro = … Euro yerine 75 X … Euro = … Euro harcandığı, … Euro yerine … Euro harcamanın sebebinin “pahalı” imalattan az kullanma değil tamamen zemin koşulları gerektirmediği için kullanılmadığı olduğu,



Burada … Euro/adet teklif bedelli imalat neden daha fazla uygulandı? sorusunun mühendislik jeolojisi açısından cevaplandığında “zemin gerektirdiği için” cevabını alacağı, “Kötü niyet” ürünü bir uygulama söz konusu olsa idi; 1¼” Boru Süren L=4 mt için … Euro teklif veren yükleniciye 18.709 adet bu sürenden yaptırılmayacağı, yani yaklaşık … Euro x 18709 adet = … Euro’luk imalatı; … Euro x 18709 adet = … Euro ile yaptıran İdarenin uygulamasını tenkit etmenin hakkaniyete uygun bir durum olmayacağı,

NATM tünel kazı işlerinde süren uygulamalarının ayrıntılarından bahsetmek gerekirse; ilerle adımının aynı olduğu bölgelerde, 1½” L=3 m Enjeksiyonlu süren (… Euro/Ad.) kullanılmasına özen gösterildiği, aynı boyda olan 1¼” L=3 m Enjeksiyonlu sürenin (… Euro/Ad.) ise kullandırılmadığı, bunun nedeninin arasındaki fiyat farkından değil, diğer sürenden ince olduğu için tünelde yeterli emniyeti sağlayamayacağının değerlendirilmiş olmasından olduğu,

1½” L=3 m Enjeksiyonlu Süren (… Euro/ Ad.) uygulanan bölgeler ise, tünel zemin niteliğine göre kazı esnasında oluşabilecek gerilme ve deformasyonlarda göz önüne alınarak kazı adımının 1 m'den az olduğu yerlerde kullanıldığı,

1½” L=4 m Enjeksiyonlu Süren (… Euro/Ad.) uygulanan bölgeler ise, yine zeminin niteliğine göre kazı ilerleme adımının 1 m'den fazla olan yerlerde uygulandığı,

A2 Destek Sınıfı uygulanan ana hat ve ara bağlantı tünellerinde 18.709 adet 1¼” L=4 m Enjeksiyonlu Süren (… Euro/Ad.) uygulandığı,

L=3 m Φ 26 mm’lik süren çubuklarının projede uygulanmadığı, bunun sebebinin; NATM tünel tahkimatlarında güncel uygulamalarında yaygın olarak kullanımından uzaklaşılmış olması olduğu, ayrıca 1¼” L=4 m Enjeksiyonlu süren fiyatı ile L=3 m Φ 26 mm’lik süren fiyatının (… Euro/Ad.) aynı olduğu,



*A3 Kazı İlerleme Adımı

*A2 Kazı İlerleme Adımı





Sahada süren kullanımların zemin sınıfı göz önüne alınarak uygulandığının aşağıdaki tabloda açıkça görüldüğü, görüleceği üzere birim fiyatların yüksek fiyatlı olanı değil zeminin gerektirdiği imalatlar yerinde karar verilerek uygulandığı,

Umbrella Arch Süren; yerinde yapılan tünel kazılarında zemin sınıfının nitelik durumuna göre en uygun olan kazı klası seçilerek ve bu klasa en uygun olan destek sınıfı belirlenerek devam edildiği, taşıma dayanımı düşük, deformasyon etkisi yüksek olan zeminlerde A5 kazı klasında 4" çelik borular ile şemsiye sürenin (umbrella) uygulandığı, ihale eki projelerde 3.607,71 metre uzunluğunda belirtilen A5 kazı klasındaki zeminin, uygulama aşamasında 2.559,58 metre olduğu, dolayısıyla değişik tünel bölgelerinde ve değişik boylarda 125.127 metre boyunda umbrella arch süren uygulamasının yapıldığı, sahada yapılan çalışmaların müşavir firma gözetim ve denetiminde yürütüldüğü, tüm miktarların müşavir mühendis tarafından imzalı tutanaklar ile yapıldığı, hakkedişlerde yapılan miktar tespitine dayalı ödemelerin ise Müşavir firma tarafından hazırlanan imzalı imalat tutanaklarındaki miktarlar üzerinden gerçekleştirildiği,



Zemin Çivisi: Tünel kazılarının ayna sonlarında serbest yüzeye doğru oluşabilecek deformasyonların önüne geçmek, taşıma dayanımı düşük, deformasyon etkisi yüksek zemin cinslerinin bulunduğu tünel bölgelerinde zemin çivisi uygulamasının yapıldığı, ihale keşfinde 14 mm ve 26 mm kalınlığında toplam 363.635 m zemin çivisi bulunduğu, yerinde yapılan uygulamada zemin çivisine ihtiyaç duyulan bölgelerde 129.119 m zemin çivisi kullanıldığı, aşağıda verilen tabloya bakıldığında zemin çivisi uygulanan bölgelerdeki zemin niteliğinin kohezyonu yüksek bölgeler (A3-A5) olduğunun görüldüğü, sahada yapılan çalışmaların müşavir firma gözetim ve denetiminde yürütüldüğü, tüm miktarların müşavir mühendis tarafından imzalı tutanaklar ile yapıldığı, hakkedişlerde yapılan miktar tespitine dayalı ödemelerin ise Müşavir firma tarafından hazırlanan imzalı imalat tutanaklarındaki miktarlar üzerinden gerçekleştirildiği,





Metro projesinde proje güzergâhının yoğun yapı stoku bulunan bölgelerde yer alması aynı zamanda sanayi tesislerinin içerisinde bulunuyor olması durumunda ihale öncesi veya inşaat aşamasında her noktada istenen sıklıkta sondajın mümkün olmayacağı, uygulanan tahkimat sıklığı imalat aşamalarında aynada karşılaşılan gerçek zemin durumu ile net olarak ortaya çıktığı ve NATM tünel yapım tekniklerine uygun tahkimat elemanlarının seçildiği,

Aşağıdaki tabloda görüleceği üzere resmi kurum fiyatı 2015 yılında … Euro olan umbrealla arch imalatında 125.127 m uygulama yapılarak yüklenici teklif birim fiyatı … Euro bedelle işbu tahkimatın gerçekleştirildiği, yani aslında güncel maliyet değeri … Euro olan 125.127 m imalata … Euro ödendiği,

Aynı şekilde resmi kurum birim fiyatı … Euro olan zemin çivisinin teklif fiyatı … Euro olmakla beraber zeminin gerektirdiği yerlerde 84.274 m uygulama yapılarak aslında değeri … Euro olan işin, … Euro ya yaptırıldığı, bunun da İdarenin işin gereğine göre hareket ettiğini açık biçimde gösterdiği,



Ayrıca aşağıdaki tabloda görüleceği üzere; tünel kazı ilerleme adımlarının ihale eki çizimlerde belirtilen 3 mt sürenler kullanılarak yapılması ve minimum ilerleme adım aralıklarında olması durumunda 80 cm” 123.191 adet çeşitli boyutlarda kaya bulonu kullanılması durumunun ortaya çıkacağı, iş kapsamında kullanılan toplam kaya bulonu adedinin 86.952 adet olduğu, dolayısıyla zemin parametrelerinin ihtiyacı doğrultusunda yapılan kullanım sayesinde 36.239 adet kaya bulonu kullanılmayarak … Euro tasarruf sağlandığı,







Keza aşağıdaki tabloda görüleceği üzere; tünel kazı ilerleme adımlarının ihale eki çizimlerde belirtilen 3 mt sürenler kullanılarak yapılması ve minimum ilerleme adım aralıklarında olması durumunda 80 cm” ilerleme adımı için 3.444,18 ton çelik iksa kullanılması durumunun ortaya çıkacağı, iş kapsamında kullanılan toplam çelik iksa miktarının ise 2.295,97 ton olduğu, dolayısıyla zemin parametrelerinin ihtiyacı doğrultusunda yapılan kullanım sayesinde 1.148,21 ton çelik iksa kullanılmayarak … Euro tasarruf sağlandığı,







Yapılan iksa miktarı için; yüklenici teklif birim fiyatı (… Euro / ton) ile … Euro ödeme yapıldığı, oysaki yaptırılmış olan iş bu imalatın resmi kurum rayiçleri tutarı … Euro olduğu, yani … Euro gibi bir tutarla … Euro luk imalat yaptırılmış olup, bunun da İdarenin işin gereğine göre hareket ettiğini açık biçimde gösterdiği,



İhale yılı kurum birim fiyatları ile sözleşme birim fiyatlarının karşılaştırıldığı yukarıdaki tabloya bakıldığında, çelik iksa imalatlarında kamu yararına … Euro tasarruf sağlandığının ortada olduğu, bu doğrultuda saha imalatlarında fiyatın yüksek/düşük olma durumuna bağlı değil zemin parametrelerinin ihtiyacı doğrultusunda destek elamanlarının kullanıldığı,

Sonuç itibariyle yapılan uygulama işin tekniğine ve sözleşme hükümlerine uygun olup fiilen yaptırılan işlerin sözleşmede kararlaştırılan bedellerinin ödendiği,

4. Mevzuata ve Sözleşme Hükümlerine Uygun Bir Uygulamanın 5018 Sayılı Kanun Hükümleri Bağlamında Kamu Zararı ve Mali Sorumluluk Sebebi Olarak Kabul Edilmesinin Hukuken Mümkün Olmadığı, Nitekim Uygulamadan Kamu Zararı ve Mali Sorumluluk Doğmayacağı Kabulüyle Sayıştay’ın İstikrarlı Şekilde Bir Kısım Tespitlerini Mali Rapora Dahil Etmekle Yetindiği, Yargılama Konusu Yapmadığı

Bir hukuka aykırılıktan söz edilebilmesi için mevzuat ve sözleşme hükümlerinin ihlal edilmesi gerektiği açık olup, mevcut uygulamada idareni ihtiyaçlarına uygun nitelikli imalatların yaptırıldığı, bedellerinin kendi birim fiyatları üzerinden ödendiği, dolayısıyla idarenin ihlal ettiği bir sözleşme veya mevzuat hükmünün olmadığı,

Bu bağlamda, 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesindeki düzenlemeye bakıldığında;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde bir esasın belirlendiğinin görüleceği,

Maddede işaret edilen temel şartın mevzuata aykırılığın varlığı olduğu, mevzuata aykırılık taşımayan rutin, idarenin teknik ihtiyaçlarına dayalı uygulamalar nedeniyle bir kısım mukayeseler yapılarak kamu zararı sonucuna varılmasının hukuken kabul görmediği,

Bu çerçevede bir örnek vermek gerekirse, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uygulaması bakımından; belgelerin aslı yerine fotokopisini veren, aritmetik hata yapan, belge veya önemli bilgi eksikliği bulunan vb. durumlarda isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, bu kuralların 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuattan doğan usul ve şekil kuralları olduğu, bir ihalede sunduğu teklif bakımından bu şekilde bir eksiklik veya hata taşıyan isteklinin değerlendirme dışı bırakılması sonucunda, değerlendirme dışı bırakılan istekli ile kendisine ihale bırakılan isteklinin teklifi arasında bazen on milyonlarca liralık fark bulunmasına rağmen, bu sonuç bilinerek idari işlem tesis edildiği, hiçbir zaman aradaki farkın kamu zararı olarak nitelendirilmediği, dolayısıyla mali mevzuatımızda yasal usule uyarak kamu zararına sebep olmak gibi bir olgudan söz edilmediği,

Nitekim Sayıştay’ın idarenin teknik ve fonksiyonel takdir ve tercih alanına giren, ancak kamu zararı ve mali sorumluluk doğurmayan benzer uygulamalar bakımından istikrarlı şekilde izlediği yöntemin konunun Mali Raporlara dahil edilerek idareye rehberlik yapılması şeklinde gerçekleştiği,

Örneğin;

… Genel Müdürlüğü 2020 yılı Sayıştay Denetim Raporuna "Bulgu 13: İdarece Daha Düşük Bedelle Yaptırılabilecek İmalatın Yüksek Bedelle Yaptırılması” başlığı altında;

“…

İhale üzerinde kalan yüklenicinin 19 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m2 bitümlü sıcak karışım yapılması iş kalemi için teklifi … TL/m2 iken, 20 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m2 bitümlü sıcak karışım yapılması iş kalemi için teklifi … TL/m2’dir. Her iki iş kalemi imalat tekniği tamamen aynı olup, aralarındaki tek fark 1 cm’lik asfalt betonu binder tabakası kalınlık farkıdır.

İşe ait kesin hakkediş raporunda, yüklenicinin m2’sine … TL teklif ettiği iş kaleminden hiç imalat yapılmadığı; m2’sine … TL teklif ettiği iş kaleminden ise (1.332.081,724 m2 Bitümlü Temel Tabakası, 1.300.055,971 m2 Binder Tabakası ve 1.273.220,200 m2 Aşınma Tabakası olmak üzere) paçal olarak 1.304.659,840 m2 imalat yapıldığı ve yükleniciye söz konusu imalat için toplam … TL ödeme yapıldığı görülmüştür.

…

Sonuç olarak, yukarıda yer verilen açıklamalar uyarınca, Kanunda yer alan saydamlık, rekabet, eşit muamele ve güvenirlilik ilkelerinin gözetilmesi ve yüklenicinin yüksek teklif verdiği iş kalemlerinin yanı sıra düşük teklif verdiği iş kalemlerinin de yaptırılmasının sağlanarak işlerin daha uygun maliyetle bitirilmesinin sağlanması gerekmektedir.”

Şeklinde tespitler yapıldığı, uygulamanın kamu zararı ve mali sorumlulukla irtibatlandırılmadığı, idareye rehberlik yapılmakla yetinildiği,

Sayıştay’ın … Bakanlığı faaliyetleri için düzenlediği “… Bakanlığı 2017 Yılı Sayıştay Düzenlilik Denetim Raporu” nda da; “BULGU4: Projelerin Maliyetinin Çok Üzerinde Bedelle ve Gecikmeli Olarak Tamamlanması” başlığı altında yapılan tespitler çerçevesinde idarenin uygulamalarında daha dikkatli davranması gerektiği yönünde uyarıda bulunulduğu,

Söz konusu raporda Sayıştay’ın konuyu değerlendirme yöntemine ilişkin aşağıdaki açıklamaların önemli olduğu:

"İdare cevabında, bulguda 5018 sayılı Kanunun 71'nci maddesinde düzenlenen kamu zararıyla irtibat kurulmadan yapılan tespitin hatalı olduğu, ihale aşamasında herhangi bir hatalı işlem yapılmadığı ifade edilmiştir. Bulgu dikkatlice incelenirse bahsi geçen iş kalemlerinin yüksek fiyattan yaptırılmasıyla ilgili kamu zararı ifadesi kullanılmadığı görülecektir. Güzergâh kazı ve dolgu imalatlarının yüklenicinin teklif fiyatıyla gerçekleştirilmesi sonucu 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim Kontrol Kanununun hükümleri uyarınca kamu zararına neden olunduğu iddiasında bulunulmamıştır. Kaldı ki, kamu zararına neden olan işlemler bu raporun konusu değildir. Bununla birlikte, bulguda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere söz konusu yöntemin projelerin maliyetlerinin artmasına neden olduğu açıktır. Projelerde oluşan maliyet artışı tespiti ile kamu zararı tespitinin çok farklı farklı kavramlar olduğunun izahı yersizdir.

İdare cevabında sadece yüksek fiyat teklifi verilen iş kalemlerine odaklanmanın hatalı olduğu, bu mantıkla düşük fiyat teklifi verilen imalatlarda da Yükleniciye eksik ödeme yapılmış olacağı ifade edilmiştir. Bulgu konusu çalışmada sadece yüksek fiyatlı imalatlar değil düşük fiyatla yaptırılan imalatlar da dikkate alınarak hakkedişe girmiş tüm imalat kalemlerinin yaklaşık maliyet birim fiyatları cinsinden toplam değeri ile yüklenici fiyatlarıyla yapılan ödemelerin toplam değeri karşılaştırılmıştır. Bu şekilde yapılan çalışmayla da söz konusu işte … TL yaklaşık maliyetli imalat için toplam … TL ödeme yapıldığı görülmüştür.”

Görüleceği üzere Sayıştayın uygulamanın hukuki anlamda bir kamu zararı oluşturmadığı, bu nedenle yargı raporuna konu edilmediği, ancak proje maliyetinde artışa neden olunduğu, bu hususa yönelik olarak tedbir alınması gerektiği yönünde idareyi uyarmakla yetindiği,

5. Uygulamadan Esasen Hiç Kamu Zararı Doğmadığı Açık Olmakla Birlikte, Daire İlamındaki Zarar Hesabının Kendi İçinde Açık Bir Hata ve Çelişki Barındırdığı, Sahada Fiilen Yapılan İmalatların Teknik Özellik ve Ekonomik Değerlerinin Tamamen İhmal Edildiği, Ayrıca Bir Kısım İş Kalemleri Bakımından Revize Birim Fiyatlar Üzerinden Ödeme Yapılmasına Rağmen Bu Hususun Dahi Hesaplamada Dikkate Alınmadığı, Keza Fiilen Yapılan İmalatların Ekonomik Değerlerinin Piyasa Rayiçlerine Uygun Olduğu, Yapılan Ödemelerin Karşılığının Tam Olarak Alındığı

İdare uygulamasının mevzuata ve sözleşme hükümlerine aykırı bir yönünün bulunmadığı, dolayısıyla kamu zararı ve mali sorumluluktan söz edilmemesi gerektiği hususu yukarıda kapsamlı şekilde arz ve izah edilmiş olmakla birlikte, Daire İlamındaki kamu zararı hesap yönteminin de açık bir hata ve çelişki barındırdığının da görüldüğü,

Şöyle ki;

A) Ödenen/ödenmesi gereken hesabı yapılırken, hukuka ve hakkaniyete aykırı şekilde, yerinde yapılan nitelikli, ekonomik ve teknik değeri çok yüksek imalatlarla, farazi şekilde yapılması gerektiği iddia edilen daha düşük değerli imalatların birbirlerine eşit statüde kabul edildiği,

İlam ekindeki “Kamu Zararı Tablosu” incelendiğinde görüleceği üzere örneğin; “a) Tavan İşleri” için KDV dahil … Euro kamu zararı tutarı hesaplandığı, hesabın hangi yöntemle yapıldığı hususunun “Not” bölümünde;

“Keşif miktarı 22.360,00 m2 ve teklif birim fiyatı … Euro olan 052A poz nolu iş kaleminin yapımından tamamen vazgeçilmiş, bunun yerine keşif miktarı 300,00 m2 ve teklif birim fiyatı … Euro olan 052B poz nolu iş kaleminden 13.326,670 m2 yapılmıştır. Kamu zararı tutarı, 052B poz nolu iş kaleminin keşif miktarı 300,00 m2 yi aşan miktar olan 13.026,670 m2 nin bedelinin … Euro değil, 052A poz nolu iş kaleminin teklif birim fiyatı olan … Euro üzerinden ödenmesi gerektiğinden hareketle hesaplanmıştır.” şeklinde açıklandığı,

Bu açıklamanın hesaplamadaki hata ve çelişkiyi açıkça ortaya koyduğu,

Zira fiilen yerinde yapılan imalatın 052B poz no.lu “Perfore Metal (Galvaniz Çelik) Panel Asma Tavan Yapılması 60x60 cm” iş kalemi olduğu; itibari şekilde fiyat karşılaştırması yapılan iş kaleminin ise, 052A Poz No.lu “Perfore Metal (Galvaniz Çelik) Panel Asma Tavan Yapılması 30x60 cm” iş kalemi olduğu, bu imalatların ekonomik ve teknik değerlerinin birbirinden farklı olduğu, nitekim İlamda kıyas alınan yaklaşık maliyete esas birim fiyatlarda dahi, 052A Poz No.lu iş kaleminin yaklaşık maliyete esas birim fiyatının … Euro, 052B Poz No.lu iş kaleminin yaklaşık maliyete esas birim fiyatının … Euro olduğu, İlamda bu iki İmalat birebir eşitlenerek zarar hesabının yapıldığı,

Bu hata ve çelişkinin “d) Duvar Kaplama İşleri” nde daha bariz kendisini gösterdiği,

Zira, fiilen yerinde yapılanın 050A Poz No.lu “Mevcut Duvara Boyalı Sac Levhalarla Kaplama Yapılması” imalatı olduğu; itibari şekilde fiyat karşılaştırması yapılan iş kaleminin ise, 046A Poz No.lu “30x60 cm Alüminyum Konstrüksiyonlu Cilalı Granit Seramik Duvar Kaplaması Yapılması” imalatı olduğu, bu iki imalatın hem kullanılan malzeme hem de tatbik şekli bakımından birbirlerinden tamamen farklı olduğu, buna rağmen kamu zararı hesabında, fiilen yapılan “Mevcut Duvara Boyalı Sac Levhalarla Kaplama Yapılması” iş kalemi miktarının “30x60 cm Alüminyum Konstrüksiyonlu Cilalı Granit Seramik Duvar Kaplaması Yapılması” iş kalemi birim fiyatıyla karşılaştırılmasının zarar hesabını tamamen temelsiz bıraktığı, bu hesap kabul görecek olsa, hukuka aykırı şekilde İdarenin haksız zenginleştiği bir sonucun ortaya çıkacağı, yerinde yapılan son derece nitelikli bir imalata niteliksiz bir imalatın bedeli kadar bir ödeme yapılmış olunacağı,

Bu bariz hatanın, Döşeme İşleri, Kaya Bulonu ve Süren iş kalemleri için de aynen geçerli olduğu,

B) Kamu zararı hesabının soyut ve dayanaktan yoksun olduğu, işin esasının yeteri kadar incelenmediğinin bir diğer açık kanıtının; hakkedişe yansıtılan revize birim fiyatların dahi dikkate alınmamış olması olduğu, zira İlamda kamu zararı hesabının yüksek ve düşük şeklinde nitelendirilen teklif birim fiyatlar üzerinden yapıldığı, yüksek şeklinde nitelendirilen teklif birim fiyatların bir kısmı sözleşme hükümleri uyarınca revizeye girerek aşağıya çekilmesine ve bu rakamlar üzerinden ödeme yapılmasına rağmen İlamda bu hususun ihmal edildiği,

Mevcut sözleşmenin “İş kalemi miktarının değişmesi” başlıklı (28.2.) maddesinde revize fiyat şartlarının düzenlendiği, iş kaleminin birim fiyat teklif cetvelinde yazılı miktarının artması halinde, öngörülen formül dahilinde revize fiyat oluşturulup uygulanması gerektiği, revize fiyat uygulamasında, miktarı artan iş kalemlerinin fiyatının ölçeğe bağlı olarak sürekli düştüğü ve hakkediş ödemelerinin revize fiyatlar üzerinden yapıldığı,

Mevcut işte de ekte yer alan tabloda (Ek-3) gösterildiği üzere, şartları oluşan iş kalemleri bakımından revize fiyatların oluşturulduğu ve hakediş ödemelerinin bu fiyatlar üzerinden gerçekleştirildiği,

Daire İlamındaki kamu zararı hesabında ise, revize birim fiyat dolayısıyla eksik ödenen tutarlar yerine birim fiyat teklif cetvelindeki tutarların karşılaştırılmasının yapıldığı,

C) Yerinde fiilen yapılan imalatların ekonomik değerlerinin gerçek piyasa rayiçlerine de uygun olduğu, yapılan ödemelerin karşılığının tam olarak alındığı,

Esasen mevcut teklif birim fiyatlar üzerinden yapılan ödemeler bakımından ayrıca bir kanıt sunulmasına gerek bulunmamakla birlikte, fiilen yapılan imalatlar için ödenen tutarların Kurum fiyatları ve piyasa fiyatları ile hesaplandığında bu imalat kalemleri için Yükleniciye yapılan toplam ödemenin daha düşük olduğunun gözükeceği,

Ek-4’de verilen Tünel İmalatları Karşılaştırma tablosu incelendiğinde, Yaklaşık Maliyette … Milyon Euro olarak hesap edilen, 2015 yılı kurum birim fiyatlarına göre ise … Milyon Euro olan imalat kalemlerinin tamamı için Yükleniciye toplam … Milyon Euro ödeme yapıldığı,

Ek-5’de verilen Mimari kalemler karşılaştırma tablosu incelendiğinde ise, söz konusu imalatlar için alınan 2024 yılı piyasa fiyatlarının ÜFE Katsayısı kullanılarak 2015 yılına indirgenen güncel piyasa ortalama fiyatları ile hesaplandığında yaklaşık … milyon Euro tutarındaki imalatların tamamı için sözleşme kapsamında Yükleniciye … milyon Euro bedel ödendiği,

Bu itibarla söz konusu imalat kalemlerinin ödemesinde piyasa rayiçlerinin altında ve sözleşme birim fiyatlarına göre ödeme yapıldığının açıkça görüldüğü,

Bütün bu nedenlerle, kamu zararı ve mali sorumluluk şartlarının oluşmadığı açıkça ortaya konulduğundan ilamının kaldırılmasını gerektiğinin değerlendirildiği,

SONUÇ VE İSTEM:

Yukarıda açıklanan sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, Sayıştay 1. Dairesinin 13.05.2024 tarih ve 51 sayılı ilamının 1 inci maddesiyle verilen … Euro tazmin hükmünün kaldırılması saygıyla arz ve talep ettiği, belirtilmiştir.

Ek 1-Yüksek Fen Kurulunun 09/04/2014 tarih ve 2014/28 sayılı kararı

Ek 2- Yüksek Fen Kurulunun 10/04/2020 tarih ve 86188 sayılı kararı

Ek 3-Revize birim fiyat tablosu

Ek 4-Tünel imalatları karşılaştırma tablosu

Ek 5-Mimari kalemler karşılaştırma tablosu

Diğer Gerçekleştirme Görevlisi ...(Bölge Müdürü) tarafından 54461 sayılı dosya kapsamında temyiz başvurusunda bulunulmuştur. Temyiz başvurusuna esas dilekçede [Diğer Gerçekleştirme Görevlisi ... (Kontrol Amiri) tarafından 54463 sayılı dosya kapsamında gönderilen temyiz dilekçesinde de benzer nitelikte olmak üzere] özetle;

TEMYİZİN GEREKÇELERİ

T.C. ...’nın 2022 yılı denetimleri sonucunda "... İnşaatı ve Elektromekanik Sistemler Temini, Montaj ve İşletmeye Alma İşleri" kapsamında mevzuata uygun bulunmayan işler için 6085 sayılı Sayıştay Kanunun 48 inci maddesi gereğince düzenlenen sorguya verdiği savunmanın Sayıştay 1. Dairesinin ilamında yeterince değerlendirilmediği,

İlamda tespit edilen iş kalemleriyle ilgili itirazların aşağıda arz ve izah edildiği:

1. İnşaat İşleri ile İlgili İlam Konusu Maddeler

Bu imalatlarla ilgili sorguya cevaben ayrıntıları ile yaptığı açıklamalara ilaveten bazı ayrıntılarla kısaca tekrar etmek gerekirse;

Kamu yararı açısından ihale keşif miktarları ile hakkedişlere dahil edilen süren ve bulon miktarları ve cinsleri karşılaştırıldığında;

e) Bulon;





Yukarıda tablodan görüleceği üzere “zemine göre tahkimat kullanıldığı” nın ortada olduğu, ihalede A1 sınıfı bulunmasa da en ucuz tahkimat yöntemi olan bu sınıfta 2.002 metre tünel kazısı yaptırılarak kamu menfaati sağlandığı, diğer tahkimat sınıflarına bakıldığında da görüleceği üzere ihalede belirtilen miktarlar içerisinde olduğunun ortada olduğu,

Sözleşme keşfinde çeşitli boylarda toplam 97.191 adet kaya bulonu bulunduğu, bu imalatların yerinde yapıldığı zamanlarda görev yapan müşavir firma ve kontrol mühendislerince tünel kazılarında zemin sınıfının nitelik durumuna göre en uygun olan kaya bulonu tipi tercih edilmek suretiyle kullanılan kaya bulonu adedinin 86.952 adet olduğu, böylelikle kaya bulonunda 10.239 adet azalma sağlandığı,



Bu tabloda açıkça görülmektedir ki o tarihlerde görev yapan İdarenin kontrollük görevlileri kazı-destek sınıfı elemanlarının birim fiyatına değil, zeminin gereğine baktığı, zeminin çok sağlam olduğu kesimlerde ihale ekinde olmamasına rağmen A1 sınıfı tahkimat (ucuz tahkimat) kullanıldığı, fiyatı çok düşük olarak teklif edilmiş olan 3 metre bulondan (… Euro/adet) 19.688 adet kullanıldığı,

Yukarıda tabloda özetlenen “zemine göre tahkimat kullanıldığı” ortada iken bu hususta ilişilecek bir durum olmadığını değerlendirmelere arz ettiği,





f) Süren;

Keza süren ile ilgili 16.11.2023 tarihli sorguya cevaben ayrıntıları ile yaptığı açıklamaların bu İlam itirazı için de geçerli olduğu, bazı ilavelerle kısaca tekrar etmek gerekirse;

Sözleşme keşfinde bulunan toplam süren adedinin değişik boylarda 125.880 adet olduğu,

Yerinde yapılan tünel kazılarında zemin sınıfının nitelik durumuna göre ve kazı ilerleme adımlarının maksimum mesafede tutulması suretiyle en uygun olan süren tipi tercih edilerek kullanılan sürenin 57.095 adet olduğu, böylelikle süren adedinde de önemli miktarda azalma sağlandığı,

Bu imalatların sahada yapıldığı tarihlerde tünel kazısı inşaatı süresince Müşavir firma ve İdarenin kontrollük görevlileri denetiminde tüm tünel kazı adımları gözetim ve denetimden geçirilerek ve imzalı tutanaklar altına alınarak imalatlarının yaptırıldığı, hakkedişlerde yapılan miktar tespitine dayalı ödemelerin ise Müşavir firma tarafından ve İdarenin kontrollük görevlileri tarafından imzalı imalat tutanaklarındaki miktarlar üzerinden gerçekleştirildiği,



Yukarıdaki tablo incelendiğinde sözleşme teklif fiyatı … euro/adet olan imalattan yerinde 2.619 adet uygulanmış olup, sözleşme teklif fiyatı … Euro/adet olan sürenden de yerinde 75 adet kullanıldığı,

Buradan da anlaşılacağı üzere bu imalatların sahada yapıldığı tarihlerde Müşavir firma ve İdarenin kontrollük görevlilerinin yerinde yaptığı denetimlerde sözleşme fiyatına göre değil, zemin koşullarına göre tahkimat elemanı seçimi yaptıklarının açık olduğu,



Yukarıdaki tablo incelendiğinde de görüleceği üzere bu imalatların sahada yapıldığı tarihlerde Müşavir firma ve İdarenin kontrollük görevlilerinin yerinde yaptığı denetimlerde zemin koşullarına göre tahkimat elemanı seçimi yaptıklarının açık olduğu, “Kötü niyet” ürünü bir uygulama söz konusu olsa, sözleşme teklif fiyatı … Euro olan süren cinsinden 18.709 adet sürenin yaptırılmayacağı,

Ayrıca; bu imalatların sahada yapıldığı tarihlerde Müşavir firma ve İdarenin kontrollük görevlilerince 1½” L=3 m Enjeksiyonlu süren (… Euro/Ad.) kullanılmasına özen gösterildiği, aynı boyda olan ve fiyatı daha yüksek olan 1¼” L=3 m Enjeksiyonlu sürenin (… Euro/Ad.) ise kullandırılmadığı, bunun nedeninin, arasındaki fiyat farkından değil, diğer sürenden daha ince olduğu için tünelde yeterli emniyeti sağlayamayacağının değerlendirilmiş olmasından olduğu,

1½” sürenlerin yerinde uygulamalarına bakıldığında, zemin niteliğine göre tünel kazısı esnasında oluşabilecek gerilme ve deformasyonlar göz önünde bulundurularak, 1½” L=3 m Enjeksiyonlu Süren (… Euro/ Ad.) uygulanan bölgelerin tünel kazısı ilerleme adımının 1 m'den az olan yerlerde uygulandığı, 1½” L=4 m Enjeksiyonlu Süren (… Euro/Ad.) uygulanan bölgelerin ise, tünel kazısı ilerleme adımının 1 m'den fazla olan yerlerde uygulandığının görüleceği,

L=3 m Φ 26 mm’lik süren çubuklarının projede uygulanmadığı, bunun sebebinin; NATM tünel tahkimatlarında güncel uygulamalarında yaygın olarak kullanımından uzaklaşılmış olması olduğu, ayrıca 1¼” L=4 m Enjeksiyonlu süren fiyatı ile L=3 m Φ 26 mm’lik süren fiyatının (… Euro/Ad.) aynı olduğu,





A-5 zemin klasının ihale eki projelerde 3.607,71 metre uzunluğunda belirtildiği, yukarıdaki tablodan görüleceği üzere yerinde yapılan değişik tip ve boyutlardaki tünel kazılarında ise A- 5 zemin klasının uygulama miktarının 2.559,58 metre olduğu,

Dolayısıyla A-5 zemin klasında uygulama yapılan tünel bölgelerinde değişik boylarda 125.127 metre boyunda umbrella arch süren uygulaması yapıldığı, bu imalatların sahada yapıldığı tarihlerde Müşavir firma ve İdarenin kontrollük görevlilerinin yerinde yaptığı denetimlerde zemin koşullarına göre tahkimat elemanı seçimi yaptıkları, sahada yapılan çalışmaların müşavir firma ve o tarihlerde görevli olan kontrollük görevlilerinin gözetim ve denetiminde yürütüldüğü, yerinde tespite dayalı tüm tutanakların imzalandığı ve bu imzalı tutanaklar ile hakkediş ödemelerinin yapıldığı,



Ayrıca yukarıdaki tablo incelendiğinde bir kıyaslama ve karşılaştırma yapmak gerekirse görüleceği üzere resmi kurum fiyatı 2015 yılında … Euro olan umbrealla arch imalatının, sözleşme teklif birim fiyatı olan … Euro bedelle gerçekleştirildiği, yani aslında değeri … Euro olan bu imalata … Euro ödendiği,

Keza zemin çivisi ile ilgili 16.11.2023 tarihli sorguya cevaben ayrıntıları ile yaptığı açıklamaların bu İlam itirazı için de geçerli olduğu, kısaca tekrar etmek gerekirse;









İhale keşfinde 14 mm ve 26 mm kalınlığında toplam 363.635 m zemin çivisi bulunduğu, yerinde yapılan uygulamada zemin çivisine ihtiyaç duyulan bölgelerde 129.119 m zemin çivisi kullanıldığı, bu imalatların sahada yapıldığı tarihlerde Müşavir firma ve İdarenin kontrollük görevlilerinin yerinde yaptığı denetimlerde zemin koşullarına göre tahkimat elemanı seçimi yaptıkları, sahada yapılan çalışmaların müşavir firma ve o tarihlerde görevli olan kontrollük görevlilerinin gözetim ve denetiminde yürütüldüğü, yerinde tespite dayalı tüm tutanakların imzalandığı ve bu imzalı tutanaklar ile hakkediş ödemelerinin yapıldığı,





Ayrıca yukarıdaki tablo incelendiğinde bir kıyaslama ve karşılaştırma yapmak gerekirse görüleceği üzere resmi kurum fiyatı 2015 yılında … Euro olan zemin çivisi imalatının sözleşme teklif fiyatı olan … Euro bedelle gerçekleştirildiği, yani aslında değeri … Euro olan bu imalata, … Euro ödendiği,

Bunun da yine İdare ve Müşavirin “Ucuz Teklif Edilen Kalemleri Yaptırmadığı” gibi bir durum içinde olmadığını gösterdiği,

İlam konusu bu imalatların tünel kazısı sırasında ilk tahkimat işleri olduğundan, tünel püskürtme betonu ve akabinde kalıcı beton kaplama yapıldıktan sonra sahada yerinde görülmesinin mümkün olmadığı, bu imalatların sahada yapım sırasında müşavir firma (…) sözleşme gereği bulunan anahtar teknik personeli ve o dönemde görevli olan kontrollük teşkilatı tarafından yerinde görülerek, sayılarak, ölçülerek, teslim alındığı, saha tutanaklarının imzalandığı ve imzalı saha tutanakları hakkedişlere eklenerek ödemelerinin yapıldığı,

Ayrıca söz konusu imalatların yapıldığı tarihte mevcut görevde olmadığını ve o işte kontrol olarak görev yapmadığını belirtmek istediği,

(Diğer Gerçekleştirme Görevlisi ... (Kontrol Amiri-Dosya no.:54463) tarafından farklı olarak; 15 Eylül 2021 tarihli ve ... sayılı … Genel Müdürlüğü Personel Görev Yetki ve Sorumlulukları hakkındaki Genel Müdürlük Oluru ile “... İnşaatı ve Elektromekanik Sistemler Temini, Montaj ve İşletmeye Alma İşleri” için görevlendirildiğini belirtmek istediği (Ek 1), belirtilmiştir.)

Sorgu ve akabinde İlam konusu olan “e” bendindeki “Kaya Bulonu” ve “f’ bendindeki “Süren” “umbrella, zemin çivisi” imalatları ile ilgili sahada yapılan tünel çalışmalarının kendisinin göreve başladığı tarihten önce yapıldığı, ödeme evraklarında, metrajlarda, yeşil defterde, saha tutanaklarında imzasının bulunmadığı, görüleceği üzere İlam konusu olan bu imalatların kendisinden önceki dönemlerde sahalarda yapıldığı ve ilgili imalat aylarının hakkedişlerine dahil edilerek kümülatif gelen kalemler arasında bulunduğu,

(Diğer Gerçekleştirme Görevlisi ... (Kontrol Amiri-Dosya no.:54463) tarafından farklı olarak; Sorgu ve akabinde İlam konusu olan “e” bendindeki “Kaya Bulonu” ve “f’ bendindeki “Süren” “umbrella, zemin çivisi” imalatları ile ilgili sahada yapılan tünel çalışmalarının kendisinin göreve başladığı tarihten önce yapıldığı, ödeme evraklarında, metrajlarda, yeşil defterde, saha tutanaklarında imzasının bulunmadığı, 13 Ekim 2021 tarihli ve … sayılı … Genel Müdürlüğü yazısı ile onaylanan 20 Eylül 2021 tarihli 36. Hakkediş raporunun göreve başladıktan sonra imzaladığı ilk hakkediş olduğu, görüleceği üzere İlam konusu olan bu imalatların kendisinden önceki dönemlerde sahalarda yapıldığı ve ilgili imalat aylarının hakkedişlerine dahil edilerek kümülatif gelen kalemler arasında bulunduğu, bu imalatların hiçbirisinin kendi imzaladığı hakkediş raporu döneminde ödemeye dahil edilmediği (Ek 2), belirtilmiştir.)

2. Mimari Konsept Tasarım ile İlgili İlam Konusu Maddeler

23.12.2021 tarihli ve … sayılı … Genel Müdürlüğü yazısı ile Metro İstasyonlarının Mimari Projelere Konsept Onayının verildiği, onaylanan Mimari Konsept doğrultusunda hazırlanan bazı görsellerin aşağıda olduğu:







…’a erişim sağlayan metro projesinin yüz yıllık tasarım olarak hayata geçirildiği, metro istasyonları kent halkının önemli bir bölümünün yoğun olarak kullandığı, insanları hem ulaşımla hem de kültür-sanat ve çeşitli sosyal etkinliklerle buluşturan yapılar olduğu, bu nedenle istasyon yapılarının günümüz yaşantısına, projenin hayata geçirildiği kentin kimliğine uygun olarak yapılmasına ve sürdürülebilir olmasına özen gösterildiği,

Ayrıca belirtmek ister ki, ihale dosyası, sözleşme keşfi, birim fiyatları, vb. sözleşme dokümanlarının ihale makamınca hazırlandığı, bu iş kalemleri için hakkedişlerde yapılan ödemelerin sözleşme keşfinde bulunan ve birim fiyatlar içerisinde geçen iş kalemleri ve fiyatları üzerinden yapıldığı, Bölge Müdürlüğü olarak yerinde kontrollük hizmetlerini yönetmek, kendilerine verilen sözleşme ve sözleşme evraklarına, alınan konsept kararlarına göre işlemleri yürüttükleri,

a) Tavan İşleri

Tavan işleri ile ilgili sorguya cevaben ayrıntıları ile yaptığı açıklamalar bu İlam itirazı için de geçerli olup ilaveten;

İhale eki asma tavan projelerine ve mahal listelerine bakıldığında 052B Poz No.lu “Perfore Metal (Galvaniz Çelik) 60x60 cm Panel Asma Tavan” malzemesinin yolculu alanlarda kullanılacağının açıkça görüldüğü, keza ihale eki asma tavan projelerine bakıldığında 30x60 cm boyutlu perfore metal panel asma tavan malzemesinin ise yalnızca ıslak hacim tavanlarında kullanılacağının açıkça görüldüğü,

Sözleşme keşfindeki malzeme ve metraj verileri bakımından Birim Fiyat Teklif Cetveli ile mahal listeleri ve projelerin örtüşmediğinin ortada olduğu, bununla birlikte yerinde yapılan uygulamalarda onaylı mimari konsept tavan malzemelerinin kullanıldığı alanların, sözleşme dosyasında belirtilen asma tavan alanlarından oluştuğu, sözleşme keşfinde asma tavan malzemelerinin kullanılacağı alanlardaki miktarlarda metraj tutarsızlıkları bulunduğundan sanki fiyatı yüksek olan bu malzemeden yaptırılarak kamu zararına sebebiyet verildiği değerlendirmesinin uygun olmadığı, söz konusu asma tavan uygulamasının sözleşmede var olan teklif birim fiyatı ile sözleşmeye esas işler kapsamında yapıldığı,

b) Tavan İşleri

Tavan işleri ile ilgili sorguya cevaben ayrıntıları ile yaptığı açıklamalar bu İlam itirazı için de geçerli olup ilave açıklamalar;

İhale eki asma tavan projelerine ve mahal listelerine bakıldığında 052B Poz No.lu Perfore Metal (Galvaniz Çelik) 60x60 cm Panel Asma Tavan ve 052E Poz No.lu 60x60 cm Petekli Alüminyum Asma Tavan malzemelerinin yolculu alanlarda kullanılacağının açıkça görüldüğü, bununla birlikte ihale eki asma tavan projelerine ve mahal listelerine bakıldığında 052C Poz No.lu Alüminyum Panel Asma Tavan (30x120 cm) ve 052D Poz No.lu Perfore Lamel Metal Asma Tavan malzemelerinin ise yer almadığının açıkça görüldüğü, yerinde yapılan uygulamalarda 60x60 cm boyutlu asma tavan kaplama malzemelerinin (perfore metal panel ve Alüminyum petek asma tavan) kullanıldığı, ihale dosyasında bulunmayan söz konusu 052C ve 052D poz no.lu malzemelerin kullanılmadığı, söz konusu asma tavan malzemesinin sözleşmede var olan teklif birim fiyatı ile yapıldığı, aynı şekilde onaylı mimari konsept projelerde belirtilen mahallerde uygulandığı,

c) Döşeme İşleri

Döşeme İşleri ile ilgili sorguya cevaben ayrıntıları ile yaptığı açıklamalar bu İlam itirazı için de geçerli olup ilave açıklamalar;

İhale eki mahal listesi incelendiğinde teknik mahallerde zemin kaplamasının 035 Poz No.lu Granit Katkılı Kompoze Döşeme Kaplaması (Karo Mozaik) olarak uygulanacağının görüldüğü,

Keza ihale eki mahal listeleri incelendiğinde yolculu alanlarda kullanılacak olan malzemenin ise 033 Poz No.lu Cilalı Granit Döşeme Kaplaması olduğunun da açıkça görüldüğü,

İhale eki mahal listeleri incelendiğinde Mat Granit Seramik Döşeme Kaplaması görülmemekle birlikte Teklif Birim Fiyat Cetvelinde yer aldığı,

İlamda bahsedilen Granit Katkılı Kompoze Döşeme Kaplaması (Karo Mozaik) ile Mat Granit Seramik Döşeme Kaplaması malzemesinin eş değer özellikte olarak kıyaslanmasının doğru olmadığı, Granit Katkılı Kompoze (Karo Mozaik) malzemesinin kalıplar içinde çimento harcı ile doğal taş granülleri karışımından oluşan eskiden beri bilinen 20-30 mm kalınlığındaki karo mozaik plakalar olduğu, Granit Seramik malzemesinin ise sanayi kuruluşlarında preslerde yüksek basınçlarda şekillendirilen, fırınlarda uzun sürede ve yüksek sıcaklıkta pişirilen su emme oranı az olan, 8-10 mm kalınlığında seramik plakalar olduğu, dolayısıyla teknik mahallerde ağır ekipman yükleri altında kırılma ve aşınma dayanımı gibi daha dirençli teknik özelliklerinden dolayı Karo Mozaik kullanılmasının tercih edildiği, Granit Seramik malzemesinin ise daha az dirençli ve düşük su emme teknik özelliklerinden dolayı sadece ıslak hacimlerde kullanıldığı,

d) Duvar Kaplama İşleri

Duvar Kaplama işleri ile ilgili sorguya cevaben ayrıntıları ile yaptığı açıklamalar bu ilam itirazı için de geçerli olup ilave açıklamalar;

İhale eki Mahal Listeleri incelendiğinde yolculu alanlarda Sözleşme Teklif Birim Fiyat Cetvelinde bulunan 46A Poz No.lu Alüminyum Konstrüksiyonlu Cilalı Granit Seramik Duvar Kaplaması uygulanacağının görüldüğü,

Onaylı Mimari Konsept tasarıma göre yerinde yapılan uygulamanın Sözleşme Teklif Birim Fiyatı olan 050A Poz No.lu “Boyalı Saç Levhalarla Kaplama Yapılması” olduğu ve hakkediş ödemelerinin teklif birim fiyatı üzerinden sözleşme hükümleri doğrultusunda yapıldığı,

Boyalı Sac Levhalarla duvar kaplaması yapılmasının tercih edilmesinin nedeni 16.11.2023 tarihli sorguya cevaben ayrıntıları ile yaptığı açıklamalarda yer almakta olup bu kaplama malzemesinin kamu işletmesi dönemindeki dayanıklılığı ve bakımı, olası teknik sorunlarda müdahale imkânı vermesi, tedarikinde problem yaşanmaması ve uzun yıllar sürdürülebilecek bir sistem olması gibi niteliklerinin değerlendirilmesi sonucunda uygulandığı,

Söz konusu mimari iş kalemlerinde metrajı artmış olarak görünen işlerin sözleşmeye esas işler kapsamında olup uzun vadede işin ekonomik ve teknik değerini arttıran uygulamalar olduğu,

Kamu zararı hesabı yapılırken işin esasının yeteri kadar incelenmediğinin bir diğer açık kanıtının ise hakkedişe yansıtılan revize birim fiyatların dahi dikkate alınmamış olması olduğu, zira İlamda kamu zararı hesabı yüksek ve düşük şeklinde nitelendirilen teklif birim fiyatlar üzerinden yapılmış olup, yüksek şeklinde nitelendirilen teklif birim fiyatların bir kısmı sözleşme hükümleri uyarınca revizeye girerek aşağıya çekilmesine ve bu rakamlar üzerinden ödeme yapılmasına rağmen İlamda bu hususun ihmal edildiği,

Mevcut sözleşmenin "İş kalemi miktarının değişmesi” başlıklı (28.2.) maddesinde revize fiyat şartları düzenlenmiş olup iş kaleminin birim fiyat teklif cetvelinde yazılı miktarının artması halinde, öngörülen formül dahilinde revize fiyat oluşturulup uygulanması gerektiği, revize fiyat uygulamasında, miktarı artan iş kalemlerinin fiyatının ölçeğe bağlı olarak sürekli düştüğü ve hakkediş ödemelerinin revize fiyatlar üzerinden yapıldığı,

Mevcut işte de şartları oluşan iş kalemleri bakımından revize fiyatlar oluşturulduğu ve hakkediş ödemelerinin bu fiyatlar üzerinden gerçekleştirildiği,

Daire İlamındaki kamu zararı hesabında ise revize birim fiyat dolayısıyla eksik ödenen tutarlar yerine birim fiyat teklif cetvelindeki tutarların karşılaştırılmasının yapıldığı,

Esasen mevcut teklif birim fiyatlar üzerinden yapılan ödemeler bakımından ayrıca bir kanıt sunulmasına gerek bulunmamakla birlikte bütün bu nedenlerle kamu zararı ve mali sorumluluk şartlarının doğmadığının değerlendirildiği,

SONUÇ VE İSTEM:

Yukarıda açıklanan sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, Sayıştay 1. Dairesinin 13.05.2024 tarih ve 51 sayılı ilamının 1’inci maddesiyle tarafıma verilen … Euro tazmin hükmünün kaldırılmasını saygılarımla arz ve talep ettiği, belirtilmiştir.

Diğer Gerçekleştirme Görevlisi ... (Kontrol Amiri-Dosya no.:54463) tarafından ilave olarak;

Daire İlamında; tavan işleri, döşeme işleri, duvar kaplama işleri imalatlarına ilişkin olmak üzere, işin kapsamında bulunan bir kısım iş kalemlerinin yaklaşık maliyete esas birim fiyatları ile teklif birim fiyatları birbirleriyle karşılaştırılarak, düşük birim fiyatlı iş kalemleri - yüksek birim fiyatlı iş kalemleri şeklinde bir ayrıma tabi tutulmak suretiyle, sahada yüksek birim fiyatlı iş kalemlerinin tercih edildiği, halbuki düşük birim fiyatlı iş kalemleri tercih edilmiş olsa bütçeden daha az ödeme yapılacağı kabulüne dayalı şekilde kamu zararı tespitinin yapıldığı,

Daire İlamındaki tazmin gerekçelerinin ilgili mevzuata, sözleşme hükümlerine, işin teknik ve ekonomik gerçekliğine uygun düşmediği hususu aşağıda başlıklar itibariyle kapsamlı şekilde açıklanmış olmakla birlikte, İlamla ilgili genel tespit ve değerlendirmeler;

• İdarece yapılan uygulamanın sözleşmenin veya ilgili mevzuatın hangi hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, özellikle 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi bağlamında sorumluluk sebebi sayılan mevzuata aykırı işlem ve kararın ne olduğu hususunun açıklanmadığı,

• Sözleşmenin uygulanması aşamasında, yaklaşık maliyetteki verilerin hiçbir şekilde esas alınamayacağı, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında görevli kişilerin idari işlem, karar ve uygulamaları ile ihale aşamasının bir verisi olan yaklaşık maliyet arasında bir bağ kurulmasının hukuken mümkün olamayacağı gerçeğine rağmen, yaklaşık maliyetteki rakamlar mukayese noktası kabul edilerek yorum ve değerlendirmeler yapıldığı,

• Sahada fiilen yapılan ve sözleşme eki birim fiyatlara göre ödemesi gerçekleştirilen işlerin teknik özellik ve gereklilikleri izah edilmişken sanki bu imalatlar keyfi biçimde tercih edilmiş gibi bir kabulle hareket edildiği,

• Sözleşme eki birim fiyat tariflerine uygun şekilde yerinde yapılan ve birim fiyat teklif cetvelinde kendisini temsil eden teklif birim fiyatlar üzerinden bedeli ödenen imalatlar ve bunların kullanım özellikleri ile kullanım alanları ortadayken bu imalatların yerine yapılması gerektiği iddia edilen ve 16.11.2023 tarihli yazılı savunmasında ayrıntılarıyla açıklanan, keza bu itiraz dilekçesinde de bir kez daha ayrıntılarıyla açıklanan bir kısım başka imalatların teklif birim fiyatlarıyla itibari şekilde eşleştirilerek, sanki teknik özellikleri ve ekonomik değerleri birbirlerine eşitmiş gibi bir kabulden hareketle kamu zararı hesabına konu edildiği, bu noktada İlamda fiilen yapılan ve yapılması gerektiği iddia edilen imalatların kalite ve ekonomik değerleri arasındaki farklılık (yaklaşık maliyete esas birim fiyatlar arasındaki değer farkı, imalatların teknik ve fiziki özellik farklılıkları) görülmüş ve bu farklılıkların gerekliliği açıkça kabul edilmiş olmakla birlikte, kamu zararına esas ödenen/ödenmesi gereken karşılaştırmasında bu imalatlar sanki eşitmiş gibi işlem yapıldığı,

• Hakkedişe yansıtılan revize birim fiyatlar dikkate alınmadan zarar hesabı yapıldığı, zira İlamda kamu zararı hesabı yüksek ve düşük şeklinde nitelendirilen teklif birim fiyatlar üzerinden yapılmış olup yüksek şeklinde nitelendirilen teklif birim fiyatlar arasında sözleşme hükümleri uyarınca revizeye girerek aşağıya çekilen ve bu rakam üzerinden ödemesi yapılan işlerin ihmal edildiği,

Bu genel tespit ve değerlendirmelerin aşağıda başlıklar halinde açıklandığı;

A. İhaleye Katılan İsteklilerin Teklif Ettikleri Birim Fiyatların Yüksekliği veya Düşüklüğünün İhale Sürecinde İncelenmediği, Teklif Tutarının Toplamına Bakılarak İhalenin Sonuçlandırıldığı, Dolayısıyla Yüklenicinin Teklif Birim Fiyatları Hukuken Aynı Statüde Olup Bunları Yüksek veya Düşük Şeklinde Ayrıma Tabi Tutma ve Niteleme İmkanının Bulunmadığı, Keza Bu Değerlendirme Yapılırken Yaklaşık Maliyette Kullanılan Birim Fiyatlar Üzerinden Mukayese Yapılmasının da İhale Sisteminin Doğasına Aykırılık Teşkil Ettiği

İlamda, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemlerine ilişkin teklif birim fiyatların, bu iş kalemlerinin yaklaşık maliyet hesabında kullanılan birim fiyatlarıyla da karşılaştırma yapılmak suretiyle düşük ve yüksek ayrımına tabi tutularak, neden düşük birim fiyatlı iş kalemlerinin kullanılmadığı şeklinde bir eleştirinin dile getirildiği,

Bilindiği üzere, kamu ihale mevzuatında öngörülen usul gereği, ihale sürecinde isteklilerin tekliflerinin kalem bazlı yüksek veya düşük şeklinde bir değerlendirmeye tabi tutulmadığı, ihaleyi kazanma noktasında isteklinin toplam teklif tutarına bakıldığı, bu şekilde oluşan teklif birim fiyatların sözleşmenin eki haline geldiği ve idarenin ihtiyacına göre uygun görülen iş kalemleri üzerinden sahada imalat yaptırıldığı,

Mevcut iş birim fiyatlı sözleşmeye bağlanmış olup sözleşmenin “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6’ncı maddesinde;

“6.1. Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan ön ve kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, İdarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan … € (...) bedel üzerinden akdedilmiştir.

6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.” hükümleri bulunmakta olup ayrıca;

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 6’ncı maddesinde;

“c) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme ... düzenlenir. ” hükmünün yer aldığı,

Sözleşmenin, “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde de “Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli” nin sözleşmenin bağlayıcı eklerinden sayıldığı,

Mevcut sistem dahilinde yüklenicinin teklifi bir bütün olup yüksek tutarlı birim fiyatlar, normal tutarlı birim fiyatlar veya düşük tutarlı birim fiyatlar şeklinde bir ayrım yapılması mümkün olmadığı gibi bu ayrımda kullanılabilecek objektif bir değerlendirme ölçütünün de olmadığı,

Yüklenicinin teklif birim fiyatlarının idarenin yaklaşık maliyet hesabında kullandığı birim fiyatlarla karşılaştırılması hukuken ve teknik olarak mümkün olmadığı gibi, bu karşılaştırmada hangi düzeydeki farkın kamu zararı teşkil edeceği, yaklaşık maliyetteki fiyatların doğru kabul edilip edilmeyeceği, yüklenicinin sahada yaklaşık maliyetin çok altında gerçekleştirdiği diğer iş kalemlerinin nasıl hesaba katılacağı gibi sayısız belirsizlik ve tartışmanın gündeme geleceği, ihalede rekabete konu edilmiş birim fiyatların sözleşmenin uygulanması sırasında tartışılmasının ihale hukukunun mantığına ve temel ilkelerine de ters düştüğü, ihale makamı ve ihale komisyonunca isteklilerin teklifi bir bütün halinde en uygun (ekonomik açıdan en avantajlı) teklif olarak kabul edildiği ve bu teklifin ihale konusu iş ile ilgili tüm risk, kayıp ve kazanç beklentilerini içerdiğinin belirtildiği,

Dolayısıyla böyle bir sistemde belli iş kalemleri üzerinden inceleme ve karşılaştırma yapılmasının ekonomik bir gerçekliği olmadığı gibi hukuken ve hakkaniyet yönüyle de uygun olmadığı,

Sonuç itibariyle, yüklenicinin teklif birim fiyatlarının hukuki statü ve akdi bağlayıcılık açısından eşit değer ve ağırlığa sahip olduğu,

Ayrıca iş kalemlerinin yaklaşık maliyette kullanılan birim fiyatları ile teklif birim fiyatlarını düşük veya yüksek olarak karşılaştırmanın, kontrollük teşkilatı içerisinde yaptığı görevleri ve sorumlulukları arasında bulunmadığı,

Örneğin 03.11.2015 tarih ve 40984 tutanak sayılı Sayıştay Temyiz Kurulu kararında (Ek-4);

“…Kamu zararı hesabında bunların bedellerinin; poz numaraları itibariyle proje miktarı ile fiili miktar karşılaştırmak suretiyle eksik sayı bulunup, bunların yaklaşık maliyetteki birim fiyatlarına farazi bir ihale indirim oranı uygulanması suretiyle bulunan fiyatlar üzerinden hesaplama yapıldığı görülmüştür. Oysa, yaklaşık maliyet cetvelindeki birim fiyatlar hiçbir suretle bağlayıcı değildir. Esas olan, yüklenicinin varsa teklif fiyatlarıdır. Söz konusu iş götürü bedel iş olmasına rağmen, yüklenicinin İdareye sunmuş olduğu teklif ekinde yer alan iş kalemi fiyatları üzerinden yapılmış bulunan ve savunmada belirtilen hesaplamanın kabulü gerekmektedir.” şeklinde bir değerlendirme yapıldığı,

B. Sözleşme Hükümleri Gereği Miktarı Artan İş Kalemleri İçin Revize Fiyat Yapılması, Esasen Yüklenicinin Teklif Birim Fiyatlarını Dengelemek İçin Getirilmiş Bir Uygulama Olup, Bu Uygulama Dışında Yüklenici Fiyatlarına Müdahale Edilemediği ve Bu Fiyatların Etkisiz ve İşlevsiz Hale Getirilemediği

İşe ait Sözleşmenin 28’inci maddesinde;

“28.2.1. Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan herhangi bir iş kaleminin miktarında, işin devamı sırasında %20’yi aşan artışın meydana gelmesi ve toplam artışın aynı zamanda sözleşme bedelinin %1 'ini geçmesi halinde, artışın sözleşme bedeli içindeki payı nispetinde ilgili iş kalemine ait birim fiyat aşağıda gösterildiği şekilde revize edilir ve bu iş kaleminin yüzde yirmi artışı aşan kısmına revize birim fiyat üzerinden ödeme yapılır.” ifadesinin yer aldığı,

Bu maddede revize fiyat şartları düzenlenmiş olup uygulama sürecinde iş kalemi miktarının sözleşmede belirlenen miktarın üzerinde artması durumunda kamunun bu artıştan zarar görmemesi amacıyla yapılmış bir düzenleme olduğu ve yapılan uygulamanın sözleşme şartları içinde kaldığı,

Nitekim mevcut işte de ekte yer alan tabloda (Ek-4) gösterildiği üzere, şartları oluşan iş kalemleri bakımından revize fiyatlar oluşturulduğu ve hakkediş ödemelerin bu fiyatlar üzerinden gerçekleştirildiği,

Esasen sözleşmede yer alan revize fiyat düzenlemesinin amacının da revize fiyat uygulamasıyla birlikte yüklenicinin teklif birim fiyatlarına bağlılığın sürdürülmesini sağlamak olduğu,

Mevcut sözleşme hukukunda revize fiyat yapılması dışında yüklenici teklif birim fiyatlarına müdahale edilemediği, bu birim fiyatların yüksek ya da düşük şeklinde nitelendirilmesine ve uygulanmasından kaçınılmasına hukuken imkân bulunmadığı,

Nitekim uygulamada yüklenicinin teklif birim fiyatlarının kamu birim fiyatları veya yaklaşık maliyete esas birim fiyatlar karşısında aşırı derecede yüksek olduğu bir kısım örneklerde idarelerin teklif birim fiyatları uygulamama, yeni birim fiyat yaparak bu fiyatları aşağıya çekme yönündeki girişimlerinin Yüksek Fen Kurulu tarafından kabul görmediği,

Örneğin, Yüksek Fen Kurulunun 09/04/2014 tarih ve 2014/28 sayılı kararına (Ek-5) yansıyan uyuşmazlığa göre;

“ ...ihaleden sonra bir kısım yerlerin … Genel Müdürlüğü ağına alınması nedeniyle, 7 yerleşim bölgesini kapsayan çevre yolların ihaleye esas projeye ilave edildiği, ilave edilen kesimlere uygulanacak kazı fiyatı konusunda...” yüklenici ile idare arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkta İdarenin sonradan eklenen bölgeler nedeniyle doğan iş artışına konu işlerin … Genel Müdürlüğü birim fiyatı olan … TL/m3 üzerinden fiyatlandırılması talebinde bulunduğu, yüklenicinin ise Birim Fiyat Teklif Cetvelinde yer alan 2200 poz numaralı iş kaleminin teklif birim fiyatı olan … TL/m3’ lük fiyatın uygulanması gerektiği itirazını dile getirdiği,

Kararda;

“... ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemleri için ancak yeni birim fiyat tespiti yapılabileceği ön görülmekte olup bu şartın sözleşmenin taraflarını bağladığı bilinen bir husustur.

Bu itibarla, yüklenicinin teklifinde, “Her cins ve klastaki zeminde yarma ve yan ariyet kazısı yapılması nakli ve kullanılması” birim fiyatı yer aldığından sözleşmeden sonra, “Her cins ve klastaki zeminde yarma ve yan ariyet kazısı yapılması nakli ve kullanılması” ile ilgili yeni birim fiyat tespit edilmesinin sözleşmesine göre mümkün bulunmadığı değerlendirilmektedir.” şeklindeki gerekçelerle, yeni birim fiyat yapılmasının mümkün olmadığı, sözleşmenin kapsamının genişlemesi sonucu ortaya çıkan ilave işlerin tamamının teklif birim fiyat üzerinden fiyatlandırılması gerektiği sonucuna varıldığı,

YFK kararına yansıyan olayda da kamu birim fiyatı ile yüklenicinin teklif birim fiyatı arasındaki önemli farkın uyuşmazlığa sebep olduğunun anlaşıldığı ancak YFK’nın kesin bir dille ilave işlerin tamamına teklif birim fiyatın uygulanması gerektiğini ifade ettiği,

Yüksek Fen Kurulunun 10.04.2020 tarihli ve 86188 sayılı kararında (Ek-6) da; İdarenin revize birim fiyat yapılmasına rağmen hala yüksekliğini koruyan teklif birim fiyatlar karşısında birim fiyat teklif cetvelindeki miktar kadar iş yaptırıldıktan sonra artan kısımlar için yeni birim fiyat belirlenip belirlenemeyeceği yönündeki görüş talebi üzerine;

“Teklif birim fiyat cetvelinde yer alan iş kalemi miktarlarının ihale dokümanında yer alan projelere nazaran yetersiz, teklif birim fiyatlarının ise piyasa fiyatlarına nazaran yüksek oluşu hususunun İdarenizin görev, yetki ve sorumluluğunda ihale dokümanı hazırlanması ve ihale sürecinde değerlendirilmesi gereken bir durum olduğu,

Sözleşme imzalandıktan sonra sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağı,

Bu itibarla, İdarenizce yapılacak ödemelerde iş kaleminin %o50 artışı aşan kısmı için, maddede belirtilen formüle göre hesaplanacak olan revize birim fiyat üzerinden ödeme yapılması gerektiği,

…yeni birim fiyat tespit edilmesi mümkün bulunmamaktadır.” şeklinde bir sonuca varıldığı,

C. Birim Fiyat Teklif Cetvelindeki Uygun İş Kalemlerinin Yaptırılması ve Bedelinin Birim Fiyat Teklif Cetvelindeki Fiyatlar Üzerinden Ödenmesinin Sözleşme Hukukuna Tamamen Uygun Olduğu

İşe ait Sözleşmenin 28'inci maddesinde;

“28.2.1. Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan herhangi bir iş kaleminin miktarında, işin devamı sırasında %20 ’yi aşan artışın meydana gelmesi ve toplam artışın aynı zamanda sözleşme bedelinin %1 'ini geçmesi halinde, artışın sözleşme bedeli içindeki payı nispetinde ilgili iş kalemine ait birim fiyat aşağıda gösterildiği şekilde revize edilir ve bu iş kaleminin yüzde yirmi artışı aşan kısmına revize birim fiyat üzerinden ödeme yapılır.”

Yapım İşleri Genel Şartnamesi 12’nci maddesinde;

“(4) ... Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.” ifadelerinin yer aldığı,

Yapımına karar verilen işlerin, Birim Fiyat Teklif Cetveline göre ödemesi yapılmış, kanuni oranlar gereğince gerçekleşmiş ve kamu zararına neden olmamış işler olarak değerlendirildiği,

Yukarıda da arz ve izah edildiği üzere, kamu ihale mevzuatında öngörülen usul gereği ihale makamı ve ihale komisyonunca ihale sürecinde isteklilerin teklifleri kalem bazlı yüksek veya düşük şeklinde bir değerlendirmeye tabi tutulmamış olup isteklinin toplam teklif tutarına bakılarak en uygun teklif değerlendirmesinin yapıldığı, bu şekilde oluşan teklif birim fiyatların sözleşmenin eki haline geldiği,

İlamda teknik, fiziki ve fonksiyonel ihtiyaçlarına göre sahada fiilen yaptırılan ve bedeli ait olduğu teklif birim fiyatlar üzerinden ödenen iş kalemlerinin tazmin konusu yapıldığı, daha düşük birim fiyatlı iş kalemlerine uygun imalatların tercih edilmemiş olmasının hukuka aykırı bulunduğu,

Halbuki bu tercihte sözleşme keşfinde bulunan malzemeler arasında seçim yapılarak işletme süresince teknik, fiziki ve fonksiyonel ihtiyaçlara göre en uygun malzemelerin en uygun alanlarda kullanılması sayesinde kamu işletmesine ekonomik ve sürdürülebilir avantajlar sağlandığı, kamu yararı gözetildiği,

Neden mevcut iş kalemlerinin tercih edildiği hususuna gelince, sorguya karşı yapılan savunmada kapsamlı şekilde açıklandığı üzere, bu hususun tamamen işin teknik icap ve zaruretlerine dayandığı,

Şöyle ki;

Mevcut ihalenin kesin proje üzerinden birim fiyat teklif alma suretiyle gerçekleştirildiği, öte yandan, sözleşmenin ekini teşkil eden Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12’nci maddesinde;

“(1) Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.

(2) Birim fiyatlı işlerin, onaylı uygulama projesi hazırlanmamış kısımlarına idarenin izni olmadan başlanamaz. Aksine bir davranışın sorumluluğu yükleniciye aittir.” denilerek işlerin uygulama projelerine göre yapılacağının açık biçimde hüküm altına alındığı,

Mevcut işte, uygulama projelerinin hazırlanması aşamasında idarece yapılan etütlerde işin teknik, fiziki ve fonksiyonel gereklilikleri doğrultusunda kullanılacak malzemeler ve bu malzemelerin kullanılacağı mahallerin ihale eki mahal listelerin de gözetilerek oluşturulduğu,

D. Mevzuata ve Sözleşme Hükümlerine Uygun Bir Uygulamanın 5018 Sayılı Kanun Hükümleri Bağlamında Kamu Zararı ve Mali Sorumluluk Sebebi Olarak Kabul Edilmesinin Hukuken Mümkün Olmadığı, Nitekim Uygulamadan Kamu Zararı ve Mali Sorumluluk Doğmayacağı Kabulüyle Sayıştayın İstikrarlı Şekilde Bir Kısım Tespitlerini Mali Rapora Dahil Etmekle Yetindiği, Yargılama Konusu Yapmadığı

Bir hukuka aykırılıktan söz edilebilmesi için mevzuat ve sözleşme hükümlerinin ihlal edilmesi gerektiği açık olup mevcut uygulamada kamunun ihtiyaçlarına uygun nitelikli imalatların yaptırıldığı, bedellerinin kendi birim fiyatları üzerinden ödendiği, dolayısıyla İdarenin ihlal ettiği bir sözleşme veya mevzuat hükmünün olmadığı,

Bu bağlamda, 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesindeki düzenlemeye bakıldığında;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde bir esasın belirlendiğinin görüldüğü,

Maddede işaret edilen temel şartın mevzuata aykırılığın varlığı olduğu, mevzuata aykırılık taşımayan rutin, idarenin teknik ihtiyaçlarına dayalı uygulamalar nedeniyle bir kısım mukayeseler yapılarak kamu zararı sonucuna varılmasının hukuken kabul görmediği,

Bu çerçevede bir örnek vermek gerekirse, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uygulaması bakımından; belgelerin aslı yerine fotokopisini veren, aritmetik hata yapan, belge veya önemli bilgi eksikliği bulunan vb. durumlarda isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, bu kuralların 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuattan doğan usul ve şekil kuralları olduğu, bir ihalede sunduğu teklif bakımından bu şekilde bir eksiklik veya hata taşıyan isteklinin değerlendirme dışı bırakılması sonucunda, değerlendirme dışı bırakılan istekli ile kendisine ihale bırakılan isteklinin teklifi arasında bazen on milyonlarca liralık fark bulunmasına rağmen, bu sonuç bilinerek idari işlem tesis edildiği, hiçbir zaman aradaki farkın kamu zararı olarak nitelendirilmediği, dolayısıyla mali mevzuatta yasal usule uyarak kamu zararına sebep olmak gibi bir olgudan söz edilmeyeceği,

Nitekim Sayıştay’ın İdarenin teknik ve fonksiyonel takdir ve tercih alanına giren ancak kamu zararı ve mali sorumluluk doğurmayan benzer uygulamalar bakımından istikrarlı şekilde izlediği yöntemin, konunun Mali Raporlara dahil edilerek idareye rehberlik yapılması şeklinde gerçekleştiği,

Örneğin;

… Genel Müdürlüğü 2020 yılı Sayıştay Denetim Raporuna “Bulgu 13: İdarece Daha Düşük Bedelle Yaptırılabilecek İmalatın Yüksek Bedelle Yaptırılması” başlığı altında;

“…

İhale üzerinde kalan yüklenicinin 19 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m2 bitümlü sıcak karışım yapılması iş kalemi için teklifi … TL/m2 iken, 20 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m2 bitümlü sıcak karışım yapılması iş kalemi için teklifi … TL/m2’dir. Her iki iş kalemi imalat tekniği tamamen aynı olup, aralarındaki tek fark 1 cm’lik asfalt betonu binder tabakası kalınlık farkıdır. 

İşe ait kesin hakkediş raporunda, yüklenicinin m2’sine … TL teklif ettiği iş kaleminden hiç imalat yapılmadığı; m2’sine … TL teklif ettiği iş kaleminden ise (1.332.081,724 m2 Bitümlü Temel Tabakası, 1.300.055,971 m2 Binder Tabakası ve 1.273.220,200 m2 Aşınma Tabakası olmak üzere) paçal olarak 1.304.659,840 m2 imalat yapıldığı ve yükleniciye söz konusu imalat için toplam … TL ödeme yapıldığı görülmüştür.

…

Sonuç olarak, yukarıda yer verilen açıklamalar uyarınca, Kanunda yer alan saydamlık, rekabet, eşit muamele ve güvenirlilik ilkelerinin gözetilmesi ve yüklenicinin yüksek teklif verdiği iş kalemlerinin yanı sıra düşük teklif verdiği iş kalemlerinin de yaptırılmasının sağlanarak işlerin daha uygun maliyetle bitirilmesinin sağlanması gerekmektedir.” şeklinde tespitler yapıldığı, uygulamanın kamu zararı ve mali sorumlulukla irtibatlandırılmadığı, idareye rehberlik yapıldığı,

Sayıştayın … Bakanlığı faaliyetleri için düzenlediği “… Bakanlığı 2017 Yılı Sayıştay Düzenlilik Denetim Raporunda da; “BULGU 4: Projelerin Maliyetinin Çok Üzerinde Bedelle ve Gecikmeli Olarak Tamamlanması” başlığı altında yapılan tespitler çerçevesinde idarenin uygulamalarında daha dikkatli davranması gerektiği yönünde uyarıda bulunulduğu,

Söz konusu raporda Sayıştay’ın konuyu değerlendirme yöntemine ilişkin aşağıdaki açıklamalar önemlidir:

“İdare cevabında, bulguda 5018 sayılı Kanunun 71’nci maddesinde düzenlenen kamu zararıyla irtibat kurulmadan yapılan tespitin hatalı olduğu, ihale aşamasında herhangi bir hatalı işlem yapılmadığı ifade edilmiştir. Bulgu dikkatlice incelenirse bahsi geçen iş kalemlerinin yüksek fiyattan yaptırılmasıyla ilgili kamu zararı ifadesi kullanılmadığı görülecektir. Güzergâh kazı ve dolgu imalatlarının yüklenicinin teklif fiyatıyla gerçekleştirilmesi sonucu 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim Kontrol Kanununun hükümleri uyarınca kamu zararına neden olunduğu iddiasında bulunulmamıştır. Kaldı ki, kamu zararına neden olan işlemler bu raporun konusu değildir. Bununla birlikte, bulguda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere söz konusu yöntemin projelerin maliyetlerinin artmasına neden olduğu açıktır. Projelerde oluşan maliyet artışı tespiti ile kamu zararı tespitinin çok farklı farklı kavramlar olduğunun izahı yersizdir.

İdare cevabında sadece yüksek fiyat teklifi verilen iş kalemlerine odaklanmanın hatalı olduğu, bu mantıkla düşük fiyat teklifi verilen imalatlarda da Yükleniciye eksik ödeme yapılmış olacağı ifade edilmiştir. Bulgu konusu çalışmada sadece yüksek fiyatlı imalatlar değil düşük fiyatla yaptırılan imalatlar da dikkate alınarak hakkedişe girmiş tüm imalat kalemlerinin yaklaşık maliyet birim fiyatları cinsinden toplam değeri ile yüklenici fiyatlarıyla yapılan ödemelerin toplam değeri karşılaştırılmıştır. Bu şekilde yapılan çalışmayla da söz konusu işte … TL yaklaşık maliyetli imalat için toplam … TL ödeme yapıldığı görülmüştür.”

Görüleceği üzere Sayıştayın uygulamanın hukuki anlamda bir kamu zararı oluşturmadığı, bu nedenle yargı raporuna konu edilmediği, ancak proje maliyetinde artışa neden olunduğu, bu hususa yönelik olarak tedbir alınması gerektiği yönünde İdareyi uyardığı,

Bu itibarla, Sayıştay uygulamaları açısından değerlendirildiğinde İlam konusu yaptırılan işlerin; sözleşme kapsamı ve sözleşme keşfi yasal sınırları içerisinde kalınarak birim fiyat teklif cetveline göre ödemesi yapılmış ve kamu zararına neden olmamış işler olarak değerlendirilmesi gerektiği,

E. İdarece Yapılan Ödemelerde Esasen Hiç Kamu Zararı Doğmadığı Açık Olmakla Birlikte, Daire İlamındaki Zarar Hesaplamasının Sahada Fiilen Yapılan İmalatların Teknik Özellik ve Ekonomik Değerleri Tamamen İhmal Edilerek Yapıldığı, Ayrıca Bir Kısım İş Kalemleri Bakımından Revize Birim Fiyatlar Üzerinden Ödeme Yapılmasına Rağmen Bu Hususun Hesaplamada Dikkate Alınmadığı

İdare uygulamasının mevzuata ve sözleşme hükümlerine aykırı bir yönünün bulunmadığı, dolayısıyla kamu zararı ve mali sorumluluktan söz edilmemesi gerektiği,

Şöyle ki;

a) Ödenen/ödenmesi gereken hesabı yapılırken hukuka ve hakkaniyete aykırı şekilde davranıldığı, kullanılan malzemeler ve kullanılması gerektiği iddia edilen malzemelerin birbirine eşit statüde kabul edildiği, yerinde yapılan imalatların sözleşme keşfi ve sözleşme birim fiyatları ile yaptırıldığı, ayrıca kullanılması tercih edilen malzemeler ve kullanım mahalleri ihale keşfinde bulunan malzemeler arasında seçim yapılarak ve ihale dosyası eki Mahal Listeleri de gözetilerek işletme süresince teknik, fiziki ve fonksiyonel ihtiyaçlara göre en uygun malzemelerin en uygun alanlarda kullanılması sayesinde uzun vadeli kamu işletmesine ekonomik ve sürdürülebilir avantajlar sağlandığı, kamu yararı gözetildiği,

İlam ekindeki “Kamu Zararı Tablosu” incelendiğinde görüleceği üzere örneğin; “a) Tavan İşleri” için KDV dahil … Euro kamu zararı tutarı hesaplandığı, hesabın hangi yöntemle yapıldığı hususu “Not” bölümünde;

“Keşif miktarı 22.360,00 m2 ve teklif birim fiyatı … Euro olan 052A poz no.lu iş kaleminin yapımından tamamen vazgeçilmiş, bunun yerine keşif miktarı 300,00 m2 ve teklif birim fiyatı … Euro olan 052B poz no.lu iş kaleminden 13.326,670 m2 yapılmıştır. Kamu zararı tutarı, 052B poz no.lu iş kaleminin keşif miktarı 300,00 m2 yi aşan miktar olan 13.026,670 m2’ nin bedelinin … Euro değil, 052A poz no.lu iş kaleminin teklif birim fiyatı olan … Euro üzerinden ödenmesi gerektiğinden hareketle hesaplanmıştır.” şeklinde açıklandığı,

Ancak fiilen yerinde yapılan imalatın 052B poz no.lu “Perfore Metal (Galvaniz Çelik) Panel Asma Tavan Yapılması 60x60 cm” iş kalemi olduğu; itibari şekilde fiyat karşılaştırması yapılan iş kaleminin ise, 052A Poz No.lu “Perfore Metal (Galvaniz Çelik) Panel Asma Tavan Yapılması 30x60 cm" iş kalemi olduğu, bu imalatların ekonomik değerleri birbirinden farklı olmakla birlikte nitelik değerlerinin de birbiriyle aynı özellikte olmadığı, nitekim İlamda kıyas alınan yaklaşık maliyete esas birim fiyatlarda dahi, 052A Poz No.lu iş kaleminin yaklaşık maliyete esas birim fiyatının … Euro, 052B Poz No.lu iş kaleminin yaklaşık maliyete esas birim fiyatının … Euro olduğu, dolayısıyla İlamda bu iki imalat birbirine nitelik olarak eş değer kabul edildiğinden zarar hesabının yapıldığı, oysaki bu iki imalatın eş değer olmadığı,

Aynı şekilde “d) Duvar Kaplama İşlerinde de fiilen yerinde yapılan 050A Poz No.lu “Mevcut Duvara Boyalı Sac Levhalarla Kaplama Yapılması" imalatı olduğu; itibari şekilde fiyat karşılaştırması yapılan iş kaleminin ise, 046A Poz No.lu “30x60 cm Alüminyum Konstrüksiyonlu Cilalı Granit Seramik Duvar Kaplaması Yapılması" imalatı olduğu, bu iki imalatın hem kullanılan malzeme hem de tatbik şekli bakımından birbirlerinden tamamen farklı olduğu, buna rağmen kamu zararı hesabında birbirinden tamamen (malzeme, montaj, işçilik) farklı olan bu iki uygulamanın karşılaştırılması sonucunda zarar hesabının yapılmasının uygun olmadığı,

b) Kamu zararı hesabı yapılırken işin esasının yeteri kadar incelenmediğinin bir diğer açık kanıtının ise hakkedişe yansıtılan revize birim fiyatların dahi dikkate alınmamış olması olduğu, zira İlamda kamu zararı hesabının yüksek ve düşük şekilde nitelendirilen teklif birim fiyatlar üzerinden yapıldığı, yüksek şeklinde nitelendirilen teklif birim fiyatların bir kısmının sözleşme hükümleri uyarınca revizeye girerek aşağıya çekilmesine ve bu rakamlar üzerinden ödeme yapılmasına rağmen ilamda bu hususun ihmal edildiği,

Mevcut sözleşmenin “İş kalemi miktarının değişmesi” başlıklı (28.2.) maddesinde revize fiyat şartları düzenlenmiş olup, iş kaleminin birim fiyat teklif cetvelinde yazılı miktarının artması halinde, öngörülen formül dahilinde revize fiyat oluşturulup uygulanması gerektiği, revize fiyat uygulamasında, miktarı artan iş kalemlerinin fiyatı ölçeğe bağlı olarak sürekli düştüğü ve hakkediş ödemelerinin revize fiyatlar üzerinden yapıldığı,

Mevcut işte de ekte yer alan tabloda (Ek-7) gösterildiği üzere, şartları oluşan iş kalemleri bakımından revize fiyatların oluşturulduğu ve hakkediş ödemelerinin bu fiyatlar üzerinden gerçekleştirildiği,

Daire İlamındaki kamu zararı hesabında ise revize birim fiyat dolayısıyla eksik ödenen tutarlar yerine birim fiyat teklif cetvelindeki tutarların karşılaştırılmasının yapıldığı,

Esasen mevcut teklif birim fiyatlar üzerinden yapılan ödemeler bakımından ayrıca bir kanıt sunulmasına gerek bulunmamakla birlikte bütün bu nedenlerle kamu zararı ve mali sorumluluk şartlarının doğmadığı,

SONUÇ VE İSTEM:

Yukarıda açıklanan sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, Sayıştay 1. Dairesinin 13.05.2024 tarih ve 51 sayılı ilamının 1’inci maddesiyle tarafına verilen … Euro tazmin hükmünün kaldırılmasını saygıyla arz ve talep ettiği, belirtilmiştir.

Ekler:

Ek 1- 15.09.2021 tarihli ve … sayılı … Genel Müdürlüğü Personel Görev Yetki ve Sorumlulukları hakkındaki Genel Müdürlük Olur’u

Ek 2- Görevlendirme sonrası hakkedişlerin ilgili sayfaları

Ek 3-Mimari konsept onayı

Ek 4-Sayıştay Temyiz kurulunun 03.11.2015 tarih ve 40984 sayılı kararı

Ek 5-Yüksek Fen Kurulunun 09.04.2014 tarih ve 2014/28 sayılı yazısı

Ek 6- Yüksek Fen Kurulunun 10.04.2020 tarih ve 86188 sayılı yazısı

Ek 7-Revize birim fiyat tablosu

Ek 8-16.11.2023 tarihli savunma metni ve ekleri (Ek konulmadı, ekleri Sayıştay Başkanlığında mevcuttur.)

Diğer Gerçekleştirme Görevlisi ...(Mimar) tarafından 54460 sayılı dosya kapsamında temyiz başvurusunda bulunulmuştur. Temyiz başvurusuna esas dilekçede özetle;

TEMYİZİN GEREKÇELERİ

T.C. ...’nın 2022 yılı denetimleri sonucunda "... İnşaatı ve Elektromekanik Sistemler Temini, Montaj ve İşletmeye Alma İşleri" kapsamında kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili sorguya verdiği 16.11.2023 tarihli yazılı savunmasının Sayıştay 1. Dairesinin 51/1 No.lu ilamında diğer yetkili ve görevlilerin savunmasıyla tamamen aynı nitelikte görülerek ilave ifadelerine yer verilmediği ve bunların değerlendirilmediği,

Aşağıda ilamda yer verilmeyen ve değerlendirilmeyen ifadeleri ile kamu zararına sebebiyet verdiği tespit edilen mimari iş kalemleriyle ilgili itirazlarının arz ve izah edildiği:

1.İnşaat İşleri ile İlgili İlam Konusu Maddeler

İlamda sorgu konusu mimari işler ve inşaat işleri kapsamında görevlendirilmediklerini, görevleri ve sorumlulukları bulunmadığını ifade eden mühendislerin sorumlu tutulmadığı, ayrıca Genel Müdürlüğün inşaat işleri kapsamında görevlendirilen, hakkedişlerde imzası bulunan gerçekleştirme görevlilerinin de inşaat işlerinden sorumlu tutulmadıklarının görüldüğü,

16.11.2023 tarihli yazılı savunmasında “Tünel İnşaatı İşleri” ile ilgili olarak “e) Kaya Bulonu ve f) Süren” sorgu maddeleri ile ilgili herhangi bir görev yetkisi olmadığı gibi herhangi bir sorumluluğu ve kararının olmadığı ifade edildiği halde bu işler kapsamında da sorumlu tutulduğunun görüldüğü,

2.Mimari Konsept Tasarım

Projeye görevlendirilme tarihinin 25.01.2021 olduğu, görevlendirilmesi sonrasında 10.02.2021 tarihinde katıldığı ilk mimari konsept tasarım toplantısının tutanağının yazılı savunması ekinde gönderildiği, bu projeye görevlendirilmeden önce mimari tasarımların ve kullanılacak kaplama malzemelerinin büyük ölçüde belirlendiğinin bu toplantı tutanağından anlaşıldığı, mimari konsept tasarım toplantıları sonrasında proje firması tarafından mimari konsept proje hazırlandığı ve sahada yapılan örnek uygulamaların (mock up) Sayın Genel Müdürle birlikte incelenerek malzeme seçimlerinin yapıldığı, Genel Müdürlükçe verilen İstasyonların Mimari Konsept Proje onayı, Duvar İnce İş Planları ve Duvar Görünüşleri Uygulama Projeleri onayları doğrultusunda işlem yapıldığı, 25.01.2021 tarihli mimari konsept tasanın toplantısında yapılan sunumdaki … İstasyonu ve … İstasyonuna ait malzeme paftalarının aşağıda olduğu,







…’a erişim sağlayan metro projesinin yüz yıllık tasarım olarak hayata geçirildiği, metro istasyonları kent halkının önemli bir bölümünün yoğun olarak kullandığı, insanları hem ulaşımla hem de kültür-sanat ve çeşitli sosyal etkinliklerle buluşturan yapılar olduğu, bu nedenle istasyon yapılarının günümüz yaşantısına, projenin hayata geçirildiği kentin kimliğine uygun olarak yapılmasına ve sürdürülebilir olmasına özen gösterildiği,

3.Mimari İşler ile İlgili İlam Konusu Maddeler

Söz konusu ilamda sözleşme içinde yer alan imalat kalemlerindeki değişiklikler ile iş kalemlerine ait sözleşme miktar ve teklif birim fiyatlarının sözleşme hukukunun korunması ve kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırı olarak yapılmaması veya yapımından vazgeçilmesi, yerine ise yüksek fiyatlı ikame sözleşme iş kalemlerinin yapılması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiğinin ifade edildiği,

a) Tavan İşleri

Tavan İşleri ile ilgili 16.11.2023 tarihli sorguya cevaben ayrıntıları ile yaptığı açıklamaların bu İlam itirazı için de geçerli olduğu, ilave açıklamalar:

İhale eki asma tavan projelerine ve mahal listelerine bakıldığında “052B Poz No.lu “Perfore Metal (Galvaniz Çelik) 60x60 cm Panel Asma Tavan” malzemesinin yolculu alanlarda kullanılacağının açıkça görüldüğü, keza ihale eki asma tavan projelerine bakıldığında 30x60 cm boyutlu perfore metal panel asma tavan malzemesinin ise yalnızca ıslak hacim tavanlarında kullanılacağının açıkça görüldüğü,

Sözleşme keşfindeki malzeme ve metraj verileri bakımından Birim Fiyat Teklif Cetveli ile mahal listeleri ve projelerin örtüşmediğinin ortada olduğu, bununla birlikte yerinde yapılan uygulamalarda onaylı mimari konsept tavan malzemelerinin kullanıldığı alanların sözleşme dosyasında belirtilen asma tavan alanlarından oluştuğu, sözleşme keşfinde asma tavan malzemelerinin kullanılacağı alanlardaki miktarlarda metraj tutarsızlıkları bulunduğundan sanki fiyatı yüksek olan bu malzemeden yaptırılarak kamu zararına sebebiyet verildiği değerlendirmesinin uygun olmadığı, söz konusu asma tavan uygulamasının sözleşmede var olan teklif birim fiyatı ile sözleşmeye esas işler kapsamında yapıldığı,

b) Tavan İşleri

Tavan İşleri ile ilgili 16.11.2023 tarihli sorguya cevaben ayrıntıları ile yaptığı açıklamaların bu İlam itirazı için de geçerli olduğu, ilave açıklamalar:

İhale eki asma tavan projelerine ve mahal listelerine bakıldığında 052B Poz No.lu Perfore Metal (Galvaniz Çelik) 60x60 cm Panel Asma Tavan ve 052E Poz No.lu 60x60 cm Petekli Alüminyum Asma Tavan malzemelerinin yolculu alanlarda kullanılacağının açıkça görüldüğü, bununla birlikte ihale eki asma tavan projelerine ve mahal listelerine bakıldığında 052C Poz No.lu Alüminyum Panel Asma Tavan (30x120 cm) ve 052D Poz No.lu Perfore Lamel Metal Asma Tavan malzemelerinin ise yer almadığının açıkça görüldüğü, yerinde yapılan uygulamalarda 60x60 cm boyutlu asma tavan kaplama malzemelerinin (perfore metal panel ve Alüminyum petek asma tavan) kullanıldığı, ihale dosyasında bulunmayan söz konusu 052C ve 052D poz no.lu malzemelerin kullanılmadığı, söz konusu asma tavan malzemesinin sözleşmede var olan teklif birim fiyatı ile yapıldığı, aynı şekilde onaylı mimari konsept projelerde belirtilen mahallerde uygulandığı,

c)Döşeme İşleri

Döşeme İşleri ile ilgili 16.11.2023 tarihli sorguya cevaben ayrıntıları ile yaptığı açıklamaların bu İlam itirazı için de geçerli olduğu, ilave açıklamalar:

İhale eki Mahal Listesi incelendiğinde teknik mahallerde zemin kaplamasının 035 Poz No.lu Granit Katkılı Kompoze Döşeme Kaplaması (Karo Mozaik) olarak uygulanacağının görüldüğü, keza ihale eki mahal listeleri incelendiğinde yolculu alanlarda kullanılacak olan malzemenin ise 033 Poz No.lu Cilalı Granit Döşeme Kaplaması olduğunun da açıkça görüldüğü, ihale eki Mahal Listeleri incelendiğinde Mat Granit Seramik Döşeme Kaplaması görülmemekle birlikte Teklif Birim Fiyat Cetvelinde yer aldığının görüldüğü,

İlamda bahsedilen Granit Katkılı Kompoze Döşeme Kaplaması (Karo Mozaik) ile Mat Granit Seramik Döşeme Kaplaması malzemesinin eş değer özellikte olarak kıyaslanmasının doğru olmadığı, Granit Katkılı Kompoze (Karo Mozaik) malzemesinin kalıplar içinde çimento harcı ile doğal taş granülleri karışımından oluşan eskiden beri bilinen 20-30 mm kalınlığındaki karo mozaik plakalar olduğu, Granit Seramik malzemesinin ise sanayi kuruluşlarında preslerde yüksek basınçlarda şekillendirilen, fırınlarda uzun sürede ve yüksek sıcaklıkta pişirilen su emme oranı az olan, 8-10 mm kalınlığında seramik plakalar olduğu, dolayısıyla teknik mahallerde ağır ekipman yükleri altında kırılma ve aşınma dayanımı gibi daha dirençli teknik özelliklerinden dolayı Karo Mozaik kullanılmasının tercih edildiği, Granit Seramik malzemesinin ise daha az dirençli ve düşük su emme teknik özelliklerinden dolayı sadece ıslak hacimlerde kullanıldığı,

d)Duvar Kaplama İşleri

Duvar Kaplama İşleri ile ilgili 16.11.2023 tarihli sorguya cevaben ayrıntıları ile yaptığı açıklamaların bu İlam itirazı için de geçerli olduğu, ilave açıklamalar:

İhale eki Mahal Listeleri incelendiğinde yolculu alanlarda Sözleşme Teklif Birim Fiyat Cetvelinde bulunan 046A Poz No.lu Alüminyum Konstrüksiyonlu Cilalı Granit Seramik Duvar Kaplaması uygulanacağının görüldüğü,

Onaylı Mimari Konsept tasarıma göre yerinde yapılan uygulamanın, sözleşme Teklif Birim Fiyatı olan 050A Poz No.lu “Boyalı Sac Levhalarla Kaplama Yapılması” olduğu ve hakediş ödemelerinin teklif birim fiyatı üzerinden sözleşme hükümleri doğrultusunda yapıldığı,

Boyalı Sac Levhalarla duvar kaplaması yapılmasının tercih edilmesinin nedeni 16.11.2023 tarihli sorguya cevaben ayrıntıları ile yaptığı açıklamalarda yer aldığı, bu kaplama malzemesinin, kamu işletmesi dönemindeki dayanıklılığı ve bakımı, olası teknik sorunlarda müdahale imkânı vermesi, tedarikinde problem yaşanmaması ve uzun yıllar sürdürülebilecek bir sistem olması gibi niteliklerinin değerlendirilmesi sonucunda uygulandığı,

Söz konusu mimari iş kalemlerinde metrajı artmış olarak görünen işlerin, sözleşmeye esas işler kapsamında olduğu, uzun vadede işin ekonomik ve teknik değerini arttıran uygulamalar olduğu,

Daire İlamında; tavan işleri, döşeme işleri, duvar kaplama işleri imalatlarına ilişkin olmak üzere, işin kapsamında bulunan bir kısım iş kalemlerinin yaklaşık maliyete esas birim fiyatları ile teklif birim fiyatları birbirleriyle karşılaştırılarak, düşük birim fiyatlı iş kalemleri - yüksek birim fiyatlı iş kalemleri şeklinde bir ayrıma tabi tutulmak suretiyle, sahada yüksek birim fiyatlı iş kalemlerinin tercih edildiği, halbuki düşük birim fiyatlı iş kalemleri tercih edilmiş olsaydı bütçeden daha az ödeme yapılacağı kabulüne dayalı şekilde kamu zararı tespitinin yapıldığı,

Daire İlamındaki tazmin gerekçelerinin ilgili mevzuata, sözleşme hükümlerine, işin teknik ve ekonomik gerçekliğine uygun düşmediği hususu aşağıda başlıklar itibariyle kapsamlı şekilde açıklanmış olmakla birlikte, İlamla ilgili genel tespit ve değerlendirmeler;

•İdarece yapılan uygulamanın sözleşmenin veya ilgili mevzuatın hangi hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, özellikle 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi bağlamında sorumluluk sebebi sayılan mevzuata aykırı işlem ve kararın ne olduğu hususunun açıklanmadığı,

•Sözleşmenin uygulanması aşamasında, yaklaşık maliyetteki verilerin hiçbir şekilde esas alınamayacağı, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında görevli kişilerin idari işlem, karar ve uygulamaları ile ihale aşamasının bir verisi olan yaklaşık maliyet arasında bir bağ kurulmasının hukuken mümkün olamayacağı gerçeğine rağmen, yaklaşık maliyetteki rakamlar mukayese noktası kabul edilerek yorum ve değerlendirmeler yapıldığı,

•Sahada fiilen yapılan ve sözleşme eki birim fiyatlara göre ödemesi gerçekleştirilen işlerin teknik özellik ve gereklilikleri izah edilmişken sanki bu imalatlar keyfi biçimde tercih edilmiş gibi bir kabulle hareket edildiği,

•Sözleşme eki birim fiyat tariflerine uygun şekilde yerinde yapılan ve birim fiyat teklif cetvelinde kendisini temsil eden teklif birim fiyatlar üzerinden bedeli ödenen imalatlar ve bunların kullanım özellikleri ile kullanım alanları ortadayken bu imalatların yerine yapılması gerektiği iddia edilen ve 16.11.2023 tarihli yazılı savunmasında ayrıntılarıyla açıklanan, keza bu itiraz dilekçesinde de bir kez daha ayrıntılarıyla açıklanan bir kısım başka imalatların teklif birim fiyatlarıyla itibari şekilde eşleştirilerek, sanki teknik özellikleri ve ekonomik değerleri birbirlerine eşitmiş gibi bir kabulden hareketle kamu zararı hesabına konu edildiği, bu noktada İlamda fiilen yapılan ve yapılması gerektiği iddia edilen imalatların kalite ve ekonomik değerleri arasındaki farklılık (yaklaşık maliyete esas birim fiyatlar arasındaki değer farkı, imalatların teknik ve fiziki özellik farklılıkları) görülmüş ve bu farklılıkların gerekliliği açıkça kabul edilmiş olmakla birlikte, kamu zararına esas ödenen/ödenmesi gereken karşılaştırmasında bu imalatlar sanki eşitmiş gibi işlem yapıldığı,

•Hakkedişe yansıtılan revize birim fiyatlar dikkate alınmadan zarar hesabı yapıldığı, zira İlamda kamu zararı hesabı yüksek ve düşük şeklinde nitelendirilen teklif birim fiyatlar üzerinden yapılmış olup, yüksek şeklinde nitelendirilen teklif birim fiyatlar arasında sözleşme hükümleri uyarınca revizeye girerek aşağıya çekilen ve bu rakam üzerinden ödemesi yapılan işlerin ihmal edildiği,

Bu genel tespit ve değerlendirmeler aşağıda başlıklar halinde açıklanmıştır;

A. İhaleye Katılan İsteklilerin Teklif Ettikleri Birim Fiyatların Yüksekliği veya Düşüklüğünün İhale Sürecinde İncelenmediği, Teklif Tutarının Toplamına Bakılarak İhalenin Sonuçlandırıldığı, Dolayısıyla Yüklenicinin Teklif Birim Fiyatları Hukuken Aynı Statüde Olup Bunları Yüksek veya Düşük Şeklinde Ayrıma Tabi Tutma ve Niteleme İmkanının Bulunmadığı, Keza Bu Değerlendirme Yapılırken Yaklaşık Maliyette Kullanılan Birim Fiyatlar Üzerinden Mukayese Yapılmasının da İhale Sisteminin Doğasına Aykırılık Teşkil Ettiği

İlamda, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemlerine ilişkin teklif birim fiyatların, bu iş kalemlerinin yaklaşık maliyet hesabında kullanılan birim fiyatlarıyla da karşılaştırma yapılmak suretiyle düşük ve yüksek ayrımına tabi tutularak, neden düşük birim fiyatlı iş kalemlerinin kullanılmadığı şeklinde bir eleştirinin dile getirildiği,

Bilindiği üzere, kamu ihale mevzuatında öngörülen usul gereği, ihale sürecinde isteklilerin tekliflerinin kalem bazlı yüksek veya düşük şeklinde bir değerlendirmeye tabi tutulmadığı, ihaleyi kazanma noktasında isteklinin toplam teklif tutarına bakıldığı, bu şekilde oluşan teklif birim fiyatların sözleşmenin eki haline geldiği ve idarenin ihtiyacına göre uygun görülen iş kalemleri üzerinden sahada imalat yaptırıldığı,

Mevcut iş birim fiyatlı sözleşmeye bağlanmış olup sözleşmenin “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6’ncı maddesinde;

“6.1. Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan ön ve kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, İdarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan … € (...) bedel üzerinden akdedilmiştir.

6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.” hükümleri bulunduğu, ayrıca;

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 6'ncı maddesinde;

“c) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine davalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme ... düzenlenir. ” hükmünün yer aldığı,

Sözleşmenin, “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde de “Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli” sözleşmenin bağlayıcı eklerinden sayıldığı,

Mevcut sistem dahilinde yüklenicinin teklifi bir bütün olup yüksek tutarlı birim fiyatlar, normal tutarlı birim fiyatlar veya düşük tutarlı birim fiyatlar şeklinde bir ayrım yapılması mümkün olmadığı gibi bu ayrımda kullanılabilecek objektif bir değerlendirme ölçütünün de olmadığı,

Yüklenicinin teklif birim fiyatlarının idarenin yaklaşık maliyet hesabında kullandığı birim fiyatlarla karşılaştırılması hukuken ve teknik olarak mümkün olmadığı gibi, bu karşılaştırmada hangi düzeydeki farkın kamu zararı teşkil edeceği, yaklaşık maliyetteki fiyatların doğru kabul edilip edilmeyeceği, yüklenicinin sahada yaklaşık maliyetin çok altında gerçekleştirdiği diğer iş kalemlerinin nasıl hesaba katılacağı gibi sayısız belirsizlik ve tartışmanın gündeme geleceği, ihalede rekabete konu edilmiş birim fiyatların sözleşmenin uygulanması sırasında tartışılmasının ihale hukukunun mantığına ve temel ilkelerine de ters düştüğü, ihale makamı ve ihale komisyonunca isteklilerin teklifi bir bütün halinde en uygun (ekonomik açıdan en avantajlı) teklif olarak kabul edildiği ve bu teklifin ihale konusu iş ile ilgili tüm risk, kayıp ve kazanç beklentilerini içerdiğinin belirtildiği,

Dolayısıyla böyle bir sistemde belli iş kalemleri üzerinden inceleme ve karşılaştırma yapılmasının ekonomik bir gerçekliği olmadığı gibi hukuken ve hakkaniyet yönüyle de uygun olmadığının değerlendirildiği,

Sonuç itibariyle, yüklenicinin teklif birim fiyatlarının hukuki statü ve akdi bağlayıcılık açısından eşit değer ve ağırlığa sahip olduğu,

Ayrıca iş kalemlerinin yaklaşık maliyette kullanılan birim fiyatları ile teklif birim fiyatlarının düşük veya yüksek olarak karşılaştırmanın, Kontrollük Teşkilatı içerisinde yaptığı görevleri ve sorumlulukları arasında bulunmadığı,

Örneğin 03.11.2015 tarih ve 40984 tutanak sayılı Sayıştay Temyiz Kurulu kararında (Ek-1);

“Kamu zararı hesabında bunların bedellerinin; poz numaraları itibariyle proje miktarı ile fiili miktar karşılaştırmak suretiyle eksik sayı bulunup, bunların yaklaşık maliyetteki birim fiyatlarına farazi bir ihale indirim oranı uygulanması suretiyle bulunan fiyatlar üzerinden hesaplama yapıldığı görülmüştür. Oysa, yaklaşık maliyet cetvelindeki birim fiyatlar hiçbir suretle başlayıcı değildir. Esas olan, yüklenicinin varsa teklif fiyatlarıdır. Söz konusu iş götürü bedel iş olmasına rağmen, yüklenicinin idareye sunmuş olduğu teklif ekinde yer alan iş kalemi fiyatları üzerinden yapılmış bulunan ve savunmada belirtilen hesaplamanın kabulü gerekmektedir." şeklinde bir değerlendirme yapıldığı,

B. Sözleşme Hükümleri Gereği Miktarı Artan İş Kalemleri İçin Revize Fiyat Yapılması, Esasen Yüklenicinin Teklif Birim Fiyatlarını Dengelemek İçin Getirilmiş Bir Uygulama Olup, Bu Uygulama Dışında Yüklenici Fiyatlarına Müdahale Edilemediği ve Bu Fiyatların Etkisiz ve İşlevsiz Hale Getirilemediği

İşe ait sözleşmenin 28 ’inci maddesinde;

"28.2.1. Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan herhangi bir iş kaleminin miktarında, işin devamı sırasında %20 'yi aşan artışın meydana gelmesi ve toplam artışın aynı zamanda sözleşme bedelinin %1 ’ini geçmesi halinde, artışın sözleşme bedeli içindeki payı nispetinde ilgili iş kalemine ait birim fiyat aşağıda gösterildiği şekilde revize edilir ve bu iş kaleminin yüzde yirmi artışı aşan kısmına revize birim fiyat üzerinden ödeme yapılır.” ifadesinin yer aldığı,

Bu maddede revize fiyat şartlan düzenlenmiş olup, uygulama sürecinde iş kalemi miktarın sözleşmede belirlenen miktarın üzerinde artması durumunda kamunun bu artıştan zarar görmemesi amacıyla yapılmış bir düzenleme olduğu ve yapılan uygulamanın sözleşme şartları içinde kaldığı,

Nitekim mevcut işte de ekte yer alan tabloda (Ek-4) gösterildiği üzere, şartları oluşan iş kalemleri bakımından revize fiyatlar oluşturulduğu ve hakkediş ödemelerinin bu fiyatlar üzerinden gerçekleştirildiği,

Esasen sözleşmede yer alan revize fiyat düzenlemesi amacının da revize fiyat uygulamasıyla birlikte yüklenicinin teklif birim fiyatlarına bağlılığın sürdürülmesini sağlamak olduğu,

Mevcut sözleşme hukukunda revize fiyat yapılması dışında yüklenici teklif birim fiyatlarına müdahale edilemediği, bu birim fiyatların yüksek ya da düşük şeklinde nitelendirilmesine ve uygulanmasından kaçınılmasına hukuken imkân bulunmadığı,

Nitekim uygulamada yüklenicinin teklif birim fiyatlarının kamu birim fiyatları veya yaklaşık maliyete esas birim fiyatlar karşısında aşırı derecede yüksek olduğu bir kısım örneklerde idarelerin teklif birim fiyatları uygulamama, yeni birim fiyat yaparak bu fiyatları aşağıya çekme yönündeki girişimlerinin Yüksek Fen Kurulu tarafından kabul görmediği,

Örneğin, Yüksek Fen Kurulunun 09/04/2014 tarih ve 2014/28 sayılı kararına (Ek-2) yansıyan uyuşmazlığa göre;

“...ihaleden sonra bir kısım yerlerin … Genel Müdürlüğü ağına alınması nedeniyle, 7 yerleşim bölgesini kapsayan çevre yolların ihaleye esas projeye ilave edildiği, ilave edilen kesimlere uygulanacak kazı fiyatı konusunda... ” yüklenici ile idare arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkta İdarenin sonradan eklenen bölgeler nedeniyle doğan iş artışına konu işlerin … Genel Müdürlüğü birim fiyatı olan … TL/m3 üzerinden fiyatlandırılması talebinde bulunduğu, yüklenici ise Birim Fiyat Teklif Cetvelinde yer alan 2200 poz numaralı iş kaleminin teklif birim fiyatı olan … TL/m3’lük fiyatın uygulanması gerektiği itirazını dile getirdiği,

Kararda;

“... ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemleri için ancak yeni birim fiyat tespiti yapılabileceği ön görülmekte olup bu şartın sözleşmenin taraflarını bağladığı bilinen bir husustur.

Bu itibarla, yüklenicinin teklifinde, “Her cins ve klastaki zeminde yarma ve yan ariyet kazısı yapılması nakli ve kullanılması” birim fiyatı yer aldığından sözleşmeden sonra, “Her cins ve klastaki zeminde yarma ve yan ariyet kazısı yapılması nakli ve kullanılması” ile ilgili yeni birim fiyat tespit edilmesinin sözleşmesine göre mümkün bulunmadığı değerlendirilmektedir.” şeklindeki gerekçelerle, yeni birim fiyat yapılmasının mümkün olmadığı, sözleşmenin kapsamının genişlemesi sonucu ortaya çıkan ilave işlerin tamamının teklif birim fiyat üzerinden fiyatlandırılması gerektiği sonucuna varıldığı,

YFK kararına yansıyan olayda da kamu birim fiyatı ile yüklenicinin teklif birim fiyatı arasındaki önemli farkın uyuşmazlığa sebep olduğu anlaşıldığı ancak YFK kesin bir dille ilave işlerin tamamına teklif birim fiyatın uygulanması gerektiğini ifade ettiği,

Yüksek Fen Kurulunun 10.04.2020 tarihli ve 86188 sayılı kararında (Ek-3) da, İdarenin revize birim fiyat yapılmasına rağmen hala yüksekliğini koruyan teklif birim fiyatlar karşısında birim fiyat teklif cetvelindeki miktar kadar iş yaptırıldıktan sonra artan kısımlar için yeni birim fiyat belirlenip belirlenemeyeceği yönündeki görüş talebi üzerine;

“Teklif birim fiyat cetvelinde yer alan iş kalemi miktarlarının ihale dokümanında yer alan projelere nazaran yetersiz, teklif birim fiyatlarının ise piyasa fiyatlarına nazaran yüksek oluşu hususunun idarenizin görev, yetki ve sorumluluğunda ihale dokümanı hazırlanması ve ihale sürecinde değerlendirilmesi gereken bir durum olduğu,

Sözleşme imzalandıktan sonra sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağı,

Bu itibarla, İdarenizce yapılacak ödemelerde iş kaleminin %50 artışı aşan kısmı için, maddede belirtilen formüle göre hesaplanacak olan revize birim fiyat üzerinden ödeme yapılması gerektiği,

… yeni birim fiyat tespit edilmesi mümkün bulunmamaktadır.” şeklinde bir sonuca varıldığı,

C. Birim Fiyat Teklif Cetvelindeki Uygun İş Kalemlerinin Yaptırılması ve Bedelinin Birim Fiyat Teklif Cetvelindeki Fiyatlar Üzerinden Ödenmesinin Sözleşme Hukukuna Tamamen Uygun Olduğu

İşe ait sözleşmenin 28’inci maddesinde;

“28.2.1. Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan herhangi bir iş kaleminin miktarında, işin devamı sırasında %20’yi aşan artışın meydana gelmesi ve toplam artışın aynı zamanda sözleşme bedelinin %1 'ini geçmesi halinde, artışın sözleşme bedeli içindeki payı nispetinde ilgili iş kalemine ait birim fiyat aşağıda gösterildiği şekilde revize edilir ve bu iş kaleminin yüzde yirmi artışı aşan kısmına revize birim fiyat üzerinden ödeme yapılır.”

Yapım İşleri Genel Şartnamesi 12’nci maddesinde;

“(4) ... Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.” ifadelerinin yer aldığı,

Yapımına karar verilen işlerin; Birim Fiyat Teklif Cetveline göre ödemesi yapılmış, kanuni oranlar gereğince gerçekleşmiş ve kamu zararına neden olmamış işler olarak değerlendirilmesi gerektiği,

Yukarıda da arz ve izah edildiği üzere, kamu ihale mevzuatında öngörülen usul gereği ihale makamı ve ihale komisyonunca ihale sürecinde isteklilerin tekliflerinin kalem bazlı yüksek veya düşük şeklinde bir değerlendirmeye tabi tutulmadığı, isteklinin toplam teklif tutarına bakılarak en uygun teklif değerlendirmesinin yapıldığı, bu şekilde oluşan teklif birim fiyatların sözleşmenin eki haline geldiği,

İlamda teknik, fiziki ve fonksiyonel ihtiyaçlarına göre sahada fiilen yaptırılan ve bedeli ait olduğu teklif birim fiyatlar üzerinden ödenen iş kalemlerinin tazmin konusu yapıldığı, daha düşük birim fiyatlı iş kalemlerine uygun imalatların tercih edilmemiş olmasının hukuka aykırı bulunmadığı,

Halbuki bu tercihte sözleşme keşfinde bulunan malzemeler arasında seçim yapılarak işletme süresince teknik, fiziki ve fonksiyonel ihtiyaçlara göre en uygun malzemelerin en uygun alanlarda kullanılması sayesinde kamu işletmesine ekonomik ve sürdürülebilir avantajlar sağlandığı, kamu yararı gözetildiği,

Neden mevcut iş kalemlerinin tercih edildiği hususuna gelince, sorguya karşı yapılan savunmada kapsamlı şekilde açıklandığı üzere, bu hususun tamamen işin teknik icap ve zaruretlerine dayandığı,

Şöyle ki;

Mevcut ihalenin kesin proje üzerinden birim fiyat teklif alma suretiyle gerçekleştirildiği, öte yandan, sözleşmenin ekini teşkil eden Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12’nci maddesinde;

“(1) Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.

(2) Birim fiyatlı işlerin, onaylı uygulama projesi hazırlanmamış kısımlarına idarenin izni olmadan başlanamaz. Aksine bir davranışın sorumluluğu yükleniciye aittir.” denilerek işlerin uygulama projelerine göre yapılacağının açık biçimde hüküm altına alındığı,

Mevcut işte, uygulama projelerinin hazırlanması aşamasında idarece yapılan etütlerde işin teknik, fiziki ve fonksiyonel gereklilikleri doğrultusunda kullanılacak malzemeler ve bu malzemelerin kullanılacağı mahallerin ihale eki mahal listeleri de gözetilerek oluşturulduğu,

D. Mevzuata ve Sözleşme Hükümlerine Uygun Bir Uygulamanın 5018 Sayılı Kanun Hükümleri Bağlamında Kamu Zararı ve Mali Sorumluluk Sebebi Olarak Kabul Edilmesinin Hukuken Mümkün Olmadığı, Nitekim Uygulamadan Kamu Zararı ve Mali Sorumluluk Doğmayacağı Kabulüyle Sayıştayın İstikrarlı Şekilde Bir Kısım Tespitlerini Mali Rapora Dahil Etmekle Yetindiği, Yargılama Konusu Yapmadığı

Bir hukuka aykırılıktan söz edilebilmesi için mevzuat ve sözleşme hükümlerinin ihlal edilmesi gerektiği açık olup mevcut uygulamada kamunun ihtiyaçlarına uygun nitelikli imalatlar yaptırıldığı, bedellerinin kendi birim fiyatları üzerinden ödendiği, dolayısıyla idarenin ihlal ettiği bir sözleşme veya mevzuat hükmünün olmadığı,

Bu bağlamda 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesindeki düzenlemeye bakıldığında;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde bir esasın belirlendiğinin görüldüğü,

Maddede işaret edilen temel şartın mevzuata aykırılığın varlığı olduğu, mevzuata aykırılık taşımayan rutin, idarenin teknik ihtiyaçlarına dayalı uygulamalar nedeniyle bir kısım mukayeseler yapılarak kamu zararı sonucuna varılmasının hukuken kabul görmediği,

Bu çerçevede bir örnek vermek gerekirse, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uygulaması bakımından; belgelerin aslı yerine fotokopisini veren, aritmetik hata yapan, belge veya önemli bilgi eksikliği bulunan vb. durumlarda isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, bu kuralların 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuattan doğan usul ve şekil kuralları olduğu, bir ihalede sunduğu teklif bakımından bu şekilde bir eksiklik veya hata taşıyan isteklinin değerlendirme dışı bırakılması sonucunda, değerlendirme dışı bırakılan istekli ile kendisine ihale bırakılan isteklinin teklifi arasında bazen on milyonlarca liralık fark bulunmasına rağmen, bu sonuç bilinerek idari işlem tesis edildiği, hiçbir zaman aradaki farkın kamu zararı olarak nitelendirilmediği, dolayısıyla mali mevzuatta yasal usule uyarak kamu zararına sebep olmak gibi bir olgudan söz edilmediği,

Nitekim Sayıştay’ın İdarenin teknik ve fonksiyonel takdir ve tercih alanına giren, ancak kamu zararı ve mali sorumluluk doğurmayan benzer uygulamaları bakımından istikrarlı şekilde izlediği yöntemin konunun Mali Raporlara dahil edilerek idareye rehberlik yapılması şeklinde gerçekleştiği,

Örneğin;

… Genel Müdürlüğü 2020 yılı Sayıştay Denetim Raporuna “Bulgu 13: İdarece Daha Düşük Bedelle Yaptırılabilecek İmalatın Yüksek Bedelle Yaptırılması" başlığı altında;

“İhale üzerinde kalan yüklenicinin 19 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m2 bitümlü sıcak karışım yapılması iş kalemi için teklifi … TL/m2 iken, 20 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m2 bitümlü sıcak karışım yapılması iş kalemi için teklifi … TL/m2’dir. Her iki iş kalemi imalat tekniği tamamen aynı olup, aralarındaki tek fark 1 cm’lik asfalt betonu binder tabakası kalınlık farkıdır.

İşe ait kesin hakkediş raporunda, yüklenicinin m2’sine … TL teklif ettiği iş kaleminden hiç imalat yapılmadığı; m2'sine … TL teklif ettiği iş kaleminden ise (1.332.081,724 m2 Bitümlü Temel Tabakası, 1.300.055,971 m2 Binder Tabakası ve 1.273.220,200 m2 Aşınma Tabakası olmak üzere) paçal olarak 1.304.659,840 m2 imalat yapıldığı ve yükleniciye söz konusu imalat için toplam … TL ödeme yapıldığı görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda yer verilen açıklamalar uyarınca, Kanunda yer alan saydamlık, rekabet, eşit muamele ve güvenirlilik ilkelerinin gözetilmesi ve yüklenicinin yüksek teklif verdiği iş kalemlerinin yanı sıra düşük teklif verdiği iş kalemlerinin de yaptırılmasının sağlanarak işlerin daha uygun maliyetle bitirilmesinin sağlanması gerekmektedir." şeklinde tespitler yapıldığı, uygulamanın kamu zararı ve mali sorumlulukla irtibatlandırılmadığı, idareye rehberlik yapıldığı,

Sayıştayın … Bakanlığı faaliyetleri için düzenlediği “… Bakanlığı 2017 Yılı Sayıştay Düzenlilik Denetim Raporu” nda da “BULGU 4: Projelerin Maliyetinin Çok Üzerinde Bedelle ve Gecikmeli Olarak Tamamlanması” başlığı altında yapılan tespitler çerçevesinde idarenin uygulamalarında daha dikkatli davranması gerektiği yönünde uyarıda bulunulduğu,

Söz konusu raporda Sayıştayın konuyu değerlendirme yöntemine ilişkin aşağıdaki açıklamalar önemlidir:

“İdare cevabında, bulguda 5018 sayılı Kanunun 71’nci maddesinde düzenlenen kamu zararıyla irtibat kurulmadan yapılan tespitin hatalı olduğu, ihale aşamasında herhangi bir hatalı işlem yapılmadığı ifade edilmiştir. Bulgu dikkatlice incelenirse bahsi geçen iş kalemlerinin yüksek fiyattan yaptırılmasıyla ilgili kamu zararı ifadesi kullanılmadığı görülecektir. Güzergah kazı ve dolgu imalatlarının yüklenicinin teklif fiyatıyla gerçekleştirilmesi sonucu 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim Kontrol Kanununun hükümleri uyarınca kamu zararına neden olunduğu iddiasında bulunulmamıştır. Kaldı ki, kamu zararına neden olan işlemler bu raporun konusu değildir. Bununla birlikte, bulguda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere söz konusu yöntemin projelerin maliyetlerinin artmasına neden olduğu açıktır. Projelerde oluşan maliyet artışı tespiti ile kamu zararı tespitinin çok farklı farklı kavramlar olduğunun izahı yersizdir.

İdare cevabında sadece yüksek fiyat teklifi verilen iş kalemlerine odaklanmanın hatalı olduğu, bu mantıkla düşük fiyat teklifi verilen imalatlarda da Yükleniciye eksik ödeme yapılmış olacağı ifade edilmiştir. Bulgu konusu çalışmada sadece yüksek fiyatlı imalatlar değil düşük fiyatla yaptırılan imalatlar da dikkate alınarak hakkedişe girmiş tüm imalat kalemlerinin yaklaşık maliyet birim fiyatları cinsinden toplam değeri ile yüklenici fiyatlarıyla yapılan ödemelerin toplam değeri karşılaştırılmıştır. Bu şekilde yapılan çalışmayla da söz konusu işte … TL yaklaşık maliyetli imalat için toplam … TL ödeme yapıldığı görülmüştür.”

Görüleceği üzere Sayıştayın uygulamanın hukuki anlamda bir kamu zararı oluşturmadığı, bu nedenle yargı raporuna konu etmediği, ancak proje maliyetinde artışa neden olunduğu, bu hususa yönelik olarak tedbir alınması gerektiği yönünde İdareyi uyardığı,

Bu itibarla, Sayıştay uygulamaları açısından değerlendirildiğinde İlam konusu yaptırılan işlerin; sözleşme kapsamı ve sözleşme keşfi yasal sınırları içerisinde kalınarak Birim Fiyat Teklif Cetveline göre ödemesinin yapıldığı ve kamu zararına neden olmamış işler olarak değerlendirilmesi gerektiği,

E. İdarece Yapılan Ödemelerde Esasen Hiç Kamu Zararı Doğmadığı Açık Olmakla Birlikte, Daire İlamındaki Zarar Hesaplamasının Sahada Fiilen Yapılan İmalatların Teknik Özellik ve Ekonomik Değerleri Tamamen İhmal Edilerek Yapıldığı, Ayrıca Bir Kısım İş Kalemleri Bakımından Revize Birim Fiyatlar Üzerinden Ödeme Yapılmasına Rağmen Bu Hususun Hesaplamada Dikkate Alınmadığı

İdare uygulamasının mevzuata ve sözleşme hükümlerine aykırı bir yönünün bulunmadığı, dolayısıyla kamu zararı ve mali sorumluluktan söz edilmemesi gerektiği,

Şöyle ki;

a) Ödenen/ödenmesi gereken hesabı yapılırken hukuka ve hakkaniyete aykırı şekilde davranıldığı, kullanılan malzemeler ve kullanılması gerektiği iddia edilen malzemelerin birbirine eşit statüde kabul edildiği, yerinde yapılan imalatların sözleşme keşfi ve sözleşme birim fiyatları ile yaptırıldığı, ayrıca kullanılması tercih edilen malzemeler ve kullanım mahalleri ihale keşfinde bulunan malzemeler arasında seçim yapılarak ve ihale dosyası eki Mahal Listeleri de gözetilerek işletme süresince teknik, fiziki ve fonksiyonel ihtiyaçlara göre en uygun malzemelerin en uygun alanlarda kullanılması sayesinde uzun vadeli kamu işletmesine ekonomik ve sürdürülebilir avantajlar sağlandığı, kamu yararı gözetildiği,

İlam ekindeki “Kamu Zararı Tablosu’’ incelendiğinde görüleceği üzere örneğin; “a) Tavan İşleri’’ için KDV dahil … Euro kamu zararı tutarı hesaplandığı, hesabın hangi yöntemle yapıldığı hususu “Not” bölümünde;

“Keşif miktarı 22.360,00 m2 ve teklif birim fiyatı … Euro olan 052A poz nolu iş kaleminin yapımından tamamen vazgeçilmiş, bunun yerine keşif miktarı 300,00 m2 ve teklif birim fiyatı … Euro olan 052B poz nolu iş kaleminden 13.326,670 m2 yapılmıştır. Kamu zararı tutarı, 052B poz nolu iş kaleminin keşif miktarı 300,00 m2 yi aşan miktar olan 13.026,670 m2 nin bedelinin … Euro değil, 052A poz nolu iş kaleminin teklif birim fiyatı olan … Euro üzerinden ödenmesi gerektiğinden hareketle hesaplanmıştır.” şeklinde açıklandığı,

Ancak fiilen yerinde yapılan imalatın 052B poz no.lu “Perfore Metal (Galvaniz Çelik) Panel Asma Tavan Yapılması 60x60 cm” iş kalemi olduğu; itibari şekilde fiyat karşılaştırması yapılan iş kaleminin ise, 052A Poz No.lu “Perfore Metal (Galvaniz Çelik) Panel Asma Tavan Yapılması 30x60 cm” iş kalemi olduğu, bu imalatların ekonomik değerleri birbirinden farklı olmakla birlikte nitelik değerlerinin de birbiriyle aynı özellikte olmadığı, nitekim İlamda kıyas alınan yaklaşık maliyete esas birim fiyatlarda dahi, 052A Poz No.lu iş kaleminin yaklaşık maliyete esas birim fiyatının … Euro, 052B Poz No.lu iş kaleminin yaklaşık maliyete esas birim fiyatının … Euro olduğu, dolayısıyla İlamda bu iki imalat birbirine nitelik olarak eş değer kabul edildiğinden zarar hesabının yapıldığı, oysaki bu iki imalatın eş değer olmadığı,

Aynı şekilde “d) Duvar Kaplama İşleri” nde de fiilen yerinde yapılanın 050A Poz No.lu “Mevcut Duvara Boyalı Sac Levhalarla Kaplama Yapılması” imalatı olduğu; itibari şekilde fiyat karşılaştırması yapılan iş kaleminin ise 046A Poz No.lu “30x60 cm Alüminyum Konstrüksiyonlu Cilalı Granit Seramik Duvar Kaplaması Yapılması” imalatı olduğu, bu iki imalatın hem kullanılan malzeme hem de tatbik şekli bakımından birbirlerinden tamamen farklı olduğu, buna rağmen kamu zararı hesabında birbirinden tamamen (malzeme, montaj, işçilik) farklı olan bu iki uygulamanın karşılaştırılması sonucunda zarar hesabının yapılmasının uygun olmadığı,

b) Kamu zararı hesabı yapılırken işin esasının yeteri kadar incelenmediğinin bir diğer açık kanıtının ise hakkedişe yansıtılan revize birim fiyatların dahi dikkate alınmamış olması olduğu, zira İlamda kamu zararı hesabı yüksek ve düşük şeklinde nitelendirilen teklif birim fiyatlar üzerinden yapılmış olup, yüksek şeklinde nitelendirilen teklif birim fiyatların bir kısmı sözleşme hükümleri uyarınca revizeye girerek aşağıya çekilmesine ve bu rakamlar üzerinden ödeme yapılmasına rağmen İlamda bu hususun ihmal edildiği,

Mevcut sözleşmenin “İş kalemi miktarının değişmesi" başlıklı (28.2.) maddesinde revize fiyat şartları düzenlenmiş olup iş kaleminin birim fiyat teklif cetvelinde yazılı miktarının artması halinde, öngörülen formül dahilinde revize fiyat oluşturulup uygulanması gerektiği, revize fiyat uygulamasında, miktarı artan iş kalemlerinin fiyatının ölçeğe bağlı olarak sürekli düştüğü ve hakkediş ödemelerinin revize fiyatlar üzerinden yapıldığı,

Mevcut işte de ekte yer alan tabloda (Ek-4) gösterildiği üzere, şartları oluşan iş kalemleri bakımından revize fiyatların oluşturulduğu ve hakkediş ödemelerinin bu fiyatlar üzerinden gerçekleştirildiği,

Daire İlamındaki kamu zararı hesabında ise revize birim fiyat dolayısıyla eksik ödenen tutarlar yerine birim fiyat teklif cetvelindeki tutarların karşılaştırılmasının yapıldığı,

Esasen mevcut teklif birim fiyatlar üzerinden yapılan ödemeler bakımından ayrıca bir kanıt sunulmasına gerek bulunmamakla birlikte bütün bu nedenlerle kamu zararı ve mali sorumluluk şartlarının doğmadığı,

SONUÇ VE İSTEM:

Yukarıda açıklanan sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, Sayıştay 1. Dairesinin 51 sayılı ilamının 1’inci maddesiyle tarafına verilen … Euro tazmin hükmünün kaldırılmasını saygıyla arz ve talep ettiği, belirtilmiştir.

Ekler:

Ek 1-Sayıştay Temyiz Kurulunun 03.11.2015 tarih ve 40984 sayılı kararı

Ek 2-Yüksek Fen Kurulunun 09.04.2014 tarih ve 2014/28 sayılı kararı

Ek 3-Yüksek Fen Kurulunun 10.04.2020 tarih ve 86188 sayılı görüşü

Ek 4-Revize birim fiyat tablosu

Başsavcılığın mütalaasında özetle;

(Başvuru yapan tüm sorumlular için geçerli olmak üzere)

Sayıştay 1'inci Dairesi tarafından verilen kararda savunmada ileri sürülen hususlar karşılandığından, temyiz talebinin yerinde olmadığı,

Bu nedenle temyiz talebinin reddi ile ... 2022 yılı hesabının 1'inci Dairede yargılanması sonucu çıkarılan 13.05.2024 tarih ve 51 numaralı ilamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükümlerinin, tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı, belirtilmiştir.

Konuyla ilgili olarak duruşma talep eden sorumlular ...(Genel Müdür), ...(Genel Müd. Yard.), ... (Kontrol Amiri), ...(Mimar), ...(Bölge Müdürü) ile beraberlerinde ilgililer … (Daire Başkanı), … (Daire Başkanı), … (Kontrol Müh.) yapılan duruşmaya katılmış olup, adı geçen kişiler tarafından sözlü açıklamalarda özetle;

Kesin proje üzerinden ihaleye çıkıldığı, uygulama projesinin sonradan oluştuğu, uygulama projesi ile belli bir ihtiyaç raporuna göre malzeme seçimi, bakımı, elektromekanik işlerde revizeye gidildiği, tüm idarelerin sözleşmelerinde birden fazla kalem olabileceği, serbest piyasa koşullarında isteklilerin imkan ve kabiliyetlerini eşitlemenin mümkün olmadığı, ihale aşamasında fiyatların ayrı ayrı değerlendirilmesi ve ihale dışı bırakılmasının yasaya uygun olmadığı, somut olayda kesin projeyi Bakanlığın hazırlamadığı, Bakanlığın projeyi hızlı bir şekilde optimize ettiği, uygulamada doğru malzemenin, doğru uygulamanın, güvenli, uzun ömürlü malzemenin seçildiği, yerinde kullanılan malzemelerin piyasa rayiçlerine uygun olduğu, düşük fiyatlı malzemeyi seçip tasarruf etseydiniz mantığının kabul edilemeyeceği, ayrıca ihaleye esas projede metraj hatalarının bulunduğu, örneğin 052A no.lu malzemenin (ucuz malzemenin) 22.000 m2 metrajında değil, mahal listesinde 300 m2 metrajında yer aldığı, aynı şekilde 052B no.lu malzemenin (pahalı malzemenin) projede 4 istasyonun tamamında çizildiği, bu alanın 300 m2 değil, fiiliyatta 15.000 m2’ye tekabül ettiği, uygulama esnasında ölçümler tekrar yapıldığında alanlarda hacimsel genişlemeler, daralmalar olabildiği, uygulama projesinde bu tür metraj hatalarının düzeltildiği, dolayısıyla gerek malzeme gerekse zemin imalatlarında uygulama aşamasında kamu menfaatleri doğrultusunda düzeltmelerin yapıldığı ve doğru, uygun, sürdürülebilir seçeneklerin tercih edildiği, kamu zararına sebebiyet verilmediği, belirtilmiştir.

Sayıştay Savcısı tarafından duruşma esnasında yazılı görüşteki gerekçeler yinelenerek, ilam hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı, belirtilmiştir.

Duruşmacılar ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize konu İlam maddesinde; ...Bakanlığı tarafından 25.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile ihale edilen (… İKN.lu) … Avro birim fiyat sözleşme bedelli “... İnşaat ve Elektromekanik Sistemleri Temin, Montaj ve İşletmeye Alma İşleri İşi” nde; sözleşme eki teklif birim fiyat cetvelinde bulunan ve teklif birim fiyatı düşük olan bazı iş kalemlerinin yapılmasından kısmen veya tamamen vazgeçilerek bunların yerine teklif birim fiyatı yüksek olan aynı veya benzer iş kalemlerinin yapılması sonucunda mevzuata aykırı işlem yapıldığına ve kamu zararına sebebiyet verildiğine hükmedilmiştir.

Daire kararında, tavan işleri, döşeme işleri, duvar kaplama işleri, kaya bulonu ve süren çubuğu imalatları kapsamında bulunan bir kısım malzemelerden düşük teklif fiyatlı olanların uygulama sırasında iptal edildiği veya metrajının azaltıldığı, bunların yerine aynı veya benzer nitelikteki yüksek fiyatlı malzemelerin ikame edildiği, bu suretle bütçeden daha fazla ödeme yapıldığı gerekçesi ile oluşan kamu zararının tazminine hükmedildiği görülmektedir.

İlam hükmü gerekçesinin, savunmaların ve savunma ekindeki belgelerin incelenmesinde ve değerlendirilmesinde;

a) Tavan işleri 1’de, İlamda yüksek fiyatlı olduğu için tercih edildiği ifade edilen “052B-Perfore Metal (Galvaniz Çelik) Panel Asma Tavan Yapılması (60*60 cm)” iş kaleminin, ihale eki mahal listesi ve projesinde 15.088,53 m2’lik yolculu alanda kullanılmasının öngörüldüğü, sözleşmede metrajının 300 m2 olduğu, uygulamada 13.326,67 m2 olarak gerçekleştiği, İlamda düşük fiyatlı olduğundan tercih edilmediği ifade edilen “052A- Perfore Metal (Galvaniz Çelik) Panel Asma Tavan Yapılması (30*60 cm)” iş kaleminin ise ihale eki mahal listesi ve projesinde yalnızca ıslak hacim tavanlarında toplam 311,08 m2’lik alanda öngörüldüğü, sözleşme metrajının 22.360 m2 olduğu, uygulamada ise hiç yapılmadığı görülmektedir.

Uygulama esnasında İdarece teknik gereklilik (mimari tasarım, işletme-bakım kolaylığı, elektromekanik malzemelerle uyumlu olması vs.) nedenleriyle 13.326,67 m2’lik yolculu alanda 052B poz no.lu Perfore Metal (Galvaniz Çelik) Panel Asma Tavan (60*60 cm) imalatının tercih edildiği, ıslak hacim tavanları için öngörülen 052A poz no.lu Perfore Metal (Galvaniz Çelik) Panel Asma Tavan (30*60 cm) yapımından tamamen vazgeçildiği, İdarenin isteği ile yapılan mimari konsept tasarım toplantılarında bu yönde kararlar alındığı, ihale dokümanı belgeleri arasındaki malzeme miktarları uyumsuzluğu giderilerek hazırlanan tavan planları uygulama projelerinin İdarece onaylanmasıyla tavan işleri-1 kapsamındaki imalatların onaylı uygulama projeleri doğrultusunda sahada gerçekleştirildiği görülmektedir.

b) Tavan işleri 2’de, İlamda yüksek fiyatlı olduğu için tercih edildiği ifade edilen “052E-Petekli Alüminyum Asma Tavan Yapılması (60*60 cm)” iş kaleminin ihale eki mahal listesi, projede ve birim fiyat teklif cetvelinde 1.750,00 m2’lik yolculu alanda kullanılacağının öngörüldüğü, uygulamada 3.699,820 m2 olarak gerçekleştiği, İlamda düşük fiyatlı olduğundan tercih edilmediği ifade edilen “052C-Alüminyum Panel Asma Tavan Yapılması (30*120 cm)” imalatı ile “052D-Perfore Lamel Metal (Galvaniz Çelik) Asma Tavan Yapılması” imalatının ise ihale eki mahal listesi ve projede hiç yer almadığı, ancak sözleşmede yer aldığı, uygulamada bu malzemelerin kullanılmadığı görülmektedir.

İdarenin sözleşmede yer alıp ihale eki projede ve mahal listesinde yer almayan 052C ve 052D poz no.lu imalatları sonradan iptal ettiği, asma tavan yapımında teknik zaruretler (mimari tasarım, işletme-bakım kolaylığı, paks sistemi bulunmayan yerlerde hava sirkülasyonunun sağlanması, anonsun anlaşılabilirliğinin sağlanması, elektromekanik malzemelerle uyumlu olması vs.) nedeniyle “052E-Petekli Alüminyum Asma Tavan Yapılması (60*60 cm)” imalatını tercih ettiği, İdarenin isteği ile yapılan mimari konsept tasarım toplantılarında bu yönde kararlar alındığı, ihale dokümanı belgeleri arasındaki malzeme ve miktarları uyumsuzluğu giderilerek hazırlanan tavan planları uygulama projelerinin İdarece onaylanmasıyla tavan işleri-2 kapsamındaki imalatların onaylı uygulama projeleri doğrultusunda sahada gerçekleştirildiği görülmektedir.

c) Döşeme İşlerinde, İlamda yüksek fiyatlı olduğu için tercih edildiği ifade edilen “035-Granit Katkılı Kompoze Döşeme Kaplaması Yapılması” iş kaleminin ihale eki mahal listesi, projede ve birim fiyat teklif cetvelinde drenaj odası, yangın pompa odası, pano odaları, teknik mahal koridorları gibi toplam 4.375,00 m2’lik mahallere karşılık geldiği, sahada bu iş kaleminin 12.008,24 m2’lik alanda uygulandığı, İlamda düşük fiyatlı olduğundan tercih edilmediği veya kısmen vazgeçildiği ifade edilen “045A-30*60 cm Mat Granit Seramik Döşeme Kaplaması Yapılması” iş kalemi ile “045B-60*60 cm Mat Granit Seramik Döşeme Kaplaması Yapılması” iş kaleminin ise ihale eki mahal listesi ve projesinde toplam 316,16 m2’lik ıslak hacimlere (wc, temizlik odası) karşılık gösterilmesine rağmen birim fiyat teklif cetvelinde toplamda 40.770 m2 alana karşılık gösterildiği, sahada 635,86 m2’lik ıslak hacimli alana uygulandığı görülmektedir.

İdare tarafından karo mozaik malzemesinin tüm yüzey için dökülmesi, aşınma dayanımının yüksek olması, kırık, kırılma, kademe farkı oluşturmaması gibi teknik sebeplerle genel hacimlerde 035 poz no.lu Granit Katkılı Kompoze Döşeme imalatının doğru uygulama olarak tercih edildiği, 045A ve 045B poz no.lu seramik döşemenin ise toz tutması, kademe farkı oluşturması, temizliğinin iyi yapılamaması, ağır ekipman yükleri altında kırılması, engelli sandalyelere sürüş zorluğu çıkarması, görme engellilerin ayağının takılması, sık sık tamir gerektirmesi gibi nedenlerle genel hacimler için tercih edilmediği, seramik döşemenin ihale eki projesinde gösterildiği üzere sadece 635,86 m2’lik ıslak hacimli alanlarda uygulandığı, İdarenin isteği ile yapılan mimari konsept tasarım toplantılarında bu yönde kararlar alındığı, ihale dokümanı belgeleri arasındaki malzeme miktarları uyumsuzluğu giderilerek hazırlanan Döşeme Kaplama Uygulama Projelerinin İdarece onaylanmasıyla döşeme imalatlarının onaylı uygulama projeleri doğrultusunda sahada gerçekleştirildiği görülmektedir.

d) Duvar Kaplama İşlerinde, İlamda yüksek fiyatlı olduğu için tercih edildiği ifade edilen “050.A Mevcut Duvara Boyalı Sac Levhalarla Kaplama Yapılması” iş kaleminin ihale eki mahal listesi, projede ve birim fiyat teklif cetvelinde 175,00 m2’lik duvarlarda gösterildiği, bu iş kaleminin 13.241,190 m2 uygulandığı, İlamda düşük fiyatlı olduğundan tercih edilmediği ifade edilen “046/A 30*60 cm Alüminyum Konstrüksiyonlu Cilalı Granit Seramik Duvar Kaplaması Yapılması” iş kaleminin ise ihale eki mahal listesi, projesi ve birim fiyat teklif cetvelinde 21.940,00 m2’lik duvarlarda yapılması öngörülse de hiç uygulanmadığı görülmektedir.

Duvar ince işlerinde, 050.A poz no.lu Boyalı Sac Levhalarla Duvar Kaplamasının, altında kalan elektromekanik tesisata ulaşım kolaylığı, yolculu işletme sırasında oluşan yüzey deformasyonlarına karşı rötuşa imkân sağlaması, kolay tedarik edilebilme avantajının olması, istasyon alanındaki farklı geometriye sahip duvar yüzeylerinin kaplanmasında uyumluluk göstermesi gibi teknik sebeplerle tercih edildiği, 046/A poz no.lu 30*60 cm Alüminyum Konstrüksiyonlu Cilalı Granit Seramik Duvar Kaplamasının ise bakım zorluluğu ve maliyeti, kırılmalara karşı dirençsiz oluşu, arkasındaki elektromekanik tesisata erişim zorluğu, ihtiyaç duyulduğunda aynı renk ve boyuttaki malzemenin tedarikinin zorluğu gibi sebeplerle tercih edilmediği, İdarenin isteği ile yapılan mimari konsept tasarım toplantılarında bu yönde kararlar alındığı, alınan kararlar doğrultusunda hazırlanan Duvar Görünüşleri Uygulama Projelerinin İdarece onaylanmasıyla duvar kaplama işleri kapsamındaki imalatların onaylı uygulama projeleri doğrultusunda sahada gerçekleştirildiği görülmektedir.

e) Kaya Bulonu işlerinde, İlamda yüksek fiyatlı olduğu için tercih edildiği ifade edilen “101.B L=4 m Kaya Bulonu” malzemesinin tünel kazısı esnasında karşılaşılan zayıf zeminlerin güçlendirilmesi amacıyla kullanıldığı, zeminin ihtiyacına göre miktarının 64.078 adete çıkarıldığı, İlamda düşük fiyatlı olduğundan tercih edilmediği ifade edilen “101.A L=3 m Kaya Bulonu” malzemesinden ise zemin sınıfının ihtiyacını gidermeyeceği değerlendirildiğinden kullanımından kısmen vazgeçildiği görülmektedir. Bununla birlikte tünel kazılarında zemin sınıfının nitelik durumuna göre görece sağlam çıkan zeminlerde ihale eki dokümanlarda bulunmayan en hafif ve en ekonomik diye adlandırılabilecek A1 kazı destek sınıfı bulonların da kullanıldığı, böylece sözleşme keşfinde çeşitli boylarda 97.191 adet kaya bulonu bulunmasına rağmen zeminin ihtiyacına göre seçimler yapıldığından toplamda 86.952 adet kaya bulonu kullanıldığı, kaya bulonu adetinde 10.239 adet azalma sağlandığı, tünel kazı-destek elemanı olan kaya bulonlarının zemin parametrelerinin ihtiyacı doğrultusunda yerinde yapılan tespitlere göre uygulandığı, sahada yapılan çalışmaların müşavir firmanın gözetim ve denetiminde imzalı tutanaklar ile yapıldığı görülmektedir.

f) Süren işlerinde, İlamda yüksek fiyatlı olduğu için tercih edildiği ifade edilen “110 E 1 ½” Boru Süren L=4 m” malzemesinin zeminin niteliğine göre kazı ilerleme adımının 1 m’den fazla olan yerlerde uygulandığı, zeminin ihtiyacına göre imalat miktarının 35.692 adete çıkarıldığı, İlamda düşük fiyatlı olduğundan tercih edilmediği ifade edilen “110 C 1 ¼” Boru Süren L=4 m” malzemesinin zemin sınıfının ihtiyacını gidermeyeceği değerlendirildiğinden kullanımından kısmen vazgeçildiği görülmektedir. 110 C poz no.lu boru sürende olduğu gibi yerinde yapılan tünel kazılarında yüksek fiyatlı olan (… euro ve … euro) 110 B ve 110 D poz no.lu boru sürenin de zemin koşullarına uygun olmadığından önemli bir kısmından vazgeçildiği, sözleşme keşfinde çeşitli boylarda 125.880 adet boru süren bulunmasına rağmen zemin sınıfının nitelik durumuna göre ve kazı ilerleme adımlarının maksimum mesafede tutulması suretiyle en uygun olan süren tipi tercih edilerek kullanılan süren çubuğunun toplamda 57.095 adet olduğu, böylece süren adedinde önemli miktarda azalma sağlandığı, tünel kazı-destek elemanı olan süren çubuğunun zemin parametrelerinin ihtiyacı doğrultusunda yerinde yapılan tespitlere göre uygulandığı, sahada yapılan çalışmaların müşavir firmanın gözetim ve denetiminde imzalı tutanaklar ile yapıldığı görülmektedir.

Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinde;

“Projelerin yükleniciye teslimi

Madde 11-…

(2) Birim fiyat esaslı sözleşmelerde, işlerin ön veya kesin projeleri, şartnameler ve diğer belgelerle birlikte, sözleşmenin imzalanması sırasında yükleniciye verilir.

(3) Ön ve/veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılan işlerde, uygulama projesinin idare tarafından hazırlanması veya hazırlatılması esas olup, bunlar, iş programına göre gerekli oldukları zamanlarda, ikişer takım olarak bir yazı ekinde yükleniciye teslim edilir.

(4) Uygulama projelerinin yüklenici tarafından hazırlanması da istenebilir, bu durumda aşağıdaki esaslar geçerlidir:

a) Yüklenicinin yapacağı uygulama projeleri, hesaplar vb. sözleşme ve eklerinde belirtilen şartlara, idare tarafından kendisine verilen ön/kesin projelere, talimatlara, esaslara, fen ve sanat kurallarına uygun olarak iş programını aksatmayacak şekilde hazırlanır ve uygulamada gerekli görülecek tüm ölçüleri ve ayrıntıları kapsar.

b) Uygulama projelerinin hazırlanması sırasında, farklı tercihlerin mümkün olması hallerinde, yüklenici, seçim yapılabilmesini sağlamak üzere bu tercihleri gösteren projeleri, hesapları ve diğer gerekli bilgi ve raporları hazırlayıp idareye verir.

c) Yüklenici tarafından hazırlanan uygulama projelerinde idare tarafından değişiklik yapılması gerekli görüldüğü ve/veya verilen bilgiler yeterli görülmediği takdirde, projelerde ve ilgili raporlarda istenen değişikliklerin yapılması ve/veya eksik bilgilerin tamamlanması için projeler, istenilenlere uygun şekle getirilmek üzere, yükleniciye geri verilir. İdare, isterse projeler üzerinde kendisi de değişiklik yapabilir.

…”

“Projelerin uygulanması

Madde 12 - (1) Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.

…

(4) İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.

…” hükümlerine yer verilmiştir.

Somut olayda işin uygulama projesi olmadan kesin projesi üzerinden ihaleye çıkıldığı, ancak uygulama projelerinin hazırlanması aşamasında idarenin farklı tercihler arasında seçim yapmasıyla projelerin tamamlandığı, mimari konsepte ilişkin tavan-döşeme-duvar kaplama imalatlarında sözleşmede bulunan bazı iş kalemlerinin yapımından tamamen vazgeçildiği veya miktarlarının azaltıldığı, bunların yerine bazı iş kalemlerinin miktarlarının artırıldığı görülmektedir. Uygulama projelerinin tamamlanmasıyla ihale eki dokümanlarındaki (projeler, mahal listeleri ve teklif birim fiyat listesindeki) malzeme ve metraj verileri tutarsızlıkları da giderilmiştir. Tünel kazı imalatları esnasında ise sözleşmede bulunan kazı destek sınıfı elemanlarından (kaya bulonu, boru süren) tünelde emniyeti sağlaması bakımından zeminin dayanım sınıfına göre malzemenin seçildiği ve yerinde uygulandığı, zemin için gerekli ve yeterli görülmeyen malzemenin ise iptal edildiği veya miktarının azaltıldığı görülmektedir.

İdarenin uygulama sırasında ortaya çıkan ihtiyaçlar, zaruretler nedeniyle tünel kazı işleri ve mimari konseptle ilgili ihale eki dokümanlardaki malzeme metraj verilerinde değişikliğe gittiği, tünel kazı-destek elemanlarında yapılan değişikliğin arazinin jeolojik koşullarına uygun malzemenin kullanılmasından kaynaklandığı, mimari konseptle ilgili değişikliğin de kullanılacak malzemenin işlevsel olması, dayanıklılığı, eşyanın ekonomik değerini artırması, görsellik bakımından uygunluğu gibi avantaj sağlayan nitelikleri ve teknik gerekliliği gözetilerek oluşturulan tercihlere dayandığı, aynı zamanda ihale dokümanında bazı mimari kalemlerin cinsi ve metrajları yönüyle var olan tutarsızlıkların da giderildiği, mimari konsept toplantılarının ardından mimari uygulama projelerinin hazırlandığı ve İdarenin 23.12.2021 tarih ve … sayılı yazısı ile bunların onaylandığı, mimari kalemlerin onaylı uygulama projeleri doğrultusunda yerinde tatbik edildiği, yapılan tüm işlerin bedellerinin sözleşme fiyatları ile (bir kısmının revize fiyatlarıyla) ödendiği ve yasal keşif artışı sınırları içinde kaldığı ayrıca dilekçe ekinde gönderilen piyasa fiyat araştırma tutanaklarından ve karşılaştırma tablolarından, tercih edilen ve yerinde yapılan tüm kalemler için ödenen sözleşme fiyatlarının (revize fiyatlarının) piyasa rayiçleri ile kamu birim fiyatlarına uygun olduğu görüldüğünden, somut olayda İdarenin uygulama sırasında teknik ihtiyaçlar, zaruretler nedeniyle tavan-döşeme-duvar kaplama, kaya bulonu ve süren çubuğu imalatlarında malzeme cinsi ve metrajlarıyla ilgili değişikliğe gitmesinin YİGŞ’nin 11/4/b-c bentleri ile 12/4 fıkrası hükümlerine aykırı bir tarafının bulunmadığı ve yapılan değişiklerin kamu zararını oluşturmadığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca İdarenin mimari konsept kalemlerinde uygulama aşamasında sözleşmede yer alan düşük fiyatlı malzemeyi değil de yüksek fiyatlı malzemeyi tercih ederek 4734 sayılı Kanunun ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak temel ilkelerini ihlal ettiği değerlendirilse bile, bu davranış ve işlemlerin ancak idari soruşturmanın konusu olabileceği, Sayıştay yargısı bağlamında kamu zararına konu edilemeyeceği açıktır.

Bu itibarla, sorumluların temyiz itirazları kabul edilerek 51 sayılı İlamın 1’inci maddesi ile verilen … Avro (€) tutarındaki tazmin hükmü BOZULARAK, yeniden hüküm tesisi için Dosyanın ilgili Daireye Gönderilmesine,

(7. Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …’un karşı oyu ile) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 10.09.2025 tarih 58229 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

7. Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …:

Esasla ilgili: 4734 sayılı Kanunun temel ilkeleri gereği idareler ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, kaynakların verimli kullanılmasını sağlamaktan sorumludur. Somut olayda mimari konseptle ilgili imalatlarda sözleşme koşullarına uygun davranılmayarak uygulama esnasında düşük fiyatlı ve yüksek metrajlı malzemelerin yapımından kısmen veya tamamen vazgeçilmiş aynı işlevi gören yüksek fiyatlı ve düşük metrajlı malzemenin ise metrajında artışa gidilmiştir. Böylelikle ihale aşamasında yüksek metrajlı malzemeye düşük, düşük metrajlı malzemeye de yüksek teklif atarak ihaleyi alan yükleniciye sonradan düşük fiyatlıdan vazgeçilip, yüksek fiyatlı malzemenin metrajı artırılarak fazla ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır. Sözleşme koşullarına uygun davranılmaması, Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda belirtilen temel ilkelerine aykırıdır. İdarenin, Petekli Alüminyum Asma Tavan imalatında; 30*60 ebatlı malzeme yerine 60*60 ebatlı malzemeyi tercihe zorlayan hiçbir teknik gerekçe sunulamamıştır.

Örnek olarak, Asma tavan imalatı keşif özeti, ihale ve uygulama verileri dikkate alındığında;



POZ NO Panel asma tavan Keşif Özetinde İhale (Teklif) fiyatı UYGULAMA

Miktar (M2) Fiyat (€) Fiyatı Tutarı Miktarı Tutarı

0152/A 30x60 22.360 € … € … € … - -

0152/B 60x60 300 € … € … € … 13.326,67 € …

€ …

Tablodan da anlaşılacağı üzere; asma tavan imalatında, idareyi zorlayıcı hiçbir teknik gerekçe belirtilmeksizin 30x60 imalatı yerine 60x60 imalatının tercih edilmesi nedeniyle, yüklenicinin hakkedişine … EURO yerine … EURO yansıtılmıştır. Bu durum, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin idareye imalat değişikliği konusunda verdiği yetki ile veya başkaca bir ikincil mevzuatla izah imkanı yoktur. Yukarıda da belirtildiği üzere 4734 sayılı kanunun temel ilkesine aykırı olarak ve bu değişikliği zorunlu kılacak hiçbir gerekçe sunulmaksızın aynı imalatın sadece ebat değişikliği nedeniyle … € yerine … € yani … € (38,6 kat) fazla ödemeye sebep olunmuştur. Hiçbir mevzuat hiçbir düzenleme kamu görevlisine böyle bir işlem tesis etme yetkisini veremez, vermemiştir.

Çoğunluk görüşünde, uygulama projesi olmadan kesin projesi üzerinden ihaleye çıkılmış olmasının bu tür değişikliklerin sebebi olarak gösterilerek mevcut uygulamayı makul göstermeye çalışılmaktadır. Projelerin hazırlanma ve ihale süreçleri dikkate alındığında idarenin süre kısıtının bulunmadığı dolayısıyla uygulama projesinin hazırlanmamış olmasının idarenin bir eksikliği olduğu bu eksiklik nedeniyle idare aleyhine oluşan bu durumun ilgilileri sorumluluktan kurtarmayacağı açıktır.

Tavan, Döşeme ve Duvar kaplama imalatlarında benzer durumlar mevcut iken, kazı destek sınıfı elemanlarında (kaya bulonu, boru süren) değişikliğe gidilmesinin kazı esnasında karşılaşılan zemin koşullarından kaynaklandığı anlaşıldığından, kazı destek malzemelerindeki değişiklik veya metraj artışları idarenin yetki sınırlarında yapılan değişiklikler olduğu bu nedenle de bu imalat değişikliklerinden dolayı kamu zararı oluşmadığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda mimari konsept malzeme seçimi ile alakalı olarak kamu zararı oluştuğunda tereddüt bulunmamakla birlikte, kamu zararı tutarı hesaplanırken revize birim fiyat uygulamasının dikkate alınmadığı anlaşıldığından ilama konu kamu zararı hesabının revize fiyatlar esas alınarak yeniden hesaplanması gerektiği değerlendirilmektedir.

Sorumlulukla ilgili: Kontrol mühendisleri, yapının projesine, şartname ve sözleşmeler ile bunların eklerine göre yapılıp yapılmadığını kontrol etmekle görevli ve sorumludur. Kamu zararına sebebiyet veren mimari konseptle ilgili imalatlar onaylı uygulama projelerine müstenit yapıldığından, uygulama projelerinin gereğini yerine getiren kontrol mühendislerine kamu zararı sorumluluğu yüklenemez. Mimari konsepte ilgili imalat değişiklikleri İdarenin tercihleri doğrultusunda gerçekleştiğinden, kamu zararından; değişiklik kararlarının alındığı tasarım toplantı tutanağını imzalayanlar ve uygulama projelerini onaylayanların sorumlu tutulması gerekmektedir.

Bu itibarla, İlam hükmündeki mimari konsept imalat kalemleri özelinde mevzuata aykırı işlem tespiti doğru olmakla birlikte, söz konusu mevzuata aykırı işlem sebebiyle ortaya çıkan kamu zararı tutarı ve sorumlularının yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde yeniden tespiti için hükmün BOZULMASI gerekir.

Üye …:

Daire Kararında belirtilen gerekçeyle, somut uygulamada oluşan kamu zararının hesaplanmasının fiili duruma ve mevzuata uygun olduğu kanaatiyle, Daire Kararının TASDİKİ gerekir.